¿En la mediación se negocia y se proponen soluciones?
Por Sandra Pinheiro [1]
“Toda la Escritura es inspirada por Dios, es útil para enseñar para responder,
para corregir y para formar en la justicia. Por ella, el hombre de Dios se vuelve
perfecto, capacitado para todo buen trabajo".
Biblia, Segunda Epístola a Timoteo, cap., 3, versículos 16 a 17.
Introducción [arriba]
El presente artículo tiene como finalidad presentar y analizar los fundamentos legales sobre mediación y negociación, y divulgar la conclusión sobre si en la mediación, se negocia y se proponen soluciones.
La mediación está contemplada en la Ley Nº 13.140/2015 y en la Resolución Nº 125/2010 CNJ -Consejo Nacional de Justicia-, que presentan la mediación como un procedimiento que crea, facilita y ayuda a reducir diferencias y a realizar tomas de decisiones sin la intervención de terceros.
Dentro de esta perspectiva, entiende que la mediación da el verdadero acceso a la justicia y garantiza formas aplicables y menos agresivas para que las personas solucionen sus conflictos, y así siembren la paz social.
Gran problema sobre el tema fue demostrar el cuestionamiento, cuándo se expresa qué ocurre en la mediación, cuándo el mediador propone la solución y hace propuestas entre las partes; esto constituye el principal objetivo de este trabajo.
Para investigar el tema, la mediación será la figura central, debiendo evidenciarse la diferencia entre mediación y negociación. El mediador en la sesión de mediación, no negocia y ni propone soluciones; y fue elegida para esta investigación porque presenta divergencias en el rol del mediador, que lo señalan como un negociador y que propone soluciones entre las partes.
A pesar de que ambos institutos sean completamente diferentes y con objetivos distintos, pienso que no deberían ser confundidos, toda vez que uno no soluciona, solo facilita, ayuda las partes a crear una pacificación entre ellas y el “acuerdo” es una consecuencia, el otro, la negociación, tiene como objetivo único entrar en un acuerdo aceptable entre las partes.
En el curso del trabajo, se busca también enfocar las diferencias entre un mediador y un conciliador en una sesión. También, definir el papel del mediador en relación con un negociador.
Será mencionado el concepto de los tribunales, acerca del cambio en la legislación sobre la mediación y conciliación.
1. Mediación - Cultura de la Paz [arriba]
El presente artículo analiza que la mediación viene creciendo diariamente en la sociedad, en relaciones sociales que se modifican a una velocidad considerablemente más rápida que nuestro sistema judicial. Ante este problema, se hacen necesarias nuevas maneras de resolver controversias y discordias de la actual sociedad en que vivimos.
La mediación -Cultura de la Paz- podemos decir que tiene como procedimiento facilitar y ayudar a producir diferencias y realizar tomas de decisiones sin la intervención de terceros. De esta manera, se entiende que la mediación es un procedimiento democrático, porque acoge el conflicto como la posibilidad positiva de evolución social y rompe con determinadas normas burocráticas, lentas y que no consideran la gran complejidad de los conflictos generados.
En ese sentido, se percibe que con el pasar de los años, la manera como fueron usados los mecanismos judiciales, se nota nítidamente que no obtendrán éxito, puesto que, por medio del Nuevo Código Civil y el Consejo Nacional de Justicia, se viene realmente a dar acceso a la Justicia y garantizar maneras menos agresivas para que las personas solucionen sus propios conflictos, sembrando la cultura de la paz.
En este sentido, Sergio Pinto Martins afirma:
“La mediación ocurre cuando un tercero, llamado por las partes, viene a solucionar el conflicto proponiendo la solución entre las partes”.
Por lo tanto, merece aún mencionarse que esta fue la manera en que el magistrado describe lo que es mediación en el ámbito de la Justicia del Trabajo. La producción del texto descripto por él y fuertemente elaborado y digitado, caracterizó al mediador como un tercero, que viene en las mediaciones, a solucionar conflictos y proponer soluciones a las partes, factor que inspiró a escribir este artículo.
En el caso de la mediación, aún en conformidad con el autor mencionado, que informa que el mediador hace propuestas a las partes, y propone soluciones entre las mismas, motivó que por medio de este artículo, podamos reflexionar sobre lo que realmente el mediador realiza en una sesión de mediación.
Según el Ministro Ricardo Lewandowski (2015), es lo que ocurre en las mediaciones, en una sala de mediación, desde que las partes aceptan participar de una mediación, de acuerdo con la Resolución Nº 125/2010, aprobada por el CPJ (Consejo Nacional de Justicia).
2. ¿Qué es Mediación? [arriba]
Concepto: Mediación es un método extrajudicial de resolución de conflictos, en que una tercera persona, el mediador, actúa como facilitador de la interacción y del diálogo entre las partes. Las personas involucradas son llevadas a una mayor comprensión de las respectivas posiciones e intereses; lo que contribuye para que ellas mismas, de manera cooperativa, encuentren las mejores soluciones para alcanzar sus intereses, conservando la relación. El mediador busca siempre ser imparcial y neutro, estableciendo actitudes de respecto y cooperación entre las partes, de manera que estas puedan crear, evaluar y escoger las mejores alternativas para la solución del conflicto.
En síntesis, se puede decir que en la mediación, el mediador tiene el deber de conducir el proceso de mediación, en tanto a las partes, cabe la incumbencia de buscar sus propias soluciones para el conflicto. El mediador no decide ni sugiere, pero promueve un proceso de reflexión de las partes para que ellas tengan la mejor comprensión del conflicto; y una vez que el mismo esté comprendido, puedan buscar alternativas de solución en acciones cooperativas.
3. ¿Qué es Negociación? [arriba]
Según el Nuevo Diccionario de la Lengua Portuguesa del autor Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, “Hacer la negociación de; comprar y vender; promover, tratar de; contratar, ajustar; ser negociante; entablar y seguir negociaciones; hacer convenio o tratado entre gobiernos de dos Estados”.
Según Acuff (2004, pág. 28):
Negociación es el proceso de comunicación de doble vía en que el objetivo es llegar a un acuerdo mutuo sobre necesidades y opiniones divergentes. Negociar significa persuadir, en lugar de usar la fuerza bruta. Además, negociar quiere decir que el otro lado se siente satisfecho con el resultado de la negociación.
La negociación es mucho más que simplemente hacer negocios; es buscar un conocimiento sobre las partes o empresas, si es el caso. En este sentido, toda persona necesita negociar, diariamente, en su casa, en la escuela, en el tránsito, en cualquier lugar, la negociación está presente en nuestras vidas. Todos los días, tomamos decisiones en negociaciones, obteniendo éxito o fracaso. Sin embargo, la negociación solo puede ser considerada exitosa cuando ambas partes crean que decidieron sus necesidades o alcanzaron sus objetivos, tratando con las diferencias, conociendo cómo se negocia con sus diferencias de costumbres o culturales que son esenciales para llegar a un buen acuerdo. Por lo tanto, merece ser dicho que la comunicación es un factor muy importante a ser tenido en consideración; en muchos casos, puede haber un problema en la negociación, debido a una comunicación ineficaz, pudiendo originarse situaciones de mal entendidos entre las partes implicadas.
Deberá siempre haber una interacción entre ellos, porque existen grandes problemas en la mesa de negociación, debido al propio conflicto, siendo fundamental que el negociador esté preparado para negociar con conocimiento, con metas planeadas, dado que así se hacen los negocios en cualquier parte del mundo.
En una negociación, el grado de confianza es importante, su relación personal con la otra parte es esencial para obtener un resultado para ambas partes, porque negociar con alguien que no se conoce bien no es trabajo fácil.
Se hace también necesario que el negociador tenga habilidad para solucionar problemas, tomar la decisión correcta y así alcanzar los objetivos de la negociación, que es hacer un acuerdo aceptable entre las partes.
Según William Ury (2014, pág. 13):
“El desafío no es eliminar conflictos, sino transformarlos”.
4. En la Mediación, no se negocia [arriba]
La palabra “mediación” se origina en el “latín” y significa “responder”, que abarca la idea de seguridad o garantía de la restitución o compensación del bien sacrificado. Tendría así el significado de recomposición, de obligación de restituir o resarcir.
El presente artículo trata de una posible lectura crítica de la mediación, que no propone la solución y mucho menos, la negociación entre las partes. Haciendo un análisis y realizando un estudio entre la mediación y la negociación, cuando se mezclan en situaciones negociadas y que propone soluciones, que son de la negociación y no de la mediación propiamente dicha.
Toda negociación busca un único objetivo, que es llegar a un acuerdo aceptable para las partes; en la mediación, ambos pueden llegan a un consenso sin negociar y sin la imposición de un tercero.
Es importante resaltar según el Ministro Ricardo Lewandowski (2015), que ocurre en una sala de mediación, desde que las partes aceptan participar de una mediación de acuerdo con la Resolución Nº 125/2010, aprobada por el CNJ (Consejo Nacional de Justicia).
Según la producción del texto descrito, según Sergio Martins (2003), durante el trabajo de mediación en la justicia del Trabajo, fue fuertemente elaborado, que se caracterizó al mediador como un tercero, que interviene en las mediaciones solucionando conflictos y que también propone soluciones a las partes.
Según el Camarista Sergio Pinto Martins (2003, pág. 251), “mediación” es lo que “ocurre cuando un tercero, llamado por las partes, viene a solucionar el conflicto, proponiendo la solución entre las partes”. Fue de esa manera que describe lo que es mediación.
En el caso de la Mediación, conforme al autor mencionado, que relata que el mediador hace propuestas a las partes y propone soluciones entre ellos, hizo que por medio de este trabajo, reflexionemos sobre lo que realmente el mediador hace en una sesión de mediación.
El autor va discurriendo y progresando y se mezcla en todo momento, la función del mediador con la del negociador. La mediación y la negociación no se pueden entrelazar, siendo que ambas no traen la misma visión de los hechos, los que difieren en una mediación y en una negociación. Haciendo un paralelo entre mediación, donde el mediador facilita la comunicación entre las partes, y la negociación que se da entre las partes en forma directa, con situaciones reales, vividas en las salas de sesiones de mediaciones y en todo el Brasil.
Por lo tanto, la mediación y la negociación fueron estudiadas con el posible objetivo de que todos se enteren de las conversaciones sobre este tema propuesto, que viene con el sentido de mediar en nuestro país, sin negociar y ni proponer soluciones.
En ese estudio, estableció relaciones de lenguaje entre mediación y negociación en la realidad, diferenciando la función de un mediador de un negociador, con relatos reales de personas que vivenciaron una sesión de mediación recientemente, por medio de relatos en libros.
Sin embargo, el presente artículo puede decir que el mediador no resuelve y sí ayuda, facilita a las partes que generen un “acuerdo”, o sea una solución entre los dos involucrados en el caso o simplemente, en el conflicto que se encuentran. Y se percibe que cuando el mediador hace negociación, que propone soluciones a las partes, ha dejado una grande laguna en lo que es de hecho, el papel del mediador, en las sesiones de mediación en el país.
Esas “lagunas” están ocurriendo en trabajos, artículos y libros, porque en este corto plazo, la mediación viene creciendo diariamente en todos los Estados e hizo que varios magistrados vengan publicando artículos y libros para las más variadas áreas del conocimiento, yendo desde la literatura, hasta la divulgación de noticias cotidianas.
En un momento en que el Poder Judicial se encuentra vinculado a más de 25.000 mil procesos que circulan y asimismo, a muchas denuncias de una manera avasalladora, hoy no hablar de mediación es como dejar su propia sentencia sabe Dios cómo. De esa manera, el mediador en la mediación, con el Nuevo Código del Proceso Civil (2015), sobresale en relación con las herramientas utilizadas en las sesiones de mediación.
Se hace explícito que Sergio Pinto Martins, mediante el trabajo en la Justicia del Trabajo, promovió una crítica sobre el mediador (como tercero), que viene a solucionar conflictos, proponer soluciones, y negociar en una sesión de mediación con las partes. El análisis crítico de su trabajo permite no vislumbrar al mediador que impera en la comunicación no violenta entre hombres y mujeres que adhieren a la mediación, antes que al Poder Judicial y a la sentencia que hace cosa juzgada, pensando en la satisfacción de las partes, basada en la facilitación de la comunicación entre los involucrados en los conflictos.
Por último, la lectura de Sergio P. Martins puede ser interpretada como una forma, no de criticar al mediador (el tercero), pero de la manera como describe que la mediación negocia y soluciona los conflictos, o mejor, proponiendo la solución a las partes, es el factor que me hizo reflexionar a través de la lectura, teniendo en cuenta también a futuros lectores mediadores o no, en observar y contextualizar la verdadera función del mediador, en relación con la de un negociador.
5. Negociación Internacional – Alemania [arriba]
La negociación internacional es bien compleja y envuelve varias habilidades y elementos. Los negociadores internacionales deben ser persistentes, con el fin de obtener un vínculo duradero. Y también, se debe tener en consideración la influencia de los factores culturales diferentes, así como el uso de la lengua del país.
La negociación solo puede ser considerada exitosa cuando ambas las partes crean que resolvieron sus necesidades o alcanzaron sus objetivos con las diferencias, conocer cómo se negocia en varios países, según sus diferencias culturales y costumbres, es esencial para llegar a un buen acuerdo.
Sheth, et al. (2001, pág. 153) describen de esa manera:
[...] La cultura se aprende. Nadie nace con ella. Así, el comportamiento instintivo, que tenemos desde el nacimiento, no hace parte de la cultura. De esa forma, el acto de llorar o reír no es cultural; sin embargo, saber cuándo es adecuado llorar o reír en público es una característica cultural, ya que es algo que necesitamos aprender. Las culturas difieren, por ejemplo, en el grado en que permiten la expresión pública de emociones, como llorar o reír.
A partir de eso, se concluye que las diversas culturas dan lugar a estilos diferentes de negociación, en el tiempo, en el lenguaje, en las influencias, también como en las diferentes necesidades a ser satisfechas, en el acuerdo, que se debe dar a conocer en el máximo posible.
Según Martinelli (2004, pág. 91), la “observancia de las diferencias culturales es fundamental para el éxito en negociaciones internacionales”.
Partiendo del principio que cada país tiene una cultura diferente, desde la manera de vestir, las diferencias culturales aparecen en todos los tipos de actividades.
Por lo tanto, es importante resaltar que habrá factores que afecten las negociaciones, como el uso del tiempo, porque para algunos países cumplir horario y plazos preestablecidos son fundamentales, donde un retraso puede convertirse en un aspecto de análisis en lo que hace al éxito de la negociación. La importancia dada al tiempo es crucial. Las culturas difieren en el uso del tiempo. Y no se aceptan retrasos en negociaciones internacionales. Y para que un negociador tenga éxito en una negociación, debe respetar y tener en consideración el uso del tiempo.
Algunas culturas consideran más importante la estructura del comportamiento que el contenido de la negociación, o mejor dicho, se da mayor énfasis en cómo se hace la celebración.
Según Acuff (2004, pág. 239), al respecto menciona que:
[...] El contenido de la negociación es considerado más importante que su forma. Cómo se hace la negociación es menos importante que la eficiencia en su realización. Los negociadores norteamericanos, por ejemplo, a veces dicen: “No perdamos tiempo con ceremonias, vamos adelante”. (Dicho del autor).
La comunicación es un factor que debe tenerse en cuenta, porque en muchos casos, puede ser una barrera en la negociación, debido a que algunos idiomas tienen varios significados para una sola palabra, pudiendo causar malentendidos.
Según Martinelli et al. (2004, pág. 62):
Aun en casos de culturas que hablan la misma lengua, puede haber grandes diferencias de vocabulario, de pronunciación y de interpretaciones. Varias palabras pueden tener más de un significado, con sentidos diferentes o hasta opuestos de un país a otro, lo que puede causar muchas situaciones no confortables para los involucrados.
Dependiendo de la lengua, pueden ocasionarse muchos errores en la traducción de un idioma para otro.
En relación con el ritmo de la negociación de cada país, es diferente y varía según la cultura. Algunos países tienen en consideración toda la formalidad, haciendo la negociación lenta; otros prefieren ir directo al punto.
En este sentido, Minervini (1997, pág. 112), al referirse a la cultura alemana, resalta que:
“no piensen a corto plazo; los alemanes prefieren establecer una relación a largo plazo”.
Se puede concluir que todos nosotros somos negociadores; sin embargo, es necesario estar preparado para negociar en cualquier lugar del mundo. Una negociación internacional no es una tarea fácil, porque además de estar negociando con alguien que no se conoce, se está negociando con una cultura diferente.
Conclusión [arriba]
Creo que después de todas las investigaciones realizadas y todas esas conceptualizaciones observadas para la construcción de ese artículo, puedo decir que se comenzó con la intención de tratar de explicar con claridad el objetivo de distinguir la diferencia entre mediación y negociación.
Esas “lagunas” están ocurriendo, en trabajos, artículos, libros en la mayor parte, porque, en ese corto espacio de tiempo, la mediación viene creciendo diariamente en todos los Estados e hizo que varios magistrados publiquen libros y artículos sobre las más variadas áreas del conocimiento, yendo desde la literatura, hasta la divulgación de noticias cotidianas, en un período en que el Poder Judicial se encuentra vinculado a miles de procesos circulando y con quejas avasalladoras.
En la actualidad, no hablar de mediación es como dejar su propia sentencia sabe Dios cómo. El mediador y las herramientas utilizadas en las sesiones de mediación están presentes en el ámbito del Nuevo Código de Proceso Civil (2015).
Se concluye que la mediación es un instituto que puede ser utilizado como forma alternativa de solución de conflictos, porque el mediador va a intentar por medio de reuniones con las partes, que ellas se concienticen y obtengan una solución satisfactoria, por medio del diálogo y del consenso mutuo, sin que haya una imposición de un tercero (juez o árbitro) y así, las posibilidades de cumplimiento del acuerdo son mayores.
Sin embargo, el camino no debe ser la imposición, para que las partes traten de resolver el conflicto por medio de la mediación y solo después ingresar a la acción judicial; solo debe contemplarse la misma como una manera alternativa voluntaria de solución de conflictos.
En Brasil, lo que más se menciona es el retraso, la morosidad judicial en la sentencia; así, antes de la apreciación del juez, las partes deben buscar un mediador.
Con el presente artículo, se analizaron trabajos, con la lectura crítica de la mediación que hacen algunos magistrados cuando el mediador (como un tercero), viene a resolver, a proponer soluciones y también, cuando negocia en la sesión de mediación con las partes.
El tema "en la Mediación, no se negocia ni se proponen soluciones", en las sesiones del proceso judicial, a pesar de encontrarse de manera categórica en los dispositivos legales que tratan el asunto, viene constantemente suscitando dudas en sus conceptos ante los doctrinarios del Derecho, porque estos confunden su verdadero propósito en su aplicación práctica.
Por último, se piensa que por todo lo expuesto, se han alcanzado algunas conclusiones en relación con la Mediación y la Negociación, empezando por entender que la mediación no ocurre cuando un tercero llamado por las partes viene a solucionar, o mejor, negociar el conflicto, proponiendo la solución a las partes.
Se puede concluir que:
1.- Todos nosotros somos negociadores; sin embargo, es necesario estar preparado para negociar internacionalmente en cualquier lugar del mundo.
2.- El mediador no propone y sí ayuda, facilita a las partes el poder generar un “acuerdo”, una solución entre los dos involucrados en el caso o, simplemente, en el conflicto en que se encuentran.
3.- Se percibe que cuando se habla que el mediador hace una negociación, que propone soluciones a las partes, deja grandes lagunas en lo que es el papel del mediador en las sesiones de mediación en Brasil.
4.- Se invita a los profesionales que busquen tener conocimiento acerca de la mediación y de las diferencias entre ambos institutos de la mediación y la negociación, para que puedan sembrar la paz social, evitando un eventual futuro de conflictos.
Referencias [arriba]
ACUFF, F. L. Como negociar cualquier cosa con cualquier persona en cualquier lugar del mundo. 2º ed. São Paulo: Senac, 2004.
MARTINELLI, D. P.; et al. Negociación Internacional. São Paulo: Atlas, 2004.
MINERVINI, N. Exportar: competitividad y internacionalización. São Paulo: Makron Books, 1997.
SHETH, J. N., et al. Comportamiento del Cliente: yendo al comportamiento del consumidor. São Paulo: Atlas, 2001.
WILLIAM URY. Cómo Llegar al Sí. 3º ed. Rio de Janeiro: Solomon, 2014.
[1] Arquitecta-Mediadora en San Pablo, Brasil.
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