1. La lucha por el derecho a la estabilidad: un legado [arriba]
Se debe a Moisés Meik, en el derecho argentino, la recurrente introducción del concepto de estabilidad en el empleo de un modo problemático, crítico y ciertamente radical. No sólo que tempranamente planteó los límites de una visión del despido como ilicitud meramente reparable con la tarifa, y por tanto la cortedad del régimen de la Ley de Contrato de Trabajo de 1974, sino que, aún admitida por buena parte de la doctrina dicha vía, mediante la esterilización del concepto a través de la dualidad propia / impropia, el vasto campo de la ilicitud no encontraba refugio en dicha sistemática cuando el “poder” de despedir se utilizaba como vehículo para la discriminación, en sus más variadas formas.
Recordar entonces a Moisés Meik es una oportunidad preciosa para revisitar el concepto de estabilidad en el empleo sobre todo en clave historiográfica, es decir mediante una lectura de los procesos implícitos que signaron el ingreso a nuestro derecho del confinamiento a una protección contra el despido arbitrario, reducida ésta a una reparación económica, los intentos de ampliar su alcance por vía legal o convencional y sus réplicas de cerrojo por vía jurisprudencial, y el más reciente desarrollo de la tutela de los derechos fundamentales, en reacción al despido discriminatorio.
Cuando parecía que el campo de discusión sobre la estabilidad quedaba en dichos términos dilemáticos: indemnización ante el despido arbitrario (o sin causa) / nulidad ante el despido discriminatorio, la contingencia de la emergencia sanitaria derivada del COVID-19 abrió un nuevo cauce al preceptuar que, al menos en el período de la misma, los despidos sin causa, o por fuerza mayor o falta o disminución de trabajo, se encuentran prohibidos.
En consecuencia, además del recorrido histórico, del análisis teórico referido a los sistemas, de la crítica al modelo clásico, se suma una perspectiva actual y práctica, relativa a la aplicación de un nuevo sistema de ineficacia extintiva.
Íntimamente ligadas, Meik sostuvo, inicial, tozuda y largamente, la importancia de la estabilidad como reserva estratégica en el contrato de trabajo para, posteriormente, al influjo de aquella co-habitación con el mundo sindical que expresaba la “Central de Trabajadores de la Argentina” (CTA), incorporar, en una simbiosis, estabilidad y libertad sindical, entendida ésta fundamentalmente como expresión de contra-poder.
Sin duda, todos en esto coincidiremos, el núcleo del pensamiento ius-laboralista de Meik se sitúa en su lucha por la estabilidad. ¿Pero qué entender y que entendía o que alcances daba a esta categoría (jurídica)? En cada tribuna o en cada debate su razón de ser se concretaba en denunciar la falacia de la “protección contra el despido” edificada sobre el despido “libre” e indemnizado. Conocedor como pocos de la génesis de esta formulación, y todavía más de versiones aún más “libres” como el denominado “estatuto de la construcción”, era también consciente de los límites históricos y del carácter transaccional del derecho del trabajo. Ello, no obstante, no le impedía seguir insistiendo sobre esos límites y la necesidad de salirse de ellos. De tal manera construía doctrina, ampliaba el campo de lo posible, confrontaba con la inmovilidad y, a la vez, con el soporte de derechos que, como luego veremos, provisto por el Derecho Internacional, convalidaba su prédica.
Su denuncia de los efectos de esa “violencia del poder privado”, que tan ejemplarmente conceptualizaran Baylos y Pérez Rey[2], con las nuevas coordenadas del espacio colectivo redescubierto, se plasmó en un “Tiempo de Derechos”[3], en el que los derechos “al” trabajo y a la libertad sindical se constituyen en “el derecho a tener derechos”, es decir de naturaleza instrumental, y tienen un potencial democratizador que se expande con aptitud de transformación social.
Años de prédica tuvieron un corolario, cenital, con la presencia de Meik ante la propia Corte Suprema en la audiencia pública convocada para tratar un caso de despido discriminatorio[4]. Es preciso verlo, con el énfasis suficiente, la templanza acumulada, y la certeza desplegada, alegando sobre la ilicitud del despido, sobre la necesaria ineficacia extintiva cuando es arbitrario, y la única respuesta jurídica cuando lo es discriminatorio: la nulidad y reposición al estado anterior. Como sólo él podía hacerlo, le habló al tribunal de los “trabajadores de a pie” y los conminó desde el derecho de los derechos humanos[5]. Todo ello porque, como escribiera Musil, “las ideas no son sino realidades aún no nacidas”. Sus ideas, tantas veces esparcidas, comenzaban a hacerse realidad.
Tenemos la exigencia de dar cuenta de la “aldea”, escribía Meik en un artículo publicado en la Revista “Contextos”[6], en el año 1997. “Intentar una comprensión contextual, desde nuestro domicilio existencial, como aporte a lo universal”, sostenía en un atiborrado texto en que él se proponía dar cuenta de buena parte de las batallas de entonces.
La dialéctica entre lo que parecería lo particular - la aldea -, y lo universal - el mundo -, la sintetizaba, en términos normativos y como programa de política del derecho, en la universalización de los derechos humanos. La reforma constitucional del ´94, y el nuevo “bloque de constitucionalidad” abría una perspectiva inédita de construcción jurídica de tutela y garantía de derechos, de diálogo entre jurisdicciones interna e internacional, y Meik la aprovechó, incorporando a su discurso solvente en lo político un soporte jurídico de inusitada performatividad.
Con este legado, proyectando la visión del maestro, nos proponemos un recorrido que, desde la genealogía del concepto y su plasmación normativa, descubra las limitaciones y potencialidades, incorpore las transformaciones de un sistema de derechos de protección multinivel[7], y con ello su expansividad, confrontados por cierto con un debate que siempre vuelve sobre la funcionalidad económica y los embates de “reformas” desreguladoras.
2. El porqué de un cierre en falso: la protección contra el despido arbitrario [arriba]
Si bien puede considerarse que tanto la Ley Nº 11.729 como ciertos convenios colectivos comienzan a regular un derecho “indemnizatorio” frente al despido sin causa, los hitos “constituyentes” terminan siendo la propia reforma del ´57, incorporando la noción de “despido arbitrario” y la dualidad frente a la “estabilidad” del empleo público (art. 14 bis), y la Ley de Contrato de Trabajo nº 20.744, que en su art. 266 plasmó la indemnización ante el despido “sin justa causa”, consolidando de algún modo la divisoria de aguas que parecía haber abierto la norma constitucional.
¿Qué límites o en qué circunstancias se fraguó un dispositivo de protección que, en términos de la evolución del momento histórico, de la correlación de fuerzas y la movilización social y sindical parece escaso o acotado? ¿Cómo y porqué, con un antecedente tan portentoso como el Statuto dei Lavoratori italiano de 1970[8], que instituye la estabilidad “real” en su icónico art. 18, se esterilizó la potencialidad de la exigencia de causalidad en el despido? Mirado en perspectiva, sobre todo ante lo que se avecinaba a partir del golpe y la dictadura genocida instaurada a menos de dos años de su sanción, la cota impuesta por la Ley de Contrato de Trabajo, aún con dichas limitaciones, fue muy significativa. Sólo con observar que la Ley Nº 20.744 en su redacción originaria contaba con 301 artículos y que la regla estatal 21.297 derogó 27 y modificó 98, es decir más de la tercera parte, y que ello ocurrió a menos de un mes del golpe (23 de abril de 1976) y el nuevo texto ordenado a menos de dos meses (Decreto 390, del 13 de mayo de 1976), lo que da cuenta que ya estaban preparados de antemano, valorizamos aún más el enorme esfuerzo desplegado por Norberto Centeno, sostenido por tantos otros juristas y, fundamentalmente, por la sustentación política y sindical de la época.
No eran desconocidas para los autores de la ley otras formas de tutela del empleo, incluso incorporadas en su propio texto, como el art. 243, sobre los efectos de la huelga, al establecer que “importará trato ilegal y discriminatorio, la no reincorporación de parte del personal involucrado en una huelga u otra medida de acción directa, luego de su cesación”. Es decir que, muy anticipadamente a lo que luego sería la doctrina del despido discriminatorio, plasmada justamente y luego de numerosos precedentes previos, de una compleja y trabajada argumentación[9], en el caso “Álvarez”[10], la Ley Nº 20.744 refería explícitamente a la ilegalidad y la discriminación como supuestos en que operaba el “reintegro al trabajo” (art. 243 in fine).
Aún con toda expresividad y expansividad, la LCT del año 1974, consciente del carácter transaccional del derecho del trabajo, aparcó la protección contra el despido en esa “corrección” política que no permitía ir más allá del único supuesto que incluyó como pasible de nulidad. Ello, y otros antecedentes que sobrevendrían –la Ley Nº 22.250, del Estatuto de la Construcción, del año 1980– dieron aire a los “enterradores” de la estabilidad “real” y consolidaron la genuflexa doctrina de la “estabilidad impropia”. Habría que esperar otros 35 años para que nuestro máximo tribunal revisara estos antecedentes y sus propios precedentes[11].
Sin embargo también hay que hacer notar que la Constitución de 1949, primera norma del constitucionalismo social en el país, con toda la agudeza que proponían normas como los arts. 39 y 40, propugnando la función social de la propiedad y la justicia social como principio del orden económico, aun incorporando los derechos del trabajador como “derechos especiales” (art. 37), no trató expresamente la protección del empleo, concentrándose en la fórmula de “condiciones dignas y justas para el desarrollo de su actividad y la obligación de la sociedad de velar por la estricta observancia de los preceptos que las instituyen y reglamentan” (art. 37.I.4)[12], y en alusiones genéricas a una suerte de derecho “al” trabajo (“proveyendo ocupación a quien lo necesite”, art. 37.I.1 in fine).
Sobre la base de la distinta formulación, que el art. 14 bis, incorporado en la reforma del ´57, estableció para la “protección contra el despido arbitrario” y la “estabilidad del empleado público”, se fue consolidando la diversa tutela, reforzada para los segundos, mitigada para los trabajadores de cualquier otro sector, es decir no vinculados con los Estados, nacional, provincial o municipal aunque, como luego se pudo observar –precarización mediante del empleo público por contrataciones irregulares, incluso de algún modo cohonestadas por la doctrina de la Corte– contrapunto entre “Ramos” y “Sánchez”[13]-, la diferenciación terminó siendo relativa.
Sin ser cultores de un originalismo que funda sus interpretaciones en el texto pétreo, y acude a las intervenciones de los constituyentes para sostener sus asertos, como por ejemplo lo hiciera la Corte en el caso “Orellano”[14], y no en la adaptabilidad dinámica de un “marco normativo constitucional”, o el “ritmo universal de la justicia”, como sostuvo en “Álvarez”[15], siendo que aquella dicotomía con que se introduce en el derecho constitucional argentino el derecho a la estabilidad en el empleo se desprende de la reforma indicada, veamos a qué se aludió en la misma.
Ello, por cuanto, no sólo que abrió cauce a una doctrina reduccionista que distinguió, como veremos, más que los constituyentes, sino que, aún con la nueva dimensión que la Corte reconoce en “Álvarez”, y a pesar del distingo que hace respecto de “De Luca”[16], se fue afirmando sucesivamente, a nuestro juicio de la mano de un equívoco, benévolamente entendido, o de una operación de vacío, ideológicamente prevista y sostenida, una suerte de interpretación “auténtica” del texto constitucional que no se sostiene en el debate respectivo.
Bastaría efectuar un comparativismo textual entre, por ejemplo, el dictamen del procurador en el caso “De Luca”, al que sigue el tribunal, pero también, incluso, cierta deriva en el caso “Madorrán”[17], con las expresiones del miembro informante, el Convencional Bravo, respecto del despacho de la Comisión Redactora, para develar aquella operación de poder, edificada sobre una cultura jurídica que, evidenciada también en los años en que se fue pergeñando, se impuso con un éxito perdurable y aleccionó sobre los “límites” constitucionales a la estabilidad.
A riesgo de ser impropio de este trabajo, por la extensión que determina incluirla, pero en especial para desenmascarar el uso de la cita parcial, omisiva y tendenciosa, aquí la transcripción de las manifestaciones del miembro informante del que luego fuera despacho aprobado de manera unánime por la Convención Constituyente del año 1957:
“La protección contra el despido arbitrario consiste en el amparo jurídico que se asegura con el fin de otorgar la permanencia en el empleo. Es al decir de Ludovico Barassi “una permanencia jurídicamente garantizada”. La estabilidad es así un tratamiento jurídico especial que se da al trabajador que reviste la calidad de permanente. Un trabajador puede ser permanente y no ser estable: para que esto ocurra es indispensable que medie una limitación a la facultad patronal de poner fin a la relación, o sea que exista una protección jurídica contra el despido. La vinculación consiste en que para que haya estabilidad es necesario que exista permanencia, lo contrario no es posible. Cuando un convenio de trabajo acuerda indemnización en los casos de ruptura injustificada del vínculo, aunque no se trate de trabajadores permanentes, lo que existe es un salario diferido, un instrumento de previsión. O tendrá la naturaleza que corresponda según la teoría sobre el particular se acepte; pero no será un medio encaminado a la estabilidad. No toda medida que sanciona la ruptura injustificada del vínculo debe ser considerada como tendiente a garantizar la estabilidad. Lo que pasa es que generalmente el medio empleado para garantizar la estabilidad es el usado para sancionar el despido arbitrario. Se persiguen resultados diferentes por el mismo medio: la diferencia está en los fines. Lo que ocurre es que, cuando el sistema no garantiza el reempleo, o sea la reinstalación del trabajador injustamente despedido, la cuestión se resuelve a menudo imponiendo al empleador el pago de una indemnización, que guarda analogía con lo que debe abonarse en los sistemas jurídicos que no establecen la estabilidad”[18].
Luego de introducir la referencia al empleo público, fundada en la “perenne función pública sujeta a mínimas variaciones”, y las limitaciones que para la administración le impone la sujeción a la ley, distingo sólo dirigido a explicar el contexto en que la estabilidad se desenvuelve, pero no a formular exclusiones, continúa señalando: “En el campo de las relaciones del derecho privado, la situación es distinta. El poder discrecional, que constituye la excepción en la administración pública, representa en este campo la regla. Barassi rechaza con razón la tesis de que la estabilidad es exclusiva de los servicios públicos, pero reconoce que en el campo del derecho privado los casos de estabilidad son raros, debido a la limitación que importa para la autonomía patronal. La estabilidad es una aspiración de amplios sectores de trabajadores, que se proponen conseguir mediante ella cierta seguridad en el empleo. Los despidos arbitrarios originados por caprichos o motivos fútiles que pueden hundir al trabajador y a su familia en la miseria y la desesperación, deben ser evitados, y la estabilidad importa, con la seguridad del trabajo al asalariado, un factor de tranquilidad y seguridad social. Para evitar el peligro de equivocaciones muy fáciles y bastante frecuentes, es de destacar que, en materia de estabilidad, lo que importa no es la proclamación abstracta del derecho respectivo sino la reglamentación concreta de ese mismo derecho. Que al reglamentarlo no se admitan tantas y tan variadas causales de despido que importen anular en la práctica lo que consignamos hoy en el despacho de la mayoría. Al perseguirse la conservación del empleo, no se tiene en cuenta un solo fin: primero se le asegura al trabajador la obtención de los salarios necesarios para su subsistencia y la de sus familiares y segundo se le facilita la adquisición del derecho a la jubilación. El estado tiene interés en que el individuo conserve su empleo por razones individuales y sociales”[19].
Con posterioridad, otros convencionales se refieren a la estabilidad del empleado público pero en modo alguno para derivar de ello una disímil consideración respecto del que no integra dicha categoría, sino la necesidad o no de precisar los alcances de algunas cuestiones puntuales referidas a “una garantía de los empleados públicos, que hasta el presente han tenido menos protección que los privados”[20], o que la “disposición constitucional es tan escueta que no pasará de ser un enunciado que no se concretará sino cuando se dicte la ley”[21], o para señalar la imposibilidad de vulnerar las autonomías provinciales estableciendo un régimen general[22].
Es decir que no se desprende de modo inequívoco que los constituyentes, al incorporar el art. 14 bis, hayan establecido una diferenciación limitativa de la protección frente al despido. A lo sumo, como es natural, han señalado la diferencia entre empleo privado y empleo público, tanto en cuanto a su naturaleza, hoy crecientemente desmitificada, y los efectos ante una decisión discrecional. Por lo tanto, el énfasis ha sido puesto en la mayor necesidad de protección del empleado público, pero, con la cita de Barassi, sin que la “estabilidad” sea patrimonio único de éstos.
La farragosa y extensa cita nos permite sostener que: a) protección contra el despido arbitrario y estabilidad son usadas como acepciones de un mismo concepto; b) la estabilidad es “permanencia jurídicamente garantizada”; c) la estabilidad requiere una limitación de la facultad patronal de poner fin a la relación; d) cuando por convenio (colectivo) se acuerda una “indemnización” en los casos de ruptura injustificada del vínculo no se viabiliza el derecho a la estabilidad sino sólo un “salario diferido”, como instrumento de “previsión”; e) ya que no toda medida que sanciona la ruptura injustificada puede ser garantía de la estabilidad; f) que la reinstalación en el empleo es la fórmula adecuada para garantizar la estabilidad; g) que en materia de estabilidad lo que importa no es una proclamación abstracta del derecho sino una reglamentación que prevea, de modo restrictivo, las causas del despido.
Avanzando sobre las discusiones venideras, en este texto y en el tiempo actual o próximo, podemos concretar aún más: a) identificación normativa entre estabilidad y protección contra el despido arbitrario; b) y por tanto causalidad del despido; c) no viabilizada, o no sólo, en una indemnización; d) y menos aún en un sistema de “salario diferido”, tanto en su versión seguro de desempleo en términos de Seguridad Social como lo prevé la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 23) o, peor aún, en un régimen de fondo de desempleo, cese o como quieran llamarse y examinaremos más adelante en relación a los intentos flexibilizadores en los ´90 o el renovado impulso en reformas como las del gobierno de “Cambiemos” en el 2017 y los proyectos que aluden a la “mochila austríaca”.
Hagamos un esfuerzo añadido, ahora, para cotejar la fuente de interpretación del art. 14 bis C.N. propuesta, con las expresiones del procurador general, vertidas en un caso semejante[23], seguidas por la Corte, en el fallo “De Luca”. Como es sabido, en este caso se discutió la validez constitucional del Estatuto del Trabajador Bancario y del Seguro, que estableciera un régimen de estabilidad “propia”, al que la Corte declaró inconstitucional. El procurador Marquardt, en el año 1967 entonces, señaló: “Por lo tanto los bancos se encuentran impedidos de prescindir de los servicios de dependientes que, aunque no hayan cometido faltas graves reiteradas no merecen más la confianza de la institución. Desde luego se advierte que existe inadecuación entre los regímenes de estabilidad de esta categoría y las exigencias elementales de un sistema en el cual es regla la gestión económica económica privada. Justamente esta consideración explica que el art. 14 nuevo de la ley fundamental, que consagra la estabilidad de los empleados públicos, se limite a garantizar a los trabajadores en general la protección contra el despido arbitrario. Ello surge de la exposición del convencional que informó acerca del punto distinguiendo entre la esfera del derecho público en la que el poder discrecional es la excepción y la de las relaciones del derecho privado en la que aquél es regla, citando asimismo la opinión de Barassi quien si bien no acepta la tesis de que la estabilidad sea exclusiva de los servicios públicos reconoce que es rara en el campo del derecho privado debido a la limitación que importa para la autonomía de los empleadores. La dificultad pues ha sido percibida, pero en cambio no se ha determinado bien si ella obsta en todos los casos a que se extienda al campo privado un régimen de estabilidad como el que es propio de los empleados públicos o si en cambio existían hipótesis en las cuales el legislador, cierto que, por excepción, estaría facultado para crear tales sistemas en el ámbito aludido en segundo término. Por mi parte creo que la cuestión no debe formularse en tales términos porque establecida la distinta naturaleza de la actividad privada, cuyo signo es la autonomía, con el consiguiente reconocimiento de una amplia esfera en los que los particulares tienen derecho de ejercer su discreción y prudencia, y la gestión pública en la cual la legalidad es el principio fundamental un sistema de estabilidad rígido como el que existe en este último campo no es aplicable al primero. Ello no obsta, por cierto, a que, persiguiendo legítimos objetivos sociales, puedan establecerse regímenes que mediante la creación de sistemas indemnizatorios más flexibles garanticen mejor a los trabajadores teniendo en cuenta su antigüedad en el empleo, la conservación de éste mientras no exista causas razonables que justifiquen la separación. En tales casos lo principal será que los sistemas de que se traten no lleguen a suprimir el poder discrecional que es imprescindible reconocer a las empresas particulares en lo concerniente a la integración de su personal. Ello evidentemente no ocurre si, como en la hipótesis aquí examinada, las causas admitidas para justificar las cesantías son tan pocas que incluso impiden la separación por una sola falta grave y para nada tienen en cuenta las delicadas situaciones que se dan cuando se quiebra la relación de confianza entre empleador y empleado (…) En síntesis, pues, concluyo que el sistema de estabilidad aludido no es compatible con la libertad de comercio e industria garantizada por el art. 14 de la Constitución Nacional, en tanto que impide, por medios gravemente coactivos, el ejercicio del mínimo de facultades discrecionales que es preciso reconocer a las empresas privadas en orden a la dirección de sus actividades”.
Puestas en el espejo, ambas expresiones, las del constituyente del ´57, y la del procurador del ´67, notoriamente difieren. Sin embargo, la operación de vaciamiento y el bloqueo a una “mayor protección” que la que provenía del régimen indemnizatorio del despido estaba en marcha. El revés de la trama, como diría Meik, en evidencia.
3. La expansión constitucional de un concepto: el derecho “al” trabajo [arriba]
En el parágrafo anterior hemos analizado el origen de un dispositivo, moldeado en términos de poder, en el que, pese a la ausencia de una previsión constitucional en contrario, al menos desde los postulados de los autores de la norma, se desvió el sentido de protección que emanaba de la misma y se fue consolidando una dualidad inmerecida. Por lo pronto, parecería quedar suficientemente claro que el constituyente del ´57 asumió la causalidad del despido o, por contrario, que no quedaba integrado al sistema jurídico el “despido sin causa”. La protección contra el despido “arbitrario” es, justamente, contra el despido contrario a la justicia, dictado solo por voluntad o capricho de su autor, sin un razonamiento suficiente y sin explicación bastante de las razones que se basa o careciendo estas de cualquier fundamento serio[24]. En consecuencia, si la reacción del ordenamiento es contra un acto de dichas características, el conducto para validar sin más el acto arbitrario no puede ser su conversión en una potestad o, incluso, libertad para producirlo.
Si como se sostuvo en la Convención Constituyente, que al reglamentar el derecho a la “estabilidad” no se admitan tantas y tan variadas causales de despido que importen anular en la práctica lo que consignamos hoy en el despacho de la mayoría[25], en todo caso, y luego analizaremos las consecuencias posibles de su violación, la estabilidad impone como su contracara, causación de las formas del despido. Si la arbitrariedad del despido es predicada de aquel dictado solo por “capricho” de su autor o “careciendo de todo fundamento serio”, ¿cómo deducir de ello un salvoconducto para hacerlo en dichos términos y hacer de la norma constitucional una letra muerta? Por supuesto que conocemos la deriva, también doctrinaria, de la ilicitud canjeable por una indemnización[26], pero ello no obsta a que, cómo se viene observando, desde sus orígenes, al menos constitucionales, el derecho a la estabilidad fue entendido como “causalidad” del despido.
Más adelante, en este mismo capítulo, veremos como las proyecciones posteriores del bloque de constitucionalidad federal recogen la misma tesitura sobre la causalidad del despido. Por ahora, como un puente entre aquellos orígenes y esta recepción, continuemos analizando la insolvencia del “pase de magia” pretendido, el intento de hacer de una ilicitud una potestad.
Sólo por mencionar el concepto jurídico de causa, previsto en el actual art. 281 del Código Civil y Comercial, nos encontramos con su consideración como “fin inmediato autorizado por el ordenamiento jurídico que ha sido determinante de la voluntad”, por lo que la causa está vinculada con su validez por el ordenamiento y la voluntad condicionada al mismo, ergo, no hay causa, lícita, sin adecuación a los fines que el sistema jurídico admite. En la misma lógica jurídica del derecho común, son de nulidad absoluta los actos que contravienen el orden público (art. 386), y la nulidad vuelve las cosas al estado anterior (art. 390). Pero, insistimos, no procuramos aquí un desarrollo argumentativo de los fundamentos jurídicos de aquel acto ilícito – el del despido sin causa - y sus efectos. Sólo, reiteramos, intentamos conectar la idea de causalidad con el más moderno sistema de derechos que, vinculado con el derecho, también constitucional “al” trabajo, termina de desarticular la operación de vaciado normativo a la que venimos refiriendo. Antes, entonces, de subir ese nuevo peldaño, concluyamos con precisar el dique de contención impuesto por el art. 14 “nuevo” de la Constitución Nacional, que más allá de las consecuencias no regladas sobre el despido “sin causa”, al menos dejó ínsitamente establecido que: a) en ambos casos, empleo privado o empleo público, consagró un derecho a la estabilidad; b) que dicho derecho no se alterna con un despido sin causa; c) que, por ende, la falta de causa equivale a un acto arbitrario y, con ello, contrario al régimen –constitucional– de protección.
Aun cuando se pudiese discutir sobre la consecuencia de dicha ilicitud, se insiste, constitucional, es decir en el más pleno y amplio reconocimiento del sistema jurídico, lo cierto es que el régimen de protección del derecho a la estabilidad en modo alguno direccionó hacia una validación del acto arbitrario, y mucho menos cohonestó un régimen en que la exigencia de causa pueda ser intercambiada por “sin causa” mediante un circunloquio en que la ilicitud se convierte en indemnización –tarifada para más– y la prohibición en confirmación del acto ilícito.
El velo puesto sobre los alcances del art. 14 bis C.N., oscurecido rápida y férreamente por la doctrina, hizo que la única interpretación constitucional posible fuera la sostenida por el fallo “De Luca”, sobre la base del dictamen del procurador Marquardt, a la que luego volvería la Corte, para supuestos de estabilidad establecida en normas colectivas, en los casos “Alzaga”[27] y “Figueroa”[28], e incluso con otros alcances repetiría en “Madorran”, ocultando un precedente anterior, el caso “Flores”, en que una Corte con otra integración y un procurador distinto, con carácter previo a “De Luca”, habían claramente establecido: “Que, además, el criterio de la estabilidad propia acogido en el decreto impugnado, implica una de las formas posibles de efectivizar la garantía legal de la estabilidad cuyo acierto o conveniencia no es susceptible de contralor judicial, tampoco descalificable como constitutivo de injusta persecución o indebido privilegio por la sola razón de que el beneficio que procura no se haya extendido a otras actividades laborales. Que la finalidad del régimen establecido por el artículo 1 y artículo dos inciso a, de la ley 12.637 y artículo quinto del decreto 21.304/48, como atentatorio de la garantía de la propiedad debe desecharse, es de recordar que la jurisprudencia de esta corte ha reconocido que las prestaciones establecidas por las normas regulatorias del contrato laboral como requisito de la justicia de la organización del trabajo subordinado, no pueden impugnarse con fundamento constitucional si no fueren fuesen exorbitantes o caprichosas. Qué tales calificaciones no convienen al caso, pues a más de lo genérico de los agravios del recurrente en torno a la confiscatoriedad de la condenación que resultare de la sentencia, el pago de remuneraciones sin contraprestación del agente, hasta que alcance el derecho a la jubilación, no es conducta necesaria sino resultado de la voluntaria prescindencia de la actividad de aquel por parte de la empresa, actitud discrecional que, por lo demás, la priva de gravamen suficiente para cuestionar dichas consecuencias patrimoniales por servicios no prestados por su propio querer [29].
Por lo tanto, mal que les pese a los precedentes posteriores, para lo cual es útil hacer correr el telón de la historia de rupturas institucionales sobre los actores de dicha trama, hemos fijado la exigencia constitucional de causalidad del despido. Veamos a continuación, entonces, el empalme que el “ensanchamiento” de derechos, vía constitucionalización del sistema internacional de Derechos Humanos, reconfigura.
Examinaremos cuatro fuentes normativas que vienen a completar el régimen constitucional de estabilidad en el empleo, inicialmente incorporado en la reforma del ´57. Dos derechos son los que se entrelazan en este nuevo estadio de protección: el derecho al trabajo, y a la no discriminación. El primero, cuyas potencialidades aún no del todo activadas, el segundo fundamento de la doctrina del “despido discriminatorio” y que la corte finalmente convalidara en el caso “Álvarez”. La procedencia de dichos derechos, desde los instrumentos que los regulan, es más genérica en el caso de la no discriminación, referida no sólo a los efectos sobre el mantenimiento del empleo sino a otras diversas causas de su afectación, y por lo tanto incluida en todos los instrumentos constitucionalizados en el art. 75.22 C.N., a lo que se agregan otros fuentes infra-constitucionales como los Convenios 98 y 111 de la OIT, o legales como la Ley Nº 23.592, que tanto fructificó en fundamentación para la doctrina judicial aludida, y más específica en el derecho al trabajo, expresamente contemplado en el art. 6to. del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y en el art. 6to. del Protocolo de San Salvador. A su vez, como fuente indirecta[30], aún sin ratificación en el caso argentino, el Convenio 158 de la OIT provee una sustancial proyección sobre el derecho a la estabilidad y la exigencia de causalidad del despido. La interpretación de dichos instrumentos, por los órganos encargados de aplicarlos en sede internacional determina de uso insoslayable la doctrina de los casos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, “Baena” y “Lagos del Campo”, a los que enseguida nos referiremos, la Observación General 18, Derecho al Trabajo, del Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales, y el Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo, sobre “Protección contra el despido injustificado”.
En tanto la doctrina del despido discriminatorio ha sido suficientemente tratada, y su plasmación en la jurisprudencia confirmada en el ya reiteradamente indicado caso “Álvarez”, y por cuanto el objeto de este trabajo se encamina a la fundamentación genérica del derecho a la estabilidad, a su genealogía, a sus apólogos, sus negadores o recortadores, a su historia y su futuro, omitiremos el análisis de los precedentes y las fuentes normativas de dicha vía de protección. Aunque es un camino certero y decidido, y continuará prestando eficientes servicios a la tutela del empleo y su estabilidad, fulminando cualquier posibilidad que una causal de discriminación pueda ser la “causa” del despido, nos permitimos seguir indagando en la otra vertiente de protección, genérica como hemos indicado, en la que la causación, en su caso justificatoria del despido, constituye la limitación aún pendiente del sistema jurídico argentino aunque, como también trataremos en el capítulo siguiente, ensayada contingente y ¿excepcionalmente?, en el marco de la pandemia del Covid-19.
Podemos rastrear, con toda nitidez, la importancia normativa e ideológica del “derecho al trabajo” en la constitución italiana de 1947. Su artículo 4to. expresa: La Reppublica riconosce a tutti i cittadini il diritto al lavoro e promuove le condizioni che rendano effettivo questo diritto. El traspaso final desde el ámbito de las relaciones económicas al catálogo de principios fundamentales da cuenta de una historia compleja y una confrontación en que las garantías de dicho derecho y las obligaciones del Estado como planificador económico se discutieron ampliamente en la asamblea constituyente. La juridificación “fuerte” del derecho al trabajo se sostuvo como un derecho que, tanto para el derecho público como para el privado, debe ser dotado de una garantía[31].
Si bien una vía de desarrollo del derecho al trabajo está dirigida a los poderes públicos, como destinatarios de una necesaria implementación de políticas de empleo, en su desiderátum dirigidas al pleno empleo, propias del Estado de Bienestar, o la obligación también constitucional de “generación de empleo” (art. 75.19 C.N.), en lo que aquí importa es preciso indagar sobre las líneas de fundamentación de un derecho al trabajo con garantías explícitas de protección no sólo del empleo genérico predicable de aquellas sino del puesto de trabajo concreto, que deber ser protegido frente a las decisiones –no justificadas– del empleador y por tanto las exigencias, y consecuencias, de dicha violación. En esta línea, sobre la base de la doctrina del Tribunal Constitucional español, Baylos define un “contenido esencial” que caracterizará la figura del despido en el derecho español. La necesaria “visibilidad” del acto empresarial, es decir la configuración de una causal que debe exhibirse a efectos de instar un debido procedimiento, permitiendo al trabajador su conocimiento y defensa, con control judicial efectivo una fórmula constitucional que exige la “causalidad del despido y la exteriorización formal del acto empresarial” como garantía del derecho al trabajo[32]. Luego, en la obra conjunta con Pérez Rey[33], ambos autores tajantemente dan cuenta, también sobre la norma constitucional española –el art. 35– y el desarrollo hecho por el tribunal constitucional, de la “expulsión del despido ad nutum o sin causa del ámbito de lo constitucionalmente posible”, elaboración normativa que debiera ser natural consecuencia de lo que, a priori, se define como un acto de violencia del poder privado, incompatible con el dispositivo de los derechos fundamentales que exige, drittwirkung[34] mediante, el respecto de la dignidad del trabajador identificable, en este sentido, en la explicitación del motivo por el cual es segregado de la relación de empleo y privado de las condiciones mínimas del sustento fundado en dicho intercambio.
En similar forma Ferrajoli, aunque reconoce el carácter de “derecho débil” del derecho al trabajo, en especial por carecer de eficaces garantías primarias para obligar al Estado a proveer un empleo al que no lo tiene, sostiene que las garantías más concretas fueron la prohibición del despido sin causa y la obligación de readmitir al trabajador injustamente despedido[35].
En nuestro caso las normas constitucionales a que hicimos referencia, como veremos, consolidan esta línea de interpretación y dan sustento a la causalidad y procedimentalización del despido en tanto la lesividad que supone para el trabajador la afectación de su derecho al trabajo[36], con ello se deslindan discursos, incluso judiciales, que sitúan en el plano de la legalidad contractual un problema de legalidad constitucional, un “derecho a no contratar”, desplazado por un derecho a la garantía del derecho al trabajo identificado como hemos venido indicando, con los derechos fundamentales de los que el trabajador es sujeto de “preferente tutela”.
Dicho contenido constitucional, normado en el art. 6to. del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, se concreta en que el derecho al trabajo es “esencial para la realización de otros derechos humanos y constituye una parte inseparable e inherente de la dignidad humana”, lo que “implica el derecho a no ser privado injustamente de empleo”, estableciendo “obligaciones de proteger”, consistentes en la obligación de “adoptar todas las medidas adecuadas para proteger a las personas sometidas a su jurisdicción contra las vulneraciones del derecho al trabajo imputables a terceros”, y comprende ciertas omisiones, como “el hecho de no reglamentar la actividad de particulares, de grupos o de sociedades para impedirles que vulneren el derecho al trabajo de otras personas; o el hecho de no proteger a los trabajadores frente al despido improcedente”, y “toda persona o grupo que sea víctima de una vulneración del derecho al trabajo debe tener acceso a adecuados recursos judiciales o de otra naturaleza en el plano nacional (…) Todas las víctimas de esas violaciones tienen derecho a una reparación adecuada, que pueden adoptar la forma de una restitución, una indemnización, una compensación o garantías de no repetición”[37].
Otro intérprete autorizado, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, por vía de aplicación de los art. 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos, art. XIV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y arts. 45.b y c, 46 y 34.g de la Carta de la Organización de Estados Americanos, ha señalado que las obligaciones del Estado en cuanto a la protección del derecho a la estabilidad laboral, en el ámbito privado, se traducen en principio en los siguientes deberes: a) adoptar las medidas adecuadas para la debida regulación y fiscalización de dicho derecho; b) proteger al trabajador y trabajadora, a través de sus órganos competentes, contra el despido injustificado; c) en caso de despido injustificado, remediar la situación (ya sea, a través de la reinstalación o, en su caso, mediante la indemnización y otras prestaciones previstas en la legislación nacional); d) el Estado debe disponer de mecanismos efectivos de reclamo frente a una situación de despido injustificado, a fin de garantizar el acceso a la justicia y la tutela judicial efectiva de tales derechos; e) el derecho a la estabilidad laboral determina que deben ser otorgadas debidas garantías de protección al trabajador, a fin de que, en caso de despido, se realice éste bajo causas justificadas, lo cual implica que el empleador acredite las razones suficientes para imponer dicha sanción con las debidas garantías, y frente a ello el trabajador pueda recurrir tal decisión ante las autoridades internas, quienes verifiquen que las causales imputadas no sean arbitrarias o contrarias a derecho[38].
Resta añadir, en nuestra enumeración de instrumentos que han expandido el derecho a la estabilidad, constitucionalmente hablando, el Convenio 158 de la OIT, sobre la terminación de la relación de trabajo, de 1982[39]. Como señalamos más arriba, aún no ratificado por Argentina[40], nuestra Corte Suprema lo ha considerado para determinar los alcances del derecho al trabajo, en tanto la aplicación que de él ha hecho, como reseñamos precedentemente, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, respecto del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, los que “son determinables a la luz del instrumento citado”[41].
La importancia del Convenio 158, en los términos que venimos planteando, resulta decisiva por dos órdenes de razones: una, por cuanto sienta el principio fundamental de la justificación[42]; y otra, en tanto es un detallado y sistemático régimen de protección frente al despido “injustificado”.
Un repaso del texto del Convenio nos permite sostener que: a) se impone la causalidad del despido (“no se pondrá término (…) a menos que exista para ello una causa justificada”, art. 4); b) dicha causalidad está determinada (“relacionada con la capacidad o conducta” del trabajador, o las “necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio”, art. 4); c) se excluyen, expresamente, ciertos motivos que no podrán constituir causa por discriminatorios (afiliación o participación de actividades sindicales, candidato a representante de los trabajadores o actuar en calidad de tal, presentar una queja o una denuncia ante la autoridad administrativa, la raza, color, sexo, estado civil, responsabilidades familiares, embarazo, religión, opiniones políticas, ascendencia nacional u origen social, ausencia del trabajo durante la licencia de maternidad, art. 5, y ausencia temporal del trabajo por enfermedad, art. 6); d) instancia previa de defensa en el despido disciplinario (art. 7); e) recurso contra la terminación injustificada (art. 8); f) organismo neutral, tribunal o tribunal de trabajo para examinar la causa, su existencia y su suficiencia (art. 9); g) ante un despido injustificado dicho organismo o tribunal debería anular la terminación de la relación y ordenar la readmisión del trabajador o, eventualmente, el pago de una indemnización “adecuada” (art. 10); h) ante la terminación de la relación de trabajo por las causales autorizadas (art. 4to.) derecho a una indemnización por fin de servicios (en relación a la antigüedad y el salario, pagaderas por el empleador o por un fondo constituido mediante cotizaciones de empleadores), a prestaciones del seguro de desempleo, o una combinación de ambas (art. 12); i) derecho de información y consulta a los representantes de los trabajadores en los supuestos de terminación de la relación de trabajo por motivos económicos, tecnológicos o estructurales, e intervención administrativa (arts. 13 y 14).
La contundencia y detalle de la norma son evidentes. Sin embargo, conviene enfatizar en algunos de sus puntos, siguiendo ahora el Informe General elaborado por la CEACR. Respecto de la causalidad “justificada”, lo que constituye la “piedra angular de las disposiciones del Convenio”, se indica que de este modo el empleador “pierde la facultad de poner término unilateralmente a una relación de trabajo”, se efectúe mediando preaviso o no[43]. Además, para que el sistema de protección sea eficaz, además de la disposición de fondo, es requerible un “procedimiento” que “garantice” el respeto de dicho requisito[44].
El punto medular, respecto del alcance de la violación a la causalidad del despido, es explicado por la CEACR en estos términos: “el art. 10, tal como está redactado, da preferencia a la anulación de la terminación, y a la readmisión como medios de reparación de la terminación injustificada”[45]. A su vez, en relación a la confusión que podría presentarse al aludirse a una “indemnización” como vía de reparación alternativa, el Informe General es preciso en distinguir dicha forma, referida a la intervención del organismo o tribunal actuante, con un sistema indemnizatorio “financiero” que puede compensar la pérdida del empleo pero que no cumple con la anulación y reintegro, que garantizan la seguridad del trabajo y la conservación de los derechos que ha adquirido.
Por las implicancias que podría tener una comparación ligera entre métodos indemnizatorios y nuestro régimen de “despido libre indemnizado” (vg. art. 245 LCT) conviene detenernos en la distinción que para la CEACR cabe hacer de la “indemnización por fin de servicios”, que es una forma de “protección de los ingresos”, de la “indemnización por terminación injustificada”, cuando no fuere posible, dadas las circunstancias, anular la terminación y ordenar la readmisión y de la “indemnización compensatoria del preaviso”. La indemnización por fin de servicios, que puede ser una alternativa en los supuestos en que la Seguridad Social no prevea un seguro de desempleo, o proveerse de manera conjunta con éste, reviste el carácter de una “gratificación” en “recompensa” de los servicios prestados[46].
Dicha diferenciación, entre una indemnización, de manera subsidiaria en caso de imposibilidad de readmisión y una indemnización por antigüedad determina una finalidad también diversa: la primera dirigida a garantizar el derecho al trabajo, primordialmente identificado con la nulidad de la terminación injustificada; la segunda a compensar la pérdida del empleo, en las causas justificadas y regladas, identificable con las prestaciones de la seguridad social. Por lo tanto, en relación a la inexistencia, improcedencia o irrelevancia de la justificación del despido nuestro sistema legal –sin perjuicio de la solución “coyuntural” en razón de la pandemia que analizaremos en el capítulo siguiente– no tiene una regulación que la contemple, salvo los supuestos de despidos discriminatorios a que hemos hecho también referencia. En su caso la indemnización por antigüedad que prevé el art. 245 LCT debería considerarse una forma de compensación por dicha razón, independientemente de la causalidad normativamente establecida por el régimen constitucional, a falta o en concurso con el régimen de la seguridad social que cubra el desempleo.
La hermenéutica del régimen legal, en su conjunto y de manera sistémica, debería considerar que, frente a la extinción del contrato invocándose “justa causa” (art. 242 LCT), y ante la inexistencia, falta de demostración o procedencia de dicha causa, corresponde la nulidad y, con ello, la readmisión. A la par, para los supuestos de despidos sin “justa causa”, aquí entendido en términos de la causalidad propia del despido por razones económicas de la empresa, u otras causas de extinción que prevé el régimen legal (vg. arts. 248, 24, 252, 212 LCT), procede la indemnización por “antigüedad”, como compensación, y en su caso el seguro de desempleo previsto por la Ley 24.013. Dicha interpretación es, como venimos indicando, conteste con el régimen constitucional descripto y con el que, de manera transitoria, reguló el Poder Ejecutivo Nacional a partir del Decreto 329/20, pero ello será materia de tratamiento en el punto siguiente.
Concluyamos, por ahora, con una última sistematización del régimen constitucional del despido vigente. Se trata de un régimen de: a) despido causado y tasado (en cuanto a las causas admitidas y las que no); b) que ante la ausencia de causa reacciona con la nulidad del acto y la readmisión del trabajador; c) que en orden a la causalidad, como método de garantía, exige una procedimentalización previa –derecho a ser oído, a ejercer la defensa y, para ello, contar con la determinación y justificación precisa de la causa -; d) en la misma lógica, una vez cumplido dicho procedimiento previo, se abre una instancia de recurso; e) que cuando el despido se encuentra fundado y justificado habilita a una compensación por antigüedad y, en su caso, una prestación por desempleo; f) la nulidad, en todos los casos, cuando la motivación más allá de la causa invocada, deviene vehículo de discriminación. Podría pensarse, con ello, en una articulación de los derechos, constitucionales, de protección contra el despido arbitrario, a la estabilidad y al trabajo, aunque en todo caso se trata de su interpretación adecuada, preferente y plena conforme los principios del derecho internacional de los derechos humanos que se proyectan en todas estas dimensiones.
4. La sobreviniente prohibición del despido sin causa: una concreción de la estabilidad y el derecho al trabajo [arriba]
Las dramáticas y extremas circunstancias de la pandemia del COVID-19, especialmente en relación a la salud y la vida, determinaron un creciente, complejo y sucesivo entramado de normas que, fundadas en la emergencia, y por tanto de algún modo en la excepcionalidad que intensifica los alcances de la regulación, incluyeron distintas intervenciones sobre las relaciones de trabajo. Entre ellas un dispositivo que, dirigido a contener los efectos de la emergencia sobre el empleo, estatuyó una “prohibición” de los despidos sin causa. La oportunidad de la crisis como fórmula para superar el bloqueo que por décadas había confinado la protección contra el despido a ser un derecho menos que débil, prácticamente inexistente en términos de la elaboración normativa que examinamos en el capítulo anterior, direccionado a una mera y directa unilateralidad de disposición del empleador, en su caso menguado a través de una indemnización tarifada.
Salvo el régimen de la Ley Nº 12.637, prestamente obturado por la doctrina de la Corte en “De Luca”, y los convenios colectivos que así lo previeron, también eliminados por la misma fuente en “Figueroa”, nuestro sistema jurídico carecía de un compromiso concreto, general y eficaz de causalidad del despido como estableció el Decreto 329/20. Es del caso recordar que los métodos previos no escaparon de la lógica indemnizatoria, ampliando en su caso el quantum, aunque con una mayor intervención administrativa (Ley Nº 25.561 y uso dado a los Decretos 328/88 y 265/02; más recientemente Decreto 34/19 y sus prórrogas y limitaciones por Decreto 39/21).
Por lo tanto el sistema instaurado a partir del Decreto 329/20, sucesivamente prorrogado por Decretos 487/20, 624/20, 761/20, 891/20, 39/21, 266/21, 345/21 y 413/21, puede vislumbrarse como una fórmula que, aún en el contexto de la emergencia, instituyó la causalidad del despido, determinó qué causas justifican la extinción del contrato de trabajo (los despidos que denomina con “justa causa” y los fundados en falta o disminución del trabajo y fuerza mayor) y estableció la consecuencia de su violación (“no producirán efecto alguno”). El salto hacia delante, la malla de contención dispuesta y la consolidación de una interpretación, con algunos vaivenes, sobre la limitación establecida a los despidos “sin causa”, verificada en la doctrina judicial que seguidamente expondremos, es evidente. Los límites temporales, que parecerían impuestos por la emergencia en que se fundan dichos decretos –Ley Nº 27.541, decretos 260/20 y 297/20-, y que tendrían un fin próximo según los términos de los Decretos 39/21 y 413/21, actualizan la discusión sobre la pertinencia, procedencia y justificación de su continuidad o, al menos, su reformulación conforme los principios que se han venido desarrollando. Pero ello será materia de comentario en nuestra última escala, el capítulo siguiente. Aquí, por lo pronto, analicemos un poco más el régimen vigente de “prohibición” de los despidos sin causa. Se aclara, no obstante, que ello supone única y exclusivamente su tratamiento por la relevancia para las proyecciones del derecho a la estabilidad y por tanto prescindiendo de un examen detallado y preciso de sus derivaciones.
Como hemos señalado, el Decreto 329/20 estableció una “prohibición”, es decir una ilicitud, respecto de la actuación de los empleadores que produzcan despidos “sin justa causa”, o invocando la causal de falta o disminución de trabajo o fuerza mayor (art. 2do.). En remisión y/o interpretación sistemática con la LCT ello supondría que, por cierto, se mantienen habilitadas las vías de extinción del contrato de trabajo por “justa causa” (arts. 242, 244, 246, 248, 249, 252, 254, 212), no las que se fundan en la causal de fuerza mayor o por falta o disminución de trabajo (art. 247), y prohibido el despido dispuesto por el empleador “sin justa causa” (art. 245). El efecto de causalidad del despido es concluyente. Dicha interpretación se completa con el postulado incorporado en el art. 5to. del Decreto 39/21 que para los despidos sin justa causa “no cuestionados en su eficacia extintiva”, es decir en los que no se opte por la nulidad, la indemnización correspondiente se duplicará (con el tope de $ 500.000 establecido en el art. 6to.). Dicha articulación normativa, que podría suponerse una claudicación más propia del régimen de “despido libre indemnizado”, constituye sin embargo una confirmación de la causalidad indicada, con opción para el trabajador respecto de las consecuencias de dicha ausencia de causa. Si bien podría suponerse que la “duplicación con tope” es una forma de materializar el derecho al trabajo en circunstancias de mayor afectación (la pandemia), en realidad debería considerarse una consecuencia, reglada, de la falta de causa.
La lógica de vinculación del régimen de la emergencia con la legislación general, y más especialmente con el rango de protección constitucional, determina el ingreso a nuestro sistema jurídico del criterio de causalidad, de su necesaria justificación y procedimentalización y, en su caso, los efectos de nulidad o de reparación (arts. 4 y 5 Decreto 39/21).
La reacción jurisprudencial frente a la aplicación de estas normas fue convalidando su uso. En efecto, aún en instancias de medidas cautelares, se ha considerado que la mera invocación de causa, que en principio excluiría de la limitación de las normas de prohibición, no es suficiente para viabilizar la extinción en tanto el tenor de los términos empleados en la comunicación del despido “no resultan suficientes para considerar la existencia de una justa causa de despido que permita sortear la expresa prohibición establecida por el dec. 329/2020 y sus prórrogas”[47]. Y, aunque para descartar la tutela anticipada, la afirmación de la existencia de causa también se valida al sostenerse, y por tanto distinguirse, respecto de un derecho a la estabilidad –relativa e impropia- en el marco del contrato eventual, en principio supeditado al cumplimiento de su objeto[48]. Como de similar manera para, también en términos cautelares, negar verosimilitud del derecho a la prohibición del despido sin causa respecto de los trabajadores comprendidos en el Estatuto de la Construcción[49].
En relación a la procedencia de una cautelar, cuando el distracto se produjo en período de prueba (art. 92 bis LCT), confirmando la misma tesis sobre la causalidad del despido, aunque ello implique una tutela restrictiva en el caso, la Cámara de Trabajo ha rechazado la misma[50].
La aplicación del Decreto 329/20, también de manera cautelar, fue resuelta favorablemente incluso en circunstancias en las que se discutía la naturaleza laboral del vínculo, aunque en vía de hipótesis atento las características de la relación, en este caso la prestación de servicios a través de aplicaciones[51].
En consecuencia, aún de modo preliminar, la doctrina judicial ha venido convalidando, aunque con matices, la vigencia del Decreto 329/20 que instituyó un sistema de causalidad del despido, aunque de modo transitorio y fundado en la emergencia. ¿Qué cabe esperar a su vencimiento? ¿Es que sólo la emergencia puede justificar una justificación del despido? Preguntas que en el terreno todavía de hipótesis deberían comenzar a responderse y, sobre todo, como diría Meik, ampliando el campo de lo posible.
5. Estabilidad, un balance: rediscutiendo la protección contra el despido arbitrario [arriba]
El camino hasta aquí recorrido nos permite volver la vista atrás, reconstruir en términos de proceso histórico el nacimiento, y a la vez constreñimiento, de un derecho constitucional como el de estabilidad. El eficaz operativo de cierre y bloqueo impuesto a partir de la cláusula del 14 bis C.N. surtió sus efectos por décadas. Sin embargo, también es momento de avizorar el porvenir. Un nuevo vuelco de campana, un cambio de época que se fue construyendo sobre la base de la re-expresión del sistema de derechos a partir de la constitucionalización del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, reconfiguró el campo normativo e interpretativo. Algunos pasos se han dado, otros se están dando.
Claro que, tanto en el largo período en que la norma del art. 14 bis fue la única con proyección constitucional para sostener un derecho a la estabilidad “real”, como en el período actual, en que ese derecho tiene una multidimensionalidad, en anclaje normativo y en potencia interpretativa, las relaciones de fuerza y el poder que expresan los actores, para construir discurso y pugnar por interpretación, continúan interviniendo.
Esas líneas, que interactúan otrora de modo defensivo, otrora como vanguardia, se dirigen, una y otra vez, a la materia regulativa que permite concretar, reglamentar, y con ello cerrar el ámbito constitucional abierto como, por ejemplo, las fórmulas ideadas en los noventa a través de un reduccionismo de la escasa protección aún existente (Leyes Nº 24.013, a través de la temporalidad contractual en el empleo; Nº 24.465, incorporando el período de prueba y otras formas de precariedad; Nº 25.013, reduciendo la carga indemnizatoria; Nº 24.465, habilitando su reemplazo por “cuentas de capitalización”).
Pero también lo hacen sobre el marco interpretativo. Así como en relación al art. 14 bis C.N. se pudo sostener la limitación constitucional a un sistema de estabilidad propia, también se intentó bloquear la restitución del trabajador discriminatoriamente despedido mediante el artilugio de volver a tasar la ilicitud[52].
Y como vuelve a suceder, es preciso afirmar las convicciones, argumentar, seguir discutiendo en derecho y en política del derecho. Así lo hacía Meik, marcando camino.
Por caso, en abril de 2018 el Poder Ejecutivo elevó un proyecto por el cual se intentaba reemplazar el régimen indemnizatorio del despido por un “Fondo de Cese Laboral Sectorial”, y en estos días una vez más se presentó, por la oposición, un proyecto similar, al que se lo pretende equiparar con la denominada “mochila austríaca”[53].
Es decir que, a pesar del soporte de base constitucional al que hemos hecho referencia, y la superación de cierto tabú con la regulación de prohibición de despidos sin causa, aún en el marco de la emergencia, las usinas de justificación del desmontaje de protección y los embates contra el aún tibio régimen, general, de protección frente al despido “arbitrario” no cesan. A efectos de situar dichos intentos y, sobre todo, marcarle la imposibilidad jurídico constitucional para su procedencia, es de utilidad hacer un repaso, al menos esquemático, del estado de la cuestión normativa en aquellos sistemas desde donde se los pretende importar. En tal sentido se ha explicado, en un comparativo de siete países de la Unión Europea, incluido el Reino Unido al momento en que fuera efectuado, que en todos los casos es exigible la causa del despido (comportamiento razonable del empleador, en dicho país; causa real y seria, Francia; justa causa o motivo justificado, Italia; socialmente justificado, Alemania y Austria; causa razonable, Dinamarca y Holanda), con procedimientos reglados e intervención administrativa y judicial, en particular en caso de despidos colectivos (por aplicación de la Directiva 98/59/CE) y readmisión en el despido improcedente, con algunas diferencias según quién ejerce la opción, trabajador o empleador, magnitud de la empresa, o decisión del juez a falta de acuerdo[54].
Pero, lo más importante, es proyectar tutela e imaginar los alcances de un derecho a la estabilidad, engarzado en un derecho al trabajo, superador, definitivamente, del ancla de la estabilidad relativa impropia. ¿Cómo delinear un sistema de protección de dichas características? ¿Qué fuente y con qué alcances? Por lo pronto el antecedente del Decreto 329/20 vuelve a ser útil. Podría sostenerse, en tal sentido, que la vía del Decreto de Necesidad y Urgencia (art. 99.3 C.N.) es la que se utilizara en la emergencia y que, fuera de ella, la ley del congreso sería el procedimiento adecuado, en términos de garantía de las normas constitucionales que, como hemos indicado, imponen la causalidad del despido. Podría incluso sostenerse que, y aún en el marco de la mencionada excepcionalidad que habilitó al Poder Ejecutivo al uso de facultades legislativas, la ley que trasponga una reglamentación del derecho a la estabilidad y al trabajo se impone por cuanto la eliminación de un sistema de causalidad del despido como el indicado significaría una reversibilidad incompatible con el principio de progresividad[55].
Las notas tipificantes de un sistema como el requerido por el régimen constitucional, en consonancia con las características que enunciamos en el apartado tercero, deberían incluir: a) causalidad del despido y, por tanto, destierro del despido sin causa; b) garantías de procedimiento (debido proceso) en relación a la justificación, acreditación y concreción de la causa legalmente habilitada (vinculada al incumplimiento de las obligaciones, también legales, propias del contrato de trabajo, o económicas de la empresa); c) preferente readmisión en el empleo en caso de despido improcedente (no justificable, de causa no probada o no proporcional a ella), en su caso, a opción del trabajador, sustituido por una reparación apropiada; d) nulidad del despido motivado en causas discriminatorias.
Dicho sistema, por cierto, resulta compatible, es más, necesariamente complementado, por una protección indemnizatoria por la pérdida del empleo, de obligación empresaria (nuestro actual art. 245 LCT), y/o de naturaleza de la seguridad social (nuestro actual régimen de seguro de desempleo, Ley Nº 24.013) e, incluso, un fondo financiado por contribuciones empresarias. Está claro que este segundo método de protección no está dirigido a la ilicitud del despido, ante la inexistencia de causa legalmente justificada, que se sustancia del modo aludido en el párrafo anterior, y sólo puede constituir un modo de garantía del derecho al trabajo, también constitucionalmente exigible.
Un sistema como el propuesto naturalmente acogería al dispositivo constitucional, de fuente internacional, y se estaría acoplando a los principios de cualquier sistema jurídico en que la ilicitud es motivo de reprobación y sanción. Sería receptivo, además, de las garantías vinculadas a los derechos fundamentales por las que la ruptura del régimen jurídico, en el que el contrato de trabajo se inserta, sólo es admisible en tanto causa que lo sostenga, revestido de un procedimiento en el que los derechos básicos “liberales” de defensa y justificación, son aunados con los derechos “sociales” de protección ante contingencias como el desempleo.
Podría argüirse que un sistema como el indicado, que estaría acentuando el grado de protección frente al despido, podría interferir con el derecho de propiedad o de libertad de empresa (arts. 14 y 17 C.N.), tal como surgieron en su momento las voces altisonantes luego plasmadas en doctrina judicial. Una lógica semejante a la considerada por la Corte en “Vizzoti”[56], solventada del modo conocido, a través del principio de “preferente tutela”, o mediante la ponderación, ni siquiera sería de directa aplicación por cuanto, en términos de razonabilidad (art. 28 C.N.) sólo se estaría dando tutela a la norma constitucional aún no desplegada (la protección contra el despido arbitrario, o derecho a la estabilidad en los términos de los redactores del art. 14 bis C.N.) y en su caso el derecho al trabajo (incorporado por el art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, conforme la interpretación ya mencionada que incluye el Convenio 158 de la OIT como exigible).
Sin entrar en la falacia argumentativa, más su orfandad normativa, sobre la existencia de un derecho “a no contratar”, que podría ser una valla a la causalidad del despido, al menos en su consecuencia de readmisión, un sistema como el indicado no estaría más que respetando los derechos provenientes del derecho internacional y establecería un recaudo de estabilidad “para el litigio y en el litigio”[57], de que se tratare, frente a la falta de justificación de la causal de despido. Incluso, en relación a los efectos del despido improcedente, se podría debatir sobre distintos métodos de sanción de la ilicitud, considerando, como el derecho italiano, por ejemplo, la magnitud de la empresa en orden a la cantidad de trabajadores u otras consideraciones. La distinción entre el concepto de “empresa” y el “empresario”, conforme el art. 5to. de la LCT, debería arbitrar sobre la demasía de sostener una vulneración incompatible con los derechos de éste en tanto cualquier consecuencia del despido improcedente es en relación a aquella.
En fin, siempre conscientes que las relaciones laborales, tanto en su dimensión individual cuanto colectiva, son esencialmente relaciones de poder, y que el desafío histórico del Derecho Social es la progresiva democratización de esos vínculos, y que la estabilidad en el empleo es pilar de esa construcción en la medida que constituye un “derecho para conseguir otros derechos”[58].
Álvarez del Cuvillo, Antonio, “Informe sobre la regulación del despido en Europa”, “Temas Laborales. Revista Andaluza de Trabajo y Bienestar Social”, núm. 99/2009, págs. 259-297.
Baylos, Antonio y Pérez Rey, Joaquín, “El despido o la violencia del poder privado”, editorial Trotta, Madrid, 2009.
Baylos Grau, Antonio, “Por una (re) politización de la figura del despido”, en “Revista de Derecho Social”, Editorial Bomarzo, número 12, octubre-diciembre 2000, pág. 12.
García, Héctor O., Gianibelli, Guillermo, Meguira, Horacio D., Meik, Moisés, Rozemberg, Enrique M. , “Tiempo de Derechos. Propuestas para la construcción de un derecho social en democracia”, Revista La Ley Actualidad, 10 /3/2005; Revista de Derecho Social, edit. Bomarzo, Albacete, n° 28, pág. 213; Revista Derecho del Trabajo, Editorial La Ley, nro. 2005-A-pág. 590.
Ferrajoli, Luigi, “Principia iuris. Teoría del derecho y la democracia”, editorial Trotta, vol. 2, Madrid, 2011.
Gianibelli, Guillermo y Zas, Oscar (Coordinadores), “Estudios de Teoría Crítica de Derecho del Trabajo (inspirados en Moisés Meik)”, Editorial Bomarzo Latinoamericana, Buenos Aires, 2006.
Lombardi, Mariagrazia, “Il diritto-dovere di lavorare: una gloriosa battaglia di retroguardia”, en “Prima di tutto il lavoro. La costruzione di un diritto all`Assemblea Costituente”, a cura di Lorenzo Gaeta, Ediesse, Roma, 2014.
López, Justo, “Despido arbitrario y estabilidad”, en “Revista Legislación de Trabajo”, tomo XXI-289.
Meik, Moisés, “Crónica de un drama social anunciado”, en “Contextos. Revista crítica de Derecho Social”, Editores del Puerto, Buenos Aires, nro. 1, 1997, pág. 267.
Valdés Dal-Ré, Fernando, “El constitucionalismo laboral europeo y la protección multinivel de los derechos laborales fundamentales: luces y sombras”, Editorial Bomarzo, Albacete, 2016.
[1] Abogado y consultor de asociaciones sindicales. Profesor Regular Derecho del Trabajo UBA. Docente de Post-Grado Especialización en Derecho del Trabajo de la UBA; Docente de Post-Grado en diversas Universidades del País. Secretario de Redacción Revista de Derecho Social-Latinoamérica, (RDS-L). Ex director del Observatorio del Derecho Social de la Central de Trabajadores de Argentina (CTA). Master en Empleo, Relaciones Laborales y Diálogo Social por la Universidad de Castilla-La Mancha (España). Publicista.
[2] Baylos, Antonio y Pérez Rey, Joaquín, “El despido o la violencia del poder privado”, editorial Trotta, Madrid, 2009, pág. 44.
[3] García, Héctor O., Gianibelli, Guillermo, Meguira, Horacio D., Meik, Moisés, Rozemberg, Enrique M. “Tiempo de Derechos. Propuestas para la construcción de un derecho social en democracia”, Revista La Ley Actualidad, 10 /3/2005; Revista de Derecho Social, edit. Bomarzo, Albacete, n° 28, pág. 213; Revista Derecho del Trabajo, Editorial La Ley, nro. 2005-A-pág. 590.
[4] SCJN, “Pellejero, María Mabel s/ amparo”, del 7/12/2010, Fallos: 333:2296.
[5] La audiencia puede verse en https://www.you tub e.com/wa tc h?v=x2PE34a8 p6s&t=50s. Información en: https://www.c ij.gov.ar/nota-956-Se- realizo-aud iencia- publica- en-ca so-por-despido-discriminatorio.html
[6] Meik, Moisés, “Crónica de un drama social anunciado”, en “Contextos. Revista crítica de Derecho Social”, Editores del Puerto, Buenos Aires, nro. 1, 1997, pág. 267.
[7] Valdés Dal-Ré, Fernando, “El constitucionalismo laboral europeo y la protección multinivel de los derechos laborales fundamentales: luces y sombras”, Editorial Bomarzo, Albacete, 2016, pág. 8.
[8] Legge 300, del 20 de Mayo de 1970, titulada Norme sulla tutela della libertà y dignità dei lavoratori, della libertà sindacale e dell´attività sindacale nei luoghi di lavoro e norme sul collocamento.
[9] Por todos estos precedentes, en tanto compendian buena parte de los fundamentos que se venían desarrollando, muy especialmente por Moisés Meik, la sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala V, “Parra Vera, Máxima c/ San Timoteo SA s/ acción de amparo", del 14/06/2006”, particularmente el voto de Oscar Zas.
[10] SCJN, “Álvarez, Maximiliano y otro c/ CENCOSUD S.A. s/acción de amparo”, del 7/12/2010, Fallos: 333:2306.
[11] En especial ver considerando 7mo. del fallo “Álvarez”, cit.
[12] Así lo expresaba el miembro informante, Arturo Sampay: “… toda la declaración que se incorpora al texto constitucional puede compendiarse en un solo principio: respeto de la dignidad personal del obrero (…) Para ello suplantamos el señalado régimen capitalista liberal del trabajo, basado en el concepto absoluto de la propiedad privada y el contrato de locación de servicios, por una relación institucional del trabajo, constituida por leyes obreras, que en virtud de sus disposiciones forzosas, de orden público por el interés social que las informan, son inderogables por la voluntad privada…” (Convención Constituyente (1949), Diario de Sesiones, pp.262-292).
[13] SCJN, “Sánchez, Carlos Prospero c/ AUDITORIA GENERAL DE LA NACION s/ despido”, del 6/04/2010, Fallos: 333:335; ídem, “Ramos, José Luis c/ ESTADO NACIONAL s/ indemnización por despido”, del 6/04/2010, Fallos: 333:311.
[14] SCJN, “Orellano, Francisco Daniel c/ Correo Oficial de la República Argentina S.A. s/ juicio sumarísimo”, del 7/06/2016, Fallos: 339:760, considerando 9no.
[15] SCJN, “Álvarez”, cit., considerando 7mo.
[16] SCJN, “De Luca, José E. y otro c/ Banco Francés del Río de la Plata”, del 25/2/1969, Fallos: 273:87.
[17] SCJN, “Madorrán, Marta Cristina c/ ADMINISTRACION NACIONAL DE ADUANAS s/ despido”, del 3/05/2007, Fallos: 330:1989, considerando 4to.
[18] Convención Nacional, 21ª Reunión, 21 de octubre de 1957, Diario de Sesiones, pág. 1226.
[19] Convención Nacional, 21ª Reunión, 21 de octubre de 1957, Diario de Sesiones, pág. 1227.
[20] Exposición del Convencional Martella, Convención Nacional, 21ª Reunión, 21 de octubre de 1957, Diario de Sesiones, pág. 1243.
[21] Exposición del Convencional Miro, Convención Nacional, 22ª Reunión, 22 de octubre de 1957, Diario de Sesiones, pág. 1345.
[22] Exposición del Convencional González Bergez, Convención Nacional, 24ª Reunión, 24 de octubre de 1957, Diario de Sesiones, pág. 1452.
[23] Dictamen en el caso “Caputi Ferreyra c/ Banco Español del Río de la Plata”, del 26/7/1967.
[24] Real Academia Española, Diccionario panhispánico del español jurídico, (DPEJ) [en línea]. < https://dpej.rae.es/ >
[25] Convención Nacional, cit., Diario de Sesiones, pág. 1227.
[26] Cf. López, Justo, “Despido arbitrario y estabilidad”, en “Revista Legislación de Trabajo”, tomo XXI-289.
[27] SCJN, “Alzaga, Evergisto Eriberto c/ Cervecería Córdoba”, del 29/11/1971, Fallos: 281:223.
[28] SCJN, “Figueroa, Oscar Félix y otro c/ Loma Negra Cía. S.A.”, del 4/9/1984, Fallos: 306:1208.
[29] SCJN, “Flores, Elvio c/ La Inmobiliaria Compañía Argentina de Seguros Generales”, del 27/12/1965, Fallos: 263:545.
[30] SCJN, “Álvarez”, cit., considerando 7mo.
[31] Lombardi, Mariagrazia, “Il diritto-dovere di lavorare: una gloriosa battaglia di retroguardia”, en “Prima di tutto il lavoro. La costruzione di un diritto all`Assemblea Costituente”, a cura di Lorenzo Gaeta, Ediesse, Roma, 2014, págs. 95 y 96.
[32] Baylos Grau, Antonio, “Por una (re) politización de la figura del despido”, en “Revista de Derecho Social”, Editorial Bomarzo, número 12, octubre-diciembre 2000, pág. 12.
[33] Baylos, Antonio y Pérez Rey, Joaquín, “El despido o la violencia del poder privado”, editorial Trotta, Madrid, 2009, págs. 44, 52 y sgtes.
[34] CIDH, Opinión Consultiva OC-18/03, Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes, párrs. 100/101, 103/106, 109/110,139/140, 146, 148/149, y 151.
[35] Ferrajoli, Luigi, “Principia iuris. Teoría del derecho y la democracia”, editorial Trotta, vol. 2, Madrid, 2011, pág. 391, con cita de la sentencia 4577/1978 de la Corte de Casación: “El trabajo ha sido considerado por el legislador constituyente no sólo como fundamento del Estado (art. 1) sino también como derecho subjetivo de los individuos (art. 4.1) (…) y por tanto se ha dotado de una protección privilegiada y absoluta (…) de ello se sigue la legitimidad constitucional de toda intervención del legislador sobre la autonomía negocial con objeto de hacer que el derecho al trabajo sea efectivo…”.
[36] Sastre Ibareche, Rafael, “El derecho al trabajo”, editorial Trotta, Madrid, 1996.
[37] Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General nº 18, “Derecho al trabajo”, párrafos. 1, 6, 35, 48.
[38] CIDH, “Caso Lagos del Campo vs. Perú”, sentencia de 31/8/2017. Con anterioridad, ante un caso de violación de los derechos de libertad sindical, la corte había resuelto, en el caso “Baena, Ricardo y otros vs Panamá”, sentencia del 2/2/2001, que “La reparación del daño ocasionado por la infracción de una obligación internacional requiere de la plena restitución (restitutio in integrum), que consiste en el restablecimiento de la situación anterior y en la reparación de las consecuencias que la infracción produjo, así como el pago de una indemnización como compensación por los daños ocasionados”.
[39] Suele mencionarse la escasa ratificación de este convenio (treinta y cinco países más Brasil que con posterioridad lo denunció), lo que no impidió a que la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones efectuara un primer Estudio General sobre su aplicación (OIT, CEACR, “Protección contra el despido injustificado”, Conferencia Internacional del Trabajo, 82ª reunión, 1995).
[40] Recuerdo el fervor con que Moisés Meik defendió la necesidad de ratificación del Convenio 158 en oportunidad de celebrarse el “Foro por un Derecho Social Mundial”, en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, en el año 2003. Recién asumido el nuevo gobierno existía una corriente de opinión y una sólida esperanza que así ocurriera que luego se fue desvaneciendo.
[41] SCJN, “Álvarez”, cit., considerando 7mo. La Corte menciona, expresamente, como efectos de su aplicación los siguientes: a) "impone, en particular, la necesidad de ofrecer motivos válidos para el despido”; b) el derecho a recursos jurídicos y de otro tipo en caso de despido improcedente; c) que “es de importancia subrayarlo, dicho Convenio, además de excluir los motivos discriminatorios como causa justificada para la terminación de la relación de trabajo, prevé, que los tribunales llamados a resolver sobre el carácter justificado o injustificado de dicha terminación puedan, en este último supuesto, "anular la terminación" y ordenar la "readmisión" del trabajador”.
[42] OIT, CEACR, “Protección contra el despido injustificado”, cit., pág. 3.
[43] Ibid, parág. 76.
[44] Ibid, parág. 143.
[45] Ibid, parág. 219.
[46] Ibid, parágs. 262 y 267.
[47] CNAT, Sala X, “ORTIZ, Marcos R. c/ Raizen Argentina S.A.”, del 17/2/2021.
[48] CNAT, Sala VI, “AREVALOS AQUINO, Carlos Denis c/ PULLMEN S.E.S.A. y otro s/ despido”, del 10/6/2021.
[49] CNAT, Sala X, “GARAY, Diego Simón c/ CREAURBAN S.A. s/ juicio sumarísimo”, del 9/3/2021.
[50] CNAT, Sala VIII, “GARCIA, Cristian Hernán c/ MAYCAR S.A. s/ medida cautelar”, del 24/2/2021; ídem Sala I, “Villalba Ocampos, Romina c/ MELUVI S.A. y otro s/medida cautelar”, del 22/02/2021. En sentido contrario CNAT, Sala III, “Santos, Bárbara c/ MAXSEGUR SRL s/ medida cautelar”, del 22/06/2020.
[51] CNAT, Sala III, “CACERES, Itatí Laura c/ REPARTOS YA S.A s/ medida cautelar”, del 24/9/2021. En sentido contrario, ídem, Sala VIII, “GIL NAVARRO, Ezequiel c/ REPARTOS YA SRL s/ medida cautelar”, del 29/4/2021.
[52] CNAT, Sala III, “Camueso, Marcelo c/ Banco de la Nación Argentina”, del 29/7/2009, voto en disidencia de Gaibor. Retomado por la minoría de la Corte en el caso “Álvarez”, cit. (voto de Lorenzetti, Highton y Argibay). Similar al antecedente del art. 11 de la Ley 25.013.
[53] El sistema austríaco prevé un Fondo Público, con cotizaciones de los empresarios, pero sólo aplicable en casos de despido procedente y no para las eventuales compensaciones vinculadas con la readmisión en el improcedente.
[54] Álvarez del Cuvillo, Antonio, “Informe sobre la regulación del despido en Europa”, “Temas Laborales. Revista Andaluza de Trabajo y Bienestar Social”, núm. 99/2009, págs. 259-297.
[55] SCJN, “Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales”, del 21/9/2004, Fallos: 327:3753.
[56] SCJN, “Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA”, del 14/9/2004, Fallos: 327:3677.
[57] SCJN, “Álvarez”, cit., considerando 7mo.
[58] Gianibelli, Guillermo y Zas, Oscar, en presentación a la obra colectiva “Estudios de Teoría Crítica de Derecho del Trabajo (inspirados en Moisés Meik)”, Editorial Bomarzo Latinoamericana, Buenos Aires, 2006, pág. 8.
