CAPÍTULO IV
Del Estado de Excedencia
Artículo 183 [arriba] . Distintas situaciones. Opción en favor de la mujer.
La mujer trabajadora que, vigente la relación laboral, tuviera un hijo y continuará residiendo en el país podrá optar entre las siguientes situaciones:
a) Continuar trabajando en la empresa, en las mismas condiciones en que lo venía haciendo.
b) Rescindir su contrato de trabajo, percibiendo la compensación por tiempo de servicio que se le asigna por este inciso, o los mayores beneficios que surjan de los estatutos profesionales o convenciones colectivas de trabajo.
En tales casos, la compensación será equivalente al 25% de la remuneración de la trabajadora, calculada en base al promedio fijado en el art. 245 por cada año de servicio, la que no podrá exceder de un SMVM por año de servicio o fracción mayor de 3 meses.
c) Quedar en situación de excedencia por un período no inferior a 3 meses ni superior a 6 meses.
Se considera situación de excedencia la que asuma voluntariamente la mujer trabajadora que le permite reintegrarse a las tareas que desempeñaba en la empresa a la época del alumbramiento, dentro de los plazos fijados. La mujer trabajadora que hallándose en situación de excedencia formalizara nuevo contrato de trabajo con otro empleador quedará privada de pleno derecho de la facultad de reintegrarse.
Lo normado en los incisos b) y c) del presente artículo es de aplicación para la madre en el supuesto justificado de cuidado de hijo enfermo menor de edad a su cargo, con los alcances y limitaciones que establezca la reglamentación.-
Este instituto se sustenta en la integración familiar, y como se explicará requiere de actualizaciones legales y jurisprudenciales que aseguren los derechos de los menores en los casos no contemplados (padre supérstite, adopciones, etc.).
La norma delimita y condiciona las opciones de la dependiente ante dos situaciones diferentes: la primera, el agotamiento de la licencia por maternidad o enfermedad inculpable sobreviniente al parto (art. 177 LCT), y la segunda, el supuesto justificado de cuidado de un hijo enfermo menor de edad (situación que si bien se encuentra pendiente de regulación constituye el reconocimiento de un derecho fundamental).
1.- Situación posterior al parto:
Requisitos:
De la enumeración de los requisitos (a. que se trate de mujer trabajadora; b. vigencia de la relación laboral; c. que tuviera un hijo; d. que continuara residiendo en el país) surgen algunas cuestiones al confrontar la norma con la actualidad.
La primera es en relación al género, pues se limita a que sea ejercido por la mujer, cuando debería abarcar a ambos progenitores. Del modo expuesto descarta, por ejemplo, la posibilidad que utilice este instituto el padre en caso de fallecimiento de la madre en este lapso de tiempo, o en el supuesto del hijo enfermo que decidan en el seno de la familia, y dado que es un tiempo en que no se perciben haberes, que esta opción sea ejercida por el padre si fuera el único progenitor supérstite, por ser el que tiene el menor ingreso de ambos progenitores, o simplemente ser quien está en mejores condiciones de atender al menor, finalmente en caso de que se trate de una adopción homoparental (art. 599 CCyC).
En segundo lugar, resulta un exceso que se establezca la vigencia de la relación laboral cuando se expuso en primer término que se trata de mujer trabajadora, ya que para que tenga la calidad de trabajadora debe estar vigente la relación laboral.
Sobre el tercer requisito, que tuviera un hijo, refiere a la situación de parto, vedando la posibilidad de ejercer este derecho en caso de adopción y con ello generando una diferenciación basada en una cuestión biológica (parir) por sobre la maternidad que no debe distinguir entre un hijo biológico y uno adoptivo (art. 558 CCyC) ignorando los cambios y necesidades de adaptación que el período de guarda preadoptiva genera en la madre, el grupo familiar y sobre todo el/los menor/es adoptado/s (Ver Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales –art. 10.1, CN –art. 14 bis-; OIT y Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo: “Trabajo y Familia: hacia nuevas formas de conciliación con corresponsabilidad social” Chile, 2.009).
Por último, impone el requisito de la residencia en el país, que en este momento en que el mundo se ha acercado tanto ignora la realidad sobre la prestación de trabajo en lugar o lugares distintos al del empleador, máxime cuando no se exige que el lugar de residencia sea el mismo que el del empleo o el que tenía la trabajadora al momento en que comenzó a gozar de la licencia por maternidad, cuando las condiciones de la prestación laboral así lo requieran.
Verificados los requisitos, la trabajadora cuenta con las siguientes opciones:
Inciso a):
En este supuesto las condiciones de trabajo no se alteran, debiendo el empleador ubicarla en las mismas condiciones en las que se desempeñaba con anterioridad a la licencia por maternidad.
Inciso b)
Contemplando que la mujer que ha sido madre, puede apartarse del mercado laboral para ser madre de tiempo completo, la faculta a renunciar al mismo percibiendo una compensación (no es una indemnización dado que la voluntad resolutiva está en poder de la dependiente) equivalente al 25 % de la mejor remuneración mensual, normal y habitual por cada año de servicio o fracción mayor de 3 meses, siempre que esta base no exceda de un SMVM.
Esta compensación no es acumulable a los beneficios que surjan de los estatutos profesionales o convenciones colectivas de trabajo, debiendo la dependiente optar entre la compensación por tiempo de servicio que asigna este inciso “o” los mayores beneficios que surjan de las normas estatutarias o convencionales.
Inciso c)
De esta forma, el legislador da una opción intermedia entre las ya fijadas (volver a trabajar o rescindir el contrato de trabajo) y es quedar en situación de excedencia, que es la suspensión unilateral de los efectos principales del contrato de trabajo, decidida por la trabajadora, disponiendo que esta suspensión en ningún caso puede ser inferior a 3 meses, ni superior a 6.
Sobre la temporalidad para ejercer esta opción, se ha entendido que es finalizada las licencias legales o convencionales, por ello la dependiente puede acogerse a este derecho una vez concluida la licencia por maternidad, enfermedades inculpables y licencia anual ordinaria usufructuada con posterioridad a la licencia por maternidad, siempre que no haya entre tales licencias solución de continuidad (SCJBA, “Burllaile, Roxana Mariela vs. Caja de Previsión Social para Profesionales de las Ciencias Farmacéuticas de la Provincia de Bs. As (CAFAR) s. Despido” 29/10/2003).
Es importante recordar que dentro de los efectos que se suspenden en este período se incluye la obligación de contribuir a la obra social, supuesto previsto en la Ley Nº 23.660 (art. 10. Inc. g) otorgando a la mujer la opción de abonar tanto el aporte a su cargo como las contribuciones a cargo del empleador, a los fines de mantener su calidad de beneficiaria, pues de no hacerlo carecerá de cobertura social durante este lapso.
Finalmente restringe la posibilidad de reintegrarse una vez finalizado el período de excedencia a la trabajadora que formalice nuevo contrato de trabajo con otro empleador.
2. La madre del niño enfermo:
La opción de rescindir el contrato de trabajo y percibir la compensación establecida en el inciso b) o acogerse a la excedencia en un plazo no menor de 3 meses ni mayor de 6 meses, legalmente está otorgado a la madre (en este caso no distingue entre biológica o adoptiva) para el cuidado de hijo enfermo menor de edad a su cargo. Dado los plazos dispuestos deviene lógico que la enfermedad del hijo debe requerir cuidados justificados, cuando menos, por un lapso mayor a 3 meses.
Ahora bien, una norma que es vital para toda trabajadora ante la terrible situación de tener un hijo menor de edad en esta situación no se encuentra aún reglamentada.
Sin perjuicio de lo dicho, resultaría autosuficiente para el caso del menor enfermo, que la madre acredite ante el empleador -mediante la presentación de certificado médico- la enfermedad de su hijo menor que requiera del cuidado de aquella por un período mayor a 3 meses, y solicitar acogerse al beneficio de excedencia, puesto que aquí está en juego el interés superior del niño y el derecho a su salud -en especial para la cantidad de trabajadoras y sus hijos que viven alejadas de Buenos Aires o las grandes urbes, que son las que cuentan con los nosocomios de mayor complejidad y con ello, con las mayores expectativas de sanación-. Al tratarse de derechos que se encuentran regulados en la Convención sobre los Derechos del Niño (arts. 3.2; 4; 6; 23.1.2.3.4; 24.1.2.; 26.1.2.) que de acuerdo a lo dispuesto por el art. 75 inc. 22 LCT están reconocidos en el bloque constitucional y conforme a ellos son operativos, la mujer trabajadora que esté en esta situación debe intimar fehacientemente a que se le otorgue el derecho y en caso de negativa accionar judicialmente -vía amparo- a efectos de usufructuar del mismo.
Por iniciativa del Senador Dr. País, en el año 2.016, el Frente para la Victoria presentó proyecto de ley (S-0477/16) para sustituir el último párrafo de este artículo bajo la siguiente propuesta: “Lo normado en los incisos b) y c) del presente artículo también es de aplicación para el progenitor en el supuesto justificado de cuidado de la niña o niño enfermo a su cargo, debiendo comunicar fehacientemente al empleador la enfermedad del menor, y acreditar que requiere cuidado por un tratamiento con duración no inferior a 3 meses. Será de aplicación en lo pertinente lo dispuesto por los arts. 209 y 210 de esta ley”. Sin obtener dictamen y consecuentemente sin ser tratado en el recinto.
Artículo 184 [arriba] . El reintegro de la mujer trabajadora en situación de excedencia deberá producirse al término del período por el que optará.
El empleador podrá disponerlo:
a) En cargo de la misma categoría que tenía al momento del alumbramiento o de la enfermedad del hijo.-
b) En cargo o empleo superior o inferior al indicado, de común acuerdo con la mujer trabajadora.-
Si no fuese admitida, será indemnizada como si se tratara de despido injustificado, salvo que el empleador demostrara la imposibilidad de reincorporarla, en cuyo caso la indemnización se limitará a la prevista en el artículo 183, inc. b) párrafo final.-
Los plazos de excedencia no se computarán como tiempo de servicios.-
Una vez finalizado el plazo de excedencia (de 3, 4, 5 o 6 meses) la mujer deber reintegrarse a su empleo, pero será el empleador quien dispondrá el cargo, categoría o empleo que detentará la trabajadora, de acuerdo a lo siguiente:
Inciso a)
Retornando a la misma categoría que tenía al momento del alumbramiento o de la enfermedad del hijo.
Inciso b)
Que retome servicios en una categoría, cargo o empleo superior o inferior al que tenía al momento del alumbramiento o de la enfermedad del hijo, siempre que exista común acuerdo con la dependiente.
En el caso que se acuerde un cargo inferior, requiere el libre consentimiento de la dependiente –expresado formalmente-, pues tal consentimiento constituye una excepción legal al principio de irrenunciabilidad (arts. 7 y 12 LCT). Esta situación debe responder a una necesidad de ambas partes, puesto que una retrogradación en la jerarquía de la empresa afecta la dignidad de la persona trabajadora, por lo que el perjuicio moral es evidente (Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, laboral y de Minería I , Sala II- Neuquén – “Pardo María Laura c/MAFRE Argentina ART SA s/cobro de haberes” Expte. 428626, 2.015).
Finalmente regula la posibilidad de que no sea admitida, en cuyo caso deberá percibir las indemnizaciones por despido injustificado -arts. 182, 232, 233, 245 LCT (conf. CNAT, Sala IX, 30/05/2014, “Maidana Amelia Isabel c/Magalcuer SA s/despido”, Expte 17.839/10, SD 19453)-, o la indemnización prevista para el caso en que la madre hubiera optado por rescindir el contrato de trabajo sin que finalizara la licencia por maternidad o enfermedad inculpable sobreviniente, para el caso en que el empleador acredite la imposibilidad de reincorporarla.
Al empleador no le bastará ni la mención sobre la imposibilidad de reincorporarla, como tampoco la sola acreditación de la falta de puestos vacantes, sino que debe entenderse que la reincorporación es inadmisible mediando un esfuerzo de su parte. En sí el empleador deberá acreditar que su actitud en la instancia previa al acto rescisorio fue diligente y tendiente a mantener la fuente de trabajo, adoptando las medidas destinadas a reincorporar a la trabajadora, o en su defecto afrontar las consecuencias del despido injustificado.
De optar la trabajadora por acogerse al período de excedencia, este no se computará como antigüedad.
Artículo 185 [arriba] . Para gozar de los derechos del artículo 183, apartados b) y c) de esta ley, la trabajadora deberá tener un año de antigüedad, como mínimo, en la empresa.-
Para ejercer la opción de rescindir el contrato de trabajo –percibiendo la indemnización reducida- como quedar en estado de excedencia la dependiente deberá contar con una antigüedad mínima de un año al momento de la opción.
Artículo 186 [arriba] . Opción tácita. Si la mujer no se reincorporará a su empleo luego de vencidos los plazos de licencia previstos por el artículo 177, y no comunicara a su empleador dentro de las 48 horas anteriores a la finalización de los mismos, que se acoge a los plazos de excedencia, se entenderá que opta por la percepción de la compensación establecida en el artículo 183, inc. b) párrafo final.-
El derecho que se reconoce a la mujer trabajadora en mérito a lo antes dispuesto no enerva los derechos que le corresponden a la misma por aplicación de otras normas.-
Si la trabajadora no ejerciera ninguna de las opciones contempladas en el art. 183 LCT, ello es que una vez vencido el plazo de licencia por maternidad o enfermedad inculpable posterior y la trabajadora no optara por alguna de las dos opciones legales: reincorporarse, comunicar que decide dar por finalizado el contrato de trabajo percibiendo la indemnización reducida o comunicar al empleador que se acogerá a los plazos de excedencia –en un plazo no inferior a las 48 hs antes de que finalicen dichos plazos-, se considerará que la trabajadora optó por rescindir el contrato de trabajo y percibir la indemnización reducida.
En relación a los efectos del silencio, si bien la norma dice que se entenderá y no que se presumirá, se ha interpretado que este artículo consagra una presunción iuris tantum –sustentada en el silencio de la trabajadora y que, como tal admite prueba en contrario- que se aparta del principio general del art. 58 LCT y, por lo tanto, constituye un supuesto de excepción que debe analizarse en forma restrictiva . . . el deber de buena fe impone al empleador efectuar una intimación antes de proceder a dar por extinguido el vínculo, ello atendiendo no sólo al principio de conservación del contrato de trabajo (art. 10 LCT) sino que no puede otorgarse una situación más desventajosa a quien se encuentra atravesando una etapa especialmente protegida por la ley (la maternidad) que al trabajador común que, previo a ser considerado incurso en la situación prevista en el art. 244 LCT, debe ser intimado a retomar tares y justificar ausencias (CNAT, Sala II, “Gómez Bárbara, María Angélica c/COTO CICSA s/Despido”, SD 100836, 16/08/12; CNAT, Sala IX, “Rodríguez, Guadalupe Vs. Themis Labat s/Despido, 12/07/13”).
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