El presente trabajo de investigación tiene por objeto el análisis del caso “B., A. F. – M. M., P. M. - Adopción”, de fecha 20 de agosto de 2021, donde el Juzgado de Niñez, Adolescencia, Violencia Familiar y de Género de 4° Nominación de la ciudad de Córdoba, a cargo de la jueza Mariana Wallace, concedió la adopción plena de un niño de 11 años a una pareja homoparental y ordenó al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas que sea inscripto con los apellidos de ambos padres.
Lo novedoso del fallo -en lo que atañe al procedimiento- es que, ante la inexistencia de normas procesales específicas en el fuero, puso en práctica un trámite íntegramente oral, lo que logró finalizar un juicio de adopción en dos meses.
A tales fines recordó que las Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad promueven la utilización de la oralidad con la finalidad de agilizar la tramitación de estos procesos y la participación activa de niños, niñas y adolescentes.
La magistrada detalló que la implementación de la íntegra oralidad del proceso se llevó a cabo resguardando las garantías de fondo y procesales de las partes. También dijo que el niño participó de la audiencia con el patrocinio letrado de la asesora letrada, con quien mantuvo entrevista privada antes de ser escuchado por el resto de las partes y el tribunal.
Asimismo, la jueza señaló que se cumplieron las prácticas recomendadas por las Reglas de Brasilia en materia de niñez: trato absolutamente respetuoso de su persona y derechos; menor tiempo de espera para la celebración del acto judicial; lenguaje adaptado al niño; entre otras.
Incluso, la magistrada dedicó al niño algunas palabras específicas en la sentencia. “Hay palabras que generan efectos muy poderosos (…) Sos hijo de P. y A., quienes se seguirán encargando, como lo vienen haciendo desde hace muchos años, de todos tus cuidados. Ellos manifestaron firmemente su deseo de ser familia con vos, y vos de ser familia con ellos, comprometiéndose a brindarte amor, cariño, contención y todos los cuidados que necesites, ahora son una sola familia. A partir de ese día llevás el apellido M. B., y así serás identificado en el colegio, con tus amigos, y donde vayas”, escribió.
En relación con el origen biológico del niño, resalta que los pretensos adoptantes afirmaron que están dispuestos a respetar este derecho y manifestaron en la audiencia que “respetaran el deseo del niño de vincularse con su hermano”.
El Código Civil y Comercial de la Nación define a la adopción en su art. 594 en los siguientes términos: “La adopción es una institución jurídica que tiene por objeto proteger el derecho de niños, niñas y adolescentes a vivir y desarrollarse en una familia que le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades afectivas y materiales, cuando éstos no le pueden ser proporcionados por su familia de origen. La adopción se otorga sólo por sentencia judicial y emplaza al adoptado en el estado de hijo, conforme con las disposiciones de este código”.
El código Civil y Comercial afirma que se trata de una figura jurídica tendiente a que todo niño que no puede vivir en su familia de origen o ampliada pueda hacerlo en otra de manera permanente y estable, viendo satisfecho, de este modo, un derecho humano como lo es el derecho a tener y vivir en una familia. Así, se coloca al niño en el centro de la escena, eje o principal protagonista de la adopción.
Al respecto, Marisa Herrera sostiene que, en la práctica, gran parte de las situaciones conflictivas que podrían derivar en una adopción provienen del sistema de protección integral de derechos. Ello así, porque las medidas excepcionales de protección de derechos que prevé la ley nacional N° 26.061 -y provincial N° 9944 en el caso de Córdoba- se dirigen a asegurar el restablecimiento de derechos del niño -cuya amenaza o vulneración justificó la intervención del sistema administrativo-; fracasado dicho objetivo primario, la opción que se presenta es la inserción del niño o adolescente en un ámbito familiar alternativo, lo que se logra a través de la figura de la adopción. Esta realidad socio jurídica de interacción entre sistema de protección y/o adopción es tenida en cuenta por el Código Civil y Comercial al regular el proceso de declaración de situación de adoptabilidad.
Así, se dijo que “el derecho a vivir en una familia distinta a la de origen mediante la figura de la adopción en una decisión a la que se debe llegar después de haberse descartado la posibilidad de que el niño pueda permanecer con su familia de origen o ampliada”[1].
El art. 595 enumera los principios que rigen en la institución de la adopción, y estos son: a) El interés superior del niño; b) El respeto por el derecho a la identidad; c) El agotamiento de las posibilidades de permanencia en la familia de origen o ampliada; d) La preservación de los vínculos fraternos, priorizándose la adopción de grupos de hermanos en la misma familia adoptiva o, su defecto, el mantenimiento de vínculos jurídicos entre los hermanos, excepto razones debidamente fundadas; e) El derecho a conocer los orígenes; f) El derecho del niño, niña o adolescente a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez, siendo obligatorio su consentimiento a partir de los diez años.
En palabras de Marisa Herrera, ante cualquier silencio, vacío legislativo o laguna propia del derecho y más aún del derecho de familia, que es tan cambiante y dinámico, debe siempre apelarse a estos principios generales que observan un valor especial tratándose de la adopción. De allí que ostenten un gran valor interpretativo y, a la vez, permitan comprender con mayor profundidad la razón de ser de varios cambios normativos.[2]
El derecho de todo niño a ser cuidado y criado por su familia de origen o ampliada es el eje rector desde la perspectiva constitucional-convencional, lo cual acarrea la subsidiariedad de la adopción; situación que debe resolverse en el marco de un proceso específico que determine la procedencia de la alternativa adoptiva por sobre la permanencia del niño en el ámbito de su familia de origen. El aseguramiento de este derecho a la vida familiar impone que el desprendimiento del niño de la familia de origen esté rodeado de las garantías tendientes a verificar que la única alternativa posible en beneficio del “mejor interés del niño” es ser adoptado, con la celeridad y seguridad que exigen los derechos comprometidos.[3] En materia de protección y cuidado de los niños en su primera infancia, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha afirmado: “los procedimientos administrativos y judiciales que conciernen la protección de los derechos humanos de personas menores de edad, particularmente aquellos procesos judiciales relacionados con la adopción, la guarda y la custodia de niños y niñas que se encuentran en su primera infancia, deben ser manejados con una diligencia y celeridad excepcionales por parte de las autoridades”. Ello así, pues “…la mayor dilación en los procedimientos (…) podría determinar el carácter irreversible o irremediable de la situación de hecho y volver perjudicial para los intereses de los niños y, en su caso, de los padres biológicos, cualquier decisión al respecto”[4].
En cuanto al “Juicio de adopción”, está regulado en el capítulo 4 del título VI del CCCN. Allí se establecen las reglas procedimentales mínimas de este proceso cuyo eje principal está puesto en la relación entre el pretensado adoptado y los pretensos adoptantes y en el que, entonces, ya no participa la familia de origen que sí lo hizo con toda su extensión -en el carácter de parte- en el proceso declaración de situación de adoptabilidad.
La competencia del Tribunal emerge de lo normado por el art. 615 y 612 del Código Civil y Comercial de la Nación y art. 64 inc. f de la Ley Nº 9944.
Juicio de adopción: Art. 615 CCCN.- Competencia. Es juez competente el que otorgó la guarda con fines de adopción, o a elección de los pretensos adoptantes, el del lugar en el que el niño tiene su centro de vida si el traslado fue tenido en consideración en esa decisión.
Guarda con fines de adopción: Art. 612 CCCN.- Competencia. La guarda con fines de adopción debe ser discernida inmediatamente por el juez que dicta la sentencia que declara la situación de adoptabilidad.
Art. 64 Ley Provincial (Córdoba) N° 9944.- Juez de Niñez, Juventud y Violencia Familiar: Los Jueces de Niñez, Juventud y Violencia Familiar son competentes para conocer y resolver en: (…) f) En el otorgamiento de guardas pre-adoptivas, cuyo trámite será sumario.
De acuerdo a lo previsto en el nuevo Código Civil y Comercial, el Juez de Niñez, Juventud, Violencia Familiar y de Género es también competente para conocer y resolver en la misma adopción cuando sea el que ha dado la guarda preadoptiva, a menos que los pretensos adoptantes opten por el juez competente en el lugar en que el niño tiene su centro de vida si su traslado ha sido motivo de especial consideración en el otorgamiento de dicha guarda (art. 615). Esta norma especial prevalece sobre la general referida a los procesos de familia (art. 716).
Si no hay tal opción, el Juez de Niñez, Juventud, Violencia Familiar y de Género debe iniciar el proceso de adopción una vez vencido el término fijado a la guarda preadoptiva que ha otorgado (art. 616). Debe hacerlo de oficio o a petición de parte o de la autoridad administrativa, y el mismo dispositivo legal traza las directivas para la sustanciación del proceso[5].
El centro de vida para la determinación de la competencia en materia adoptiva tiene sustento en los principios establecidos en el art. 595, incs. b y c CCyCN (interés superior del niño y respeto por el derecho a la identidad).
Ese punto de contacto puede no coincidir con el que dispuso la guarda con fines de adopción. Plantea la hipótesis de la movilidad de los pretensos adoptantes, pero para que esa circunstancia revista carácter de punto de conexión para fijar competencia, es preciso que el desplazamiento se hubiese considerado cuando la guarda fue dispuesta.
En este sentido, se sostuvo que: “con esta fórmula se agiliza el procedimiento y reducen los tiempos, ya que se presupone que el juez o tribunal que previno y confirió la guarda con fines de adopción es quien conoce la historia de vida del sujeto de cuyos derechos se trata. Con ello se evita la reiteración de actos ya cumplidos, que no suministrarán nuevas pruebas, sino que prolongarían inoficiosamente el derrotero procesal; se facilita el acceso a la justicia de la persona menor de edad pues no será lo mismo para el niño expresarse para ser oído o consentir su propia adopción (art. 617, inc. c CCCN) si conoce al magistrado que si nunca antes fue visto; y se reducen los costos procesales y la exposición de los justiciables a los cambios de criterios de funcionarios a quienes en ocasiones el rigorismo formal ha corroído hasta volverlos indiferentes a lo que la concurrencia a la entrevista con un juez significa”[6].
Inicio del proceso de adopción: Art. 616 CCCN.- Una vez cumplido el periodo de guarda, el juez interviniente, de oficio o a pedido de parte o de la autoridad administrativa, inicia el proceso de adopción.
Dentro de los deberes que se impone a la judicatura, y junto a la asistencia a determinadas audiencias, resolver las causas a medida que se encuentran en estado, sujetarse a los plazos legales, fundamentar las decisiones, se incluye el de dirigir el procedimiento. Respecto de este último, procurará la economía del proceso y la concentración de actos, reduciendo el factor tiempo; el mantenimiento de la igualdad de armas durante el desarrollo del mismo; saneamiento o expurgación de actos, etc.
Aquellos magistrados con competencia en materia de familia ven ampliados sus deberes -y también sus facultades- por la exigencia del activismo que impone la gran cantidad de derechos humanos involucrados directamente con el derecho familiar, a la luz de los dos grandes principios sustanciales de: a) interés superior del niño y b) tutela judicial efectiva[7].
En todo el sistema legal que regula el régimen de la filiación por adopción, se tiene especial cuidado en establecer que las distintas fases tendientes a efectivizar el derecho del niño a una familia que le provea la satisfacción integral de sus derechos tengan límites temporales precisos. Esto obedece a que el factor temporal tiene enorme incidencia en la conformación de la identidad personal, sea para que los lazos que se gesten a partir de la guarda sean reconocidos jurídicamente a través del emplazamiento, sea para reemplazar a la familia guardadora si la inserción no resultó satisfactoria.
Consecuencia de ello es que se amplían los actores procesales que iniciarán el juicio de adopción, pues de este modo se tiende a la efectivización del derecho sin demoras perjudiciales para el niño[8].
En el caso que se analiza, la magistrada hizo presente que el presupuesto básico para para la procedencia de la acción, conforme al art. 616 CCCN se encontraba debidamente cumplimentado atento a que mediante Sentencia N°1 de fecha 11/03/2019, en los autos caratulados “D. A., L. U.- CONTROL DE LEGALIDAD, se resolvió ratificar el cese de la medida excepcional dispuesta y declarar la situación de adoptabilidad del niño. Por su parte, mediante Sentencia N°7 de fecha 14/12/2020, en los autos caratulados “D. A., L. U.- GUARDA ADOPTIVA” se resolvió confirmar la guarda judicial adoptiva de U. a la pareja conformada por los señores P. M. M. M. y A. F. B., quienes oportunamente aceptaron el cargo conferido en autos con todas las obligaciones y responsabilidades de ley.
Las Reglas de Brasilia nacen en la Cumbre Judicial Iberoamericana, en el año 2008, y tienen como preocupación central el acceso a la justicia de las personas que se encuentran en condición de vulnerabilidad, desde la exigencia de que los sistemas judiciales sean reales instrumentos de defensa de los derechos de las personas, sobre todo de las más vulnerables.
Su objetivo principal es establecer líneas de actuación para los Poderes Judiciales con el fin de brindar a las personas en condición de vulnerabilidad un trato adecuado a sus circunstancias particulares.
Así, en el Capítulo I, Sección 1ª de las 100 Reglas de Brasilia se expone la “Finalidad” de las mismas “(1) Las presentes Reglas tienen como objetivo garantizar las condiciones de acceso efectivo a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad, sin discriminación alguna, directa ni indirecta, englobando el conjunto de políticas, medidas, facilidades y apoyos que les permitan el pleno reconocimiento y goce de los Derechos Humanos que les son inherentes ante los sistemas judiciales”.
En la Sección 2ª se indican los “Beneficiarios de las Reglas”, entre los que se encuentran los sujetos incluidos dentro de los siguientes puntos:
“(3) Se consideran en condición de vulnerabilidad aquellas personas que, porrazón de su edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales, encuentran especiales dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico;
(4) Podrán constituir causas de vulnerabilidad, entre otras, las siguientes: la edad, la discapacidad, la pertenencia a comunidades indígenas o a minorías, la victimización, la migración y el desplazamiento interno, la pobreza, el género y la privación de libertad.- La concreta determinación de las personas en condición de vulnerabilidad en cada país dependerá de sus características específicas, o incluso de su nivel de desarrollo social y económico;
(5) Se considera niño, niña y adolescente a toda persona menor de dieciocho años de edad, salvo que haya alcanzado antes la mayoría de edad en virtud de la legislación nacional aplicable.
Todo niño, niña y adolescente debe ser objeto de una especial tutela por parte de los órganos del sistema de justicia en consideración a su desarrollo evolutivo”.
Por aplicación de estas reglas, en particular las que consideran a todo niño niña y adolescente como una persona en condición de vulnerabilidad, es que la Jueza de Niñez, Adolescencia, Violencia Familiar y de Género de 4° Nominación de la ciudad de Córdoba resolvió el caso en análisis mediante un proceso oral.
La magistrada, a los fines de brindar “una mejora continua en las prácticas procesales que se aplican a, nada más y nada menos, la filiación adoptiva” y atento a que carece de procedimiento reglado en la ley de Promoción y Protección Integral de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes de la provincia de Córdoba, N° 9944 (vigente desde el 03/06/2011), imprimió a la adopción del niño U. el trámite de juicio oral. Ello en virtud de que es la modalidad procesal que se promueve desde las Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad (Regla 35), agilizando la tramitación del proceso y disminuyendo los lapsos a fin de arribar a una sentencia que culminó con la restitución de la totalidad de los derechos de U., en este caso su nuevo emplazamiento filiatorio.
La magistrada hizo presente que la implementación de la íntegra oralidad del proceso, se realizó “resguardando las garantías de fondo y procesales de las partes, aplicando un enfoque basado en los derechos del Niño (UNICEF Ginebra 2014), en particular el derecho del Niño a ser oído conforme el estándar internacional más exigente: a. Convención sobre Derechos del Niño art. 12; b. Observación General 12 del Comité de los Derechos del Niño, “El derecho del Niño a ser escuchado”, párr. 40/47 y 55/56; c. Observación General 14 del Comité de los Derechos del Niño, “El Sobre el derecho del Niño a que su interés superior sea una consideración primordial”, párr. 89, 93 y 96; d. Observación General 21 del Comité de los Derechos del Niño, “Sobre los Niños de la calle”, párr. 10/11 y e. Opinión Consultiva OC-17/2002, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, párr. 96 y 98.
Asimismo, se supervisaron el seguir dando cumplimiento de las mejores prácticas recomendadas en materia de Niñez derivadas de las 100 Reglas de Brasilia: con trato absolutamente respetuoso de su persona y derechos (regla 50); se realizó un solo acto de audiencia evitando comparecencias innecesarias (regla 69); menor tiempo de espera para la celebración del acto judicial (regla 68); adaptando el lenguaje al del niño (regla 72), en un lenguaje accesible a su edad y grado de madurez (regla 60), entendiendo y siendo entendido en su lenguaje (regla 58); se realizó el acto procesal de modo tal que el niño comprenda en lo que participa (regla 61); en condiciones de comparecencia cómoda segura y amigable (regla 66); se le brindó información sobre la comparecencia y dinámica del acto (regla 64); los aspectos relevantes de su participación (regla 51) y la totalidad de los derechos en juego que puede ejercer (reglas 52 y 53)”[9].
Se le otorgó un lugar preponderante al verdadero protagonista de la adopción: el niño o adolescente. En este sentido, se exige su intervención en calidad de parte, con asistencia letrada, conforme su edad y grado de madurez. Esta regla de procedimiento en el juicio de adopción que establece el Código Civil y Comercial de la Nación en su art. 617 es el deber del juez de oír personalmente a los pretensos adoptados y tener en cuenta su opinión.
En el caso que se analiza, U., acompañado de su defensa técnica, la Asesora de Niñez, Adolescencia, Violencia Familiar y Género del 5° Turno, con quien mantuvo primeramente una entrevista individual, manifestó frente al Asesor, Fiscal, Magistrada, Funcionaria e Instructora, encontrarse muy bien. Dio su expreso consentimiento a los fines de ser adoptado por los Sres. P. M. M. M. y A. F. B. (conforme art. 617 inc. d CCCN) y solicitó cambiar su nombre a U. M. B., suprimiendo el nombre León, porque no le gusta. También expresó en esa oportunidad su deseo de retomar contacto con su hermano A.
Asimismo, el Código Civil y Comercial en el último inciso del art. 595, el inc. f), dispone que todo niño, niña o adolescente tiene derecho a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta, reafirmándose así en el campo de la adopción un principio que está explicitado en el art. 707 en el Título VIII dedicado a los “Proceso de familia”, agregándose que es obligatorio el consentimiento del pretenso adoptado a su adopción a partir de los 10 años. Ello, en opinión de Marisa Herrera, está directamente vinculado con el derecho a conocer los orígenes. “Esta previsión es una clara muestra de la perspectiva sistémica que está detrás de la legislación civil y comercial, en este caso, de cómo juega el principio de autonomía progresiva de los niños en la construcción de su propia identidad, siendo para ellos su adopción una decisión judicial de suma relevancia para la efectiva satisfacción del derecho humano a vivir en familia y, a la par, del derecho a la identidad en su faz dinámica”[10].
Como ya fue expresado, el factor temporal tiene enorme incidencia a la hora de lograrla satisfacción integral de los derechos de niños, niñas y adolescentes.
El Código Civil y Comercial introduce varias modificaciones de índole procedimental admitiéndose que una de las principales críticas que se esgrimen en torno al régimen de la adopción se refiere al tiempo que insume y, por lo tanto, regular procesos con plazos precisos y etapas que precluyan y queden firmes constituían decisiones legislativas muy necesarias para mejorar la práctica de este proceso.
Como lo expresó la magistrada, el proceso aplicado para resolver el caso de análisis, no sólo que no desconoce el procedimiento vigente, sino que implementa las mejores prácticas en materia de Niñez que la comunidad internacional promueve.
Considero que haber resuelto la filiación adoptiva del niño a través de un procedimiento oral, que se logró en el lapso de dos meses, lo es en completo beneficio de la persona menor de edad y resguarda su interés superior.
“B., A. F. – M. M., P. M. - Adopción” de fecha: 20 de agosto de 2021, Juzgado de Niñez, Adolescencia, Violencia Familiar y de Género de 4° Nominación de la ciudad de Córdoba.
100 Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad.
GONZÁLEZ DEL SOLAR, José H., “Protección Integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes. Notas y concordancias a la Ley Provincial 9944”.
HERRERA, Marisa / CARAMELO, Gustavo / PICASSO, Sebastián, “Código Civil y Comercial de la Nación comentado. - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Infojus, 2015. Tomo II.
HERRERA, Marisa, “Manual de Derecho de las Familias. Segunda edición actualizada y ampliada.
[1] HERRERA, Marisa, “Manual de Derecho de las Familias. Segunda edición actualizada y ampliada”, p. 720.
[2] HERRERA, Marisa, “Manual de Derecho de las Familias. Segunda edición actualizada y ampliada”, p. 735.
[3]FARAONI, Fabián, “La prohibición de la guarda de hecho en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación” en HERRERA, Marisa, “Manual de Derecho de las Familias. Segunda edición actualizada y ampliada” ob. cit. p. 788.
[4] HERRERA, Marisa, “Manual de Derecho de las Familias. Segunda edición actualizada y ampliada”, p. 788 y 789.
[5] GONZÁLEZ DEL SOLAR, José H., “Protección Integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes. Notas y concordancias a la Ley Provincial 9944”, p. 148.
[6] HERRERA, Marisa / CARAMELO, Gustavo / PICASSO, Sebastián, “Código Civil y Comercial de la Nación comentado. - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Infojus, 2015. Tomo II, p. 426.
[7]HERRERA, Marisa / CARAMELO, Gustavo / PICASSO, Sebastián, “Código Civil y Comercial de la Nación comentado. - 1a ed. - Ciudad Autónoma de BuenosAires :Infojus, 2015. Tomo II, p. 427.
[8]HERRERA, Marisa / CARAMELO, Gustavo / PICASSO, Sebastián, “Código Civil y Comercial de la Nación comentado. - 1a ed. - Ciudad Autónoma de BuenosAires :Infojus, 2015. Tomo II, p. 428.
[9]“B., A. F. – M. M., P. M. - Adopción” de fecha: 20 de agosto de 2021, Juzgado de Niñez, Adolescencia, Violencia Familiar y de Género de 4° Nominación de la ciudad de Córdoba.
[10] HERRERA, Marisa, “Manual de Derecho de las Familias. Segunda edición actualizada y ampliada”, p. 741.
