El caso María Belén Rodríguez

Mariano F. Grondona con la colaboración de Arnaldo Cisilino, Pía Politi y Joaquín Abad

I. Introducción [arriba]  

La censura en Internet se puede lograr a través de los intermediarios. Si se los amenaza con sanciones por los contenidos que suben terceros a internet, terminarán por censurar la red, sin que haga falta ninguna intervención estatal directa.3 

La libertad de expresión en Internet depende por ello en gran medida del régimen de responsabilidad civil que exista para los intermediarios. Allí es donde se cruzan el derecho civil y el derecho constitucional. 

Esa conexión la percibió con toda claridad el Dr. Picasso en la primera parte de su voto en el caso María Belén Rodríguez c. Google,4 cuando decidió constitucionalizar el análisis de la responsabilidad civil de los buscadores de Internet. 

El caso es uno más de una larga lista de reclamos presentados por modelos publicitarias cuyos nombres fueron incluidos indebidamente en sitios eróticos o pornográficos. Su reclamo fue dirigido contra los buscadores de Internet, Google y Yahoo!, y no contra los responsables de los sitios en cuestión. 

De allí que se originó desde 2006 un debate riquísimo, fragmentado en decenas de tribunales civiles y federales, sobre los deberes y las responsabilidades que los tribunales podían adjudicar a los buscadores de Internet, por materiales ilícitos que no eran de su autoría. 

II. Evolución de la jurisprudencia [arriba]  

1. Medidas cautelares y astreintes 

En un comienzo, en casi todos los casos las actoras obtuvieron medidas cautelares amplias que ordenaron a los buscadores bloquear todo contenido ofensivo en Internet, aunque las interesadas no lo hubieran identificado en forma precisa. Estas órdenes amplias y conceptuales obligaban a los buscadores a identificar los materiales presentes y futuros que pudieran quedar comprendidos en la orden impartida. 

Buscar manualmente contenidos ilícitos, sin límite de tiempo, es material y económicamente inviable para los buscadores. De manera tal que la única forma de cumplir con las órdenes impartidas hubiera sido crear algún filtro automático que separara lo legal de lo ilegal. Esta tarea, como lo comprendemos más los abogados que los ingenieros, es imposible, pues no existen las instrucciones que a priori puedan separar un texto o una fotografía legal de lo ilegal, sin conocer las circunstancias, el contexto, y los sujetos. Y si ningún abogado es capaz de redactar esas instrucciones, no hay ingeniero que pueda diseñar un programa que las cumpla. 

Dadas estas imposibilidades, los buscadores no podían cumplir con las órdenes impartidas y mientras los tribunales no comprendieron su imposibilidad, los fueron castigando con astreintes diarias, que eran pequeñas por un día pero muy abultadas al correr de los meses. 

Primero en el fuero federal y posteriormente en alguna medida en el fuero civil, los tribunales comenzaron a reducir la amplitud de las medidas cautelares originales y a exigir que las actoras identifiquen el material a bloquear.5 

2. Sentencias de fondo sobre el factor de atribución aplicable a los buscadores 

En las sentencias de fondo de primera instancia, los tribunales fueron tomando decisiones dispares. Algunos fundados en la teoría del riesgo creado;6 otros en la responsabilidad subjetiva de los buscadores, condenaban7 o liberaban8 de responsabilidad a los buscadores por los materiales ilícitos de terceros, con hechos muy similares. 

Disperso en distintas causas, fue haciéndose visible, un debate profundo y amplio en el derecho civil sobre los factores de atribución aplicables a la actividad de los buscadores. 

a) El factor de atribución objetivo. El riesgo creado. 

En derecho civil, para hacer responsable por los daños y perjuicios a una persona son necesarios varios requisitos, entre los cuales está el de encontrar un factor de atribución. Este factor de atribución, en materia extracontractual, puede fundarse en el artículo 1109 del Código Civil, es decir en el dolo o culpa de quien causa un daño, o en el artículo 1113 de ese mismo código, por el riesgo o vicio de las cosas.9 

Algunos tribunales, en esta larga evolución, requirieron de un factor subjetivo para adjudicar responsabilidad a los buscadores.10 Pero en otros casos, extendieron el texto del artículo 1113 para considerar que la actividad de los buscadores era “riesgosa” y que ese riesgo creado por ellos era un factor de atribución objetivo, que no requería de la prueba de culpa o dolo de su parte en la generación del daño.11 Incluso hubo varias decisiones de segunda instancia que siguieron este criterio.12 

Esos tribunales introdujeron un factor de atribución de responsabilidad, por analogía o por extensión, del artículo 1113 del Código Civil.13 La tendencia doctrinaria que seguían recientemente maduró en el artículo 1757 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación que amplía el alcance del remozado artículo 1113. 

Esta teoría del riesgo creado atribuye a quienes realizan actividades de riesgo, responsabilidad por los daños que se generen sin que se necesite probar su culpa o dolo, salvo que existan eximentes, como el hecho de un tercero por quien no deben responder.14 

Lo que asombra de los fallos y de la doctrina que sostienen que la actividad de los intermediarios de Internet debe considerarse riesgosa, es que no permiten que las eximentes de este propio factor de atribución, lo priven de sus efectos. Por definición, todo contenido ilegal en Internet fue introducido por un tercero por quién los buscadores no deben responder (salvo que fuera un contenido propio). Y ese contenido ilegal debe provenir de la culpa o del dolo de esos terceros, por lo que aún en la redacción del artículo 1113, el dueño o guardián de la cosa se eximiría de responsabilidad. 

Pero para algunos jueces, la actividad de los buscadores no sólo es riesgosa o peligrosa, sino que además no es admisible que la acción de un tercero -el editor o quien aloja el contenido- los exima de responsabilidad, ni siquiera mediando dolo.15 

b) El factor subjetivo de atribución de responsabilidad 

El fallo “Da Cunha” fue el primero de segunda instancia que resolvió el debate del factor de atribución y se inclinó por exigir que se probara la culpa o el dolo de los buscadores, para adjudicarles responsabilidad por los contenidos ilícitos de terceros. Lo mismo ocurrió con el caso Lorenzo.16 

Quienes se enrolaron en la responsabilidad subjetiva, como los jueces del fallo “Da Cunha”, consideraron que ni Internet ni los buscadores son cosas o actividades “riesgosas” en sí mismas, sino y únicamente cuando terceros abusan de Internet para realizar actividades ilícitas. 

Razonaron que la prevención no se mejora cargando de responsabilidad a ciertos actores ajenos al daño. Más bien por el contrario, se generan incentivos en los usuarios y responsables de páginas de Internet para no tomar precauciones de edición, pues igualmente en la mayoría de los casos sólo responderán los buscadores.17 

Pero dentro de esta corriente, había también diversas variantes. En primer lugar en cuanto a la precisión de la “puesta en conocimiento” del contenido objetado. Algunos exigieron una notificación precisa, con la dirección exacta del material en cuestión.18 Mientras otros intentaban que a partir de una información menos exacta, sean los buscadores quienes terminen por identificar el contenido preciso.19 

Luego hubo divergencias también sobre la fuente de la notificación de ilegalidad. Si alcanza con que esta sea privada, a través de un reclamo,20 o debe ser siempre judicial. Y una posición intermedia, que sostenía que en casos de manifiesta ilegalidad, los buscadores deberían bloquear el contenido sin esperar la orden judicial.21 

c) La visión constitucional del tema 

Desde una perspectiva superadora, algunos autores y con particular agudeza el Dr. Sebastián Picasso en su voto en el fallo “Rodríguez María Belén” de la Sala A de la Cámara Nacional Civil,22 consideraron que el análisis de la problemática de la responsabilidad civil de los intermediarios de Internet -como otras materias sensibles- excede el ámbito del derecho civil, y debe juzgarse desde una perspectiva constitucional. 

Siguiendo a Lorenzetti, sostiene el fallo que se deben repensar los conflictos privados en términos de derechos fundamentales. De este modo, traza una analogía parcial entre la actividad de la prensa y los estándares constitucionales que conllevan a la limitación de la responsabilidad (Campillay, real malicia, etc.), y la actividad de los buscadores de Internet, a la que sin lugar a dudas se ubica como comprensiva del derecho constitucional de la libertad de expresión y acceso a la información. 

Por esta vía concluye que, de establecerse reglas de responsabilidad demasiado rigurosas en esta materia, se promovería la censura, en perjuicio de la libertad de expresión. 

3. El buscador por imágenes 

Los juicios contra los buscadores de Internet contenían otro reclamo basado en la supuesta utilización no autorizada de imágenes de las actoras, con sustento en el art. 31 de la Ley 11.723. 

Los buscadores como Google o Yahoo! ofrecen desde hace años servicios de búsqueda por imágenes. Al ingresar una palabra, se arrojan como resultado imágenes en miniatura o “thumbnails”, a los que se debe clickear para ingresar a cada sitio. Las imágenes operan así como enlaces informativos de los sitios web que las alojan, del mismo modo que las palabras. Este servicio es de gran utilidad práctica para ciertos tipos de búsquedas. 

La utilización de thumbnails fue declarada lícita por diferentes tribunales extranjeros, que en su mayoría recurrieron a la figura del “fair use” anglosajón, que permite la reproducción de material sujeto a derechos de autor sin el consentimiento del titular, cuando existe un fin superior que deba ser protegido, y la utilización es proporcional a dicho fin.23 

En el ámbito local y en particular en lo que se refiere a imágenes de personas, se enfrentaron dos posturas doctrinarias y jurisprudenciales. 

Por un lado, una parte de la doctrina y de la jurisprudencia entendió que la recopilación y posterior exhibición de imágenes -en cualquier formato- por los intermediarios de Internet, afecta el derecho personalísimo a la propia imagen. Explican en tal sentido que en el derecho argentino el consentimiento de la persona retratada para la exhibición de su imagen no admite excepciones.24 

Sin embargo, de prevalecer esta postura, se impediría el funcionamiento de servicios muy utilizados en la web, como las búsquedas a través de imágenes, que funcionan de forma automática y no pueden condicionarse a la obtención de consentimientos expresos. En realidad, de la forma en que funciona Internet es sabido que si se suben imágenes de una persona, estas terminarán indexadas y encontradas por los buscadores, de manera tal que, tal como sucede con los textos, su control no puede ponerse en cabeza de los buscadores sino de los proveedores de contenido.25 

Otra corriente, que finalmente triunfó en el fallo que analizamos, postula una interpretación dinámica de la Ley 11.723, trazando una analogía entre la actividad de los buscadores y las excepciones previstas en el art. 31 de la norma, léase reproducción de imágenes para referencia, con fines culturales, científicos o de interés general.26 

III. El fallo de la Corte Suprema [arriba]  

Con ese trasfondo, y con el debate así abierto, llegó la causa de María Belén Rodríguez a la Corte Suprema de Justicia de la Nación. El Tribunal percibió la trascendencia del caso y convocó a una audiencia pública, en la que también participaron varios amicus curiae.27 

La decisión de la Corte consta de dos votos, uno por la mayoría (Highton, Fayt, Zaffaroni) y otro por la minoría (Lorenzetti, Maqueda), en disidencia parcial. 

La Corte comienza su análisis recordando la importancia que el derecho a la libertad de expresión y a la libertad de información tiene en nuestro sistema constitucional y aborda luego el pedido de la actora de que el caso sea juzgado de acuerdo a las reglas de la responsabilidad objetiva.

La Suprema Corte razona que al analizar un tema de derecho común, como lo es el factor de atribución de responsabilidad civil, que tiene relación con derechos constitucionales, debe adoptarse la interpretación que mejor armonice ambos derechos. 

De allí, adelanta el Tribunal, que para proteger el derecho constitucional a la libertad de expresión y de información, la responsabilidad civil de los buscadores de internet no debe resultar de un factor de atribución objetivo sino y únicamente de un factor subjetivo. Esta misma es la tendencia en el derecho comparado, tal cual la recoge la Corte. 

Al descartar la responsabilidad objetiva, el Tribunal evita a los buscadores el deber de monitorear preventivamente los contenidos de Internet. De lo contrario, se afectaría la actividad de los buscadores, como la conocemos hoy, y tal cual está protegida en Europa, en los Estados Unidos, en Brasil o en Chile, citando algunos ejemplos comparativos. Dice el Tribunal que: 

“La libertad de expresión sería mellada de admitirse una responsabilidad objetiva que - por definición- prescinde de toda idea de culpa y, consiguientemente, de juicio de reproche a aquel a quien se endilga responsabilidad”. 

Por otra parte, llega a la misma conclusión luego de un análisis del derecho común puro, prescindiendo de su armonización constitucional. El Tribunal descarta que desde el punto de vista civil la actividad de los buscadores sea riesgosa, para dar lugar a la aplicación de una responsabilidad objetiva. En palabras de la Corte, “la pretensión de aplicar responsabilidad objetiva en este tema, es de una llamativa insustancialidad. Si a la vera de un camino se desarrolla una actividad ilícita -que, por hipótesis, debe ser condenada- no por eso puede sancionarse al responsable de la ruta que permite acceder al lugar, con el peregrino argumento de que hizo más fácil la llegada a aquél.” 

El Máximo Tribunal dispone entonces que para que los buscadores de internet puedan ser responsables de manera subjetiva, deben tener antes efectivo conocimiento del ilícito. Recién entonces podrá juzgarse si su accionar ha sido diligente o no. 

Para que se considere que un buscador ha tomado efectivo conocimiento de un ilícito, en principio la notificación debe provenir de autoridad judicial, salvo en los casos cuya ilicitud civil o penal resulte palmaria, en los que bastará con una notificación privada. 

En la cuestión de las imágenes, la mayoría de la Corte considera que las miniaturas o thumbnails operan como enlaces, debiendo aplicárseles el mismo esquema de responsabilidad que a los textos. Esta interpretación funcional del uso de las imágenes, que es la más fiel a la realidad del servicio, tiene el privilegio de ser la más clara y contundente que hemos encontrado en la jurisprudencia y legislación internacional. 

Dice la Corte que “no corresponde aplicar al “buscador de imágenes” y al de “textos” normas distintas. Ambas “enlazan” a contenidos que no han creado 

El Tribunal concluye entonces que no existe violación al artículo 31 de la Ley 11723 por parte de los buscadores en los servicios de búsqueda por imágenes, pues esas imágenes de referencia solamente sirven para encontrar a las originales, que podrán o no estar en violación de esa norma. Dice el Tribunal: 

“...la conducta que llevan a cabo los buscadores no es susceptible de ser encuadrada en la norma citada, pues consiste en una simple recopilación automática de vistas en miniatura que solo tiene por finalidad permitir a los usuarios acceder a las páginas de Internet que contienen las páginas originales”. 

IV. Comentarios finales [arriba]  

En el derecho comparado, en forma prácticamente unánime, la legislación se inclinó por impedir que se atribuya responsabilidad objetiva a los intermediarios de Internet por los contenidos ilícitos de terceros.28 

Notas [arriba] 

1 CSJN, 28-10-2014, Rodríguez, María Belén c/ Google Inc. s/ daños y perjuicios, disponible en: abrir link; Dictamen de la Procuración General disponible en: abrir link y abrir link; en idéntico sentido, ver: CSJN, 30-12-2014, Lorenzo, Bárbara c/ Google; y Da Cunha, Virginia c/ Yahoo! y otro, disponibles en: abrir link y abrir link 
2 Los autores fueron abogados de Google Inc en la causa de María Belén Rodríguez. 
3 Ver: abrir link. Juzgado Federal N° 2 de La Plata, Secretaría N° 5, 15-04-2011, Arias, Luis Federico c/Yahoo Argentina s/Habeas Data, Expte. N° 107.798/2009. 
4 Cámara Nacional Civil, Sala A, 13-05-2013; disponible en: abrir link
5 Cámara Nacional Civil y Comercial Federal, Sala I, 31-08-2010, Slapka Butler, Pía c/ Yahoo de Argentina SRL y otro s/ Medidas cautelares, Expte. N°6103/06; Sala II, 30-11-2010,Nara, Wanda Solange c/ Yahoo de Argentina SRL y otro s/ medidas cautelares, Expte. N° 8952/09; Sala III, 14-04-2011, García Cornejo, Mariquena Rosario c/ Google Inc. s/ medidas cautelares, Expte. N° 8805/09; Cámara Nacional Civil, Sala A, 20-12-2011, Pérez Redrado, Hernán Martín c/ Google Inc. s/ medidas precautorias, Expte. Nº 58.339/11; Sala B, 22-11-2011, Itovich Riderelli, Javier Edgardo c/ Google Inc. y otro s/ medidas precautorias, Expte. Nº 53.914/11; Juzgado Civil Nº 18, 16-12-2010, Buzzallino, Alejandro Martín c/ Google Inc. s/ medidas cautelares, Expte. Nº 79.955/10; Juzgado Civil N° 54, 8-04-2011, Simeone, Diego Pablo c/ Google Inc. SRL s/ medidas cautelares, Expediente N° 19238/11; entre muchos otros.
6 Juzgado Civil N° 91, 17-08-2012, Lorenzo, Bárbara c/ Google Inc.; Juzgado Civil N° 33, 21-04-2013, López, María Dolores c/ Yahoo de Argentina y otro; Juzgado Civil N° 47, 18-03-2014, Di Nucci, Luis Ángel c/ Google Inc., entre otros. 
7 Juzgado Civil y Comercial Federal N° 6, 22-05-2014, De Bellis, Marcelo Adrián c/ Yahoo de Argentina y otro, entre otras. 
8 Juzgado Civil y Comercial Federal N° 10, 3-07-2012, Albertario, Claudia Patricia c/ Yahoo de Argentina SRL y otro, Juzgado Civil N° 30, 2-10-2013, Mura, Daniel c/ Google Inc.; Juzgado Civil N° 61, 25-10-2013, Vinelli, Alejandro Jorge c/ Google Inc.; entre otros. 
9 En el Nuevo Código Civil y Comercial Unificado desaparece la distinción entre responsabilidad contractual y extracontractual. La culpa permanece como factor de atribución (arts. 1721 y siguientes) así como el riesgo, ya sea de las cosas como de las actividades (art. 1757). 
10 Ver fallos citados en las notas 5, 6 y 14. 
11 Ver fallos citados en las notas 4 y 10. 
12 Cámara Nacional Civil, Sala J, 31-08-2012, Krum, Andrea Paola c/ Yahoo de Argentina y otro; Sala L, 11- 11-2013, Solaro Maxwell, María Soledad c/ Yahoo de Argentina y otro. 
13 Ver comentario del Dr. Ramón D. Pizarro al artículo 1113 en el Código Civil comentado, con dirección de Alberto Bueres y Coordinación de Elena I. Highton (Ed Hammurabi, nov. 1999). 
14 Ver art 1731 del nuevo Código Civil y Comercial. 
15 Ver fallos citados en la nota 9. 
16 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala D, 10-08-2010, Da Cunha, Virginia c/Yahoo de Argentina y otro; Sala A, 19-06-2013, Rodríguez, María Belén c/Google Inc. y otro; Sala I, 1-07-13, Lorenzo, Bárbara c/Google Inc. 
17 Juzgado Civil N° 1, 25-03-2014, Gimbutas, Carolina Valeria c/Google Inc. s/daños y perjuicios (Expte. N° 40.500/2009). 
18 En Rodríguez María Belén (consid. 30° y 33°) la CSJN expresó que quien pretende la desindexación de un determinado contenido de un motor de búsqueda debe identificar dicha información “en forma precisa”. Ver asimismo: Cámara Civil, Sala I, 1-07-13, Lorenzo, Bárbara c/ Google Inc.”, que requiere que la interesada indique “el sitio o página del caso, no sólo para facilitar y/o agilizar el logro del objetivo pretendido sino por el hecho de que siendo el interés la medida de la acciones ella será quien señale el ilícito cuando éste se evidencie y pida el cese. de sus efectos”; Cámara Civil y Comercial Federal, 13-05-2015, “Sagues, Guillermo Ernesto y otro c/ Google Inc. y otro s/ Daños y Perjuicios”, que justificó el requisito en consideración del “medio altamente dinámico debido a los nuevos sitios que en forma permanente son incorporados”. 
19 Cámara Nacional Civil, Sala A, 24-02-2010, Deisernia, Ricardo c/ Yahoo de Argentina SRL y otro s/ Medidas Precautorias; Sala H, 28-08-2013, Arias, María Ana Gabriela c/ Yahoo de Argentina SRL y otro s/Amparo. Incluso en decisiones judiciales posteriores al fallo Rodríguez María Belén de la CSJN, algunos tribunales inferiores continúan emitiendo decisiones cautelares donde el contenido a ser removido se identifica a partir de ciertas palabras, o nombres de dominio a modo de “ejemplo”. El lo traslada a los buscadores la carga de monitorear e identificar el contenido lesivo para el presunto damnificado. Ver: Juzgado Civil N° 80, 17-03-2015, Mozzoni, Marina c/ Google Inc. s/ Medidas cautelares; Juzgado Civil N°62, 24-04-2015, Cescato, María Soledad c/ Google Inc. y otro s/ Medidas precautorias; Juzgado Civil N° 90,1-04-2015, Preto, Ayelén Pamela c/ Google Inc. y otro s/ Medidas cautelares, entre otros. 
20 Cámara Nacional Civil, Sala H, 5-12-2012, Bluvol, Esteban Carlos c/ Google Inc. y otro s/ Daños y Perjuicios, sólo requiere notificación fehaciente por parte del interesado como requisito para bloquear cualquier contenido supuestamente dañoso; Sala I, 1/07/2013, Lorenzo, Bárbara c/ Google Inc. s/ Daños y Perjuicios. 
21 Ver considerandos 18° y 19° del voto mayoritario en Rodríguez María Belén, donde se fijan una serie de supuestos de “manifiesta ilicitud” que justifican la remoción extrajudicial; en los restantes casos se requiere orden de una autoridad competente. En el mismo sentido ver: Tomeo, Fernando, Responsabilidad civil de buscadores de Internet, LL 2010-E, 10: “Si el Buscador fue notificado extrajudicialmente de la existencia del contenido ilegal y se le reclamó su bloqueo, debe proceder a dejar sin efecto el vínculo o bloquear el contenido si el mismo ha sido correctamente individualizado (en el sitio web correspondiente, en forma precisa y no genérica) y resulta ostensible y manifiestamente ilegal”. 
22 Cámara Nacional Civil, Sala A, 13-05-2013; disponible en: http://scw.pjn.gov.ar/scw/viewer.seam?id=%2BPY9%2FrBinn9k0Ka1XWUg3X9JWIUJj91PHNx5R%2B1Z B4E%3D&tipoDoc=despacho&cid=539592 
23 Ver: Kelly v. Arriba Soft Corporation, 280 F.3d 934 (9th Cir. 2002); Perfect 10, Inc. v. Google, Inc., 416. F.Supp.2d 828 (C.D. Cal. 2006).
24 Ver casos “Krum” (Cámara Civil, Sala J) y “Rodríguez María Belén” (Sala A), ya citados. 
25 Sobre este punto, se destaca el célebre caso “Bernhard vs. Google Inc.” del 19/10/2011, en el que la Corte de Alemania resolvió que la publicación de imágenes en un sitio web de Internet y sin ningún procedimiento técnico que las proteja, lleva implícito el consentimiento a que éstas sean rastreadas por motores de búsqueda. 
26 Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala I, 6-09-2012, Prete, Priscila c/Yahoo de Argentina SRL s/Daños y Perjuicios”, Expte. N° 9847/2007; Sala II, 3-06-2009, Servini de Cubría, María Romilda c/Yahoo de Argentina y otro s/Medidas Cautelares. 
27 Las audiencias públicas, celebradas el 21 y 29 de mayo de 2014, se encuentran disponibles en: https://www.youtube.com/watch?v=Bxlikawvc-I y https://www.youtube.com/watch?v=B8xAnrujoI8.
28 Communicactions Decency Act de EE.UU. (47 U.S.C., Section 230, 1996); Directiva 2000/31/CE de Europa; Ley 20.435, art. 85 (Chile, 2010); Marco Civil de Internet (Brasil, 2014), entre otros.