Otras normas en el Código Civil y Comercial
Juan Carlos Pandiella Molina
A nuestro entender, se pueden citar otras normas del Código Civil y Comercial, en las que se prevén situaciones o facultades a los particulares o a la jurisdicción tendientes a evitar la causación de un daño innecesario.
Entre ellas, podemos citar lo dispuesto en los arts. 10, y 1102 CCyC que a continuación analizaremos por separado cada uno de ellos.
También podemos señalar al art. 59, teniendo en cuenta que, a fin de prevenir el daño, su mantenimiento o agravamiento respecto al estado de salud de las personas, exige consentimiento informado para actos médicos e investigaciones de salud, pero dado lo extenso del mismo no lo analizaremos como los otros artículos señalados.
6.1. Abuso del derecho [arriba] [1]
El art. 10 del C.C.yC., dispone:
“El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización”.
El principio establecido en esta norma, que prohíbe el abuso del derecho se aplica a todo el ámbito de las relaciones jurídicas entre particulares, por ello, consideramos de gran importancia y un acierto legislativo que su tratamiento se realice en el Título Preliminar del CCyC, toda vez, que justamente es en este título, en el que se establecen las reglas generales de todo el sistema de derecho privado que operan como un núcleo de significaciones orientadoras de la interpretación. Se puede decir que consiste en un límite interno al ejercicio de los derechos, pero que no se aplica a las libertades genéricas.
Esta metodología en la regulación resulta ser, también, una valoración del principio situado como vertebral para el derecho argentino.
Nos encontramos con la existencia del abuso de un derecho subjetivo, como el establecido en este art. 10, el abuso de un derecho subjetivo en relación a un bien de incidencia colectiva, como lo establecido en el art. 14 CCyC, y el abuso derivado de situaciones jurídicas (art 10).
La situación jurídica se refiere al ejercicio de varios derechos entrelazados por una estrategia diseñada por su titular, creando un contexto para desnaturalizar, obstaculizar o impedir el ejercicio de un derecho o una facultad de la otra parte. Resulta de suma importancia en el análisis el examen de la realidad objetiva, su regulación legal y su incidencia en el caso, principalmente el resultado práctico final.
Debemos recordar que, la doctrina mayoritaria considera que para descalificar el ejercicio de un derecho por abusivo se dispone de varios criterios: la regularidad, los fines que la ley tuvo en miras al reconocerlo, la buena fe, la moral y las buenas costumbres.
Los efectos del acto abusivo, son:
a) despojar de toda virtualidad al acto desviado, privándolo de efectos,
b) impedir el ejercicio de una acción judicial que se funde en el abuso (improponibilidad objetiva de la acción),
c) dar origen a la tutela preventiva o resarcitoria.
Como en el actual régimen se contempla no solo el abuso en el ejercicio de un derecho individual, sino también el abuso de posición dominante (art. 11), la cláusula abusiva (art. 1120), este ya no resulta ser un supuesto de ilicitud, sino que como señalamos, se convierte en un principio general de sociabilidad en el ejercicio de los derechos.
En cuanto al tema probatorio, conforme lo expuesto, consideramos que una víctima del ejercicio abusivo de un derecho no está obligada a probar una determinada intención en el sujeto activo de la conducta que la afecta; solo le basta con demostrar la inequidad de los efectos de ella.
Relacionado con el tema que nos ocupa en este trabajo, tutela preventiva, conforme a lo determinado en el último párrafo del art. 10, ante la verificación de un ejercicio abusivo de un derecho, el juez debe:
a. Adoptar las medidas que sean necesarias para evitar la perduración o concreción de los efectos de tal ejercicio abusivo, sea que este provenga de un acto concreto o se presente como una situación jurídica abusiva (art. 1120 CCyC). La disposición constituye un supuesto específico de ejercicio de la función preventiva regulada en los arts. 1710 a 1715 CCyC.
b. Si correspondiere por ser ello aún posible y razonable, procurar la reposición de las cosas y circunstancias al estado de hecho anterior al ejercicio abusivo; y
c. También si correspondiere, porque deben reunirse los factores exigidos para el ejercicio de la función resarcitoria (Título V, Capítulo I, Libro Tercero), fijar una indemnización.
6.2. Acciones de los consumidores [arriba] [2]
En el Libro Tercero - Derechos Personales - Título III - Contratos de Consumo - Sección 2, Información y publicidad dirigida a los consumidores, encontramos que el art. 1102 establece: “Los consumidores afectados o quienes resulten legalmente legitimados pueden solicitar al juez: la cesación de la publicidad ilícita, la publicación, a cargo del demandado, de anuncios rectificatorios y, en su caso, de la sentencia condenatoria”
El diseño de políticas destinadas a dar transparencia y razonables reglas de desarrollo para la actividad publicitaria de difusión de bienes y servicios destinados a consumidores, señala Rubén Stigliz, no tendría eficacia real si no se dotara a los posibles afectados de acciones destinadas a asegurar el respeto de las reglas establecidas en la materia.
El Código en la norma que comentamos, reconoce a favor de los consumidores afectados, o de quienes se encuentren legalmente legitimados, como pueden serlo las asociaciones de defensa de los intereses de los consumidores y usuarios, acciones judiciales destinadas a hacer cesar la publicidad ilícita, así como para obtener una rectificación de la información indebida, o de la sentencia, por parte del responsable.
Conforme lo dispuesto por este artículo el juez podrá disponer, con carácter cautelar, preventivo:
1. la cesación de la publicidad, cuando su difusión se encuentran aún en curso al tiempo de la promoción de la acción; o
2. la publicación de anuncios aclaratorios o rectificatorios, que impidan que otras personas puedan ser inducidas a error en su valoración de lo difundido por medio de la publicidad; cuando ella ha cesado, pero es probable que diversas personas estén en curso de contratar en razón de la información errónea que les habría sido aportada.
Concluido el proceso, el juez podrá disponer la publicación de la sentencia a costa del proveedor responsable de la información inadecuada. En tal caso, lo razonable será que dicha publicación se efectúe en un medio de similar difusión y con similar ubicación, ya sea en un medio impreso o en franja horaria de difusión radial o televisiva, que la que en su momento tuvo la información que motivó el inicio del proceso.
La publicidad engañosa, la comparativa y la abusiva se hallan prohibidas, por lo que la conducta de su autor es antijurídica en los términos del art. 1717 CCyC, por lo que este se halla obligado a reparar el daño causado (art. 1716 CCyC).
La publicidad referida tiene por objeto promover bienes y servicios por lo que la prohibición alcanza al proveedor/profesional quien se beneficia con el mensaje y, en principio, a la agencia publicitaria que lo haya creado.
Consideramos que al referirse a “los consumidores afectados”, se abre un amplio abanico de afectados, y esta categoría de afectados comprende a cualquier consumidor que conciba que la acción publicitaria se contrasta con lo establecido por la regulación legal, sin necesidad de acreditar afectación alguna, toda vez que la norma propende a proteger que el ejercicio de la actividad de difusión de las empresas se realice dentro de los límites que preserven los derechos de los consumidores.
Por su parte, los actores legalmente legitimados son aquellos que el art. 52, Ley Nº 24.240, faculta para actuar en defensa de sus derechos, esto es, el propio consumidor, las asociaciones de consumidores, la autoridad de aplicación, el defensor del pueblo y el Ministerio Público Fiscal.
En relación a la vía procesal apropiada, tratándose de una de las denominadas acciones del consumidor, resulta aplicable lo dispuesto en el art. 53 de la Ley Nº 24.240 que establece que “regirán las normas del proceso de conocimiento más abreviado que rijan en la jurisdicción del tribunal ordinario competente”.
En conclusión, se introduce, a través del precepto analizado, una herramienta concreta para posibilitar que anuncios de naturaleza ilícita no permanezcan exhibidos, toda vez que faculta a un conjunto importante de actores para accionar frente a la aparición de aquéllos por medio del procedimiento más abreviado que rija en la jurisdicción en la cual se realice el planteo.[3]
Notas [arriba]
[1] Véase Lorenzetti, Ricardo Luis. Comentario al artículo 10. Vol. I, de Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, de Ricardo Luis (dir) Lorenzetti, 57. Santa Fe: Rubinzal Culzoni, 2014.
[2] Véase Stigliz, Rubén. Comentario a los articulos 1092 a 1122. Vol.III En Código Civil y Comercial de la Nación comentado, de Gustavo Caramelo, Sebastián Picasso y Marisa Herrera (dir.), 504-505. Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Infojus, 2015.
[3] Waintraub, Javier H.Comentario al artículo 1102. Vol. VI, de Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, de Ricardo Luis Lorenzetti (dir),263. Santa fe: Rubinzal Culzoni, 2014.
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