La conquista del matrimonio igualitario en la Argentina
Flavia Massenzio (1)
María Rachid (2)
1. El contexto político y social en Argentina [arriba]
Para comprender el proceso que concluyó con la conquista del matrimonio igualitario en Argentina es necesario recorrer la historia —señalando precedentes— y ubicarnos en la coyuntura que nos permitió convertirnos en el décimo país del mundo y el primero de América Latina en alcanzar este reconocimiento legal para las parejas del mismo sexo.
En la historia argentina se registra como primer antecedente de una organización civil en defensa de los derechos de gays, lesbianas y trans a la organización “Nuestro Mundo”, en el año 1967, es decir, dos años antes de la revuelta de Stonwell —hecho histórico que marcó un hito a partir del cual se celebra mundialmente el día del orgullo de lesbianas, gays, bisexuales y trans—. Luego encontramos registros del FLH (Frente de Liberación Homosexual), compuesto por un grupo de militantes de sectores políticamente vinculados a la izquierda y al peronismo.
Las organizaciones que conformaban este frente lucharon por los derechos de gays, lesbianas y trans en aquella época, pero durante la dictadura cívicomilitar que vivió el país, lamentablemente, desaparecieron junto a muchos de sus militantes.
Vuelta la democracia, reaparecen las organizaciones de la diversidad junto a otros tantos sectores y movimientos sociales. En aquella época los reclamos de las organizaciones consistían, principalmente, en consignas contra la represión y el hostigamiento policial.
La relación de las organizaciones civiles con el Estado era de confrontación, de conflicto, de enfrentamiento. Era una constante la represión y violencia institucional y social hacia la población LGBT, los lugares de encuentro eran señalados y acosados con razias, la policía permanentemente perseguía, hostigaba y coimeaba a miembros de nuestra comunidad, especialmente a las mujeres trans que junto a las otras trabajadoras sexuales constituían (aún es así en algunas jurisdicciones) la caja chica de la policía. Se registra una gran cantidad de torturas y asesinatos. Hay discriminación en todos los ámbitos: familiar, educativo, laboral, de la salud; en fin, una absoluta falta de acceso a todos los derechos.
Los ejes principales de las actividades de las organizaciones eran los escraches en comisarías, reclamos ante el Ministerio del Interior —en aquel momento de este ministerio dependía la policía—, la lucha contra los edictos policiales, códigos de faltas y Ley de Averiguación de Antecedentes, que servían como excusa para el accionar policial. (3)
Es muy útil e ilustrativo analizar las consignas de las marchas del orgullo (4) para ver cómo a través del tiempo las reivindicaciones del movimiento LGBT en Argentina van cambiando, yendo desde un pedido de libertad —de vivir libre—, de consignas contra la persecución y la violencia, hacia una concreta exigencia de reconocimiento de derechos específicos —leyes de identidad de género, matrimonio igualitario, educación—, y en la última versión del año 2014 se marchó bajo el lema “Por más igualdad real: Ley Antidiscriminatoria y Estado Laico”. (5)
Uno de los precedentes legales en la conquista de derechos humanos y civiles de las personas LGBT fue el reconocimiento de la personería jurídica de la Comunidad Homosexual Argentina (CHA) en marzo de 1992. Esta organización había solicitado su reconocimiento jurídico ante la Inspección General de Justicia en 1991, el que fue inmediatamente rechazado por este organismo expresando que el objeto de la CHA se contradecía con el “bien común” que deben tener las asociaciones sin fines de lucro. La organización se presentó ante la justicia, llegando a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que resolvió definitivamente rechazar el pedido de la CHA. Luego de fuertes presiones de la comunidad, tanto en Argentina como en otros países, el entonces presidente Menem tuvo que reconocer la personería jurídica por decreto de necesidad y urgencia. Este batallado reconocimiento fue el primero otorgado a una organización LGBT en Argentina.
La derogación de los edictos policiales (6) en la Ciudad de Buenos Aires —sesión del 9 de septiembre de 1996— fue otro precedente de reconocimiento de derechos; por aquel entonces en muchas provincias y en la Ciudad de Buenos Aires se encontraban vigentes estas normas que criminalizaban expresamente la homosexualidad y el travestismo. En 1996, cuando se derogan estos edictos en la Ciudad de Buenos Aires, aún 17 provincias del país tenían vigentes estas figuras contravencionales.
Gracias al enorme trabajo de las organizaciones de la diversidad sexual junto a la Jefatura de Gabinete de Ministros de la Nación y el Instituto Nacional contra la Discriminación, fueron derogados los artículos que criminalizaban la homosexualidad y el travestismo en todo el país, aunque lamentablemente aún tienen vigencia aquellos con figuras abiertas y ambiguas que condenan el “atentado al pudor”, la “conducta indecorosa” o conductas reñidas con “la moral y las buenas costumbres”, que son arbitrariamente utilizadas por las fuerzas de seguridad y la justicia de acuerdo al lugar y momento histórico y político de cada jurisdicción.
Con la aprobación de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, el 1 de octubre de 1996, nace el primer instrumento jurídico de nuestro derecho interno que específicamente consagra que no se admiten discriminaciones por razones o con pretexto de “orientación sexual” y que se “reconoce y garantiza el derecho a ser diferente”; así, el art. 11 (7) de ese plexo legal se convirtió en la primera norma que consigna las palabras “orientación sexual” como un derecho y una garantía constitucional de no discriminación.
En el 2001 Argentina es sacudida por una profunda crisis institucional y política; en ese momento todas las organizaciones de la sociedad civil se encuentran en constante movilización y fortalecimiento, mientras las instituciones del Estado, desde donde provenía en aquel momento la mayor discriminación y violencia institucional, empiezan a debilitarse y son fuertemente cuestionadas. Ante esa coyuntura de constante demanda de la sociedad civil y debilitamiento de las instituciones, la CHA presenta —muy oportunamente— el proyecto de unión civil en la Ciudad de Buenos Aires.
La ley aprobada en diciembre de 2002, en una extensa jornada en la Legislatura porteña que comenzó a las 15 hs del día 12 de diciembre del 2002 y finalizó a las 7 am del día siguiente, apenas llegaba a una carilla. Básicamente establece: “Para el ejercicio de los derechos, obligaciones y beneficios que emanan de toda la normativa dictada por la Ciudad, los integrantes de la unión civil tendrán un tratamiento similar al de los cónyuges”. A pesar del corto alcance geográfico y jurídico de esta norma, sus efectos sociales, culturales y políticos fueron importantísimos. Comenzaba a instalarse en la agenda pública el tema de los derechos de nuestras familias. Tanto así que la Jerarquía Católica en Argentina y el Vaticano comenzaron a preocuparse por el posible avance de estas iniciativas en la región y organizaron un congreso interdisciplinario que elaboró documentos que hicieron llegar a cada uno de los legisladores y legisladoras de la Ciudad, y luego de la aprobación de la ley hasta nos dedicaron una encíclica específica sobre uniones civiles de parejas del mismo sexo.
Luego de la Ciudad de Buenos Aires, aprobaron legislaciones muy similares la Provincia de Río Negro, por unanimidad, y las ciudades de Villa Carlos Paz y Río Cuarto, en Córdoba.
3. El plan nacional contra la discriminación (decreto 1086/2005) [arriba]
Unos años después, en el marco de un gobierno que derogó las leyes de obediencia debida y punto final, los indultos y bajó el cuadro de Videla del Colegio Militar de El Palomar, cambiando profundamente el paradigma de los derechos humanos en nuestro país, las organizaciones de la sociedad civil que trabajaban la promoción y defensa de los derechos humanos de distintos grupos vulnerados por la discriminación, entre ellos las organizaciones de diversidad sexual, fueron convocadas desde el Estado, por primera vez en la historia, para elaborar un diagnóstico de la situación de cada grupo y a desarrollar propuestas de políticas públicas para revertir aquella situación de vulneración; así, se elaboró el Plan Nacional contra la Discriminación, que el expresidente Néstor Kirchner convirtió en el decreto 1086/2005. Este fue y es una fundamental herramienta para las organizaciones de la diversidad, el primer instrumento legal y compromiso del Estado para trabajar contra la discriminación que sufrimos distintos grupos vulnerados y específicamente la diversidad sexual. El Plan Nacional contra la Discriminación contempla todas las consignas que en aquella época planteábamos las organizaciones LGBT, salvo la de matrimonio igualitario, impensable en aquel momento aun para quienes militábamos en diversidad.
4. El rol de las organizaciones sociales de la diversidad [arriba]
Las organizaciones fueron actores fundamentales para que hoy la Ley de Matrimonio Igualitario sea una realidad. La Federación Argentina LGBT presentó el primer proyecto de matrimonio igualitario en nuestro país en el año 2005, y el primer amparo por el derecho legal a casarse de una pareja del mismo sexo en el 2007, luego de lo que vendrían más de cien amparos en todo el país. El camino fue largo y forjado por decenas de organizaciones que a lo largo de toda la historia fueron construyendo una sociedad más justa e igualitaria. Nada hubiera sido posible sin la lucha y la valentía de aquellos pioneros y pioneras que se enfrentaban a la violencia y la represión policial, a la discriminación y el rechazo de la sociedad desde aquel Nuestro Mundo de 1967, ni tampoco sin las organizaciones que evaluaron que era el momento social y político de constituir una organización federal y pelear por la igualdad en nuestro país. La Federación comenzó la campaña por el matrimonio igualitario en Argentina, a la que pronto se sumarían el resto de las organizaciones y referentes sociales y políticos en nuestro país.
Es decir, fueron las organizaciones las que le dieron impulso al debate parlamentario y judicial, instalaron el debate social, llevaron adelante la estrategia jurídica, diseñaron las campañas de comunicación y difusión; y las voces de los y las activistas fueron siempre las más contundentes y calificadas a la hora de defender posturas frente a los debates. Todo esto con el acompañamiento y el apoyo de referentes sociales y políticos de distintos sectores y partidos, y la articulación con un Estado nacional por primera vez presente en la lucha por los derechos de la diversidad.
La representación federal de las organizaciones fue especialmente relevante después de que el proyecto lograra la media sanción en Diputados. Ya en el Senado, la presidenta de la Comisión de Legislación General, la senadora Teresita Negre de Alonso —de reconocida relación con la jerarquía de la Iglesia Católica—, intentando denostar el proyecto de ley refiriéndose a ella como una “ley del puerto”, solo para esta Ciudad de Buenos Aires, dispuso que se llevaran adelante audiencias públicas en cinco provincias estratégicamente elegidas por la Senadora por ser, de acuerdo a su criterio, las más conservadoras del país. En esta etapa fue fundamental contar con organizaciones locales que se gestaban al calor de la Federación Argentina LGBT para defender el proyecto en aquellas audiencias.
Por otro lado, con la Justicia habiendo dictado las primeras sentencias favorables y dando la razón a la igualdad, la estrategia elegida por los y las referentes de las organizaciones de la diversidad fue sensibilizar, poner el cuerpo, contar sobre nuestras familias, y es por ello que ya adelantado el debate parlamentario expresábamos frente a diputados/as y senadores/as nacionales:
A esta altura del debate, podría escribir artículos enteros sobre leyes, constituciones y tratados que defienden la igualdad de trato y oportunidades para todas las personas. Podría enumerar artículos, compartir doctrina y jurisprudencia de argentina y el mundo. Podría también, por otro lado, explicar lo importante que es para alguien la posibilidad de poder compartir la obra social con su pareja, o lo importante que puede ser una pensión para un viudo que compartió su vida —en la salud y en la enfermedad— con quien quizás tenía el único ingreso en el hogar. Podría contarles lo profundamente doloroso que puede ser separarte de la persona que amas solo porque es extranjero/a y tu país no autoriza su residencia. Podría contarles las decenas de historias que conozco de familias de gays y lesbianas cuyos hijos e hijas necesitan ejercer derechos que les son vedados, o la de aquellos niños que pierden a quienes conocieron como padres durante todas sus vidas solo porque el Estado no reconoce el vínculo que el amor construyó. Podría mostrar decenas de estadísticas y censos que muestran que la sociedad argentina acompaña este reclamo de libertad e igualdad. Podría recordarles que la protección de la familia también incluye a nuestras familias. No las que serían supuestamente autorizadas a existir partir de esta ley, sino las que ya existen, desde siempre, en la realidad argentina. Podríamos conocer las historias de las seis parejas del mismo sexo que contrajeron matrimonio en nuestro país, y de las cientos de miles que lo hicieron en el mundo, sin que esta realidad haya destruido a otras familias, ni terminado con la continuidad de la especie, ni que se hayan vuelto realidad ninguno de los vaticinios catastróficos que anuncian quienes están en contra.
Podría también acudir al argumento del “¿por qué no?” Preguntarles, en definitiva, ¿a quién hace daño que dos personas simplemente se amen tanto que quieran cuidarse, protegerse y quererse mutuamente para el resto de sus vidas, aunque quizás luego dure un instante? Y aun así sentiría que estos argumentos son insignificantes comparados con las profundas razones por las que esta ley es tan importante para cientos de miles de personas y para nuestra sociedad toda. Y es que ojalá pudiera yo mostrarles el sufrimiento, el dolor, el amor, la pasión, la impotencia, la soledad, la humillación, la indignidad que atraviesan este debate, en la vida los cientos de miles o millones de personas que están esperando esta ley. Y es que solo los grandes artistas pueden reflejar fielmente en palabras, sonidos o imágenes los sentimientos de la humanidad. Y está claro que el arte no es mi fuerte. Solo puedo decirles que no hay razones sinceras para tanto dolor, para tanta soledad y humillación y para tanta violencia en la vida de tantos argentinos y argentinas. Y esto es, en definitiva, lo que produce la desigualdad: violencia y discriminación. Violencia y discriminación que van desde un insulto en la calle, hasta el asesinato y la muerte, como la de Natalia Gaitán, asesinada en Córdoba por el padre de su novia solo porque no quería que su hija amara a otra mujer. No hay razones para persistir en la idea de que mi familia —y la de miles de personas— no tengan los mismos derechos que otras familias solo porque amamos y elegimos compartir nuestra vida con otra persona de nuestro mismo sexo. No hay razones, entonces, para perpetuar la desigualdad y la injusticia. Si escuchamos atentamente a quienes se oponen al matrimonio entre personas del mismo sexo, podríamos darnos cuenta de que no son los derechos lo que rechazan, ni siquiera —seamos honestos— es un nombre. La simple existencia del amor entre dos personas del mismo sexo, y de ellas para con sus hijos e hijas es lo que no conciben. Y contra eso, no van a poder nunca. Votar a favor de esta ley es votar a favor de los derechos de las personas, es votar a favor de la libertad, la democracia y la igualdad. Y también es —aunque pueda sonar cursi decirlo así— votar a favor de la felicidad y el amor. (8)
Fue necesario instalar el debate en la sociedad y para ello se utilizaron todo tipo de estrategias y de acciones de visibilidad, como las de comunicación, la incidencia legislativa, distintas actividades de promoción en la cultura, en la academia, en las calles, en los medios masivos de comunicación, entre otras de las más creativas; y la que nos ocupa —atento el enfoque del presente artículo— que es la estrategia jurídica implementada en el proceso de la ley de matrimonio igualitario en Argentina.
Desde la FALGBT se ideó y diseño una estrategia jurídica que consistió en elaborar una acción de amparo, basada fundamentalmente en el principio de igualdad y no discriminación, que tenía como objeto que la Justicia autorice la celebración del matrimonio entre personas del mismo sexo.
Luego de la presentación del primer amparo, se realizó una amplia difusión buscando parejas que quieran poner el cuerpo para llevar este reclamo a la Justicia, pero estas parejas no aparecían por miedo a la exposición, por miedo al entorno, a la sociedad, a perder el trabajo, al rechazo familiar, etc., y porque en definitiva en aquel momento se consideraba que la respuesta de la Justicia iba a ser negativa. Demasiado costo personal para tan poco resultado en lo individual.
El primer pedido de turno para contraer matrimonio, a fin de generar el acto administrativo negativo que se cuestionaría en la Justicia, estuvo encarnado en la figura de dos reconocidas activistas de la diversidad sexual (9) —esto fue un 14 de febrero de 2007—; e inmediatamente las amparistas solicitamos mediante aquella acción judicial que se declare la inconstitucionalidad del acto administrativo que rechazó el pedido de turno a efectos de formalizar el matrimonio, así como de toda la normativa alegada por el Registro Civil, y de cualquier otra que se pudiese oponer a la libertad constitucional de la pareja de contraer matrimonio.
Planteábamos que esa negativa era absolutamente arbitraria al resultar contraria a la letra de nuestra Constitución Nacional y de los tratados internacionales a ella incorporados, razón por la cual las normas inferiores que a ella se opongan resultan ser inconstitucionales y por lo tanto así debían ser declaradas.
Luego, en el año 2008, se presentó, junto a la FALGBT, una pareja de más de 30 años de relación, muy conocida dentro del ambiente artístico, Ernesto Larrese, actor, y Alejandro Vanelli, representante de artistas, que se presentaron ante el Registro Civil junto a reconocidos artistas como testigos.
Estas dos primeras acciones de amparo tramitaron por ante el fuero civil —de familia— de los tribunales nacionales; ambas tuvieron sentencias desfavorables y un camino de apelaciones que llegó a la CSJN. El caso “Rachid Castrosín” tenía dictamen del Procurador y se hablaba de un consenso favorable en la Corte con algunos votos que trascendieron ante los medios de comunicación, pero llegó la ley 26.618 antes de que se resolviera y, en consecuencia, el recurso fue declarado abstracto.
También en 2008 se promovió la tercera acción de amparo en la Ciudad de Rosario, Santa Fe, para incentivar la presentación de amparos en todas las provincias que luego llegaron a ser más de cien en todo el país.
Finalmente, desde la FALGBT se decidió dar un giro en la estrategia jurídica y promover la cuarta acción de amparo antes los tribunales de la Ciudad de Buenos Aires, en el fuero contencioso administrativo y tributario, toda vez que en razón del art. 2° de la ley 189: “Son causas contencioso administrativas a los efectos de este Código, todas aquellas en que una autoridad administrativa, legitimada para estar en juicio, sea parte, cualquiera que sea su fundamentación u origen, tanto en el ámbito del derecho público como del derecho privado”, y como estábamos cuestionando un acto administrativo emanado del Registro Civil Porteño, dependiente a su vez del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, la competencia debía ser admitida.
Así fue como el 10 de noviembre de 2009 llegó el fallo de la Dra. Gabriela Seijas, (10) convirtiéndose en el primer fallo favorable donde se hizo lugar al reclamo de los amparistas autorizándolos a contraer matrimonio. (11)
Luego de esta sentencia favorable sí aparecieron muchas más parejas con el deseo de reclamar por su derecho a contraer matrimonio. Con el citado antecedente en la jurisprudencia, ese era un camino posible, que dio lugar a un centenar de acciones judiciales en ese sentido en todo el país.
Antes de que el Congreso de la Nación sancionara la Ley de Matrimonio Igualitario, el 15 de julio de 2010, hubo un total de nueve matrimonios celebrados a través de sentencias judiciales promovidas por la Federación Argentina LGBT.
Ocho sentencias en el fuero contencioso administrativo y tributario de la Ciudad de Buenos Aires y una sentencia del TOC Nº 2 de La Plata, donde se casó la primera pareja de mujeres lesbianas.
A todo evento, cabe mencionar que el mismo día que se sancionó la Ley de Matrimonio Igualitario se dictó sentencia favorable en un amparo que tramitaba ante el Departamento Judicial de Azul: se trataba de una pareja de mujeres de muchos años de relación —su hermosa historia fue documentada en el corto “Familias por igual”—.
Un importante dato a tener en cuenta es que las sentencias no fueron apeladas, los amparos eran promovidos contra el Estado de la Ciudad de Buenos Aires y el Estado de la Provincia de Buenos Aires; y los nueve matrimonios que logramos celebrar antes de la ley fueron producto de sentencias de primera instancia que quedaron firmes por la decisión del Ejecutivo local de no apelar.
Lo interesante de cada sentencia es que más allá del antecedente jurídico invalorable, la noticia sobre el fallo nos permitía instalar en la sociedad una historia más de vida que visibilizaba las necesidades de nuestra comunidad, nos permitía sensibilizar, derribar prejuicios, mostrar nuestras parejas, nuestras familias, nuestras realidades, nuestras necesidades… como las de cualquier otra familia. Nuestro amor era “el mismo amor” y por eso nuestros derechos debían ser “los mismos derechos, con los mismos nombres”, lo que constituía una de las consignas principales de la campaña comunicacional. En aquel momento, cada sentencia nos permitía abrir un debate en los medios y en la sociedad que representaba el mayor aporte al proceso hacia la aprobación de la ley.
6. Síntesis del fundamento jurídico de la acción de amparo [arriba]
La libertad y la igualdad son dos de los derechos reconocidos por la Constitución en sus arts. 14, 16, 18 y 19, así como por los tratados internacionales equiparados a nuestra Constitución Nacional mediante el inc. 22 del art. 75 de dicho cuerpo normativo.
La libertad ya aparece en el mismo Preámbulo como una pauta, como uno de los contenidos de la finalidad estatal al “asegurar los beneficios de la libertad”. Nótese que numerosos autores, al intentar determinar la función del Preámbulo, que no forma parte integrativa del texto constitucional, lo han validado como una declaración a cuya luz debe interpretarse dicho cuerpo normativo.
La igualdad implica que todos los hombres y mujeres tengan el mismo estatus en cuanto personas, aparejando el goce y ejercicio pleno de la totalidad de los derechos civiles.
Así como la libertad apareja el goce y el ejercicio pleno de los derechos civiles, la igualdad elimina las discriminaciones arbitrarias para ese goce y ejercicio. La igualdad importa razonabilidad y justicia en el trato a las personas, de modo tal que el mismo Estado sea el que se encuentra obligado a remover los obstáculos de tipo social que limiten de hecho la libertad y la igualdad de todas las personas, remoción que, emergente de un orden social y económico justo, genera iguales posibilidades a todos los ciudadanos y ciudadanas.
En tanto por medio del art. 16 CN se consagra la igualdad de todos los habitantes ante la ley, a través del art. 14 CN esa igualdad se traduce en un reconocimiento de tipo uniforme a todos los derechos civiles de todos los habitantes nacionales o extranjeros, equiparación que surge a su vez del art. 20 CN.
Así como las medidas pueden ser inconstitucionales por ser arbitrarias, sea por falta de legalidad, de razonabilidad o por ser discriminatorias, o de algún modo persecutorias u hostiles, es que consideramos que debía ser declarada la inconstitucionalidad del no acceso al matrimonio por parte de las parejas del mismo sexo.
Cuando el legislador crea la ley no puede oponerse a los derechos constitucionales de igualdad y libertad amparados en nuestra Constitución Nacional. Cuando los órganos de poder ejercen la función administrativa deben manejarse con la misma regla de no dar a unos lo que se niega a otros en igualdad de circunstancias, evitando discriminaciones arbitrarias.
En su momento planteamos que no existía en nuestro ordenamiento jurídico normativa alguna que pudiera dar fundamento a la discriminación arbitraria de las que eran víctimas las parejas conformadas por personas del mismo sexo al denegarse el derecho a unirse en matrimonio.
Todas las personas físicas, tanto nacionales como extranjeras, tenían el mismo derecho a contraer matrimonio según la Constitución Nacional; es decir, existía válidamente el derecho a casarse y a no casarse.
El Estado debía abstenerse de interferir en la libre decisión de los/as contrayentes que deseaban por mutuo acuerdo someterse a la legislación marital, siempre respetando las normas de orden público, que resultaban ser en este caso únicamente los impedimentos taxativamente descriptos en el art. 166 del Código Civil, entre los que no se enumeraba que la pareja fuera de dos personas del mismo sexo.
De esta forma, el matrimonio podía ser reglamentado por las leyes en tanto estas no violen las pautas constitucionales de libertad e igualdad. Por todo ello, la libertad e igualdad funcionan solo si la persona puede elegir entre casarse y no casarse, y puede elegir de mutuo acuerdo con quién casarse.
También sosteníamos que la familia se encuentra protegida por el art. 14 bis CN in fine que establece “la protección integral de la familia y la defensa del bien de familia”. Al interpretar que las familias conformadas por las parejas del mismo sexo no podían acceder al matrimonio, el Estado le negaba a estas familias esta protección violentando, además, el derecho a acceder a determinado estatus jurídico, tal el de cónyuges; y entonces cabía al Estado demostrar las razones concretas que justifiquen por qué la normativa —o su interpretación— establecía esta distinción legal. A falta de demostración suficiente, la presunción de ilegitimidad quedaba confirmada y la norma no superaba el examen de constitucionalidad; es decir, no superaba el estándar probatorio que debe cumplir el Estado para justificar la norma. En estos casos, el estándar probatorio es más elevado que el de mera racionalidad; y existe una inversión de la carga justificatoria de la prueba que pone en cabeza del Estado la fundamentación de la medida de que trate; es decir, que acreditado por quien impugna la norma por el uso de una distinción sustentada en una clasificación sospechosa, (12) este debe probar que el uso de esa clasificación es estrictamente necesaria para el cumplimiento de un fin legítimo.
En este sentido se ha expresado la CSJN, (13) entendiendo que esta contradicción directa con el texto constitucional lleva a considerar a la categoría como sospechosa de discriminación y, por lo tanto, hace pesar sobre dichas normas una presunción de inconstitucionalidad.
En la Ciudad de Buenos Aires, ha resuelto el Tribunal Supremo de Justicia, en autos “Salgado, Graciela B. c/ GCBA” —del 21 de noviembre de 2001— y “Asociación por los Derechos Civiles (ADC) c/ GCBA” —del 31 de marzo de 2005— que el Estado debe probar que el empleo de la clasificación sospechosa es estrictamente necesario para el cumplimiento de un fin legítimo. No basta con señalar la licitud del fin a alcanzar, sino que el Estado debe justificar por qué era necesario acudir a una distinción fundada en una clasificación sospechosa para cumplir esos fines:
… el estándar de revisión que se aplica a las clasificaciones basadas en la orientación sexual se traduce en que tales categorías no deben tener como finalidad crear o perpetuar la estigmatización, el desprecio o la inferioridad legal o social de las personas pertenecientes a minorías sexuales. En todo caso, las clasificaciones fundadas en la orientación sexual deberían ser utilizadas para compensar a tales grupos por las postergaciones sufridas a través de la historia. (14)
Por todo lo expuesto, la resolución atacada resultó arbitraria y discriminatoria en los términos expresados y correspondía declarar su inconstitucionalidad, tal como fue solicitado en las acciones de amparo promovidas.
Es decir que si el Estado, basándose en la ambigüedad del texto legal, interpretaba que el mencionado artículo exigía diversidad de sexos para dar el consentimiento, el texto legal —o su interpretación— sería entonces indudablemente inconstitucional, por contradecir a nuestra Constitución Nacional y los tratados internacionales (art. 75, inc. 22 CN).
De hecho, el primer fallo favorable de la Dra. Gabriela Seijas antes citado declara la inconstitucionalidad de los arts. 172 y 188 CC; mientras que en el segundo amparo que tuvo sentencia favorable, la Dra. Elena Amanda Liberatori entendió que mediante una interpretación amplia y progresiva de los mencionados artículos del Código Civil a la luz de la Constitución Nacional y de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires no existía impedimento alguno para que los amparistas pudieran contraer matrimonio y así lo ordenó. (15)
Por todo ello, también se planteaba en las acciones judiciales impetradas que los arts. 172 y 188 CC eran a todas luces inconstitucionales y así se solicitaba que sean declarados, para el caso de ser considerado fundamento de la denegatoria a la voluntad de los/as amparistas de contraer matrimonio civil.
Todos estos válidos argumentos que también fueron considerados por la parte demandada en las causas contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y el Gobierno de la Provincia de Buenos Aires en su caso, al no apelar las sentencias oportunamente dictadas, en emblemáticos fallos que declararon la inconstitucionalidad de los arts. 172 y 188 CC y en otros que interpretaron de manera amplia, integral, progresiva y dinámica el Código Civil a la luz de la Constitución Nacional y de la Ciudad de Buenos Aires, y ordenaron al Registro Civil y Capacidad de las Personas a celebrar matrimonios de las nueve parejas, de las nueve familias, que así lo hicieron mediante estas históricas sentencias judiciales.
7. La instalación de los debates en la sociedad [arriba]
Se entendió que cada sentencia favorable era la oportunidad para convocar a una conferencia de prensa para seguir instalando el debate social, que el principal objetivo era instalar el tema en la agenda pública y para ello se utilizaron todas las estrategias posibles. También se entendió que solo con las voces de las organizaciones de la diversidad no alcanzaba y fue fundamental que nuevos actores se sumaran e impulsaran la misma petición; se buscaron aliados que instalaran en todos los espacios posibles las consignas de: “El mismo amor, los mismos derechos” y “Los mismos derechos, con los mismos nombres”.
De esta manera, el reclamo de “una minoría” se transformó en un reclamo de todos y todas. Fue así que a medida que avanzaba el debate parlamentario, referentes de la cultura, el arte, la academia, la política, el movimiento obrero organizado, las organizaciones estudiantiles e, incluso, distintas expresiones religiosas se iban expresando a favor del matrimonio igualitario en nuestro país.
También se pensó que todo aliado necesita información, conocer y saber para replicar eficaz y acertadamente la información necesaria para transformar los sentidos que debíamos transformar para lograr el apoyo de la sociedad; para ello, desde la FALGBT principalmente se elaboraron materiales de difusión, (16) spots y campañas (17) con el protagonismo de personalidades reconocidas cuya participación lograba visibilizar masivamente el tema.
Así, durante meses, en las radios, en los distintos programas de televisión, en las redes sociales y en las tapas de los diarios de circulación masiva se reflejaban los avances del proyecto de ley que seguía a paso firme su trámite en el Congreso Nacional. Se iban sumando las historias de vida, la opinión de un/a jurista, de un/a artista, de un pastor, de un/a sexólogo/a, de un/a psicóloga/o, etc., logrando mantener vivo el debate social.
Desde ya, hubo posturas a favor y en contra. Aquellos debates radiales y televisivos fueron memorables, y se vivió un proceso histórico en Argentina del que todos y todas, directa o indirectamente, pudimos sentirnos parte.
Desde el principio el trabajo por la igualdad involucró a distintos sectores políticos y sociales. El primer proyecto, presentado por las organizaciones de la FALGBT en el año 2005, fue encabezado por el diputado Di Pollina del Partido Socialista, con firmas de casi todos los bloques políticos. Los siguientes, también elaborados junto a la FALGBT, fueron presentados por la senadora Vilma Ibarra, en aquel entonces senadora por el Frente para la Victoria, y la diputada Juliana Di Tullio, también del FPV. El Inadi elaboró un proyecto propio presentado ante el Ejecutivo nacional. La diputada Diana Conti presentó el último proyecto, junto a la CHA, en el año 2010, unos meses antes de la aprobación en la Cámara de Diputados.
Por otro lado, el haber sumado otras voces, otros actores y protagonistas a la campaña por el matrimonio igualitario, hizo que se volviera transversal el reclamo de igualdad en todo sentido. Durante los meses de más arduo debate y avance del proyecto, era imposible no escuchar, no leer y no opinar sobre el matrimonio para parejas del mismo sexo en Argentina.
Desde Abuelas y Madres de Plaza de Mayo, pasando por las centrales sindicales más importantes, los centros de estudiantes, claustros universitarios, organizaciones de profesionales y reconocidos/as artistas y personas del espectáculo y la cultura, todos y todas acompañaron el reclamo por matrimonio igualitario de manera muy visible.
9. La oposición de los sectores religiosos [arriba]
La única oposición al matrimonio igualitario provino de los sectores religiosos más fundamentalistas. Esto es, la Jerarquía de la Iglesia Católica y un sector de fieles muy vinculado a ella, y un pequeño sector de iglesias evangélicas que, aun con grandes fuentes de recursos económicos, no lograron movilizar a la sociedad en contra de este avance.
El en aquel entonces Cardenal Bergoglio, hoy Papa Francisco, llegó a llamar a una “guerra de Dios” en contra del “plan del demonio” que constituía la lucha por el matrimonio igualitario en Argentina. Pero sus expresiones solo recibieron el repudio de la mayoría de los medios de comunicación y la sociedad.
Por otro lado, la estrategia de las organizaciones fue demostrar que la mayoría de los fieles católicos estaban a favor del matrimonio igualitario, del mismo modo que estaban a favor del uso del preservativo para prevenir infecciones de transmisión sexual, del anticonceptivo para prevenir embarazos no deseados, de las relaciones prematrimoniales, de la posibilidad de divorciarse y volverse a casar, entre muchas otras cuestiones en las que parece no haber coincidencias entre los fieles y la Jerarquía Católica. Por lo tanto, como la Iglesia está compuesta por sus fieles, sosteníamos que en realidad la Iglesia Católica en la Argentina estaba mayoritariamente a favor del matrimonio igualitario, incluso parte de su jerarquía se expresaba a favor en las actividades organizadas por la FALGBT, así como lo hacían otros referentes del judaísmo, las iglesias evangélicas, africanistas, entre otras expresiones religiosas.
El 15 de julio de 2010 el Congreso de la Nación convierte en ley el Proyecto de Matrimonio Igualitario, ley 26.618, que es promulgada el 21 de julio de 2010 en un memorable acto en Casa de Gobierno, donde de voz de la entonces Presidenta de la Nación, Cristina Fernández escuchamos:
Yo no sé cómo se sentiría ella, y cuando digo ella es Eva Perón cuando presenció la sanción de los derechos de la mujer (…) yo creo que estas cuestiones que tienen ver con la condición humana, estas cosas que tienen que ver con la aspiración a la igualdad que toda sociedad debe tener, son cosas que no nos pueden dividir, son cosas que, al contrario, nos deben unir. Hoy somos una sociedad un poco más igualitaria que la semana pasada.
Sin dudas estas palabras tan acertadas pasaron a la historia como un emblema de igualdad en Argentina y para la comunidad LGBT en todo el mundo.
La nueva ley 26.618, con la simpleza de reemplazar la fórmula “hombre y mujer” por “contrayentes”, generó un impacto tal que obligó a repensar todas las instituciones del derecho de familia del ordenamiento jurídico argentino.
Se modificó el Código Civil con el objeto de consagrar la institución del matrimonio sin distinción alguna basada en la orientación sexual, sobre la tutela de la misma dignidad humana que todos y todas titularizamos; legislación que es motivo de orgullo para nuestro país y un gran aporte a los derechos humanos de la región y el mundo.
Esta ley reconoce la necesidad y la obligación del Estado constitucional del derecho argentino de garantizar por medio de una herramienta legal el pleno ejercicio de los derechos a las personas que constituyen relaciones de pareja vinculadas por el matrimonio, cualquiera sea su orientación sexual, y sin exigir el requisito de diversidad de sexos entre los contrayentes. (18)
La norma de cierre de la modificación del Código Civil se encuentra en el art. 42, párr. 3, cuando enuncia que: “ninguna norma del ordenamiento jurídico argentino podrá ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir el ejercicio o goce de los mismos derechos y obligaciones, tanto al matrimonio constituido por personas del mismo sexo como el formado por dos (2) personas de distinto sexo”.
Con esta cláusula se nos insta a una interpretación amplia, progresiva e integral basada en el principio pro homine, en que las parejas compuestas por personas del mismo sexo y personas de distinto sexo tienen garantizados el máximo grado de protección de sus derechos en igualdad de condiciones.
A su vez, la ley 26.618 se configura como una garantía de desarrollo progresivo del derecho a la no discriminación en el campo de determinación del derecho fundamental y humano a conformar una familia. No existe en este caso una decisión legislativa que intenta superar una situación de colisión de derechos ponderando que uno tiene más peso que el otro según determinadas circunstancias. No hay otro derecho enfrente sobre el cual la ley de matrimonio igualitario prevalezca.
La necesidad de buscar respuestas jurídicas a la infinidad de situaciones que todos los días surgen en las relaciones de familias, que desde hace décadas se apartan cada vez más de las denominadas “familias tipo”, y el trabajo que realizan las organizaciones de la diversidad visibilizando estas realidades, propone un constante análisis de las herramientas aplicables en el sistema jurídico argentino. Solo a la luz de una interpretación integral, dinámica y progresiva de los derechos humanos, teniendo en cuenta el derecho a la igualdad y a procurar el interés superior del niño o de la niña en cuestión, y la protección integral de la familia, de la identidad familiar, se encontrarán las soluciones y las respuestas que las relaciones de familia exigen.
11. La igualdad jurídica y la igualdad real [arriba]
Con la ley de matrimonio igualitario y otras leyes aprobadas en los últimos años como la Ley de Identidad de Género, que garantiza el derecho a la identidad de las personas trans, la Ley de Femicidio que agrava las penas de los homicidios contra la diversidad sexual, la Ley de Salud Mental que prohíbe las terapias para “curar la homosexualidad”, la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual que propone mecanismos para prevenir y erradicar la discriminación en los medios de comunicación, y decenas de leyes más que reconocen derechos concretos a la diversidad en nuestro país, hemos alcanzado la igualdad jurídica con la que era imposible soñar hasta hace pocos años. Hoy tenemos que seguir trabajando para transformar esa igualdad jurídica en igualdad real. La legislación de la igualdad es, en definitiva, una herramienta fundamental de trabajo y lucha contra la discriminación y la violencia que todavía vive nuestra comunidad en muchos lugares del país. Vamos a conseguir esa igualdad real a través de la comunicación, la educación y la cultura, y también a través de políticas públicas específicas nacionales y locales que contribuyan a garantizar el acceso a todos los derechos ya consagrados en estos años y aquellos que han sido históricamente obstaculizados por la discriminación. Para eso hoy hay un Estado Nacional presente, al lado de las organizaciones, trabajando por más igualdad y justicia para todos y todas.
(1) Abogada de la FALGBT, La Fulana y la Mesa Nacional por la Igualdad y Contra la Discriminación.
(2) Política, dirigente social del área de derechos humanos y del colectivo LGBT argentina y legisladora de la Ciudad de Buenos.
(3) Instituto Nacional contra la Discriminación, la Xenofobia y el Racismo (INADI), El disciplinamiento social de la sexualidad. Informe federal sobre discriminación en los códigos de faltas y contravencionales, Bs. As., 2008.
(4) 2013: “Educación sexual igualitaria, libre y laica”; 2012: “Educación en la Diversidad para crecer en Igualdad”; 2011: “¡Ley de Identidad de Género ya!”; 2010: “Vamos por más, Ley de Identidad de género ya”; 2009: “Libertad e Igualdad de Derechos No al Código de Faltas”; 2008: “Voten nuestras leyes”; 2007: “Nuestro festejo es reclamo: Igualdad. Libertad. Diversidad”; 2006: “Somos todos y todas maravillosamente diferentes”; 2005: “Queremos los mismos derechos”; 2004: “Toda la sociedad por el derecho a la diversidad”; 2003: “Va mos por todos nuestros derechos”; 2002: “Amar y vivir libremente en un país liberado”; 2001: “10 años defendiendo nuestra libertad”; 2002: “Amar y vivir libremente en un país liberado”; 2001: “10 años defendiendo nuestra libertad”; 2000: “Orgullo de ser, derecho a estar”; 1999: “En la sombra de la hipocresía, a brillar mi amor”; 1998: “Unidad a través de la diversidad”; 1997: “Celebramos la Vida con Orgullo, Repudiamos la Discriminación y la Violencia”; 1996: “La discriminación nos condena. La policía nos mata. Seguimos de pie”; 1995: “Vigilemos a la Policía”; 1994: “Visibles para ser Libres e Iguales”; 1993: “Iguales y Libres en la Diversidad”; 1992: “Libertad, Igualdad, Diversidad”.
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(6) “Los que se exhibieren en la vía pública con ropas del sexo contrario” (art. 2° F) y “las personas de uno u otro sexo que públicamente incitaren o se ofrecieren al acto carnal” (art. 2° H).
(7) ARTÍCULO 11. “Todas las personas tienen idéntica dignidad y son iguales ante la ley. Se reconoce y garantiza el derecho a ser diferente, no admitiéndose discriminaciones que tiendan a la segregación por razones o con pretexto de raza, etnia, género, orientación sexual, edad, religión, ideología, opinión, nacionalidad, caracteres físicos, condición psicofísica, social, económica o cualquier circunstancia que implique distinción, exclusión, restricción o menoscabo. La Ciudad promueve la remoción de los obstáculos de cualquier orden que, limitando de hecho la igualdad y la libertad, impidan el pleno desarrollo de la persona y la efectiva participación en la vida política, económica o social de la comunidad”.
(8) Rachid, María, “Por qué sí”, en Matrimonio para todas y todos. Ley de Igualdad, p. 9.
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(10) JCont., Adm. y Tribut. N° 15 CABA, “Freyre Alejandro c/ GCBA s/ Amparo (ART. 14 CCABA)”, 10/11/2009.
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(12) Clasificación sospechosa es aquella que, se presume, esconde motivos de distinción incompatibles con el principio de no discriminación.
(13) CSJN, Fallos: 314:1531, votos de Petracchi y Fayt; y Fallos: 329:5266.
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(18) Ibarra, Vilma, “Matrimonio igualitario. Aspectos constitucionales”, en Matrimonio civil entre personas del mismo sexo, Suplemento Especial, Bs. As., La Ley, 2010, p. 79.
