Interpretación Judicial de la Constitución  - Temas Constitucionales de Estados Unidos^*

Antonin Scalia^**

Pensé que podría comentarles uno de los problemas de Teoría Constitucional que despierta gran interés y sobre el cual se debate a menudo en los Estados Unidos. Es una cuestión común a todos los países que poseen un sistema constitucional y consideré que podría ser interesante compartir mis reflexiones con ustedes. No estoy informado sobre la difusión que tiene dicho tema entre ustedes y si se ha tratado en la Argentina; lo cierto es que se debate activamente en los Estados Unidos.

Específicamente, el tema al cual me refiero, es la cuestión básica de decidir si, al interpretar la Constitución, la función de los tribunales consiste en darle estrictamente su sentido original o si, en cambio, puede atribuirle un sentido que sea cambiante y que evolucione junto a la sociedad a través del tiempo. En los Estados Unidos, esta controversia es generalmente conocida como el debate entre los originalistas, por una parte, y los no-originalistas por la otra.

Cuando me refiero a darle a la Constitución su sentido original, por oposición a darle un sentido evolutivo, por supuesto no estoy aludiendo a los temas que resultan de nuevas circunstancias que ni siquiera existían en la época en que se sancionó nuestra Constitución. Por ejemplo, ella contiene una disposición prohibiendo el "castigo cruel e inusual". Ahora bien, en ese entonces, no existía el shock eléctrico. Todo el mundo originalistas y no-originalistas, dirían, por supuesto, que se debe aplicar la Constitución a nuevas circunstancias, como la que tenemos en cuenta.

Pero el tema del cual estoy hablando es el de aplicar la Constitución no a algo nuevo, sino a algo que ya existía en la época en que fue aprobada; por ejemplo, la Pena Capital. ¿Está incluido dentro de los poderes de la Corte Suprema establecer, aunque la pena capital no fue considerada como castigo cruel e inusual en 1789 (cuando nuestra Constitución fue adoptada) ni en 1791 (cuando se le añadió nuestra declaración de deudos) que el concepto la alcanza? Lo cierto es que, en nuestros días, el concepto se ha transformado y se la considera castigo cruel e inusual.

Nuestra Constitución se refiere a la pena capital y establece que nadie puede ser privado de la vida, la libertad o la propiedad, sin el debido proceso legal. Esta es una cuestión esencial y es sorprendente que después de 200 años, no haya acuerdo sobre si debemos seguir el sentido original o un sentido evolutivo. No hay dudas de que, dos siglos más tarde, la Corte Suprema ha dictado muchas decisiones que, en realidad, resultan de aplicar un criterio evolutivo, aunque, en el pasado, no lo había hecho nunca en forma abierta. Se disimuló o ignoró el sentido original o no se dijo nada sobre el sentido original. Por el contrario, hoy se refleja el otro concepto en algunas de las audiencias celebradas con motivo de la nominación de Robert Bork como candidato a la Corte Suprema, ya que él es uno de los que siguen una de las escuelas de interpretación.

Hoy se manifiesta abiertamente la opinión, como "Teoría Constitucional legítima", basada en que no debemos estar sujetos al sentido original de la Constitución.

Les daré un ejemplo sobre lo que algunos estudiosos muy respetados han expresado recientemente sobre este tema. El Profesor Lawrence Tribe, de la Facultad de Derecho de Harvard, ha dicho que no cree que el contenido estricto original de las disposiciones tenga mucho que ver con la forma con que hoy deban ser interpretadas. La Constitución, sostiene, "...nos invita a nosotros, y a nuestros jueces, a manifestarnos sobre las "libertades que son exclusivamente nuestra herencia ..."; además "...invita a una investigación en conjunto que comprenda, tanto a la Corte como al país, sobre el contenido contemporáneo de la libertad, la justicia y la fraternidad." El Decano de la Universidad de Stanford, Paul Breast, manifestó que la tendencia "...abandonó tanto el consentimiento como la fide" lidad hacia el texto y el entendimiento original, como piedras " de toque de las decisiones Constitucionales ...", agregando, como conclusión, que "...la práctica de tomar decisiones cons" titucionales debería proteger solamente los valores que son "fundamentales para nuestra sociedad..." Mientras tanto Breast sostiene que "...el texto, la historia original, la cos" tumbre, las prácticas sociales, la moral convencional y el " precedente, afectan enormemente la determinación de lo que " se entiende por valores fundamentales..."; no obstante, aún las conclusiones que se obtienen de estas fuentes son, en su opinión, "modificables a la luz de los cambiantes valores públicos...". Podría citar a muchos otros tratadistas respetables, que tienen puntos de vista similares. El profesor Owen Fiss, de Yale, sostiene que cualesquiera sea lo que la Constitución pueda haber significado, los tribunales tienen que darle "... sen" tido concreto y deben aplicar aquellos valores que dan a nues" tra sociedad identidad, coherencia interna, y una distintiva mo" ral pública." Ronald Warking, que enseñó en Yale anteriormente y que está ahora en Oxford, reclama "...una fusión del " Derecho Constitucional y la Teoría Moral".

Richard Parker, de Harvard, pide, quizá más específicamente, que el Derecho Constitucional sirva para "... tomar las " cosas con seriedad y trabajar desde la concepción clásica de " la República, incluyendo sus elementos de relativa igualdad, " movilización de la ciudadanía y virtudes públicas". Todavía más específicamente, el profesor David Richards sugiere que las decisiones constitucionales de los tribunales deben estar regidas por una moral contractariana, tal como se expone en el tratado del profesor John Rawles: Una Teoría de la Justicia. El caso es que el no-originalismo, que parte del sentido original del texto es, por lo menos para la Academia, una teoría de interpretación constitucional plenamente respetable.

El defecto principal del no-originalismo, en mi opinión, es su incompatibilidad con el principio que legitima la revisión judicial de la Constitucionalidad de las leyes. No hay nada en el texto de nuestra Constitución y creo que pasa lo mismo con la de ustedes, que diga concretamente, que los tribunales tendrán el poder de revisar la constitucionalidad de la legis, lación. Ese poder, sin embargo, está claramente implícito en la Constitución, tal como lo dijo John Marshall en nuestro famoso caso "Marbury vs. Madison" donde sostuvo tres principios: 1) "Es, claramente, el terreno y la obligación del Poder Judicial determinar qué es la ley"; 2) "Si dos leyes entran en conflicto una con la otra, los tribunales deben decidir cuál será aplicable", y 3) "La Constitución debe ser considerada en los tribunales como la ley suprema". Todo esto es muy lógico y tiene sentido, pero, lo central de este análisis, consiste en la percepción de que la Constitución, a más de tener un efecto superior al de otras leyes, es, por su naturaleza, el tipo de ley que hace a la esencia del quehacer de los tribunales. Es una ley que tiene un significado o sentido fijo, al cual podemos llegar por medio de los métodos que nos son familiares a nosotros los abogados. Si la Constitución no fuera este tipo de ley, si fuera una invitación novedosa (a decir de los no-originalistas, una invitación para aplicar los valores actuales de la sociedad), ¿qué razón podría existir para creer que la invitación estaba dirigida a los tribunales en lugar de al Congreso? No se puede decir, teniendo en cuenta este criterio de ley novedosa, lo que dijo Marshall: "...Es claramente el terreno y la obligación del Poder Judicial determinar su contenido..." Por el contrario, el Congreso parecería ser -desde esta óptica- un mejor y más apropiado expositor y reflejo de los valores sociales y su determinación. En otras palabras, en la determinación de que una ley es compatible con la Constitución debería prevalecer la decisión del Congreso, como ocurre en Inglaterra.

Además de la fragilidad de su sustento teórico, el no-originalismo se enfrenta con la dificultad práctica que recuerda un principio de la política electoral de los Estados Unidos. A menudo se dice: "No pueden. ganarle a alguien con nadie. Cada uno debe proponer su propio candidato. Si no tienen a nadie, perderán". Así también ocurre con el no-originalismo. No es suficiente demostrar que el candidato del otro (el originalismo), no sirve. Si usted es un no-originalista debe estar de acuerdo con algún otro candidato para reemplazar al originalismo. Si la ley debe ser coherente y predecible, seguramente habrá acuerdo general no sólo sobre el hecho de que los jueces rechacen un enfoque exegético, sino que también adopten otro. Es difícil decir si se producirá consenso entre los no-originalistas en los Estados Unidos, o en cualquier otra parte del mundo; por lo que yo sé, el originalismo podrá ser reemplazado con los valores fundamentales que deben considerarse para reemplazar el sentido original, y ellos derivan de la filosofía de Platón, de John Locke, de Miils, de Rawles o quizá del más reciente "Gallup poli".

¿Cuál de estos candidatos se debe seleccionar? Esto no quiere decir que los originalistas están de acuerdo con la naturaleza de su metodología. Oportunamente mencionaré algunas diferencias entre ellos, pero, en general, coinciden sobre el punto de partida. El no-originalismo por otra parte, y como su nombre lo indica (yo no conozco otra denominación más precisa), representa un acuerdo sobre nada, salvo en cuanto significa un enfoque equivocado.

Finalmente, quiero mencionar lo que no es un defecto del no-originalismo, sino uno de sus supuestos méritos, aunque parece sólo una ilusión. Anteriormente, cité al profesor Tribe de Harvard, quien sostuvo que la Constitución "... nos invita, a nosotros y a nuestros jueces, a expresarnos sobre las libertades que son nuestra exclusiva herencia". Creo que es justo decir que ese es un tema repetido del pensamiento no-originalista, y sin embargo, uno podría preguntarse, una vez que el sentido original de la Constitución es dejado de lado para ser reemplazado por los valores fundamentales de la sociedad en cuestión, ¿por qué somos sólo invitados a ampliar las libertades y no a restringirlas? Durante el último turno mi Tribunal falló en un caso titulado "Coy vs. Iowa", referido a una acusación contra un hombre que se había tomado libertades indecentes con dos jóvenes mujeres; se les permitió a ellas testimoniar en el juicio separadas del acusado por una pantalla, que le permitía a él verlas, pero, a través de la cual, no podían verlo a él. Este procedimiento tenía por objeto, protegerlas del stress emocional que podrían sufrir. Sostuvimos que, por lo menos, donde no existe un antecedente específico que justifique la necesidad de esta protección, dicho procedimiento violaba una disposición de nuestra Constitución, la Enmienda sexta, que explícitamente asegura al acusado penal el derecho a "... ser confrontado con los testigos que se presenten en su contra." Sin embargo, tratemos de analizar esta hipótesis, que presenté y que puede muy bien ser verdad. La sociedad moderna americana es mucho más consciente y se opone a los efectos del trauma emocional, que la sociedad de 1791; supongamos, además, que la sociedad moderna está mucho más preocupada por la fragilidad emocional de los chicos y la sensibilidad de las mujeres jóvenes, en lo que respecta al abuso sexual. Si ello es así, los no-originalistas tienen razón; ¿no habría sido posible y apropiado para el tribunal sostener que, aunque en 1791 la garantía de confrontación de la Constitución claramente no habría permitido tal excepción para dicho testimonio, hoy cabe hacerlo? Tal sentencia apenas podría ser caracterizada como una ampliación de nuestras libertades. Es obvio que fue una incursión sobre la protección de una libertad individual que existía previamente. Este es el punto al que quiero llegar. Los no-originalistas se refieren al no-originalismo como si fuera una calle de un solo sentido, que permite a la sociedad ser más libre; pero no es una calle de un solo sentido, es una calle de dos manos que sin duda permite mayores libertades, de acuerdo con lo que los jueces piensen, o de acuerdo con la interpretación que ellos hagan de los valores actuales. Pero también permite que la sociedad se torne más y más restringida, de acuerdo con la interpretación que ellos hagan de los valores fundamentales de la sociedad moderna.

Permítanme referirme ahora al originalismo, que no deja de tener sus puntos objetables. Su mayor defecto, desde mi punto de vista, es la dificultad de aplicarlo correctamente. No es que yo esté de acuerdo o que tome muy seriamente las sabias y elaboradas críticas que se le han hecho basadas en la proposición, créase o no, de que estas palabras no tienen significado. Las palabras tienen suficiente significado por cuanto los críticos así deben considerarlo, cuando eligen expresar sus puntos de vista por escrito. Pero es indudable que es excesivamente difícil indagar el sentido del original de un texto antiguo. Si esto pretende realizarse en forma apropiada, la tarea requiere la consideración de una enorme masa de material.

En el caso de nuestra Constitución y sus enmiendas, puede mencionarse, como ejemplo, el caso de las actas de los debates de ratificación de todos los Estados, que son consideradas poco confiables; además se requiere una evaluación sobre la confiabilidad del mismo material. También, es necesario sumergirse en la atmósfera política e intelectual de su tiempo dejando fuera de nuestra consideración conocimientos que nosotros tenemos y de los que se carecía en una época anterior y computando creencias, actitudes, filosofías, prejuicios y lealtades que ya no son de nuestros días. Para resumir, debo decir que es una tarea más propia de un historiador que de un abogado. Podría dar un ejemplo emanado de la opinión del juez Taft, presidente de la Corte Suprema, sobre uno de los más famosos de nuestros casos, decidido en 1927, "Myers vs. Estados Unidos". Myers es un caso que decide una cuestión muy importante: si el Presidente tenía poder excluyente para separar de sus cargos a los funcionarios del Poder Ejecutivo o si, por el contrario, el Congreso podía limitar ese poder al legislar. En la ley en discusión se dispuso que la Cabeza del Departamento de Correos (Post Master General), no podía ser separado de sus funciones por el Presidente; ésta era, pues, una muy importante cuestión; si el Presidente tenía poder exclusivo para despedir a miembros del Ejecutivo.

El caso se trató por primera vez en nuestra Corte en diciembre de 1923 y fue considerado nuevamente durante el turno siguiente, casi un año y medio después, en abril de 1925. Los considerandos escritos por el juez Taft tenían 70 páginas de extensión. El juez Holmes falló en disidencia y sus considerandos sólo cubrieron una página mientras que el fallo en disidencia del juez Mc. Reynolds fue de 61 páginas. El juez Brandeis escribió 55 páginas en disidencia. Toda esta documentación no fue dada a publicidad hasta un año y medio después del segundo tratamiento, así que todo el proceso llevó alrededor de tres años. Se sostuvo que, por cierto, el poder del Presidente era excluyente, ese pronunciamiento fue modificado posteriormente, en otros casos, pero eso no es lo que importa aquí. Lo que quiero señalar es que efectuamos el trabajo correctamente, y qué difícil hubiera sido para un originalista decidir ese caso.

El único texto relevante era el principio de la cláusula constitucional que enuncia los poderes del presidente. El art. 2, Sección 1, dice que el Poder Ejecutivo será conferido al presidente de los Estados Unidos de América. Eso es todo. En esa frase, Poder Ejecutivo es un término técnico, que incluye el poder de despedir funcionarios de la rama del Ejecutivo. Tal era la cuestión. El juez Taft la resolvió en su pronunciamiento de 70 páginas, dedicándole tres oraciones. El decía: "En el sistema británico, la Corona, que era el ejecutivo, tenía el poder de nombramiento y remoción de los funcionarios del Ejecutivo y era natural, por consiguiente, para los creadores de nuestra Constitución, considerar que las palabras Poder Ejecutivo incluían ambos conceptos." Luego citó un fallo anterior de la Corte Suprema: "A diferencia del poder de conquista de la Corona Británica, considerado y rechazado como precedente para nosotros en "Flemmings vs. Page", la vinculación de los conceptos remoción y nombramiento no es incompatible con nuestra forma republicana de gobierno". Esa fue toda su argumentación en el caso. Se podrá notar que este análisis simplemente supone que la experiencia inglesa era relevante para llegar a la decisión. Parece ser una suposición razonable. Después de todo, los colonos de 1789 eran ingleses y se podría pensar que su noción acerca del Poder Ejecutivo estaría de acuerdo con la tradición inglesa. Pero, en realidad, el tema no está muy claro. El senador Peppard sostuvo que ninguno de los miembros de la Convención Constituyente que intervino en los debates quería que el presidente empuñara los poderes que en aquellos tiempos podían ser ejercidos por el Rey.

Aún más, el juez de la Corte Suprema Roger Taney, quien sucedió a John Marshall, había escrito, en un fallo de 1850 (en el caso "Flemmings vs. Page", el mismo que citara Taft) que “...en la distribución del poder político entre los grandes poderes del Gobierno, hay una gran diferencia entre el poder conferido al Presidente y el poder y la soberanía que pertenecían a la Corona Inglesa, lo cual tornaría completamente pernicioso razonar desde cualquier similitud supuesta entre ellos, tanto en lo que se refiere a la conquista en guerra como a cualquier otro tema en el cual los derechos y poderes del brazo ejecutivo del gobierno estuvieran en cuestión...". En otras palabras Taney, en 1850, más próximo a la sanción de la Constitución, había dicho que sería tonto razonar desde los Poderes de la Corona hacia los Poderes del Presidente. La opinión de Taft trataba de marcar las diferencias con Taney en otro terreno en el cual no voy a entrar porque lo considero irrelevante. Había otra cosa para decir, como lo señaló el juez Mc. Reynolds en su fallo en disidencia, la Constitución que había redactado Thomas Jefferson en 1783, para la comunidad de Virginia, incluía la siguiente disposición: "Los poderes del ejecutivo serán ejercidos por un gobernador. Al decir poderes del ejecutivo no nos referimos a aquellos poderes ejercidos bajo el gobierno anterior por la Corona, en lo que respecta a sus prerrogativas, así como tampoco serán éstos los patrones justos de lo que pueden ser considerados como los poderes legales del gobernador." Finalmente, Taft, en sus considerandos, no ofrecía ningún apoyo a la postura favorable a que la experiencia inglesa habría de tenerse en cuenta. Se limitó a citar un fallo anterior suyo que se refería al poder de indultar del presidente. Había dicho en ese fallo que las palabras conceder perdones habían sido usadas en la Constitución y llevaban a la mente el sentido de que era similar a como dicha facultad era ejercida por la Corona Inglesa. Es obvio que puede haber sido así, pero el hecho de que la frase constitucional conceder perdones significa la misma cosa que en el sistema inglés, es sólo marginalmente relevante para decidir si la frase Poder Ejecutivo significaba lo mismo.

Habiendo mencionado algunas lagunas en el análisis de las tres oraciones del juez Taft, sugeriré algún material que podría haberse usado para completarlas. Es incuestionable que muchos de los que pertenecían a la generación de los fundadores no tomaron en cuenta las prerrogativas del monarca británico como una guía para definir los poderes del Ejecutivo. Esas fueron las palabras de James Wilson, uno de nuestros más importantes estudiosos del tema y uno de los miembros de la Convención Constituyente de 1789. Es ciertamente incuestionable el sentimiento de que los poderes de la Corona no eran un modelo apropiado, pero estaba tan difundido que los que propusieron la Constitución durante la campaña de ratificación se sintieron obligados a señalar las importantes diferencias entre aquéllos que nuestra constitución concedió al presidente y los poderes que tenía el rey inglés. Todo esto puede admitirse sin menoscabo de la idea central del juez Taft, en el sentido de que una referencia a secas al Poder Ejecutivo, sin nada más, sin una calificación, habría sido entendida como una referencia a los poderes tradicionales del rey inglés.

Las investigaciones conducidas años más tarde por el profesor William Winslow Crosky, de la Universidad de Chicago, habrían sido de utilidad a Taft, pero no existían en 1927. Crosky, refiriéndose a las prerrogativas reales, tal como estaban descriptas en los comentarios de William Blackstone sobre las leyes de Inglaterra y que habían sido publicados en Filadelfia durante los primeros meses de 1770, destacó que muchos, es decir casi la mitad de los poderes enumerados por el Congreso, habían sido considerados prerrogativas reales bajo las leyes inglesas. Por ejemplo, Blackstone sostuvo que el rey tenía el único poder de armar y regular flotas y ejércitos. La Constitución también confiere expresamente al Presidente, ciertas prerrogativas reales tradicionales, sujetas a limitación, que no eran conocidas en Inglaterra. Por ejemplo, el Rey tenía poder de veto absoluto sobre la legislación. Nosotros conferimos a nuestro Presidente un poder de veto calificado, que puede ser superado por el voto de los dos tercios del Congreso. La habilidad de los reyes para concertar tratados se transformó, en nuestra Constitución, en una habilidad para negociar tratados, que deben ser ratificados mediante el voto de los dos tercios del Senado.

Mi punto de vista es que la forma tradicional inglesa de entender el Poder Ejecutivo o, para ser más preciso, las prerrogativas reales, era bien conocida para los fundadores, dado que las prerrogativas de los reyes aparecen mencionadas repetidamente en los textos constitucionales, en fórmulas o frases muy similares a las que había utilizado Blackstone. Puede argumentarse que esas prerrogativas fueron distribuidas nuevamente: detraídas del Presidente y conferidas al Congreso; la Constitución lo dice específicamente: el Congreso tendrá derecho a desechar un tratado por el voto de dos tercios de sus miembros. Se podría razonablemente inferir que lo que no estuvo expresamente asignado en la Constitución sería conservado por el Ejecutivo. Tomando en cuenta el borrador de Jefferson de la Constitución de Virginia, a la que me referí anteriormente, es fácil explicar por qué sintió Jefferson que era necesario explicitar, en la Constitución de Virginia, los poderes del Ejecutivo. No se refería a los poderes anteriormente ejercidos por el Rey. Consideró necesario decirlo, porque, de no haberlo hecho, se tomarían como poderes del Ejecutivo los que habían sido del rey.

No refiero todo esto porque sea necesariamente el análisis histórico correcto. Mi única preocupación es la de destacar cuán difícil resulta aplicar el originalismo correctamente. El juez Taft, presidente de la Corte Suprema, en lo que fue una larga opinión de 70 páginas, de considerandos muy extensos para nuestras costumbres, había dedicado sólo tres oraciones a este problema. Un buen historiador podría escribir tres volúmenes sobre este pequeño punto, que ciertamente fue un punto muy breve dentro de los considerandos, porque hubo muchas otras cuestiones a resolver.

Para retornar al tema original, el problema más serio del originalismo es la dificultad de aplicarlo correctamente. Yo no hoy un historiador y aún si lo fuera, no tengo el tiempo necesario para ello. Tengo que tratar casos desde octubre hasta abril y debo fallar antes del 19 de julio. ¿Piensan que es posible tener tiempo para hacer ese análisis histórico correctamente, aún en el caso de que yo fuera un buen historiador? Ese es el problema que presenta el originalismo.

Pero puedo ser mucho más breve al describir lo que me parece la segunda y más seria objeción al originalismo, a saber: que en su forma no diluida, por lo menos, parece un medicamento demasiado fuerte para tomar; por consiguiente, casi todos los originalistas adulteran el medicamento con la doctrina del stare decissis (estar a lo que se dijo) que haría que el caso "Marbury vs. Madison" se mantuviera, aún en el caso de que alguien viniera con un documento que demostrara que está equivocado. Cualquier originalista diría: "... el principio stare decissis está mal; no debemos aplicar algo tan básico como eso... ". Pero ni aún el principio stare decissis basta para evitar que el originalismo sea una píldora amarga. ¿Qué pasaría si alguno de los estados de los Estados Unidos aprobara una nueva ley, disponiendo el castigo a latigazos o la amputación de la mano derecha como penalidad por robo? El texto constitucional dice: "...queda proscripto el castigo cruel e inusual...". Aún en el caso de que pudiera ser demostrado categóricamente que esos castigos no eran considerados crueles e inusuales en el año 1791, cuando fue adoptada la Declaración de Derecho, y aunque no hubieran sido derogados estos castigos, por un fallo anterior de la Corte Suprema, no se podrá utilizar la excusa del stare decissis, yo dudo que algún tribunal americano pudiera decir que ese castigo está permitido. Si usted es un originalista honesto y no tímido, debería decir que tiene que permitirse. Si fue permitido en el año 1791, tendría que permitirse ahora.

Este es el segundo gran problema del originalismo. Uno de nuestros tratadistas, el profesor Henry Monahan de Columbia, sostiene que esta actitud no puede conciliarse legítimamente con la filosofía originalista que representa la visión no realista de la Constitución, como un documento destinado a crear una sociedad perfecta para los siglos por venir; por el contrario, en realidad fue un compromiso político de un cierto alcance, que no pretendía crear una sociedad perfecta, en la época en que fue sancionada, porque permitía la esclavitud conociendo, la mayor parte de los fundadores, que era un mal. Eso es lo que Monahan diría al respecto. Pensar que la Constitución prohíbe todo lo que es malo es una fantasía. Ni siquiera en su tiempo prohibió todo lo que era malo. Aún más, a pesar de lo que Monahan u otro dijere, estoy seguro de que dar latigazos en público y cortar una mano no serían mantenidos -como castigos- por nuestros tribunales. Y cualquier versión del originalismo como una teoría práctica de exégesis constitucional, debería, de alguna manera, ponerse de acuerdo con esa realidad. Una forma de hacerlo es definir qué era lo originalmente entendido. El sentido original fue el de que la garantía contra el castigo cruel e inusual, tendría un contenido evolutivo. Cuando dijeron cruel e inusual no quisieron decir cruel e inusual ahora, sino cruel e inusual de siglo en siglo. Es una manera muy fácil de resolver el problema para el originalista que no tiene suficiente valor. El único inconveniente es que, si es honesto con su teoría de interpretación, no debería solamente decirlo sino que también debería probarlo históricamente.

Denme alguna evidencia histórica de que la garantía de castigo cruel e inusual fue creada con la intención de evolucionar; de lo contrario, si se interpreta de esta manera esta garantía, también se puede aplicar este criterio a cualquier otra. También se puede aplicar al principio del debido proceso, que prohíbe la privación de la vida, la libertad o la propiedad, sin el debido proceso legal. Un originalista honesto y genuino, debería demostrar que la intención fue que tuviera un sentido evolutivo. El originalista, al hacer excepciones a esta u otra garantía, termina pareciéndose al no-originalista, trasvasando los valores de hoy en botellas del pasado.

Habiendo descripto lo que considero las principales dificultades de los enfoques originalistas y no-originalistas, supongo que debo decir cuál de los dos males prefiero: opto por el originalismo.

Creo seriamente en la necesidad de legitimidad teórica, aún si uno asume, como muchos no-originalistas que ni se preocupan en asumir que la Constitución fue originariamente prevista para exponer valores que evolucionan, de manera que la frase debido proceso significaba debido proceso a través de los tiempos y que cruel e inusual significaba cruel e inusual a través de los tiempos, no veo razón para creer que la supervisión de la evolución habría sido encomendada a los tribunales y no al Congreso. Ninguno de mis ocho colegas ni yo mismo somos representantes de nuestra sociedad y, en último análisis, somos un cuerpo muy pobre para decidir, por el voto de la mayoría, cuáles son los valores fundamentales de nuestra sociedad.

A un nivel teórico más general, el originalismo me parece más compatible con la naturaleza y propósito de la Constitución, en un sistema democrático. Una sociedad democrática no necesita, en general, garantías constitucionales para asegurar que sus leyes van a reflejar valores actuales. Las elecciones cuidan de eso muy bien. ¿Para qué se necesitan las garantías constitucionales?: ¿cuál es su propósito y, en particular, el de las garantías que protegen los derechos individuales que están en el centro de esta controversia? El propósito de la Constitución es, precisamente, impedir que la ley refleje cambios en los valores actuales, que la sociedad que adopta la Constitución considera fundamentalmente no deseables. Más fundamental. mente, exige a la sociedad que para apartarse de esos valores fundamentales de la sociedad primitiva, lo haga por el complicado proceso de reformar la Constitución, porque una Constitución como la de ustedes supongo que contiene disposiciones para su reforma.

También pienso que el defecto central del no-originalismo es fundamentalmente práctico e irreparable, ante la imposibilidad de lograr consenso sobre lo que significa precisamente reemplazar el originalismo cuando se lo abandona.

Los defectos prácticos del originalismo, por otra parte, a pesar de ser lo suficientemente genuinos, no perecen menos severos, a la vez que puede ser poco realista tener gran confianza en que los jueces y los abogados encontrarán la respuesta histórica correcta a tan refinados cuestionamientos sobre la intención original, como el contenido preciso de la frase el poder ejecutivo, del cual les hablé anteriormente. Puede ser poco realista esperar y encontrar la respuesta correcta a esas cuestiones refinadas. Para la gran mayoría de cuestiones, por lo menos, la respuesta es clara. La pena de muerte, por ejemplo, no era castigo cruel e inusual porque se hacía referencia a ella en la misma Constitución. El derecho de confrontación, es decir, el derecho de confrontar a los testigos con el acusado, en su interpretación más simple, por lo menos significaba estar cara a cara con la persona que testimoniaba en su contra en el juicio.

Para los no-originalistas, por la otra parte, aún éstas son preguntas abiertas. Todo es una pregunta abierta: la pena de muerte, la garantía de confrontación nada en el texto está totalmente determinado y todo debe ser reevaluado sobre la base de los valores actuales.

Partiendo del hecho de que el originalismo es un medicamento difícil de tomar y de que no se puede esperar, con base en la realidad, que los jueces, probablemente incluyéndome a mí mismo, lo aplicaran sin rastro de perfeccionismo constitucional, supongo que a este problema debo responder que este es un mundo en el cual nada es perfecto y apoyarme en la observación de G. K. Chesterton de que las cosas que vale la pena hacer, vale la pena hacerlas mal.

Me parece además, que los defectos prácticos del originalismo son defectos más apropiados, si esto no implica una contradicción, para la tarea entre manos. Son defectos que tienen menos posibilidad de agravar las debilidades más significativas del sistema de revisión judicial y más probablemente producirán resultados aceptables para todos. Si uno está buscando un bibliotecario para trabajar en la sala de referencias de una biblioteca y se presentan dos postulantes entre quienes la única diferencia sustancial es que el tono normal de conversación de uno de ellos tiende a ser demasiado alto y el tono normal de conversación del otro tiende a ser demasiado bajo, es bastante claro cuál de las dos imperfecciones debería preferirse para ese puesto. Ocurre lo mismo con el problema de la teoría constitucional. El mayor peligro en la interpretación judicial de la Constitución, así como también de la interpretación hecha por los tribunales de cualquier ley, es que los jueces confundirán sus propias predilecciones, sus propios prejuicios, sus propias inclinaciones con la ley. Evitar ese error es la parte más dura de ser juez y quizás no existe un juez consciente que logre éxito total.

El no-originalismo, que bajo una u otra formulación invoca valores fundamentales como la piedra de toque de la constitucionalidad, le hace el juego precisamente a esta debilidad. Fomenta esta debilidad. Resulta muy difícil para cualquier persona discernir la diferencia entre los valores políticos que él piensa personalmente que son más importantes y los valores políticos que son: "...fundamentales a la sociedad...". Es natural pensar que los dos coinciden. Por consiguiente, la adopción de este criterio, la "personalización judicial de la ley" es enormemente facilitada.

El originalismo, por otra parte, no agrava la principal debilidad del sistema, sino que establece un criterio histórico que está conceptualmente separado de las preferencias del juez mismo. Y el defecto principal del originalismo, es decir, que la investigación histórica es siempre difícil y algunas veces incompleta, y los jueces no sirven para eso, conducirá a un resultado más moderado antes que a un resultado más extremo. Por lo que quiero decir que la tendencia inevitable de los jueces a pensar que la ley es lo que ellos querrían que fuera, causaría la mayor cantidad de errores en la historiografía judicial, para ser hecha proyectando en los años 1789 valores modernos corrientes, de forma que, aún aplicados con la mejor intención, el originalismo terminará, como lo demuestra su historia, en algo parecido a una transacción. Quizá no sea una mala característica para una teoría de interpretación constitucional. Por consiguiente, los no originalistas pueden decir, en lo que respecta al defecto principal del originalismo, que los jueces no sirven para hacer historia porque tenderán a proyectar los valores modernos en la historia. ¿Cómo pueden quejarse de ello los originalistas? Pueden decir de ese defecto principal que no es tan importante. El originalismo es, para resumir, el bibliotecario que habla muy bajo. Habiendo suscripto este "endoso" me apuro a confesar que, en tiempos de prueba, puedo ser un originalista poco convencido. No puedo imaginarme, como a ningún otro juez federal, sosteniendo una ley que imponga el castigo de latigazos, pero tampoco puedo imaginarme que tal caso surja.

De cualquier manera, al fallar los casos que se me presentan, creo que, raramente, me enfrentaré con la disyuntiva de otorgar un contenido evolutivo, no requerido todavía por el stare decissis, y no dar contenido evolutivo a disposiciones constitucionales en particular. La gran mayoría de los que disienten desde el pensamiento no-originalista podrán, estoy seguro, encuadrarse en los términos de que aún si la disposición en cuestión tiene un contenido evolutivo existe una indicación adecuada de que se ha producido una evolución en las actitudes sociales.

La real controversia que tiene lugar en nuestros casos, en los Estados Unidos, no se da entre los no originalistas, por una parte y los originalistas puros por la otra; en realidad, la verdadera disputa se da entre los no originalistas por un lado, los originalistas poco convencidos u originalistas tímidos y los originalistas puros que aceptan tan sólo para la discusión que el "contenido evolutivo" es como una sola palabra. Por otra parte, se da la adhesión a los mismos tres enfoques y la disputa gira sobre la naturaleza y el grado de evidencia necesario para demostrar que la evolución constitucional ha ocurrido. En otras palabras, puedo conceder para permitir la discusión con los no originalistas que, en la mayoría de los casos, la Constitución tiene un contenido evolutivo; pero ¿qué prueba pueden ofrecer de que haya evolucionado? Me queda un sentimiento de insatisfacción, y estoy seguro de que a ustedes también, que cualquier disquisición referida a lo que mencioné al principio haría pensar que constituye un aspecto fundamental, yo considero que el más fundamental de los principios de la Teoría Constitucional, termina en forma poco concluyente.

Pero no debería ser una sorpresa, dado que los tribunales americanos tampoco cuentan todavía con una teoría plenamente aceptada para la interpretación de las leyes. Quizás encuentre demasiado elogioso decir que éste es el espíritu del common law pero cuanto menos es su naturaleza.

Notas:

Artículo publicado en la Revista del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, Tomo 49, Nº 1, págs. 13-29.
^* Conferencia pronunciada el 17/10/88 en este Colegio.
^** Ministro de la Corte Suprema de Justicia de los EE.UU.
^*** Desgrabación y traducción al castellano de Julia C. Álvarez de Garzón Funes.