Marco teórico

Sol Dellepiane

Introducción [arriba] 

En el Uruguay la regulación de los servicios esenciales se encuentra establecida en la ley 13.720, de 11 de diciembre de 1968, específicamente en los artículos 4°1 y 5°2.

Resulta fundamental a los efectos de poder interpretar correctamente dicho artículo, analizar el concepto de servicio público, su evolución y características. También se analizará el concepto de “usuario de servicio público”, ya que son los primeros perjudicados por la falta de continuidad del servicio público.

Luego se explicará el concepto de huelga, su evolución histórica y las limitaciones al derecho de huelga.

Por último, expondremos específicamente sobre la huelga en los servicios esenciales, como funciona el CLS, como es el procedimiento de queja ante el mencionado Comité y las pautas establecidas para la determinación de servicios esenciales.

Los servicios públicos [arriba] 

Como ya se mencionó, resulta esencial a los efectos de poder analizar el artículo 4° de la ley 13.720, analizar el concepto de servicio público, así como su evolución.

La definición tradicional de servicio público es explicada por Según Sayagués Laso, quien ensaya dos definiciones de servicio público:

Una de las mencionadas definiciones refiere a que “el servicio público es la actividad que desarrollan las entidades estatales o realizada bajo su control, conforme a un régimen de derecho público, con el objeto de satisfacer una necesidad general, en forma regular continua”.3

Señala Sayagués Laso que en esta definición el elemento caracterizante es la actividad.

Esta definición surge con el arret Terrier emitido por el Consejo de Estado Francés el 6 de febrero de 1903. Así, el servicio público se transforma en el equivalente de actividad estatal, regulado por el Derecho Público. Desde el punto de vista de Amespil y Richino “el Estado ya no solo manda sino que también sirve, aunque sometido a reglas especiales que le son propias”.4

La otra definición a la que refiere Sayagués Laso establece que:

“Servicio público es Ia organización estatal o bajo su control, que tiene por objeto realizar una tarea de necesidad o utilidad pública, en forma regular y continua, conforme a un régimen de derecho público”.5

En esta definición el elemento caracterizante es el orgánico.

Más allá de la diferencia en el elemento fundamental, el autor señala que en ambas definiciones se concuerda con que “la noción de servicio público abarca la totalidad de los órganos y actividades estatales, con la única excepción de algunos pocos servicios que constituirían mera actividad privada de la administración. Por lo tanto, son servicios públicos: la justicia, la policía, la defensa nacional, las obras públicas, los transportes, las comunicaciones, los teatros, las fabricación de armas, etc”. 6

Sayagués Laso menciona una tercera corriente doctrinaria que “limita la noción de servicio público a ciertas actividades estatales: las que tienen por objeto satisfacer una necesidad colectiva, mediante prestaciones dirigidas directa e inmediatamente a las personas individualmente consideradas”.7

Por lo tanto, en esta posición el elemento caracterizante es el de servir al público.

Para esta teoría serían servicios públicos: los ferrocarriles, tranvías, autobuses, telégrafos, teléfonos, correos, etc.

Sayagués interpreta entonces que quedarían fuera de dicho concepto las actividades que él denomina “cometidos esenciales”.8

Esta última teoría es a la cual se afilia el autor citado, ya que entiende que las otras teorías abarcan practicante todas las actividades estatales.

Entonces define al servicio público como “el conjunto de actividades desarrolladlas por entidades estatales o por su mandato expreso, para satisfacer necesidades colectivas impostergables, mediante prestaciones suministradas directa e inmediatamente a los individuos, bajo un régimen de derecho público”.9

Además de la definición del eximio tratadista uruguayo, mencionaremos la definición del autor argentino Bielsa, quien define al servicio público como “toda acción o prestación realizada por la Administración pública activa, directa o indirectamente, para la satisfacción concreta de necesidades y asegurada esa acción o prestación por el poder de policía”.10

En este sentido, Jeze aclara que “en todo servicio público, propiamente dicho, obsérvese la existencia de reglas jurídicas especiales, que tienen por objeto facilitar el funcionamiento regular y continuo del mismo, de dar, lo más rápida y completamente posible, la satisfacción a las necesidades de interés general.”11

El mencionado autor considera importante limitar los servicios públicos a “aquellas necesidades de interés general que los gobernantes en cierto país y en una época determinada han resuelto satisfacer por el procedimiento del servicio público”12

Este concepto también ha sido manejado por Marienhoff, quien ha establecido que “la determinación de cuales necesidades, cuales intereses generales pueden constituir a los fines de su satisfacción un servicio público es una cuestión circunstancial, que depende del país de que se trate, del grado de evolución de dicho país, de sus costumbres, de su ambiente físico y social. En todo momento se advierte que las ideas o criterios cambian o evolucionan”.13

Por lo tanto, qué servicios entendemos incluidos bajo la denominación de “servicio público” no puede realizarse de forma abstracta, sino que se deben tener en cuenta las circunstancias sociales, económicas y jurídicas del país del al cual se está haciendo referencia.

Hoy en día se considera que la noción tradicional de servicio público se encuentra en crisis. En este sentido se manifiesta Durán Martínez, quien establece que “servicios de interés económico general o servicios económicos de interés general es una terminología que tiende a imponerse en Europa en lugar de la clásica expresión servicio público.”14

El citado autor aclara que “poder del Estado solo tiene sentido en función de su finalidad. Como esta no es otra cosa que el bien común, es decir el estado de hecho necesario para el adecuado desarrollo de la persona humana en toda su dimensión. Se advierte que el poder del Estado está al servicio de la persona humana.”15

En esta misma línea de razonamiento se encuentra Díez-Picazo, quien entiende que son “servicios de interés económico general no solo aquellas actividades que conforman la infraestructura del sistema económico (energía, telecomunicaciones, correos, transportes, etc.), sino que pueden serlo también actividades cuya finalidad primaria no es empresarial (cultura, sanidad, asistencia social, etc.) siempre que se produzcan dentro del sistema económico. Lo decisivo no es, así, la presencia o ausencia de ánimo de lucro. Más bien, el rasgo distintivo de los servicios de interés económico general es que haya una obligación legal de llevar a cabo una actividad de prestación.”16

Analizando y comparando la definición de Diez-Picazo con la de Sayagués Laso vemos que las mismas no son incompatibles, sino que la definición de servicio de interés económico general viene a complementar y actualizar la definición de Sayagués Laso.

La definición de Diez Picazo incluye los llamados servicios públicos en sentido estricto (actividades de naturaleza privada por su origen pero que la ley las torna estatales y solo son susceptibles de ser prestadas por particulares mediante concesión17), servicios sociales (actividades de naturaleza privada que puede asumir el Estado en ayuda de los particulares pero sin desplazarlos18), y actividades privadas a cargo del Estado (actividades de naturaleza privada, normalmente de carácter industrial o comercial, que el Estado asume en concurrencia o excepcionalmente en forma monopólica19).20

Habiendo determinado la noción tradicional de servicio público así como su evolución hoy en día, corresponde plantearnos que características tienen los servicios públicos.

Características de los servicios públicos

Siguiendo a Sayagués Laso21, los rasgos comunes que tienen los servicios públicos son los siguientes:

Regularidad (implica que el servicio debe ser prestado conforme a reglas y normas preestablecidas)22,

Uniformidad o igualdad (los usuarios tienen derecho a requerir y recibir el servicio en igualdad de condiciones)23,

Obligatoriedad (deber que pesa sobre quien debe prestar el servicio, o sea quien debe prestarlo está obligado a hacerlo24),

Generalidad (característica mencionada por Marienhoff, que implica que “todos los habitantes tienen derecho a usar los servicios públicos, de acuerdo a las normas que rigen a estos” 25)

Continuidad (al tratarse de la característica que tiene mayor relación con el tema planteado, se analizará su contenido en el siguiente capítulo).

Continuidad de los servicios públicos

Siendo que la continuidad es la característica que más se relaciona con el tema analizado, se estudiarán sus particularidades de forma independiente.

La doctrina es unánime de que uno de los caracteres comunes que deben tener los servicios públicos es la continuidad.26

En este sentido se manifiesta Sayagués Laso al establecer que “la paralización de los servicios púbicos puede acarrear grave daño a la colectividad y por ello se sanciona severamente todo acto tendiente a su interrupción parcial o total. La huelga en los servicios púbicos esta prohibida o por lo menos limitada.”27

Así también lo considera la doctrina argentina. Manuel María Diez considera que “la continuidad es el carácter esencial del servicio público, ya que hace a su propia existencia y ello quiere decir que la prestación no puede interrumpirse ni paralizarse, dado que se ha establecido en beneficio de toda la colectividad”.28

Ya en 1910, específicamente en Francia, se analizó la problemática de la continuidad de los servicios público cuando estalló la huelga de ferroviarios. El Gobierno tuvo que resolver entonces si la explotación de los ferrocarriles – aún los de compañías concesionarias – constituía o no un servicio público. Una vez que el Gobierno determinó que el servicio de ferrocarriles era efectivamente un servicio público, pudo aplicar reglas y medidas especiales para asegurar la continuidad del servicio. Dichas medidas hubieran sido evidentemente ilegales y jurídicamente inaceptables si el transporte por ferrocarril no hubiera sido considerado servicio público. 29

En base a lo manifestado es que Jeze, cuya obra fue escrita en 1950, entiende que “fuera de las reglas especialmente dictadas por el legislador es menester hacer resaltar el deber general e impersonal que pesa sobre los obreros y empleados al servicio de los concesionarios de no hacer nada que pueda comprometer la marcha del servicio público. Y como uno de los elementos esenciales del servicio público es la continuidad de su funcionamiento, resulta el deber jurídico para todo empleado u obrero de una Compañía concesionaria de servicio público de abstenerse de declarar en huelga. Sea cual fuere la situación de los empleados y obreros particulares respecto de los servicios públicos es una falta grave e implica un quebrantamiento de su obligación general e impersonal. Todos los escritores de derecho público están de acuerdo sobre este punto.”30

En la Constitución Nacional encontramos referencia a la continuidad de los servicios en el artículo 65, que establece:

“(…) En los servicios públicos administrados directamente o por concesionarios, la ley podrá disponer la formación de órganos competentes para entender en las desinteligencias entre las autoridades de los servicios y sus empleados y obreros; así como los medios y procedimientos que pueda emplear la autoridad pública para mantener la continuidad de los servicios.”

La Constitución acepta que pueden haber conflictos entre quien administra el servicio y sus empleados, y considera trascendente que hayan procedimientos que puedan mantener la continuidad de dichos servicios.

La evolución histórica del tratamiento jurídico de la huelga en los servicios públicos será tratado más adelante, pero vemos como en la época del 1900 era prácticamente impensable que se permitiera la huelga en los servicios públicos, justamente por afectar el interés general, y en especial el derecho de los usuarios de los servicios públicos, punto que se analizará en el apartado siguiente.

Usuario de servicios públicos

Relacionado con el elemento caracterizante del servicio público, recién analizado, esto es la continuidad, se encuentra el concepto de usuario de servicio público, ya que es el principal afectado cuando la continuidad no puede ser asegurada.

Más allá de que el servicio público se encentra establecido en beneficio de toda la sociedad, Salomoni aclara que “el beneficiario (del servicio como) de la concesión es indirectamente la colectividad y directamente el usuario del servicio público”.31

Marienhoff considera que el usuario o administrado tiene un derecho subjetivo a que el servicio le sea prestado.32

Durán Martínez considera que “El usuario se ha convertido en el centro de atención del tratamiento jurídico. Es que la persona es el principal protagonista del mundo del derecho. (…) lo expuesto explica la razón por la cual los servicios públicos se miran hoy no desde la óptica de las prerrogativas de la Administración o desde el poder del Estado, sino desde la perspectiva de los derechos de los usuarios”.

Es así que nace la noción de servicio universal. Como bien establece Durán Martínez “el servicio universal responde a exigencias de solidaridad. Supone la obligación de prestar un servicio con un determinado contenido con determinada calidad, al alcance de todos en todo el territorio nacional y a precios asequibles.”33

Si existe una obligación de prestar un servicio con determinado contenido y calidad, existe por lo tanto un derecho del usuario de recibir dicho servicio con el contenido y calidad determinados.

Es importante resaltar que “las actividades que conforman los servicios de interés económico general, y su contenido depende del desarrollo socioeconómico y cultural de cada pueblo. Tienen así un contenido que no es uniforme y es evolutivo: varían según las coordenadas espacio-tiempo.”34

La doctrina moderna entiende que el usuario debe ser el eje de la noción de servicio público. En este sentido Salomoni manifiesta que “el análisis de los contratos de concesión de obras y de servicios públicos, requiere introducir precisamente, al sujeto usuario como factor determinante de la magnitud del riesgo que asume el prestador, y del significado de los vocablos acceso irrestricto al servicio por parte del usuario”.35

Durán Martínez considera que el derecho del usuario es un derecho humano, ya que “(…) todos, por la sola condición de seres humanos, tenemos derecho a un mínimo de calidad de vida, que en lo que refiere al tipo de necesidades colectivas que tienden a ser satisfechas por los servicios de interés económico general se logra por lo menos con una prestación con las características que posee el servicio universal.”36

La teoría que considera que el derecho de los usuarios es un derecho humano resultará fundamental al momento de armonizar este derecho con el derecho de huelga en los servicios esenciales.

Servicios públicos esenciales

La noción de servicio público no es coincidente con la de servicios esenciales, como veremos cuando analicemos este último concepto en los capítulos siguientes.

Los servicios públicos vendrían a ser el género, y los servicios esenciales la especie, ya que los servicios públicos abarcan actividades tanto públicas o privadas que, a pesar de ser prestadas a la comunidad, no justifican el mismo tratamiento que los servicios esenciales por no comprometer los mismos valores jurídicos.37

Como ya se analizó, los servicios públicos se encuentran regulados por el derecho administrativo, teniendo relación con los cometidos, funciones y atribuciones del Estado, más allá de que sean prestados de forma directa o indirecta por este.

En cambio la noción de servicios esenciales ha sido elaborada por el CLS dentro de la regulación del Derecho colectivo del trabajo, no importando la naturaleza del servicio ni por quien es prestado, sino los efectos de su interrupción sobre las personas.

En este sentido se manifiesta Marienhoff, quien establece que “el servicio público esencial tiene determinados caracteres referidos a la trascendencia que la actividad tiene para la subsistencia del individuo o del Estado. De esta manera se distingue entre servicio público esencial y no esencial o secundario, siendo los primeros necesarios para la subsistencia física del individuo y también de influencia fundamental para la vida comunitaria, al extremo de que sin los mismos no se concibe el correcto funcionamiento del Estado modero”.38

Este concepto es de importancia para la temática en análisis, ya que del mismo se deriva que se puedan ejercer limitaciones al derecho de huelga de los trabajadores vinculados a dichos servicios.

La huelga [arriba] 

No existiría necesidad de declarar la esencialidad de un servicio público si no existiera la posibilidad de que la continuidad del mismo se vea obstaculizada. Esta interrupción se puede deber justamente al ejercicio del derecho de huelga de los trabajadores vinculados al servicio.

Por ello resulta primordial analizar la regulación jurídica del concepto en el país así como su definición y evolución jurídica.

El derecho de huelga se encuentra regulado en el artículo 57 de la Constitución de la República, que establece:

“Declárase que la huelga es un derecho gremial. Sobre esta base se reglamentará su ejercicio y efectividad”.

El artículo citado reconoce un derecho preexistente y establece que se reglamentará su ejercicio y efectividad teniendo en cuenta que el mismo es efectivamente un derecho.

Analizaremos en primer lugar la evolución histórica del concepto de huelga, luego las diferentes definiciones doctrinarias sobre el concepto, así como los criterios sobre la definición de huelga del Comité de Libertad Sindical y de la Comisión de Expertos. Por último analizaremos si existen limitaciones al derecho de huelga, y si es así cuales son.

Evolución histórica

La huelga, como hecho que tiene repercusiones en el ámbito social y económico, se desarrolló luego de la revolución industrial.

Debemos recordar que antes de la mencionada revolución, existió la época de las corporaciones, donde los maestros y aprendices se encontraban unidos por vínculos religiosos, admiración y respeto. El fenómeno de la huelga no era usual, y si llegaba a existir no tenía los efectos sociales y económicos que conocemos hoy en día39.

Con la aparición de nuevas tecnologías, el nacimiento de los bancos y las instituciones financieras, el éxodo rural hacia la ciudad, la incorporación masiva de las mujeres y los niños a las actividades industriales como consecuencia justamente del progreso técnico; es que los pequeños talleres que satisfacían solamente las necesidades de la ciudad, se ven sustituidos por grandes industrias y una economía sometida exclusivamente por el capital40.

Resulta ilustrativo lo manifestado por De Ferrari, quien manifiesta que “después de la revolución política, la libertad empieza a justificarlo todo. A ella se debía lo bueno y lo malo, la prosperidad y la miseria, el esplendor material de los días que corrían y la vergüenza de los talleres donde se imponía a los hombres condiciones de trabajo vejatorias e intolerables. Toda inmolación a la libertad comenzó a considerarse fecunda. En nombre del nuevo ideal, tal como lo concibieron los primeros teorizadores del liberalismo político, se justificaban todos los crímenes sociales”.41

Es en este contexto histórico que las leyes desconocían el derecho de asociación con fines profesionales y la huelga fue considerada un delito.

En Francia en 1971 se promulgó la Ley Le Chapelier, que prohibía las asociaciones profesionales. Es así que en su artículo 2° establecía que:

“Los ciudadanos de un mismo estado o profesión, los empresarios, los que tienen comercio abierto, los obreros y oficiales de un oficio cualquiera, no podrán, cuando se hallaren juntos, nombrarse presidentes, ni secretarios, ni síndicos, tener registros, tomar acuerdos o deliberaciones o formar reglamentos sobre sus pretendidos intereses comunes.”

Pese a que en este período la huelga era considerada un delito penal y en el mejor de los casos generaba responsabilidad civil, los trabajadores lograron organizarse y convertirse en una fuerza poderosa, logrando el reconocimiento del derecho de huelga. Como establece de Ferrari “muchos resistieron el reconocimiento y vieron en esta decisión de los gobiernos un acto que hería la sensibilidad jurídica y la lógica. En el fondo, la huelga era, en realidad, el empleo de la violencia y se dijo entonces que su reconocimiento implicaba la autorización dada a una clase social para desbordar el orden jurídico.”

En esta primera instancia se reconoció el derecho de huelga solamente como un derecho individual, un derecho que posee todo hombre. Esta posición individualista evolucionó para considerar a la huelga un derecho colectivo. Un derecho protegido por ley que debe ser respetado por todos.

De Ferrari concluye que lo que se reconoció “no fue un derecho individual, sino la legitimidad de una acción sindical o profesional tendiente a detener la actividad y a exigir que esa situación fuera jurídicamente protegida”.42

La evolución histórica de la regulación jurídica de la huelga nos muestra como dicho concepto evolucionó de ser un delito a ser un derecho humano fundamental.

En este sentido se manifiesta Ermida, al establecer que “hoy en día no se discute en la doctrina más avanzada ni en estas declaraciones internacionales, que el derecho de huelga es uno de los derechos sociales básicos: como tal, forma parte del elenco esencial de los derechos humanos”.43

Habiendo desarrollado la evolución histórica de la huelga, se procederá a analizar las diferentes definiciones doctrinarias relativas al concepto.

Definición

Recordemos entonces que el derecho de huelga se encuentra establecido en el artículo 57 de la Constitución. Más allá de que la constitución establece que se podrá reglamentar su ejercicio y efectividad, esto no ha ocurrido.

Ricardo Mantero menciona que “la falta de intervención legislativa, no implica un incumplimiento de la Constitución, sino la preferencia por otras fuentes de regulación del instituto. Obsérvese que nuestro art. 57 no establece la preceptividad de una regulación legal, (…) sino que simplemente establece que el ejercicio de la huelga “se reglamentará” sobre determinadas bases”44.

La definición del derecho de huelga debe ser enmarcada teniendo en cuenta principalmente que es un fenómeno de autotutela. Esto quiere decir que la acción de los propios trabajadores busca la protección de sus derechos e intereses, ya sea para garantizar el cumplimiento de normas vigentes o para obtener un progreso en la protección que ya tienen.

En doctrina nos encontramos ante diferentes definiciones del concepto de huelga, siendo algunas más restrictivas y otras más amplias.

El concepto restrictivo o clásico del derecho de huelga es sostenido por Pérez Del Castillo45, quien manifiesta que la huelga es la suspensión u omisión colectiva y concertada del trabajo por fines profesionales.

En cambio, con un concepto más amplio encontramos la definición de Ermida, quien concluye que la huelga es la omisión, reducción o alteración colectiva y concertada del trabajo, con fines reivindicatorios46.

Analizando ambas definición, vemos que tienen tres caracteres básicos en común:

- omisión de trabajar, continua o interrumpida, o alteración del trabajo: dependiendo de la definición que adoptemos, la huelga abarcará solamente la omisión de trabajar, o sea la posición tradicional, o en la posición amplia también abarcará otras formas de huelga denominadas atípicas (trabajo a reglamento, trabajo a desgano, huelgas perladas, ocupaciones)

- voluntad de reclamo o protesta: este es el elemento que la distingue del abandono del trabajo, debe haber una voluntad de reclamo o protesta.

- de carácter colectivo: El ser de ejercicio colectivo implica un momento previo, de concertación, decisión colectiva previa a cargo del sindicato o eventual entre colectivo ocasional o en formación.

Asimismo Gregorio Badeni, define a la huelga como “un derecho gremial consistente en la abstención colectiva del trabajo dispuesta por un sindicato con el propósito primario, aunque no exclusivo, de defender, directa o indirectamente, intereses legítimos relacionados con la actividad o condiciones laborales de los trabajadores bajo relación de dependencia”47.

Más allá de la definición adoptada, resultan de vital importancia las reglas básicas para el ejercicio de la huelga establecidas por Plá Rodríguez48:

1.- La huelga implica la interrupción o alteración del trabajo, pero no es aceptable hacer en forma indebida la prestación.

2.- La huelga debe ser ejecutada en forma pacífica y sin violencia sobre personas o cosas.

3.- Durante la huelga se debe evitar el sabotaje o daño intencional sobre los bienes de la empresa.

Al no contar la legislación Uruguaya con legislación específica sobre el derecho de huelga, acudiremos a los criterios establecidos por el CLS y la Comisión de Expertos de la OIT, a los efectos de intentar encontrar normas generales que puedan ser aplicadas en el Uruguay.

Criterios sobre la huelga del Comité de Libertad Sindical y de la Comisión de Expertos de la OIT

No existen al día de la fecha convenios o recomendaciones de la OIT que traten de forma expresa el derecho de huelga. Las razones para la no aprobación de un convenio o recomendación sobre la huelga son varias.

Entre dichas razones, podemos encontrar las diferencias de concepciones de los mandantes de la OIT que deriva en dificultad de obtener mayorías para ponerlo en el orden del día de la Conferencia Internacional del trabajo.

También existe una complejidad del tema y temor a que el resultado sea insatisfactorio para todas las partes involucradas.

Pese a ello, gracias a los principios elaborados por Comité de Libertad sindical y Comisión de Expertos, nos encontramos con referencias específicas para la comunidad internacional.

Pese a que no existe convención internacional que explícitamente proteja o regule el derecho de huelga, el Comité ha entendido que el derecho de huelga es un efecto inseparable del derecho de sindicación establecido y protegido en el Convenio de la OIT número 87.

El Comité ha considerado que el derecho de huelga de los trabajadores y sus organizaciones es uno de los medios esenciales que tienen para promover y defender sus intereses profesionales,49 así como sus intereses económicos y sociales.50

Así se considera que “las organizaciones encargadas de defender los intereses socioeconómicos y profesionales de los trabajadores deberían en principio poder recurrir a la huelga para apoyar sus posiciones en la búsqueda de soluciones a los problemas derivados de las grandes cuestiones de política, económica y social que tienen consecuencias inmediatas para sus miembros y para los trabajadores en general, especialmente en materia de empleo, de protección social y de nivel de vida.”51

Con relación a la finalidad de la huelga, el CLS ha establecido que “Si bien las huelgas de naturaleza puramente política no están cubiertas por los principios de la libertad sindical, los sindicatos deberían poder organizar huelgas de protesta, en particular para ejercer una crítica contra la política económica y social del gobierno. Las organizaciones sindicales deberían tener la posibilidad de recurrir a huelgas de protesta, en particular con miras a ejercer una crítica con respecto a la política económica y social de los gobiernos.”52

El Comité también se ha manifestado respecto de las huelgas generales, aceptando su implementación, sosteniendo que “en lo que respecta a la huelga general, el Comité ha considerado que la huelga es uno de los medios de acción del que deben poder disponer las organizaciones de trabajadores. Es legítima y corresponde a la esfera de actividad normal de las organizaciones sindicales una huelga general de 24 horas reivindicando el aumento de los salarios mínimos, el respeto de los convenios colectivos en vigor y el cambio de política económica (disminución de precios y del desempleo).”53

Con relación a las modalidades de huelga, o sea con relación a las huelgas atípicas, el Comité se ha manifestado de forma positiva respecto de las mismas, estableciendo que “en cuanto a las modalidades del derecho de huelga denegado a los trabajadores (paralización intempestiva, trabajo a reglamento, huelga de brazos caídos, huelgas de celo, trabajo a ritmo lento, ocupación de la empresa o del centro de trabajo), el Comité consideró que tales limitaciones sólo se justificarían en los casos en que la huelga dejase de ser pacífica.”54

Habiendo definido de forma primaria el concepto de huelga y habiendo establecido los lineamientos generales del CLS respecto del derecho de huelga, corresponde entonces analizar si el derecho de huelga tiene límites, y si es así, cuales son dichos límites.

Limitaciones al derecho de huelga

En la doctrina laboralista existen posiciones que entienden que no existen limitaciones al derecho de huelga, así como posiciones que entienden que el derecho de huelga admite limitaciones, aunque las mismas deben ser de interpretación estricta.

Respecto a las limitaciones al derecho de huelga, Ermida ha manifestado que “la limitación al derecho de huelga es altamente disfuncional. Contradice la naturaleza de derecho fundamental que se le reconoce a este derecho, y contradice, asimismo, la propia razón de ser del mismo, en tanto instituto del Derecho del Trabajo”.55

Pero más allá que el derecho de huelga es un derecho fundamental, como todo derecho también puede ser limitado en su ejercicio. Así lo reconoce Mantero al establecer que “es una cuestión pacíficamente admitida, que la huelga puede ser limitada, o incluso prohibida, cuando como consecuencia de su ejercicio se interrumpen servicios o prestaciones considerados como esenciales para la comunidad”.56

Esta interpretación se fundamenta en que se deben impedir el perjuicio que la huelga pueda causar a otros sujetos que son ajenos al vinculo laboral que generó el conflicto, esto es los destinatarios de los servicios, más específicamente los usuarios, en aquellos servicios considerados como esenciales, por encontrarse en juego derechos como la vida, salud o seguridad de las personas.

En el caso de prohibición o limitación de la huelga, Ermida establece que “entran en conflicto dos valores fundamentales: por un lado, un derecho fundamental de la persona humana, como es el derecho de huelga, y por el otro lado algo que jurídicamente no ha sido calificado como derecho fundamental, pero que de hecho tiene un valor desde el punto de vista ético, que es derecho de la comunidad a contar con aquellos servicios que son real y absolutamente esenciales para la vida”.57

Gregorio Badeni afirma que “por no ser un derecho absoluto, corresponde reducir su amplitud cuando afecta los servicios esenciales de una comunidad, cuya falta de prestación puede perturbar seriamente derechos elementales y la dignidad de la población, sin que ella tenga participación alguna en los conflictos laborales desencadenantes de la huelga”58.

La doctrina laboralista es prácticamente unánime en el sentido de que el mantenimiento de los servicios esenciales durante un conflicto colectivo que implique la paralización de las actividades de los trabajadores, sería la única excepción admisible al ejercicio del derecho de huelga.

En esta línea se manifiesta Ermida, quien ha manifestado que “todos los límites propuestos o inventados para el derecho de huelga, el se la preservación de la continuidad de los servicios esenciales para la comunidad, es el único que posee una estatura comparable a la del derecho de huelga y por tanto suficiente para pretender erigirse en un límite u obstáculo para su pleno ejercicio. Aquí si – y sólo aquí, cuando la huelga afecta los servicios esenciales-, los valores en juego – protección del trabajo y necesidades esenciales de la comunidad-, son comparables y por tanto, limitables”.59

Pero tampoco debemos olvidar la limitación al derecho de huelga que tienen ciertos funcionarios públicos. Pese a que históricamente la huelga de los funcionarios públicos se encontraba prohibida, dicha prohibición fue evolucionando hasta restringirse a los funcionarios públicos que actúan como órganos del poder público.60

Resumiendo: existen dos presupuestos donde la doctrina es unánime en que el derecho de huelga puede ser limitado o restringido:

- Los funcionarios públicos que actúan como órganos del poder público,

- Los servicios esenciales, en sentido estricto del término, sin importar si son prestados por el Estado o por particulares.

- Los servicios que no son esenciales en el sentido estricto del término, pero que debido a su extensión y duración pueden provocar una situación de crisis nacional aguda tal, que las condiciones normales de existencia de la población podrían estar en peligro.

Habiendo entonces establecido que el derecho de huelga puede ser limitado, y que uno de los casos en que se admite dicha limitación es cuando la huelga es declarada en un servicio esencial, corresponde analizar como se deben armonizar los derechos en juego: el derecho de huelga y el derecho de los usuarios de los servicios.

Armonización entre el derecho de huelga y el derecho de los usuarios [arriba] 

Como viene de verse en los capítulos precedentes, tanto el derecho de huelga como el derecho del usuario del servicio público son derechos humanos.

Como analizaremos más adelante, la finalidad de la declaración de servicios esenciales, es la de proteger los derechos a la vida, la salud y la seguridad, o sea derechos humanos fundamentales.

Como lo establece Guariglia “es necesario examinar primero si el conflicto entre derechos fundamentales en rigor, no es más que un tema de interpretación, tanto si se asume la existencia de tales conflictos, como también en el caso que se niegue que los derechos puedan entrar en colisión”. 61

El equilibrio entre el derecho al ejercicio de la huelga y el interés general de los usuarios de los servicios, denota la complejidad de la cuestión, la cual radica en poder garantizar la continuidad del servicio esencial, pero afectando lo menos posible el ejercicio pleno del derecho de huelga.62

Así lo ha manifestado Rosenbaum, al establecer que “la realidad presenta un punto de tensión entre el derecho colectivo fundamental de quienes ejercitan la huelga y el interés general de la sociedad de asegurarse la continuidad o el mantenimiento de una serie de servicios considerados fundamentales para la misma”.63

Salvagno Campos, intentando armonizar ambos derechos, entiende que “el derecho de huelga, por ser gremial, es jurídicamente superior y debe prevalecer sobre todos aquellos derechos meramente individuales, esto es de la sociedad ut singuli. Pero, en cambio, no debe ser preferido, por ser inferior jurídicamente, en todos los casos en que se halle en abierta pugna con un derecho general de orden público o con un derecho social que pertenece a todos y cada uno de los componentes de la sociedad, esto es, consagrado a favor de la sociedad ut universitas”.64

Vemos entonces que es posible la armonización entre los derechos, intentando asegurar la continuidad del servicio público establecido a favor de toda la comunidad, y afectando en la menor medida posible el ejercicio del derecho de huelga.

Raso Delgue sostiene que “aunque es evidente que el derecho de huelga reconoce sus límites en los derechos constitucionales del ciudadano, no debe olvidarse que la huelga es el derecho constitucionalmente reconocido de infringir un daño. En el propio ordenamiento jurídico existe un implícito reconocimiento del daño ocasionado por la huelga. Es más, una huelga que no causare daño a nadie nuca sería una verdadera huelga”65.

En base a ello analizaremos en el capítulo siguiente la regulación en el Uruguay de la declaración de servicios esenciales.

Armonización entre el derecho de huelga y el derecho a la educación

Considerando que la resolución de esencialidad referida a la educación pública tuvo un alto impacto en la opinión pública, me pareció importante hacer una referencia a el marco teórico aplicable al caso en cuestión.

Es así que debemos resaltar que el derecho a la educación está reconocido y protegido por diversos instrumentos internacionales ratificados por el Uruguay.

La Convención de los Derechos del Niño reconoce el derecho a la educación de los niños en el artículo 28 y siguientes, detallando el contenido que debe tener el mencionado derecho. También podemos mencionar el artículo XII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.

Pero la protección del mencionado derecho también se encuentra reconocido y protegido a nivel constitucional en los artículos 68, 70 y 71.

El artículo 70 de la Constitución establece que “Son obligatorias la enseñanza primaria y la enseñanza media, agraria o industrial. El Estado propenderá al desarrollo de la investigación científica y de la enseñanza técnica. La ley proveerá lo necesario para la efectividad de estas disposiciones.”

En el año 2009 se promulgó la ley 18.437 denominada ley general de educación. Se estableció, en su artículo 1°, citado por la resolución analizada, que “Declárase de interés general la promoción del goce y el efectivo ejercicio del derecho a la educación, como un derecho humano fundamental. El Estado garantizará y promoverá una educación de calidad para todos sus habitantes, a lo largo de toda la vida, facilitando la continuidad educativa”.

El artículo transcripto determina que el derecho a la educación es un derecho humano fundamental. Es importante resaltar que aunque no lo hubiera hecho es innegable la calidad de derecho humano del derecho a la educación, en base a las normas internacionales y constitucionales ya citadas.

En el artículo 2 de la ley se establece que “Reconócese el goce y el ejercicio del derecho a la educación, como un bien público y social que tiene como fin el pleno desarrollo físico, psíquico, ético, intelectual y social de todas las personas sin discriminación alguna.”

En el último artículo citado, se le otorga al goce y ejercicio del derecho a la educación como un bien público y social. Por lo tanto, la educación no es solo un derecho individual del educando y eventualmente también de su familia, sino un bien de toda la sociedad.

De todas las normas citadas se desprende la importancia del derecho a la educación. Es así que Goldstein establece que “la educación promueve la libertad y autonomía personal y genera importantes beneficios para el desarrollo humano (…) corresponde a los gobiernos el cumplimiento de las obligaciones, tanto de índole jurídica como política, relativas al suministro de educación de calidad para todos y la aplicación y supervisión más eficaces de estrategias educativas”.66

Linares Quintana, citado por Badeni, establece que “la ignorancia de un pueblo, o la semignorancia quizá más temible que aquélla, genera el clima propicio para el desarrollo del virulento y funesto germen del despotismo. Si los ciudadanos no son educados para la libertad serán siempre masa y nunca pueblo, rebaño que seguirá ciegamente a cualquier mal pastor; serán espectadores pasivos y no protagonistas de la gesta cívica”.67

En el caso de las huelgas que afectan a la educación, resulta importante tener en cuenta el punto de vista de Barbagelata, quien establece que “los perjudicados por las huelgas de maestros y profesores son terceros sin ninguna protección y no, como en la fórmula típica, los titulares de la contraparte laboral.”68

El Comité de Libertad Sindical ha considerado que “Las posibles consecuencias a largo plazo de las huelgas en el sector de la enseñanza no justifican su prohibición.”69

En este sentido, ha concluido que “Los argumentos que se han esgrimido de que tradicionalmente los funcionarios públicos no gozan del derecho de huelga porque el Estado, en su calidad de empleador, tiene mayores obligaciones respecto de su protección, no han convencido al Comité de que debe cambiar de actitud con respecto al derecho de huelga del personal docente.”70

Pese a ello, el Comité de Libertad Sindical ha considerado que “En casos de larga duración en el sector de la educación pueden establecerse servicios mínimos en consulta plena con los interlocutores sociales”.71

Regulación de la declaración de servicios esenciales en el Uruguay [arriba] 

La ley 13.720, en sus artículos 4° y 5°, regula el instituto de la declaración de servicios esenciales.

El artículo 4° establece que:

“Tratándose de servicios públicos, incluso los administrados por particulares, además de ser de aplicación el régimen de los dos últimos incisos del artículo anterior, la Comisión podrá indicar, por resolución fundada dentro del plazo de cinco días a contar de la recepción de la comunicación los servicios esenciales, que deberán ser mantenidos por turnos de emergencia, cuya interrupción determinará la ilicitud de la huelga o el “lock out” en su caso. Esta decisión podrá ser objeto de los recursos previstos en el artículo 317 y concordantes de la Constitución, y en el artículo 347 de la ley 13.318, de 28 de diciembre de 1964.”

La referencia hecha hacia el artículo 3° de la ley, refiere en realidad al último inciso del artículo, ya que el resto se encuentra derogado.

El último y único inciso vigente del artículo 3° de la ley refiere al plazo de preaviso de siete días a la Comisión (que cómo veremos más adelante actualmente es el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social), requisito que la ley establece para que la huelga sea lícita.

Este requisito del preaviso ha quedado derogado “de facto”, ya que no es utilizado por los sindicatos al momento de declarar la huelga, pero tampoco es exigido por la Administración ni por los Jueces como requisito para que la huelga sea válida.

Por lo tanto, nuestro ordenamiento jurídico admite la declaración de servicios esenciales de servicios públicos. La competencia para dicha declaración es actualmente del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Esto fue modificado por el artículo 9 del decreto-ley 14.791, de 8 de junio de 1978, que establece:

“Exceptúanse de la derogación dispuesta por el inciso precedente las previsiones de los artículos 3º, apartado f), 4º y 5º de la citada ley 13.720. Los cometidos de la Comisión de Productividad, Precios e Ingresos establecidos por dichas disposiciones serán de la competencia del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.”

Continuando con el análisis del artículo 4° de la ley, se establece que los servicios declarados esenciales deberán ser mantenidos por turnos de emergencia. Se establece que si dichos turnos de emergencia no son cumplidos, la huelga será ilícita.

Legalmente se establece que necesariamente se deberán determinar servicios de emergencia.

Pla Rodríguez ha establecido que “la declaración de servicio esencial no significa que él no pueda interrumpirse en su continuidad. En otras palabras: que debe ser mantenido por turnos de emergencia. La propia expresión está relevando que se crea una situación anómala o anormal, lo que confirma que cabe la huelga. Una huelga con diversas particularidades, pero huelga al fin”.72

Vemos que en ningún momento se determinan parámetros para establecer que se entiende o cuales son servicios esenciales. Se regula el procedimiento y las formalidades, pero no las cuestiones de fondo. De allí la importancia trascendental de la doctrina del CLS de la OIT, ya que es la única forma en la que se puede colmar el vacío que tiene la regulación nacional.

Con relación a la falta de lineamientos para determinar los servicios esenciales, manifiesta Raso Delgue que “existe una marcada tendencia de los gobiernos a excederse en sus declaraciones de esencialidad. La flexibilización del concepto de servicio esencial (…) puede favorecer la discrecionalidad de los Gobiernos en la calificación del servicio y en la determinación de las actividades mínimas”.73

Continuando con la regulación de la declaración de esencialidad de los servicios, el artículo 5 de la ley 13.720, establece que:

“En los casos del artículo anterior, así como en los previstos en los dos últimos apartados del artículo 3.o, la Comisión podrá disponer por sí -antes o después de la aplicación de las medidas a que ellos se refieren y bajo el régimen de votación secreta, la que deberá tener lugar dentro del plazo que determine- que las organizaciones gremiales efectúen una consulta a los trabajadores o empleadores afectados por las medidas, con objeto de verificar si ratifican o rechazan el empleo de las mismas o, eventualmente, las fórmulas de conciliación propuestas. En tales casos la Comisión podrá, por sí o a pedido de cualesquiera de las organizaciones gremiales interesadas, solicitar la intervención de la Corte Electoral en la votación respectiva.”

Este artículo establece un sistema de consulta a los trabajadores, realizado por el MTSS, a los efectos de que los mismos ratifiquen las medidas adoptadas, así como conocer la opinión de los trabajadores respecto de las medidas de conciliación propuestas por el MTSS, si es que las hubieron.

La finalidad del artículo es conocer la adhesión a las medidas de fuerza que tiene el sindicato. La falencia del artículo es que no establece que porcentaje de adhesión implica que la huelga sea aceptada por los trabajadores o que se acepten los mecanismos de conciliación propuestos.

Este sistema de consulta fue utilizado en el año 1986 ante una huelga declarada en la Asociación Española de Socorros Mutuos. El MTSS resolvió disponer el régimen de votación secreta a los efectos de consultar a la totalidad de los trabajadores de La Española a los efectos de establecer si aceptaban o rechazaban la fórmula de conciliación propuesta por el MTSS. Tal como lo autoriza la ley, se solicitó la intervención de la Corte Electoral.

En los hechos, esta consulta determinó el fin de la huelga y la aceptación de las medidas de conciliación propuestas por el MTSS.

Pese a que es un mecanismo legal establecido y vigente, solamente fue aplicado en esta única oportunidad.

Es importante complementar lo regulado en la ley con el artículo 65 de la Constitución ya mencionado en el capítulo 3.2.2. Dicho articulo hace referencia tanto a servicios públicos administrados por el Estado o concesionarios, admitiendo que puede haber conflictos entre quien administra y sus empleados. Considerando importante que pese a ello se pueda asegurar la continuidad de los servicios.

Se ha cuestionado de forma reiterada la constitucionalidad del artículo 4 de la ley 13.720. En este sentido Zapirain y Pomatta establecen que “para autores como Sarthou, se configura una inconstitucionalidad al delegarse en un órgano administrativo la designación de los servicios esenciales, tratándose de un derecho fundamental toda reglamentación es reservada a la ley; tercero, queda al arbitrio de la autoridad administrativa el ejercicio de huelga en áreas en que puede establecer servicios esenciales.”74

El CLS ha determinado que al no detallarse en la norma citada parámetros para la determinación de servicios esenciales, los mismos deberán adaptarse a los principios establecidos por el Comité en materia de servicios esenciales.75 Esto fue resuelto ante una queja que presentó el PIT-CNT y otros sindicatos en el año 1987, referida a la inconstitucionalidad de la ley y por lo tanto la ilegalidad de varias declaraciones de esencialidad declaradas el año anterior. Se analizarán los términos de la queja en los capítulos siguientes.

Por lo tanto, del análisis de la normativa citada, se concluye que en nuestro derecho no hay una enumeración taxativa de los servicios públicos que se consideran servicios esenciales, sino que dicha calificación será realizada por la autoridad pública.

Tal como establece Mantero existen “dificultades que derivan de la imposibilidad de analizar la cuestión con prescindencia de las circunstancias de tiempo y lugar. En efecto, el concepto de servicio esencial sólo puede ser referido en una sociedad determinada, y a un derecho positivo determinado”.76

Es por ello que la calificación de si un servicio puede ser declarado servicio esencial dependerá del momento histórico en que se genere la situación: no es lo mismo analizar si hace 50 años era posible declarar servicio esencial a la educación que hacer dicho análisis hoy, en el 2016.

Así también lo ha entendido Gauthier quien ha establecido que “en la determinación de los servicios esenciales, es indispensable un mínimo de flexibilidad, dado que, manifiestamente lo que se entiende por servicio esencial en el sentido estricto del término, depende en algún grado de las circunstancias del país de que se trate”.77

Pero más allá de ello, tal como lo establece Mantero “parece necesaria una aproximación objetiva a la noción en estudio, porque ello se resuelve en última instancia en garantía de las “reglas de juego”, en la medida que se trata de limitar el ejercicio de un derecho fundamental”.78

Por lo tanto, más allá de que la noción de servicio esencial podrá variar o modificarse a través del tiempo, se deberán tener en cuenta ciertos lineamientos generales para asegurarse de no menoscabar un derecho reconocido constitucionalmente como es el derecho de huelga.

Pese a que no se establece qué servicios públicos pueden ser declarados esenciales, la normativa es bastante clara sobre el procedimiento que se deberá cumplir para la declaración de esencialidad, así como los requisitos que deberá cumplir dicha declaración.

Como ya se estableció, no contamos con pautas nacionales para determinar que se puede entender como servicio esencial. Por lo tanto debemos acudir a los informes del CLS del Consejo de Administración de la OIT, asimilándola a la doctrina más recibida.

Antes de analizar la jurisprudencia del Comité, estudiaremos como se encuentra confirmado el Comité, sus cometidos, funciones y procedimientos.

El Comité de Libertad Sindical de la OIT [arriba] 

La OIT fue creada para mejorar las condiciones de trabajo y promover la libertad sindical dentro de cada país.

Es así que la Constitución de la OIT de 1919, en su preámbulo, establece que:

“Considerando que la paz universal y permanente sólo puede basarse en la justicia social; Considerando que existen condiciones de trabajo que entrañan tal grado de injusticia, miseria y privaciones para gran número de seres humanos, que el descontento causado constituye una amenaza para la paz y armonía universales; y considerando que es urgente mejorar dichas condiciones (…) Considerando que si cualquier nación no adoptare un régimen de trabajo realmente humano, esta omisión constituiría un obstáculo a los esfuerzos de otras naciones que deseen mejorar la suerte de los trabajadores en sus propios países: Las Altas Partes Contratantes, movidas por sentimientos de justicia y de humanidad y por el deseo de asegurar la paz permanente en el mundo, y a los efectos de alcanzar los objetivos expuestos en este preámbulo, convienen en la siguiente Constitución de la Organización Internacional del Trabajo.”

Como cuestión preliminar, es importante resaltar que las acciones de la OIT no pueden ser consideradas como una intervención en los asuntos internos de los países, ya que se encuentra dentro del mandato que la OIT ha recibido de sus miembros, con miras a alcanzar los objetivos que le han sido asignados.79

La función de la OIT en materia de libertad sindical y de protección de la persona consiste en contribuir a la aplicación efectiva de los principios generales de la libertad sindical, que constituye una de las garantías primordiales para la paz y la justicia social.80

Asegurar la libertad sindical se encuentra entre los principios fundamentales de la OIT. En base a ello se adoptaron los convenios 89 y 98. En 1948 se aprobó el convenio 87 sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación. En 1949 se aprobó el convenio 98 sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva.

Pese a la aprobación de los instrumentos normativos antes mencionados, la OIT consideró que el principio de la libertad sindical requería otros procedimientos de control para garantizar su cumplimiento, en especial en países que no habían ratificado los convenios 87 y 98.

Es así que en 1951 se creó el Comité de Libertad Sindical, órgano que emana del Consejo de Administración de la OIT. El objetivo del Comité era examinar las quejas sobre las violaciones a la libertad sindical, sin importar si el país en cuestión había ratificado los convenios sobre la materia. Se establece un mecanismo donde los trabajadores y empleadores pueden presentar quejas contra los estados miembros de la OIT.

El Comité está compuesto por un presidente independiente y por tres representantes de los gobiernos, tres de los empleadores y tres de los trabajadores, respetando así el tripartismo en el cual esta fundada la OIT. Cada miembro lo es a título personal.

En ningún caso un representante de un Estado contra el cual se haya formulado una queja, así como una persona que ocupe un puesto oficial en la organización nacional de empleadores o de trabajadores que realizó la queja, podrá participar en los trabajos del Comité cuando éste examine casos en que dichas personas estén interesadas. El Comité siempre trata de adoptar sus decisiones por unanimidad.81

Existen otros órganos que pueden intervenir en las quejas por violación de la libertad sindical presentadas a la OIT. Es así que también el propio Consejo de Administración y la Comisión de Investigación y de Conciliación en Materia de Libertad Sindical pueden intervenir en una queja por violación a la libertad sindical presentada ante la OIT.

Es importante resaltar que el propio Comité ha considerado que el procedimiento especial de la queja no es criticar ni castigar a nadie, sino establecer un diálogo tripartito constructivo a fin de promover el respeto por los derechos sindicales de jure y de facto.82

El Comité ha determinado que “El mandato del Comité consiste en determinar si una situación concreta desde el punto de vista legislativo o de la práctica se ajusta a los principios de libertad sindical y de negociación colectiva derivados de los convenios sobre estas materias”.83

En base a ello es que a continuación analizaremos las formalidades y procedimientos del recurso de queja ante el CLS.

El procedimiento de queja ante el Comité de Libertad Sindical [arriba] 

El proceso de queja ante el Comité de Libertad Sindical se encuentra especialmente regulado mediante el documento denominado “Procedimientos especiales de la Organización Internacional del Trabajo para el examen de quejas por violaciones al ejercicio de la libertad sindical”.

La legitimación para presentar una queja por violación de la libertad sindical ante la OIT recae en una organización de trabajadores, de empleadores o de los propios gobiernos, siempre que sean presentados por una organización nacional directamente interesada en la situación planteada. También tienen legitimación las organizaciones internacionales de empleadores y trabajadores cuando se refieran a asuntos que afectan directamente a las organizaciones afiliadas a dichas organizaciones internacionales.84

Como ya se mencionó, las quejas pueden ser presentadas independientemente de que el país del que se trate haya o no ratificado los convenios sobre libertad sindical, lo cual determinará que tengan diferentes efectos las recomendaciones del Comité, según se verá más adelante.

Las quejas deben ser presentadas por escrito, firmadas por el representante de un organismo facultado para presentarlas y deben ir acompañadas, siempre que sea posible, de las pruebas en las cuales se basan sus fundamentos.

Siempre que examina una queja el Comité tiene en cuenta la situación del país, atendiendo factores como la historia de las relaciones de trabajo, el entramado social y el contexto económico. Sin embargo también advierte que los principios de la libertad sindical se aplican indistintamente y sin distingo de los países.85

El Comité se limita al examen de las quejas que se le someten. Sus atribuciones no consisten en formular conclusiones de carácter general sobre la situación sindical en determinados países sobre la base de generalidades, sino de evaluar el mérito de los alegatos específicos formulados.86

El Comité no distingue entre alegatos contra gobiernos y alegatos contra empleadores, sino que considera si en cada caso particular si el gobierno había asegurado o no en su territorio el libre ejercicio de los derechos sindicales.87

Recibida una queja, el Comité la notifica al gobierno correspondiente para que realice sus defensas, que recibe el nombre de “alegatos”. Luego de realizar un examen previo, puede considerar que el caso no requiere un examen más detenido, ya que por ejemplo ha comprobado que los hechos no constituyen, incluso si son probados, una violación al ejercicio de los derechos sindicales o que el fundamento de la queja son de índole tan políticos que no procede dar curso al asunto.88

En dicho caso lo comunicará al Consejo de Administración en la próxima reunión.

El Comité puede recomendar que el Consejo de Administración comunique a los gobiernos interesados las conclusiones del Comité, llamándoles la atención sobre las anomalías comprobadas e invitándolos a tomar las medidas adecuadas para corregirlas.

El Comité ha considerado que “cuando leyes nacionales, (…) vulneran los principios de la libertad sindical, el Comité siempre ha estimado que correspondía a su mandato examinar las leyes, señalar orientaciones y ofrecer asistencia técnica de la OIT para armonizar las leyes con los principios de la libertad sindical definidos en la Constitución de la OIT o en los convenios aplicables”.89

El Comité puede sugerir al Consejo de Administración la formulación de recomendaciones a un gobierno. En tal caso, se invita al gobierno interesado a indicar, después de transcurrido un período razonable, el curso que haya podido dar a las recomendaciones que se formularon.

Se establece una distinción entre los países que hayan ratificado los convenios sobre la libertad sindical y aquellos que no, en cuanto al alcance de las recomendaciones del Consejo de Administración.

En el caso de que el país no haya ratificado ninguno de los convenios relativos a la libertad sindical, si el gobierno no da una respuesta o la misma no es satisfactoria, se puede seguir tratando el asunto sobre una base periódica, solicitando al gobierno información sobre el curso que se hubieran dado a las recomendaciones del Consejo de Administración.90

En el caso de países que sí han ratificado los convenios 87 y 98, el análisis de las actitudes tomadas por el gobierno frente a las recomendaciones del Consejo son analizadas por la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones. La Comisión puede llamar la atención acerca de las divergencias que existan entre la legislación o la práctica nacional y las disposiciones de los convenios, o sobre la incompatibilidad de una situación con los preceptos de los convenios.91

Pautas para determinar los servicios esenciales según el Comité de Libertad Sindical de la OIT [arriba] 

Pese a que no existe una definición de servicio esencial que haya sido recogida por un instrumento normativo de la OIT, a lo largo de los años, el Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración ha analizado diversos y variados casos relativos a la declaración de esencialidad de un servicio.

El CLS ha considerado que se puede establecer un requisito de preaviso de la huelga. En un caso analizado consideró que un preaviso de 20 días no atentaba contra “los principios de la libertad sindical en los servicios de interés social o público.”92 Recordemos que nuestra legislación establece un preaviso de 7 días, requisito que no es cumplido por los Sindicatos ni exigido por la Administración.

También ha considerado admisible que se respete un determinado quórum y que de tomar la decisión de hacer huelga puede ser determinado por medio de escrutinio secreto.93 Como ya se analizó, la ley 13.720 establece en su artículo 5° la posibilidad de la realización de una votación secreta.

Pero, en este sentido el CLS ha resaltado que “La mayoría absoluta de trabajadores vinculados en una declaración de huelga puede resultar difícil de alcanzar, particularmente en aquellos sindicatos que agrupan a un gran número de afiliados. Esta disposición puede entrañar, pues, un riesgo de limitación importante al derecho de huelga.”94 Vemos que en la ley 13.720 no se establece que quórum es necesario para poder validar la votación secreta, lo cual genera incertidumbre jurídica.

Con relación al establecimiento de servicios mínimos, el CLS ha considerado que “un servicio mínimo puede establecerse en casos de huelgas cuya extensión y duración pudieran provocar una situación de crisis nacional aguda tal que las condiciones normales de existencia de la población podrían estar en peligro; para ser aceptable, dicho servicio mínimo debería limitarse a las operaciones estrictamente necesarias para no comprometer la vida o las condiciones normales de existencia de toda o parte de la población y debería posibilitar, por otra parte, en lo que se refiere a su determinación, la participación de las organizaciones de trabajadores así como de los empleadores y de las autoridades públicas”.95

En este sentido, ha aclarado que “respecto al alegato relativo a la exigencia legal de un servicio mínimo cuando se trate de una huelga en los servicios públicos esenciales, y cuya divergencia en cuanto al número y ocupación es resuelta por la autoridad del trabajo, en opinión del Comité, la legislación debería prever que dicha divergencia fuese resuelta por un órgano independiente y no por el Ministerio de Trabajo o el ministerio o empresa pública concernida”.96

Con relación a la prohibición de la huelga, se ha manifestado sosteniendo que “para determinar los casos en los que podría prohibirse la huelga, el criterio determinante es la existencia de una amenaza evidente e inminente para la vida, la seguridad o la salud de toda o parte de la población”97

Por lo tanto, se deberá analizar si el servicio interrumpido por la huelga pone en peligro o amenaza poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de toda o parte de la población.

El CLS ha analizado en forma profunda una amplia lista de servicios no esenciales en los que concurrían circunstancias que ameritaban la imposición de un servicio mínimo, y lo hizo analizando las circunstancias particulares de cada país.

También ha considerado que en ciertos casos de servicios que no se consideran esenciales, la duración de la huelga puede llegar a producir una modificación en dicha determinación.

Pero, tal como lo ha establecido Gauthier “en lo que hace al contenido de la definición de servicios esenciales, el hecho de que la OIT considere como tales a aquellos susceptibles de poner en riesgo la vida, la salud o la seguridad de la población, si bien constituye un referente fundamental, no ha sido suficiente para terminar con las discusiones en torno al mismo, en virtud de las disímiles condiciones y realidades existentes en cada uno de los países”.98

Este concepto ha sido reafirmado por el CLS, que ha establecido que “lo que se entiende por servicios esenciales en el sentido estricto de la palabra depende en gran medida de las condiciones propias de cada país. Por otra parte, este concepto no es absoluto puesto que un servicio no esencial puede convertirse en servicio esencial cuando la duración de una huelga rebasa cierto período o cierto alcance y pone así en peligro la vida, la seguridad de la persona o la salud de toda o parte de la población”.99

Resumiendo, se ha considerado que:

“El establecimiento de servicios mínimos en caso de huelga sólo debería poder ser posible en: 1) aquellos servicios cuya interrupción pueda poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de la persona en toda o parte de la población (servicios esenciales en el sentido estricto del término); 2) en aquellos servicios no esenciales en el sentido estricto en los que huelgas de una cierta extensión y duración podrían provocar una situación de crisis nacional aguda tal que las condiciones normales de existencia de la población podrían estar en peligro, y 3) en servicios públicos de importancia trascendentales.”100

En el caso de los servicios esenciales estricto sensu se admite la prohibición total del derecho de huelga, o la limitación del ejercicio del mencionado derecho. En el caso de servicios esenciales por extensión o duración, o sea que no nacen esenciales, solamente se admite el establecimiento de un servicio mínimo que solamente se debe limitar a “las operaciones estrictamente necesarias para no comprometerte la vida o las condiciones normales de existencia de toda o parte de la población”, y que además dichos servicios mínimos deben ser fijados de forma conjunta entre el gremio de trabajadores, la patronal y el Estado.

Con relación a la posibilidad de realizar una enumeración taxativa de servicios que pueden ser declarados esenciales, la Comisión considera que “al tratarse de una excepción al principio general del derecho de huelga, los servicios esenciales respecto de los cuales es posible obtener una derogación total o parcial de ese principio deberían definirse en forma restrictiva (..) sería poco conveniente, e incluso imposible, pretender elaborar una lista completa y definitiva de los servicios que pueden considerarse como esenciales”.101

Más allá de la premisa antes expuesta, el Comité ha realizado una lista no taxativa y basada en su jurisprudencia sobre que se puede llegar a entender que son servicios esenciales. Dicha enumeración incluye los siguientes102:

- el sector hospitalario,

- los servicios de electricidad,

- los servicios de abastecimiento de agua,

- los servicios telefónicos,

- la policía y las fuerzas armadas,

- los servicios de bomberos,

- los servicios penitenciarios públicos o privados,

- el suministro de alimentos a los alumnos en edad escolar y la limpieza de los establecimientos escolares,

- el control del tráfico aéreo.

El Comité también ha elaborado una lista de lo que no considera que es servicio esencial en el sentido estricto del término. Dentro de dicha nómina menciona los siguientes103:

- la radio-televisión,

- los sectores del petróleo,

- los puertos (carga y descarga),

- los bancos,

- los servicios de informática para la recaudación de aranceles e impuestos,

- los grandes almacenes y los parques de atracciones,

- la metalurgia y el conjunto del sector minero,

- los transportes en general,

- los pilotos de líneas aéreas,

- la generación, transporte y distribución de combustible,

- los servicios ferroviarios,

- los transportes metropolitanos,

- los servicios de correo,

- el servicio de recolección de basura,

- las empresas frigoríficas,

- los servicios de hotelería,

- la construcción,

- la fabricación de automóviles,

- las actividades agrícolas, el abastecimiento y distribución de productos alimentarios,

- la casa de la moneda,

- la Agencia Gráfica del Estado, y los monopolios estatales del alcohol, de la sal y del tabaco,

- el sector de la educación,

- empresas de embotellamiento de agua mineral.

El Comité considera que “No parece apropiado que todas las empresas del Estado sean tratadas sobre la misma base en cuanto a las restricciones al derecho de huelga, sin distinguir en la legislación pertinente entre aquellas que son auténticamente esenciales y las que no lo son”.104

Notas [arriba] 

1 “Tratándose de servicios públicos, incluso los administrados por particulares, además de ser de aplicación el régimen de los dos últimos incisos del artículo anterior, la Comisión podrá indicar, por resolución fundada dentro del plazo de cinco días a contar de la recepción de la comunicación los servicios esenciales, que deberán ser mantenidos por turnos de emergencia, cuya interrupción determinará la ilicitud de la huelga o el "lock out" en su caso. Esta decisión podrá ser objeto de los recursos previstos en el artículo 317 y concordantes de la Constitución, y en el artículo 347 de la ley N.o 13.318, de 28 de diciembre de 1964.
En caso de interrupción de servicios esenciales, la autoridad pública podrá disponer las medidas necesarias para mantener dichos servicios, recurriendo incluso a la utilización de los bienes y la contratación de prestaciones personales indispensables para la continuidad de los mismos, sin perjuicio de aplicar, al personal afectado, las sanciones legales pertinentes.”
2 “En los casos del artículo anterior, así como en los previstos en los dos últimos apartados del artículo 3.o, la Comisión podrá disponer por sí -antes o después de la aplicación de las medidas a que ellos se refieren y bajo el régimen de votación secreta, la que deberá tener lugar dentro del plazo que determine- que las organizaciones gremiales efectúen una consulta a los trabajadores o empleadores afectados por las medidas, con objeto de verificar si ratifican o rechazan el empleo de las mismas o, eventualmente, las fórmulas de conciliación propuestas. En tales casos la Comisión podrá, por sí o a pedido de cualesquiera de las organizaciones gremiales interesadas, solicitar la intervención de la Corte Electoral en la votación respectiva.”
3 SAYAGUÉS LASO, Enrique, Tratado de Derecho Administrativo, 4ta Edición, Montevideo, 1974, tomo I, página 58.
4 AMESPIL, Isabel y RICHINO, Álvaro, Consideraciones sobre los Servicios Públicos Esenciales en la óptica del Derecho Administrativo, en Estudio Interdisciplinario de los Servicios Públicos Esenciales, Revista Jurídica Estudiantil, Montevideo, 1988, página 33.
5 SAYAGUÉS LASO, ob cit, página 58.
6 Ibid, pp 59.
7 Ibid, pp 60.
8 Ibid, pp. 61.
9 Ibid, , pp. 65.
10 BIELSA, Rafael, Derecho Administrativo, Roque Depalma Editor, quinta edición, Buenos Aires, 1955, 479.
11 JEZE, Gastón, Principios generales del derecho administrativo. Teoría general de los contratos de la administración, Buenos Aires, Depalma, 1950, página 284.
12 Ibid, pp. 290.
13 MARIENHOFF, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1966, tomo II, pp 33.
14 DURÁN MARTÍNEZ, Augusto, Neoconstitucionalismo y Derecho Administrativo, La Ley Uruguay, Montevideo, 2012, página 221.
15 Ibid, pp. 225.
16 DIEZ-PICAZO, LM, La idea de servicio de interés económico general, en Estudios de Derecho Público Económico, citado por Durán Martínez, Augusto, Neoconstitucionalismo y Derecho Administrativo, La Ley, Uruguay, pp 222.
17 SAYAGUÉS LASO, ob cit, pp 65.
18 Ibid, pp 77.
19 Ibid,, pp 80.
20 DURÁN MARTÍNEZ, Augusto, ob cit, pp 222.
21 SAYAGUÉS LASO, Enrique, ob cit, pp 70.
22 MARIENHOFF, Miguel, ob. cit., pp 75.
23 Ibid, pp. 76.
24 Ibid., pp 79.
25 Ibid, pp 78.
26 JUVENAL, Javier, Los Servicios Públicos Esenciales: su estudio en Uruguay, América y Europa, Montevideo, Amalio M. Fernández, 2012.
27 SAYAGUÉS LASO, Enrique, ob cit, página 70.
28 DIEZ, Manuel María, manual de derecho administrativo, tomo 2, Ediciones Plus Ultra, Buenos Aires, 1997, páginas 21 y 22, en JUVENAL ob cit, página 34.
29 JEZE, ob. cit, página 286.
30 JEZE, ob cit, pp. 475.
31 SALOMONI, Jorge Luis, Teoría General de los Servicios Públicos, Buenos Aires, AD-HOC, 1999, pp 394.
32 MARIENHOFF, Miguel, ob. cit., pp 161.
33 DURÁN MARTÍNEZ, Augusto, ob cit, pp 230.
34 Ibid, pp 231.
35 SALOMINI, ob cit, pp 396.
36 DURÁN MARTÍNEZ, ob cti, página 231.
37 ERMIDA URIARTE, Oscar, La huelga en los servicios esenciales, Derecho Laboral, Montevideo, Tomo XLVI, número 211, julio-septiembre 2003, FCU, pp.522.
38 MARIENHOFF, ob. cit., pp 120.
39 DE FERRARI, Francisco, Derecho del Trabajo, 2° edición actualizada, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1974, volumen IV, pp. 253 y ss.
40 Ibid, pp 254.
41 Ibid, pp 254.
42 Ibid, pp 257.
43 ERMIDA URIARTE, Oscar, La huelga en el derecho internacional y comparado del trabajo, Derecho Laboral, Montevideo, Tomo XXXIII, n° 160, octubre-diciembre 1990, FCU, pp 609.
44 MANTERO, Ricardo, Limites al derecho de huelga, Montevideo, Amalio Fernández, 1992, página 36.
45 PEREZ DEL CASTILLO, Manual Práctico de Normas Laborales, Montevideo, FCU, 2010, 12° edición, pp 440 y ss.
46 ERMIDA URIARTE, Oscar, Apuntes sobre la huelga, Montevideo, FCU, 1996, pp 40.
47 BADENI, Gregorio, Los conflictos entre el derecho de huelga y el derecho de aprender, La Ley Argentina 2009 [en línea], C-350.
48 PLÁ RODRÍGUEZ, Américo, Curso de Derecho Laboral, Conflictos Colectivos, Montevideo, tomo IV, volumen 2, Editorial Idea, 2001, pp 47 y ss.
49 OIT, la libertad sindical, recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT, quinta edición, 2006, en www.ilo.org, pp 115, párrafo 522.
50 OIT, ob cit, pp 115, párrafo 521.
51 OIT, ob. cit, pp 116, párrafo 572.
52 OIT, ob cit, pp 117, párrafo 529.
53 OIT, ob cit, pp 119, párrafo 543.
54 OIT, ob cit, pp 119, párrafo 545.
55 ERMIDA URIARTE, Oscar, La huelga en los servicios esenciales, Derecho Laboral, Montevideo, Tomo XLVI, número 211, julio-septiembre 2003, FCU, pp.519.
56 MANTERO, Ricardo, ob. Cit, página 180.
57 ERMIDA URIARTE, Oscar, La huelga en el derecho internacional… ob cit, pp. 616.
58 BADENI, Gregorio, Ob cit.
59 ERMIDA URIARTE, Oscar, La huelga en los servicios … ob cit, pp.519.
60 ERMIDA URIARTE, la huelga en los servicios …ob cit, pp 521.
61 GUARIGLIA, Carlos, El conflicto entre los derechos fundamentales, Montevideo, Amalio M. Fernández, 2007, pp 308.
62 ERMIDA URIARTE, Oscar, la huelga en los servicios … ob.cit, pp 524.
63 ROSENBAUM RIMOLO, Jorge, La huelga en los servicios esenciales. Algunas inflexiones en los pronunciamientos del Comité de Libertad Sindical, Derecho Laboral, Montevideo, Tomo LVI, número 252, octubre-diciembre 2013, FCU, 2013, pp 620.
64 SALVAGNO CAMPOS, el derecho de huelga, en De Ferrari, ob cit, pp 261.
65 RASO DELGUE, Juan, Consideración sobre la colisión entre el derecho de huelga y los derechos del ciudadano, XII Jornadas Rioplatenses de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Córdoba, 2001, pp. 363.
66 GOLDSTEIN, Eduardo, Derecho de huelga y servicios esenciales. Análisis de la resolución del 25.08.15 que declara la esencialidad de los Servicios de Educación Inicial, Primaria, Secundaria, Educación Técnico Profesional y Centros de Formación Docente pública, la ley online, UY/DOC/584/2015
67 Badeni, Gregorio, Los conflictos entre el derecho de huelga y el derecho de aprender, La Ley Argentina 2009, C-350.
68 BARBAGELATA, Héctor-Hugo, Editorial Conflictos ente los derechos fundamentales (derecho de huelga vs. Derecho a la educación), Derecho Laboral, Tomo LVI, n° 251, página 408.
69 OIT, ob cit, página 128, párrafo 590.
70 OIT, ob cit, página 128, párrafo 589.
71 OIT, ob. cit, página 135, párrafo 625.
72 PLÁ RODRÍGUEZ, ob cit, pp 94.
73 RASO DELGUE, Juan, ob cit, pp. 363
74 ZAPIRAIN, Héctor y POMATTA, Mario, Informe sobre resolución de esencialidad en la Educación [en línea],disponible en www.cuestaduarte.com.uy
75 Comité de Libertad Sindical, caso 1403, informe 254, en http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:50002:0::NO:50002:P50002_COMPLAINT_TEXT_I D:2901579.
76 Mantero, ob. cit. pp. 181.
77 GAUTHIER, Gustavo, Los servicios esenciales para la OIT, Derecho Laboral, Montevideo, Tomo XLI, n° 190, Abril-Junio 1998, FCU, pp 383.
78 Mantero, ob. cit, pp 184.
79 OIT, ob cit, párrafo 2.
80 OIT, ob cit, párrafo 1.
81 Procedimientos especiales de la OIT para el examen de quejas por violaciones al ejercicio de la libertad sindical, artículos 10 y 11.
82 OIT, ob cit, párrafo 4.
83 OIT, ob cit, párrafo 6.
84 Procedimientos especiales de la OIT para el examen de quejas por violaciones al ejercicio de la libertad sindical, artículo 31.
85 OIT, ob cit, párrafo 10.
86 Procedimientos …., artículo 16.
87 Procedimientos …, artículo 17.
88 Procedimientos …, artículo 18.
89 OIT, ob cit, párrafo 11.
90 Procedimientos …., artículo 73.
91 Procedimientos …, artículo 72.
92 OIT, ob cit, pp 120, párrafo 553.
93 OIT, ob cit,pp 121, párrafo 559.
94 OIT, ob cit, pp 121, párrafo 557.
95 OIT, ob cit, página 132, párrafo 610.
96 OIT, ob cit, página 132, párrafo 612.
97 OIT, ob cit, párrafo 581.
98 GAUTHIER, ob cit, página 386.
99 OIT, ob cit, página 125, párrafo 582.
100 OIT, ob cit, página 131, párrafo 606.
101 GERNIGON, Bernard, ODERO, Alberto y GUIDO Horario, Principios de la OIT sobre el derecho de huelga, Suiza, 2000, en www.ilo.org, página 21.
102 OIT, ob cit, página 126, párrafo 586.
103 OIT, ob cit, página 127, párrafo 587.
104 OIT, ob. cit, página 126, párrafo 584.