Repensando el sistema normativo en las investigaciones penales provinciales de narcomenudeo

Propuestas legislativas para lograr mejores y más efectivas investigaciones

Gabriela Garcia Minella[1]
Leandro Favaro[2]

I. Palabras previas [arriba] 

La confianza que la sociedad deposita en las instituciones está íntimamente relacionada con el desarrollo de estas últimas, y su medición resulta relevante no solo para hacer un diagnóstico de la percepción sino también para, modificar prácticas y estructuras que vuelvan -en definitiva- a la institución más democrática y eficiente.

Esta confianza se relaciona con el desempeño que se percibe de las instituciones, en la medida en que sean capaces de satisfacer las demandas sociales. Así concebida -la confianza- resulta una forma de apoyo, asociada a las expectativas en los resultados alcanzados por esas instituciones, impactando sobre el grado de legitimidad y estabilidad de un régimen democrático.[3]

Se ha afirmado que “a pesar de que la confianza es un valor moral, es decir, es intrínseca a la persona, se verá afectada por cuestiones exógenas, pero la fundamental de todas es la conducta del confiado. Hay una tensión dialéctica permanente, por tanto, entre la posición general del confiador sobre la confianza y la conducta específica del confiado, cuya observación nos debería permitir entender por qué se tiene más o menos confianza en un sentido general, interpersonal e institucional”.[4]

En ese camino, se ha propuesto que “los juicios de confianza hacia instituciones políticas involucran de manera central la consideración de la preparación y recursos de la institución para cumplir sus metas (capacidad), así como de la auténtica orientación de tales metas hacia el bienestar de los ciudadanos (benevolencia)”[5].

Recogiendo los datos de las distintas investigaciones y la información que se brinda desde los medios de comunicación, podemos afirmar que los niveles de confianza en la tarea que nos ocupa - defensa de los intereses de la sociedad y resguardo de la vigencia equilibrada de los valores jurídicos consagrados en las disposiciones constitucionales y legales, en causas vinculadas a la infracción de la ley 23737 - es relativamente baja.

Como mencionamos precedentemente, ese juicio de confianza involucra la capacidad que la institución detenta en la concreción de sus metas y para ello – creemos entre otros puntos- es medular contar con recursos materiales, humanos y normativos. En esta oportunidad nos centraremos en repensar el sistema normativo en materia de estupefacientes para gestionar las investigaciones sobre narcomenudeo, con el objetivo de fortalecer la capacidad de acción en este nodo.

Dada la extensión asignada a esta tarea trabajaremos sobre tres ejes que impactan directo sobre la gestión actual y futura del segmento elegido, esto es: a partir del análisis de la gestión de la investigaciones sobre tenencia de estupefacientes para consumo personal, proponer su desincriminación, desarrollo e implicancias de la evidencia digital en este tipo de investigaciones, y la necesidad de legislar en el Código Procesal Penal sobre la figura del imputado colaborador y las técnicas especiales de investigación, mayoritariamente direccionada a reflexionar sobre su naturaleza y utilidad en los delitos de corte complejo.

a) Sobre la necesidad de regulación no penal de la tenencia de estupefacientes para consumo personal

En agosto del año 2005, resultó modificada la ley 23737 con la sanción de la ley 26.052, concretamente sobre la asignación de competencia material y territorial para investigar y juzgar determinadas figuras delictivas para aquellas jurisdicciones locales que opten por la adhesión.

Además, moderó las penas en el caso del actual art. 5 último párrafo, definió el destino de bienes decomisados y estableció un sistema de transferencias proporcionales, a las jurisdicciones (provinciales o a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires) que adhieran, y que así lo requieran de los créditos presupuestarios de la Administración Pública Nacional, Ministerio Público y Poder Judicial de la Nación, correspondientes a fuerzas de seguridad, servicio penitenciario y prestación de justicia, con el objeto de garantizar la ejecución de la presente ley, conforme el art. 75 inc. 2 de la CN.

La causa medular de tal reforma, perseguía ampliar la capacidad de respuesta del Estado nacional con relación a la investigación y juzgamiento de este universo de delitos. Voces a favor y en contra se han desplegado en torno a la des-federalización parcial, y con ella se ha planteado más de un aspecto sobresaliente sobre la disparidad sobreviniente que aquella generaría a partir de la adhesión voluntaria de las jurisdicciones locales.

La primera provincia en adherir a la des-federalización fue la de Buenos Aires, mediante la ley 13392. Así, la justicia local tiene actualmente competencia para entender en los delitos normados por la ley 23737[6], entre los cuales se encuentra el referido a la tenencia de estupefacientes para consumo personal (art. 14 segundo párrafo).

En orden a la gestión de este tipo de conflictividad en general, y dentro del marco que la ley orgánica del Ministerio Público ofrece, se habilita a los distintos fiscales generales a organizar sus recursos humanos y materiales, para el diagrama y la ejecución de la política criminal que se trace en el ámbito territorial.

Ello llevó a algunos departamentos judiciales a crear fiscalías especializadas en la materia y fijar criterios de política criminal para aplicar en la dirección de las investigaciones por microtráfico. Esta idea de definir una política de administración para lograr eficacia en este tipo de infracciones implica lograr un desarrollo óptimo de la capacidad de respuesta por parte del sistema judicial, que no se vieron, ni se ven favorecidos por los recursos económicos que la misma ley de asignación de competencia previó.

De ello dan cuenta los datos estadísticos provinciales[7] que informan la creciente intervención en causas de tenencia de estupefacientes para consumo personal, restando recursos externos e internos en el desarrollo de gestión en causas de mayor complejidad.

En líneas preliminares, entendemos acertada la afirmación que menciona al paradigma criminal que opera sobre el consumo de estupefacientes, históricamente, como aquel que radica en el modo en que el Estado ejerce el mecanismo de control sobre la vida privada del individuo. Ello ocurre, en esencia, ejerciendo el poder punitivo desde el aislamiento carcelario, cuando el consumidor es señalado como victimario, y desplegando las herramientas desde el sistema de salud, cuando lo define como víctima[8].

Tanto el delito de tenencia simple de estupefacientes como la tenencia de los mismos para uso personal se construyen esencialmente como reacción ante la posible agresión al bien jurídico y salud pública. Los delitos allí contenidos, se enmarcan entre aquellos que "(...) ofenden, atacan o lesionan a la seguridad común, a través de un daño a la salud pública: no ya porque interese, en función del bienestar de las personas, que éstas gocen efectivamente de salud, sino en razón del peligro genérico que existe para aquellas, de que su salud, en tanto que bienestar físico y espiritual, pueda correr el trance de ser efectivamente dañada."[9]

El concepto de salud, como bien bicéfalo en su faz individual y colectiva, fue ratificado en precedentes de la Alta Corte de Justicia, en cuanto afirmó, luego de ratificar que “(…) la vida de los individuos y su protección constituyen un bien fundamental en sí mismo imprescindible para el ejercicio de la autonomía personal. El derecho a la vida es un derecho implícito, ya que el ejercicio de los derechos reconocidos expresamente requiere necesariamente de él y el derecho a la salud está íntimamente relacionado con el primero y con el principio de autonomía personal, ya que un individuo gravemente enfermo no está en condiciones de optar libremente por su propio plan de vida”, que “(…) normativamente, el derecho a la salud se halla reconocido en tratados internacionales con rango constitucional (art. 75 inc. 22), en el Art. 12 inc. C) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; inciso 1 ° Art. 4 ° y 5 ° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, e inc. 1 ° del Art. 6 ° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, extensivo no solo a la salud individual, sino también a la salud colectiva” [10]

Lo transcrito en el párrafo anterior, resulta de gran importancia, pues a partir de operada la reforma de 1994, los principios de interpretación emanados de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, disponen una modalidad interpretativa integradora y pro homine, de seguimiento obligatorio para los poderes públicos.

Durante esta última etapa, puntualmente en el año 2009, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, resolvió el caso Arriola y declaró la inconstitucionalidad del artículo 14.2 de la ley 23737, que pena la tenencia de estupefacientes para consumo personal. Sin ahondar en los argumentos de dicho fallo -no es el tema que nos convoca- podemos decir que el caso, si bien se trataba de varias personas imputadas por comercio de drogas, trató además la situación de una, que tenía en su bolsillo tres cigarrillos de marihuana[11].

Recordemos también que, ya operada la desfederalización antes aludida, la Procuración General de la provincia de Buenos Aires instrumentó una guía conteniendo principios interpretativos para determinar cuándo la tenencia de estupefacientes es para consumo personal; y, por ende, no habría delito, a la luz del fallo Arriola.

Es necesario mencionar que los fallos, sea de quien sea, se aplican únicamente a las partes del juicio, con la excepción de ciertas modalidades de acciones de amparo[12] o habeas corpus colectivos, o las -también muy excepcionales- habilitaciones de “acción popular” derivadas del art. 30 de la Ley General del Ambiente N° 25675, o la jurisprudencia, nunca reiterada hasta la fecha, del caso “Ekmekdjian c/Sofovich” de nuestra Corte Suprema de Justicia. [13]

Aun así, es del caso resaltar que cuando se trata de la Corte Suprema, lo que ella dictamine, debe ser utilizado para interpretar o juzgar casos similares por el resto de los tribunales inferiores, salvo que estos cuenten con argumentaciones aún no abordadas por el Alto Tribunal de Justicia. Al resolver el caso Arriola, la Corte ordenó no criminalizar personas que utilizan estupefacientes para consumo personal.

Diez años después, la conflictividad se ha profundizado. A modo de ejemplo, en el departamento judicial Mar del Plata se ha generado un incremento absolutamente desmedido de causas originadas en tenencia para consumo personal. Para ser concretos: el periodo de mayo de 2018 al mismo mes de 2019 se registraron 4771 causas por este “delito”[14].

Si bien desde la Fiscalía -que integramos- cada causa iniciada es desestimada por, valga la paradoja, inexistencia delito, esto irroga un desgaste de recursos humanos, temporales y técnicos absurdo. Implica que un trabajador judicial destine 198 días del calendario a estas causas, con la consecuencia (i)lógica que le impide abocarse a las que realmente importan: la investigación sobre aquellos que comercializan estupefacientes. Los últimos trabajos que se han realizado arrojan que el Estado nacional (fuero federal), en el 2018, gastó cerca 680 millones de pesos en causas vinculadas a la tenencia para consumo, poco más de $70,000 por cada una de las iniciadas. [15]

Pero además, la criminalización de personas que utilizan estupefacientes tiene otros “daños colaterales”: traslado de personas no imputadas a las comisarías; móviles policiales que dejan de cuidar a los vecinos; policías haciendo tareas administrativas, etc.

En este orden de ideas, “la efectividad de una determinada institución política se considera la base de la confiabilidadAncla3 de dicha institución, es decir, de las condiciones objetivas de la institución (eficacia, eficiencia, transparencia, productividad, etc.) que favorecen que las personas confíen en ella”[16]; y es que los datos relevados en la gestión de este delito, evidencian la incapacidad de la institución para afrontar eficazmente la conflictividad del narcomenudeo en términos integrales, lo cual impacta en el juicio de confianza que la sociedad realiza, sobre la actividad que lleva adelante el Ministerio Público Fiscal.

Por ello, entendemos que, más allá de los fundamentos del fallo Arriola, existe otra gran cantidad de argumentos (de política criminal, de salud, de aprovechamiento de recurso, incluso tributarios) que imponen necesariamente la despenalización de la tenencia de estupefacientes para consumo personal sin afectación a terceros. ¿Esto implica entonces que el Estado se mantenga ajeno al tema? De ninguna manera. Creemos, y así lo recogen varios proyectos, que su tenencia y por supuesto su uso, debe ser regulado por el Estado, de modo que se abarquen todas las instancias, desde la producción, la salud de las personas que consumen hasta la protección de derechos de terceras personas, pero por supuesto por fuera del sistema penal.[17]

Un gran avance en este sentido ha sido la reglamentación durante el año 2020 de la ley 27.350. Recordemos que esta ley legisla sobre la Investigación médica y científica del uso medicinal de la planta de cannabis y sus derivados y que, de acuerdo a una primera reglamentación (Decreto N° 883/2020) la misma tenía serias limitaciones. Por un lado, dejaba en manos únicamente del INTA y del CONICET -es decir, excluía a usuarios- la producción del aceite de cannabis y además, lo era para casos en que el o la paciente sufriera epilepsia refractaria. Esto, en cierta manera, desvirtuaba por completo el motivo por el cual se había impulsado la norma.

Conforme nos enseña Baca Paunero, la relevancia de la reglamentación es decisiva porque deroga el decreto reglamentario 738/17 y “tiene un criterio de inclusión de pacientes muy amplio''. También incluye a distintas organizaciones que vienen trabajando en esta materia, tanto del ámbito científico y académico estatal y privado como de asociaciones civiles y colectivos de pacientes y allegados que necesitan acceder al consumo de cannabis esencialmente por razones medicinales.

Esta normativa incluye a todos ellos, junto al Estado, para participar del diseño y de la continuación de políticas públicas en materia de cannabis terapéutico y de uso medicinal.” Crea asimismo el Registro del Programa de Cannabis:

“El Reprocann funcionará dentro del programa que ya está dentro del ámbito del Ministerio de Salud. Registrará a los y las pacientes que acceden al cannabis a través del autocultivo de la planta, ya sea medicinal, terapéutica o paliativa del dolor. Los y las pacientes que se inscriban van a tener la autorización para cultivar para sí mismos, para familiares o terceras personas allegadas; u organizaciones civiles que autorice la autoridad de aplicación. Esto es en función del artículo 8 de la ley 27.350, que a la vez, conecta con el artículo 5 de la ley 23737. Es decir, la Ley de Droga 23.737, en su artículo quinto pena el cultivo, exceptuando el uso legítimo y autorizado. Lo que hay que analizar es que la Ley 27.350 en el artículo 8 prevé la posibilidad de autorizar ése cultivo. Lo que hace ese registro es precisamente incluir a las personas que van a tener esa autorización, para que queden exceptuadas de la aplicación de la norma penal. No es una despenalización del autocultivo. Es una habilitación administrativa o autorización administrativa, cuya implicancia jurídica, según mi parecer, hace que la persona directamente no esté abarcada por el tipo penal. La persona que está autorizada a cultivar en el marco del Reprocann y del Programa Nacional de Cannabis está exceptuada de la aplicación de la ley penal [...]”[18].

Por otra parte, y retomando la gestión actual de las investigaciones por tenencia para consumo personal, a la hora de diagramar el abordaje de esta conflictividad para reforzar la capacidad de acción, resulta relevante valorar los distintos pronunciamientos judiciales sobre el punto, así como los datos estadísticos elaborados por las distintas agencias estatales. [19]

Gabriel Bombini -a la hora de evaluar la desfederalización de la ley de estupefacientes- expone una serie de pautas relevantes, que compartimos y consideramos debieran tenerse en cuenta para el diseño de estrategias de implementación de una política criminal en materia de estupefacientes en la provincia de Buenos Aires, que pretenda limitar los efectos negativos de la propia decisión criminalizante.

Concordamos con quienes proponen la priorización de los casos de mayor gravedad, “en el marco de las competencias asignadas que enfocan casos de criminalidad menor. Aún enmarcada en una política general de persecución acorde con el principio procesal de oportunidad y la necesidad de intervención penal como última razón extendida a las agencias de criminalización secundaria, en el específico ámbito de la ley de estupefacientes, existe un claro espacio de privilegio de tales pautas.” En esta línea, también se proponen criterios de persecución según tipos, cantidades y calidades de sustancia; y la utilización de los criterios de oportunidad para los casos de tenencia para consumo personal. [20]

En igual sentido, se han pronunciado en las Jornadas Provinciales sobre tenencia y tráfico ilegal de estupefacientes organizadas en esta ciudad por la Procuración General de la S.C.B.A, los días 28 y 29 de octubre del año 2005, en relación al imperativo de procurar la criminalización inmediata del comercio de menor cuantía, lo cual ha sido receptado por el Fiscal General del Departamento Judicial Mar del Plata, en Instrucción General nº 15/05, al establecer que "Deberá tenerse en cuenta, con relación a quienes sean aprehendidos en orden a las conductas descriptas en el art. 14, 2da parte, de la ley 23737, la especial aplicación de criterios de oportunidad reglados por el rito provincial".

Así es que, a 16 años de la reforma, habiendo ocurrido cambios jurisprudenciales y legislativos, creemos imperante se reordene y modifique la regulación de la tenencia estupefacientes para consumo personal, lo cual implica cesar la criminalización de la conducta sin distender la regulación sobre la materia.

II. Sobre la necesidad de legislar sobre las tecnologías aplicadas a la investigación. El hackeo legal [arriba] 

En el año 2013, Edward Snowden[21] publicó distintos documentos que denotaban que la Agencia de Seguridad Nacional de los EE.UU había realizado interceptaciones masivas de comunicaciones telefónicas que eran, luego, almacenadas para su posterior tratamiento.

Tales revelaciones, según Aboso, dejaron al descubierto la operación más importante de intervenciones telefónicas realizadas en tiempos modernos. Ello derivó en innumerables consecuencias, desde demandas por parte de distintas asociaciones que abogan por la plena vigencias de derechos constitucionales[22], la situación en que quedaron las empresas ante la falta de protección de la privacidad a sus clientes y, sobre todo, un cataclismo en el modo de realizarse las comunicaciones.

El ejemplo más emblemático está dado por la decisión de Whatsapp, adoptada en el año 2014, de encriptar por defecto todas las comunicaciones mediante un protocolo de encriptación “punto a punto”, lo que impide que puedan ser leídos por ningún tercero, incluyendo a la propia compañía prestataria[23].

El modo en que hoy se producen las comunicaciones -nadie o casi nadie habla de modo “analógico”- ha impactado en las actividades de los criminales, el modo de comunicarse y el modo de cometer delitos, ya que dichas aplicaciones están al alcance de cualquier ciudadano. 

Como contracara de ello, el Estado ha quedado en penumbras a la hora de investigar estos delitos, pues la práctica y la lógica nos demuestran que captaciones telefónicas tal como las conocíamos ya no resultan ser útiles (o al menos muy poco) para la investigar los hechos ilícitos, el descubrimiento de la verdad y para individualizar a los autores y partícipes del hecho investigado.

Resulta evidente, que el derecho procesal no puede quedar al margen de la evolución de estas nuevas tecnologías, puesto que estos últimos configuran un punto de referencia fundamental a tener en cuenta por el Estado de Derecho para saber compaginar los derechos e intereses de los ciudadanos con los avances tecnológicos[24], como así también su deber de adoptar medidas para prevenir hechos ilícitos[25] y, eventualmente, las de su investigación, juzgamiento y penalización[26]. 

Así las cosas, no podemos dejar de señalar entonces que hoy se cuenta con un abanico de herramientas tecnológicas cuya utilización podrían poner al Ministerio Público Fiscal en una mejor posición para la investigación de delitos, particularmente aquellos vinculados con el narcotráfico (en todas sus variantes), el delito complejo y el cometido por organizaciones criminales.

Sin embargo, cuando el análisis se acerca a la praxis, la situación que se constata es diferente. Un auge sin precedentes en la comisión de ciberdelitos -alentada obviamente por la pandemia-, delitos ordinarios que se complejizan en su investigación por el uso de tecnologías, organizaciones cuyas comunicaciones resultan de imposible captación -garantizando así la impunidad- y un Estado que parece andar a oscura (going dark), con su potestad de intervenir las comunicaciones seriamente amenazada[27].

Como se dijo, luego de las revelaciones de Snowden, el modo de comunicación ha dejado definitivamente aquellas que se producían bajos las normas CALEA, y más tarde bajo el sistema VOip (siglas en inglés que Significa Voz sobre protocolo de internet), para pasar definitivamente al de mensajería encriptada, como Whatsapp, Telegram, Signal por mencionar algunas de ellas. 

Las fortaleza de estas plataformas es que su información viaja es un dispositivo a otro sin la posibilidad que sea descifrada, siquiera por la empresa prestaría, siendo la única posibilidad de captación, la de que se produce desde el dispositivo receptor o emisor, a través de su hackeo.

III. ¿Qué es el hackeo legal de un dispositivo electrónico? [arriba] [28] 

Habitualmente, cuando se requiere contar con evidencia digital, como ser los secuestros de datos de dispositivos eléctricos -el contenido de un teléfono celular, por ejemplo- se cuenta siempre de modo físico con el elemento cuyos datos o contenidos se pretende utilizar. Es decir, se cuenta con el dispositivo para que pueda, por ejemplo, conectar los sistemas Ufed y que éste extraiga la información.[29]

Pero cuando hablamos de hackeo legal, nos referimos a la posibilidad que el Estado a través de algún tipo de programa malicioso (troyano, virus) como “espía” con la finalidad de acceder sin tener en su poder el dispositivo de almacenamiento, puede revisar y obtener de manera remota datos informáticos ubicados en un dispositivo o sistema informático para ser utilizados como prueba en el marco de un proceso penal[30] o bien para interceptar comunicaciones que se realizan por distintas redes sociales o aquellas mensajerías encriptadas

El uso de este tipo de programas no es para nada novedosos en el resto del mundo, particularmente en EEUU[31] y Europa, pero no corre la misma suerte nuestro país, donde apenas algunos códigos procesales lo han regulado[32], pero se carece de los recursos técnicos para implementarlo.

Ya en el año 2001, el Consejo Europa estableció el Convenio Sobre Ciberdelito (más conocido como Convenio de Budapest) al cual adhirió nuestro país mediante la ley 27411, sancionada por el Congreso de la Nación en 2017.

En dicho Convenio, particularmente en la Sección 2 -derecho procesal- las partes se comprometen a adoptar medidas legislativas o de otro tipo que se estimen necesarias para instaurar los poderes y procedimientos previstos en la presente sección a los efectos de investigación o de procedimientos penales específicos, entre ellos, los vinculados a la Interceptación de datos relativos al contenido (art. 21) 

Sin embargo, el legislador provincial no se ha hecho eco aún de estas mandas. Tampoco el proyecto del código procesal de fecha 11 de abril de 2018 enviado por el Poder Ejecutivo Provincial contemplaba ninguna modificación ni agregado las nuevas tecnologías, su uso y el tratado de la evidencia digital. 

Vale decir, entonces, que ante dicha ausencia rige el principio de libertad probatoria, que como sabemos dentro del proceso penal todo pueda ser probado por cualquier medio, dado que uno de los principios que lo gobiernan es el de la investigación integral, siempre que, claro está que dicha prueba no sea obtenida ilegalmente o en violación de garantías constitucionales.

Así, nos preguntamos con Sergi si es legítimo aplicar nuevos medios de prueba, ¿coercitivos o de investigación no previstos aplicando analógicamente medios tradicionales? Si lo es, ¿de qué modo? ¿Debemos modificar e ir regulando nuevos medios a medida que van surgiendo?[33]

La respuesta es afirmativa, de hecho, ha permitido en la práctica de los tribunales el uso de estos novedosos medios de investigación y prueba y la incorporación de los elementos de prueba digital así obtenidos, como por ejemplo uso de dron o GPS[34]; sin embargo, la cosa es más ardua cuando de lo que hablamos es del andamiaje jurídico para la utilización del hackeo legal.

Brevemente, diremos para contrastar ambas posturas, que distintos fallos de EE.UU. equiparan este tipo de programas a los allanamientos clásicos, y que los mismos pueden ser utilizados siempre que respetan al IV Enmienda, es decir, que sean con los presupuestos para el registro de domicilios y secuestro de evidencia, en sentido tradicional. Por el contrario, los tribunales alemanes coinciden en que ni la norma para inviolabilidad del domicilio ni el secreto de las comunicaciones, fueron pensados para proteger estos derechos. Así, desde la jurisprudencia se creó un nuevo derecho constituido por la garantía a la confidencialidad e integridad de la información en sistemas informáticos, por lo que requieren para ser restringido una legislación especial[35].

En nuestro caso, no podemos dejar de mencionar que es de suma importancia determinar cuál es la finalidad de dicho hackeo. Si se trata del secuestro de evidencia de modo remoto, todo indica que a la luz de su intensidad con que se restringe el derecho de intimidad, sería conveniente contar con normas procesales que regulen dicho allanamiento remoto (remote forencis); por el contrario, si se trata de hackear un dispositivo electrónico para conocer las comunicaciones que se realizan de modo encriptado o a través de una red social, consideramos que no hay ningún impedimento para realizarlo con la normativa vigente, disponiendo “...la intervención de comunicaciones telefónicas del imputado y las que realizare por cualquier otro medio, para impedirlas o conocerlas” (art. 229 del CPP). Y es que, desde el punto de vista constitucional, no hay una diferencia cualitativa y sustancial entre la intervención de comunicaciones hecha por el método tradicional y la realizada mediante un programa espía, porque los recaudos no varían y la materia u objeto de conocimiento generalmente es la misma (comunicaciones del investigado)[36].

Por este motivo, entendemos que es urgente que la provincia de Buenos Aires aborde esta cuestión, convoque a especialistas, se debatan ideas, proyectos y luego que los mismos se plasmen en el ordenamiento procesal.

c) necesidad de legislar en el Código Procesal Penal sobre imputado colaborador y técnicas especiales de investigación. 

Otras de las cuestiones que merecen, a nuestro criterio, una rápida y urgente legislación a nivel provincial son las técnicas especiales de investigación previstas en las leyes 27304 y 27319. 

No es objeto de este trabajo ahondar en la figura del imputado colaborador ni el agente revelador o encubierto, ni en discusiones éticas, morales o jurídicas, sino limitarnos a analizar si estos institutos son operativos en investigaciones de competencia provincial.

La ley 27304, legisla el imputado colaborador y modifica el art. 41 ter del Código Penal, pues lo define como aquel partícipe o autor de algún delito, en nuestro caso, de comercio de estupefacientes que durante la sustanciación del proceso del que sea parte, brinda información para revelar la identidad o el paradero de autores, coautores, instigadores o partícipes de estos hechos investigados o de otros conexos. Luego, el mismo artículo refiere cuáles son los delitos que encuadran en esta figura, y finalmente, cómo debe ser ese tipo información desde lo cualitativo y cuantitativo.

Asimismo, la norma contiene la regulación procesal de dicho instituto, es decir, el modo en que se realiza dicho acuerdo, las formalidades, el momento procesal hasta que se puede materializar el mismo, la homologación requerida por el juez, entre otras cuestiones de claro tinte procesal. 

Esta técnica legislativa, al entrever cuestiones de fondo -imputado colaborador a través del art. 41 ter- y otras de formas -plazos, condiciones, homologaciones- ha llevado a generar jurisprudencia y doctrina encontradas en cuanto si es aplicable a la provincia de Buenos Aires, causando así un situación de inseguridad jurídica no solo para los beneficiados, sino incluso para los “delatados” 

En nuestra posición, no abrigamos dudas respecto de la aplicación y facultad de utilizar estas herramientas en las investigaciones de “narcomenudeo”. Veamos algunos argumentos en sendas direcciones.

En el departamento judicial Mar del Plata, la sala 3 de la Cámara de Apelación y Garantías, con votos de los jueces Riquert y Poggetto, saldó las discusión al sostener que: las normas en cuestión, incluyen como condiciones de aplicación la conducta de comercialización de estupefacientes y que la misma coincidencia con el objeto de investigación; que la ley 27304 es presidida por un aspecto de carácter sustancial más allá del indudable sentido procesal, lo que se refleja no solo en su inclusión en la parte general del Código penal sino que además tiene repercusión en la escala penal aplicable.

En este orden de ideas, además sostuvo que esta modificación al art. 41 ter del CP prevé una detallada regulación de los aspectos formales pero la misma funciona como una suerte de estándar mínimo, no obstante invita a la provincias a adoptar la normas procesales a efectos de concordarlas; que dicha invitación no es para aprobar la aplicabilidad de la figura en cuestión, ya que pasa a ser de legislación vigente para todo el territorio nacional; y finalmente, señalan que la ley 23737 en su art. 29 ter contenía un instituto similar y que su uso no requería de ninguna articulación procesal, lo que denota la operatividad del mismo (F. J.O. s/incidente de apelación, 4/4/2017 nro. r 324 R)

En similar sentido al aquí propuesto, Hairabedian sostiene que “...la ley que establece la delación premiada es una normativa de naturaleza penal en lo que atañe a la reducción de penas, rige para todas las provincias aun a falta de legislación local y estas no pueden modificar la reducción punitiva prevista en el art. 41 ter, Cód. Penal [...] Lo que no será aplicable en los estados locales es la parte procesal de la ley nacional, porque es materia que constitucionalmente aquéllos se reservaron para su legislación ..”[37]. Y más adelante agrega, a diferencia de lo sostenido por la Cámara de Apelación y Garantías de MDP, que mientras las leyes provinciales no reglamenten un procedimiento, existe libertad de formas y trámite para su aplicación en causas ordinarias (p. ej., admitiendo en la etapa del juicio). Esta ausencia de regulación, no es impedimento para la delación premiada, porque no hace falta establecer el mecanismo de realización para que esta se vuelva operativa[38]

Contrariamente, la Sala V del Tribunal de Casación Penal, en la causa número 96486 caratulada “O. C., Daniel s/ recurso de queja interpuesto por Fiscal General” sostuvo que la falta de dictado por parte de la Legislatura Provincial de las normas reglamentarias a las que se refiere el artículo 18 de la ley 27.304, se erige como un obstáculo insalvable para la aplicación del reformado artículo 41 ter del Código Penal en esta jurisdicción; resolvió, además, que no basta la incorporación de una norma al Código Penal para que la misma deba ser considerada una materia delegada por las Provincias a la Nación, pues las competencias legislativas no son establecidas por el Congreso sino por la Constitución Nacional; y que en este mismo sentido (mutatis mutandis[39]) se ha expedido el Superior Tribunal de Provincia en el acuerdo P.133682-Q, de fecha 11 de mayo de 2020, en oportunidad de concluir que la ley nacional de víctimas no era aplicable en el ámbito provincial.

En el mismo sentido de lo resuelto por la Casación Provincial, Cafferata Nores refiere que: "Si la propia ley dispone que debe invitarse a adherir a ella a los estados provinciales, es porque ha sido dictada solamente para el orden federal y nacional: el texto legal no admite otra interpretación”[40]

Del mismo modo, se ha sostenido que por carecer de potestades constitucionales al efecto y con el objeto de evitar cualquier vulneración a las autonomías de los estados provinciales en materia de legislación procesal (penal), en la norma se consignó tal convite que permite afirmar que todo lo relativo con el procedimiento de aplicación del régimen del arrepentido, rige exclusivamente para la jurisdicción nacional (justicia federal del país y ordinaria de la Capital Federal) [...] Luego, siguiendo esta suerte de ley-contrato, las provincias pueden adherir a aplicar en sus jurisdicciones idéntico procedimiento al reglamentado por la Nación para hacer efectivo el beneficio acordado por el art. 41 ter del C.P. [...]”[41]

Pero más allá de estos argumentos en cuanto a su operatividad, entendemos que hay un argumento de peso insoslayable para estar a favor de su aplicación y que inclina finalmente la balanza: la latente vulneración de la garantía constitucional de igualdad (art. 16 CN).

Así lo ha entendido el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba en la causa “Reynoso”, al sostener que las nuevas disposiciones del Código Penal se encuentran vigentes para todo el país desde el mes de junio de 2015 [en alusión al art. 59 inc. 6 del CP] actualmente resultaría inconstitucional negar su aplicabilidad en la Provincia de Córdoba invocando su falta de regulación procesal penal local. Toda restricción provincial a esa vigencia comportaría una excepción a la pretensión de validez nacional uniforme pretendida por el citado Art. 75 inc. 12 de la C.N., introduciendo una diferencia local intolerable frente a las provincias donde sí se ha regulado, violando el principio de igual[42].

No podemos dejar de mencionar que su aplicabilidad debe ser analizada, también, desde el criterio sentados por nuestro máximo tribunal en el fallo Fredes y de las recomendaciones de la Oficina de Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (UNODC) cuando exhortan a que este tipo de herramientas sean recursos habituales para una investigación eficaz[43]. Vale decir sobre esto último, que parte de la doctrina entiende que su aplicación debe ser de modo restrictivo; discusión que también quedaría saldada si la norma procesal provincial estableciera los parámetros o estándar aplicable.

Por último, es preciso mencionar que el Proyecto de reforma de la Comisión de expertos del año 2018 contenía en el art. 382 las medidas especiales de investigación previstas por el art. 27319, en lo que respecta al agente encubierto, el agente revelador, el informante y la entrega vigilada, cuya aplicación debe ser a la luz de los principios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad; luego, en el art. 383 preveía la utilización del colaborador, también en los mismos términos que la ley art. 41 ter del Código Penal, con algunas modificaciones en el modo de cierre del proceso respecto del colaborador. 

IV. A modo de cierre [arriba] 

Debemos decir en estas líneas finales, que los tres ejes mencionados requieren de una urgente reforma legislativa, generando así un impacto positivo en la tarea que desarrolla el Ministerio Publico Fiscal en la gestión de las investigaciones vinculadas a los delitos de narcomenudeo.

En el caso de la tenencia de estupefacientes para consumo, se dejaría de criminalizar el consumo problemático de estupefacientes, que debe ser necesariamente abordado desde la óptica de la salud -reorientando los recursos humanos y temporales con ese fin-, para no sobrecargar sin sentido a los tribunales y para no deslegitimar la actividad del Ministerio Público y el Poder Judicial en general. 

Pero, por otra parte, la efectiva regulación de herramientas como el hackeo legal -y su correspondiente incorporación de insumos técnicos-, así como las figuras del imputado colaborador y del agente encubierto o agente revelador -sobre los cuales no hemos realizado un minucioso análisis por cuestiones de espacio- permitirían orientar la investigaciones a las organizaciones criminales dedicadas al narcomenudeo, aportando soluciones integrales al terrible flagelo del narcotráfico y recuperando la confianza de la sociedad en el Estado.

Bibliografía [arriba] 

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Notas [arriba] 

[1] Secretaria (Unidad Funcional de Estupefacientes, Ministerio Público de la provincia de Buenos Aires, departamento judicial Mar del Plata)
[2] Fiscal (Unidad Funcional de Estupefacientes, Ministerio Público de la provincia de Buenos Aires, departamento judicial Mar del Plata)
[3] Gutiérrez Guerra Bautista, Padín Marchioli Mora, Zamprile Antonini Agustina “Confianza institucional y vida ciudadana: Representaciones de la opinión pública en la Argentina urbana “(Versión preliminar), Observatorio de Deuda Social, http://wadmin.uca.edu.ar /public/cke ditor/2018-_Ob servatorio-C onfianza_Instituc ional-VidaCiud ana.pdf, pp.2
[4] De Noriega Estella, “ Confianza institucional en America Latina: un análisis comparado” https://www.fundacio ncarolina.es /wp-content/u ploads/2020/05/DT_FC_34.pdf pp.7
[5] Segovia, Arolina; Haye Andres, Gonzalez Roberto y otros, “Confianza en instituciones políticas en Chile: un modelo de los componentes centrales de juicios de confianza, en REVISTA DE CIENCIA POLÍTICA / VOLUMEN 28 / N° 2 / 2008 / 39 – 60, https://www.scie lo.cl/scie lo. pp.1
[6] ARTÍCULO 2º — Sustitúyese el artículo 34 de la Ley 23.737 por el siguiente: "Artículo 34: Los delitos previstos y penados por esta ley serán de competencia de la justicia federal en todo el país, excepto para aquellas provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que, mediante ley de adhesión, opten por asumir su competencia en las condiciones y con los alcances que se prevén a continuación: 1. Artículo 5º incisos c) y e), cuando se comercie, entregue, suministre o facilite estupefacientes fraccionados en dosis destinadas directamente al consumidor.2. Artículo 5º penúltimo párrafo. 3. Artículo 5º Ultimo párrafo.4. Artículo 14.5. Artículo 29.
6. Artículos 204, 204 bis, 204 ter y 204 quater del Código Penal.ARTÍCULO 3º — Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, conocerá la justicia federal cuando la causa tuviere conexidad subjetiva con otra sustanciada en dicho fuero.ARTICULO 4º — En caso de duda sobre la competencia, prevalecerá la justicia federal. ( Ley 26052)
[7] https://www.mpba.g ov.ar/esta disticas
[8] Centro de Análisis Estratégico del delito, Municipalidad de General Pueyrredón y Batán. Tenencia de estupefacientes para consumo personal: marihuana: Informe preliminar: primer semestre de 2014. pp 7
[9] Pazos Crocitto-De Rosa " Bien Jurídico" en " Código penal y normas complementarias. Análisis doctrinales y jurisprudenciales. 14 A, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2014, pp.209
[10] Cfr. CSJN Fallos 326:4931, del 18/12/2003 (Asociación de Esclerosis Múltiple de Salta.- 
[11] A. 891. XLIV. RECURSO DE HECHO Arriola, Sebastián y otros s/ causa n° 9080.( 25/08/2009) https://sjconsulta.cs jn.gov.ar/sjconsulta/%20doc umentos/verUn icoDocumento.ht ml?idAnalisis=671140
[12] Habilitadas en esencia, por el dictado del precedente “Halabi” de la CSJN.
[13] En este importante precedente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación habilitó la posibilidad ciudadana de reclamar por el derecho de “rectificación y respuesta” frente a informaciones inexactas o agraviantes, instituido por el Art. 13 de la CADH, que en ese entonces aún no tenía para el derecho argentino jerarquía constitucional, aunque el país había ratificado ya la Convención Americana, en el año 1984, otorgando a tal fin al reconocido constitucionalista Miguel Ekmekdjián, legitimación amplísima a tal fin. (Ekmekdjian, Miguel Ángel v. Sofovich, Gerardo y otros. Corte Suprema, 07/07/1992Fallos: 315:1492.)
[14] Conforme surge del Sistema Informático del Ministerio Público, respecto de investigaciones iniciadas en el lapso mencionado en el Dpto. Judicial de Mar del Plata.
[15] (http://resetd rogas.com.a r/index.php/2019/09/22/mas-de-4 0-millones-de-dolare s-al-ano-gasta-el-esta do-en-crimin alizar-a-personas-usuar ias-de-drogas
[16] Segovia, Arolina; Haye Andres, Gonzalez Roberto y otros, “Confianza en instituciones políticas en Chile: un modelo de los componentes centrales de juicios de confianza, en REVISTA DE CIENCIA POLÍTICA / VOLUMEN 28 / N° 2 / 2008 / 39 – 60, https://www.scielo.cl/s cielo.
[17] Al respecto sugerimos profundizar la información en http://regulacion legal.org/
Ancla[18] Cannabis medicinal: reglamentación de la ley 27350. https://www.derecho.un lz.edu.ar/we b2017/cannabis-m edicinal-reglamentacion-de-l a-ley-27-350
[19] Piza Esteban y Masaro María Laura Un mapeo de la jurisprudencia de la Cámara Federal de Casación penal sobre la tenencia de estupefacientes para consumo personal. http://www.pensamientop enal.com.ar/doctrin a/48334-mapeo-jurisprud encia-camara-federa l-casacion-penal-sobre-tenencia-estupefacientes . Cámara de Apelación y Garantías de Necochea ( Fecha de la resolución 14/11/16) Tenencia para consumo personal, Absolución. http://www.pensamientope nal.com.ar/fallos/44 407-tenencia-es tupefacient  es-ausencia-prueba-comercializa cion-tenencia-consu  mo-personal . Hábeas corpus preventivo y colectivo – Tenencia para consumo personal – Facultades policiales – Juzgado de Garantías nro. 4 de Mar del Plata. 10/12/20. http://reddejuece s.com/habeas-c orpus-preventivo-y-colectivo-tenencia-para-consum o-personal-facu ltades-policiales-juzgado -de-garantias-de-mar-de l-plata/ .Camara Federal de Mar del Plata, Sala III. HC-33941. "Asociación Marplatense de canabicultores S/Habeas Corpus". (27/05/21) http://www.p ensamientopenal.com .ar/system/files/2021/06/fallos 89255.pdf Informe sobre la tenencia de estupefacientes para consumo personal en Mar del Plata. Centro de Análisis Estratégico del Delito Mar del Plata. ( 01/12/14).Informes de IPP iniciadas por bien jurídico y Departamento Judicial. Ministerio Publico de la Pcia de Bs As. Año 2020/2019. https://www.mpba.go v.ar/estadi sticas
[20] Bombini Gabriel “Prevenciones y proyecciones en torno a la denominada “desfederalización” de la ley de estupefacientes.” http://www.pensam ientopenal.co m.ar/system/files/2007/03 /doctrina32012 .pdf 17/03/0 7.pp 16/19.-
[21]Edward Joseph Snowden es un consultor tecnológico estadounidense, informante, antiguo empleado de la Agencia Central de Inteligencia (CIA) y de la Agencia de Seguridad Nacional (NSA). En junio de 2013, a través de los periódicos The Guardian y The Washington Post, Snowden hizo públicos documentos clasificados como alto secreto sobre varios programas de la NSA, incluyendo los programas de vigilancia masiva PRISM y Xkeyscore. Fuente wikipedia.org
[22] Aboso, Gustavo Adrián; Técnicas de Investigación y vigilancias electrónicas en el proceso penal y el derecho a la privacidad en la moderna sociedad de la información; Derecho Penal Cibernético; ed. BdeF, pág. 485
[23] Blanco, Hernan; Tecnología informática e investigaciones criminal. Ed. La ley , pág. 84.
[24] Jaime Vegas Torres;Las medidas de investigación tecnológica, en https://zenodo.org/
[25] http://www.cidh.org/countryre  p/seguridad/se guridadiv.sp.h tm#_ftn32
[26] En Fallos 272:188 la SCJN puntualizó que “la idea de justicia impone que el derecho de la sociedad a defenderse contra el delito sea conjugado con el del individuo sometido a proceso, en forma que ninguno de ellos sea sacrificado en aras del otro”, procurando de esa manera “conciliar el derecho del individuo a no sufrir persecución injusta con el interés general de no facilitar la impunidad del delincuente” (ver, entre otros, Fallos: 311:652 y 322:2683). 8°) Que también tiene dicho el Tribunal que todos los órganos del Estado Argentino que intervengan en un proceso en el que se investigue el tráfico ilícito de estupefacientes deben comprometer sus mejores y máximos esfuerzos, en el ámbito de sus competencias, para que el enjuiciamiento sea agotado sin que queden impunes tramos de la actividad ilícita por la que la República Argentina asumió jurisdicción (Fallos: 330:261). CSJ 402/2014 (50-F)/CS1 RECURSO DE HECHO Fredes, Gonzalo Arturo y otros s/ causa n° 13.904
[27] James Comey, director del FBI, se presentó ante el Comité Judicial del Senado para argumentar a favor de un apoyo legal que debilite el cifrado fuerte porque, según él, obstruye a las investigaciones penales. El título de la audiencia fue Going Dark: Encryption, Technology, and the Balance Between Public Safety and Privacy y usa la caracterización que Comey hace del cifrado como una manera de ocultar pruebas de actos delictivos. "Estamos viendo más y más casos donde creemos que la evidencia significativa reside en un teléfono, tableta o un ordenador portátil y esa evidencia puede ser la diferencia entre un delincuente condenado o absuelto", dijo Comey y Sally Quillian Yates, adjunto del Fiscal General de EU, en declaraciones conjuntas. "Si no podemos acceder a esta evidencia, tendrá impactos significativos en nuestra capacidad de identificar, detener y enjuiciar a estos delincuentes", advirtieron los funcionarios. https://www.cnet.com/news/fbi-looking-at-law-making-web-sites-wiretap-ready-director-says/
[28] La ley de enjuiciamiento criminal española, desde el capítulo IV y subsiguientes, ha enumerado las herramientas tecnológicas para una investigación de las siguientes manera; 1) La interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas. 2) La captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos. 3) La utilización de dispositivos técnicos de seguimiento, localización y captación de la imagen. 4) El registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información. 5) Registros remotos sobre equipos informáticos.
[29] El sistema UFED es un sistema que permite a capturar evidencia forense crítica de teléfonos móviles (teléfono y SIM) y teléfonos inteligentes y así como realizar el examen de la tarjeta SIM; El equipo UFED extrae datos vitales, como agenda de contactos, fotografías de la cámara, vídeos, audio, mensajes de texto, registros de llamadas, entre otros.
[30] Salt, Marcos; Allanamiento remoto: ¿Un cambio de paradigma en el registro y secuestro de datos informáticos?, Cibercrimen II, ed. BdeF
[31] El primer caso data de 2007 y es conocido como el caso “Scarfo”, un mafioso al que le introdujeron un programa (keyloggers) en sus computadoras para poder dar con las contraseñas de sus archivos encriptados a los cuales no habían podido acceder cuando dichos equipos habían sido secuestrados. 
[32] Los códigos Procesales de Neuquén y Salta son los más avanzados en en el tema, no sin ciertas críticas por parte de los especialistas.
[33] Sergi Natalia; Análisis jurídico de la situación de la evidencia digital en la Argentina; https://adc.org.ar
[34] Algunos autores, como Perez Barberá sostienen que al principio de legalidad penal tiene también aplicación en el derecho procesal penal, por mandato constitucional, independientemente de la existencia o no de disposiciones procesales específicas que ordenen una interpretación restrictiva para ciertos casos, o que expresamente establezcan que todo puede ser probado con cualquier medio de prueba…” “…conforme a la tesis que aquí se defiende, la posibilidad de comprobación de un hecho que consolide la hipótesis acusatoria a través de un medio de prueba no reglado expresamente por la ley procesal vigente es un acto irregular, y más precisamente inconstitucional, por ser violatorio del principio de legalidad penal…Pérez Barberá, Gabriel, Nuevas Tecnologías y libertad probatoria en el proceso penal, ponencia presentada en el VI Encuentro Nacional de Profesores de Derecho Procesal Penal realizado en la ciudad de Salta, mayo de 2009
[35] Ver al respecto Salt, Marcos; Nuevos desafíos de la evidencia digital, ed. Ad-hoc
[36] Blanco, Hernan; ob. Cit.
[37] Hairabedián, Maximiliano; Aplicación de la ley de arrepentido y la delación premiada en la jurisdicción provincial.TR LALEY AR/DOC/712/2019
[38] Ibidem
[39] Cita en latin que significa: “cambiando lo hay que cambiar”.
[40] Discusión de ideas con relación a la Ley del Arrepentido. Interrogantes. Instituto de Derecho Procesal, Academia de Derecho y Cs. Sociales, Córdoba, 2018, p. 4, en www.acaderc.org.ar
[41] Da silva, Gabriel Gonzalo; Comentarios Al nuevo régimen legal del Arrepentido en los delitos de corrupción, Año VII- nro. 1, febrero 2017, pag. 24
[42] Ver Averto, Jose; Ibañez Sebastián: La Operatividad de la Extinción de la Acción Penal por Conciliación o Reparación Integral del Daño Análisis del Art. 59 inc. 6º del C.P. en www.pens amientop enal.com
[43] Oficina de las Naciones Unidas contra la droga y el delito; Prácticas óptimas y recomendaciones sobre los obstáculos jurídicos a las entregas vigiladas y operaciones encubiertas; 2009