Algunas reflexiones en torno a las prohibiciones probatorias y sus efectos en el Proceso Penal

Por Ramiro Mariño [1]
Dolores Gallo [2]

No hay originalidad alguna en cuanto a que el hecho -presuntamente- punible, con todos sus elementos, puede ser probado por cualquier medio. Sin embargo, las garantías constitucionales operan como límites a ese principio de libertad probatoria, pues el Estado, que ejerce el poder punitivo, por razones éticas, no puede aprovecharse de aquello que fue obtenido en forma ilegítima, soslayando las reglas que él impuso, aun cuando se investigue la comisión de un delito.

Así, “el principio de libertad probatoria ha sido caracterizado diciendo que en el proceso penal todo puede ser probado y por cualquier medio de prueba. Esto no significa que se haga prueba de cualquier modo -ya que hay que respetar las regulaciones procesales de los medios de prueba-, ni mucho menos a cualquier precio, pues el orden jurídico impone limitaciones derivadas del respeto de la dignidad humana u otros intereses. Su vigencia se justifica en cuanto se lo relaciona con la necesidad de alcanzar la verdad sobre los extremos de la imputación delictiva, extendiéndose, tanto al objeto, como a los medios de prueba”.[3]

Enseña Maier, que el procedimiento penal es, en gran medida, un método regulado jurídicamente de investigación histórica, ya que uno de sus fines consiste en averiguar la verdad acerca de la hipótesis que constituye el objeto del procedimiento.[4]

Así, su objetivo es la búsqueda de la verdad real, pero ese conocimiento resulta limitado y condicionado por sus propias reglas procesales, lo que en definitiva, termina por relativizar aquella finalidad.

Es que si no se tienen reparos para obtener evidencia, si los agentes estatales se convencen de la posibilidad de ejecutar actos criminales, derribando puertas de una casa por la noche, consiguiendo que un acusado admita ciertos hechos en ausencia de su abogado, extrayendo confesiones engañando, disimulando o empleando violencia, más allá de que estas puedan ser admitidas en nombre de “la verdad”, ¿qué es lo que diferencia a un Estado de un Estado opresor? Las prácticas ilegales de la policía o cualquier agente estatal constituyen potenciales ataques sobre los derechos de todos los ciudadanos, porque cada uno de nosotros está únicamente protegido, en la medida en que los demás lo están.[5]

Por eso, es “inadmisible borrar el límite que separa al que actúa bajo la ley del que la viola, si se repara en la función ejemplar que tienen para la comunidad los actos estatales”.[6]

De ahí, que aunque se reconozca la diversidad de medios probatorios, existen, como se dijo, prohibiciones que tienden a limitar la intromisión indebida del Estado.

En ese contexto, se han suscitado distintos debates doctrinarios en torno a su clasificación que aún hoy no logran saldarse enteramente. A nuestro juicio, la nota distintiva que podría dar lugar a una correcta categorización va a estar dada por el tipo de perjuicio que ocasiona, porque este nunca puede faltar para que un acto viciado sea declarado nulo.

Al respecto, es unánime la doctrina, al sostener que la base de toda declaración de invalidez es la demostración de un interés jurídico concreto, pues si su reconocimiento como acto inválido careciera de virtualidad procesalmente beneficiante, se transformaría en una declaración teórica e implicativa, solamente, de un dispendio de actividad jurisdiccional.[7]

Nuestro más alto Tribunal se expidió de idéntica manera, en reiteradas ocasiones: “En materia de nulidades procesales, prima un criterio de interpretación restrictiva y solo cabe anular las actuaciones cuando el vicio afecte un derecho o interés legítimo y causa un perjuicio irreparable, sin admitirlas cuando no existe una finalidad práctica, que es razón ineludible de su procedencia. En efecto, las nulidades por vicios formales carecen de existencia autónoma, dado el carácter accesorio e instrumental del derecho procesal; exige, como presupuesto esencial, que el acto impugnado tenga trascendencia sobre las garantías de la defensa en juicio o se traduzca en la restricción de algún otro derecho. De otro modo, la sanción de nulidad aparecería respondiendo a un formalismo vacío, en desmedro de la idea de justicia y de la pronta solución de las causas, en lo que también está interesado el orden público”.[8]

Además, establecer esta diferencia en relación con el tipo de lesión que provoca es esencial porque la extensión del perjuicio también conduce a soluciones disímiles.

Al respecto, Fabricio Guariglia, en su tesis doctoral, postula que las prohibiciones de valoración probatoria abarcan dos grupos de casos de características marcadamente distintas, a las que denomina prohibiciones de valoración dependientes, es decir, las que están intrínsecamente vinculadas a una actividad estatal irregular o ilícita en el contexto de la adquisición de la prueba, y las independientes que se refieren a casos de incorporación regular de medios de prueba, que resultan excluidos del ámbito valorable, debido a la existencia de intereses superiores que se verían lesionados.[9]

Entonces, siguiendo esa línea y más allá de la denominación que reciban, la prueba puede resultar ilícita por la forma en la que fue obtenida o bien siendo lícita, no es posible valorarla como elemento de cargo por decisión del legislador.

Así, en las primeras, su vicio se relaciona directamente con la afectación a alguna garantía constitucional. Tal sería el caso de los allanamientos ilegales o, por ejemplo, las confesiones obtenidas de manera coercitiva, donde su vinculación con la ilegalidad es inmediata y, por lo tanto, la invalidez tiene carácter absoluto. Ello se traduce, lisa y llanamente, en su exclusión del proceso, dado que transgreden los derechos más fundamentales de las personas, circunstancia que impide cualquier tipo de subsanación ulterior.

La Corte Suprema de Justicia ponderó inadmisible que el Estado se beneficie con medios probatorios violatorios de garantías constitucionales del imputado, para facilitar la investigación de un delito, debiendo excluirse ese acto y sus consecuencias.[10]

Además, por los valores que están en juego, deben ser declaradas de oficio ya que: “...la primera y más elemental de las funciones que incumben a los jueces es la de proteger las garantías constitucionales, declarando la invalidez de los actos del Estado que pretendan vulnerarlas”.[11]

Incluso, sus efectos no se detienen allí. Se ha reconocido legitimación a un tercero para invocar, en su favor, la vulneración de una garantía judicial de otro. Al respecto, se entendió que este tipo de acontecimientos: “aunque en apariencia habrían ocurrido fuera del ámbito de protección de sus derechos, resultan indisolublemente relacionados con su situación, a punto tal que la condena es fruto de todos los antecedentes del sumario”.[12]

De otro lado, se encuentran las pruebas, cuya incorporación se produce por un medio regular, pero su valoración es excluida, debido a que colisiona con un interés superior que el Estado pretende preservar. La sanción prevista para este tipo de vicios no puede, sino interpretarse como una nulidad de carácter relativo por tres razones.

Primero, porque se establece en exclusivo, interés del afectado, de lo que se colige que, a diferencia del supuesto anterior, sus efectos no son extensibles a terceros y aquel resulta el único autorizado a plantearla.

Además, porque debe verificarse en cada caso, la posibilidad concreta de afectación a ese interés que se procura tutelar. Dicho de otro modo, no tendría sentido este tipo de prohibiciones en supuestos donde, por ejemplo, el vínculo familiar ya aparece deteriorado o disuelto por otras causas, pues sería un absurdo proteger lo que ya no existe.

Por último, porque pueden resultar subsanadas, en la medida en que no sean tenidas en cuenta como elementos de cargo, ya que aun cuando para estos casos, la ley contempla expresamente su nulidad (como rezan los arts. 242, 244 del Código Procesal Penal), su carácter relativo conlleva a que el cuestionamiento no transite por su validez, sino por su capacidad o eficacia probatoria. Es decir, sobre ellas, no puede construirse la imputación ni tampoco utilizarse como pruebas complementarias de cargo.

Con esto, lo que se quiere representar es que la invalidez, eventualmente, debe reconducirse a la decisión que, en su fundamentación, se vale de aquella. Más aún, cuando respecto de terceros puede ser valorada, pues su obtención se produjo de manera legítima.

Así, al analizar el alcance de la prohibición del art. 242 del Código Procesal Penal de la Nación, se entendió que el exmarido, divorciado o no, no se encuentra comprendido dentro de ese ámbito de protección: “pues al decidir Muñoz testimoniar y reconocer además que estaba separada de Vandenbroele, la familia pretendidamente protegida ya perdió los lazos parentales que la unía [véase en este sentido, Clariá Olmedo. El art. 10 de la Constitución de Córdoba y el Código Procesal Penal (sesión del Instituto de Derecho Procesal Penal del 21 de mayo de 1963), págs. 89 y ss.]. Sin embargo, aun tomando ampliamente el alcance de la prohibición, con el acto procesal producido la ponderación de su contenido debe desplazarse a la capacidad probatoria, o a su eficacia, y no a su validez, dado que aunque carezca de efectos parciales respecto de aquellas personas alcanzadas por la prohibición, no abarca a terceros que hayan sido objeto del testimonio. En todo caso, en lo que respecta a su exmarido, el planteo debe ser resuelto en la etapa de valoración del cuadro probatorio. Ver en tal sentido, Derecho Procesal Penal, III. Parte General, Actos Procesales, Julio B. Maier, Editoriales del Puerto, pág. 134. De ahí, que más allá del acto de la declaración en sí, lo que genera perjuicio a la parte es la utilización de ese testimonio como prueba de cargo en su contra. Ello, sin perjuicio de que los pasajes del relato que se refieren a otras personas no se ven afectadas por la prohibición señalada, ya que aquella solo es oponible ante los parientes en el grado señalado”.[13]

Algo similar se presenta en el supuesto del secreto profesional, contemplado como deber de abstención en el art. 244 del ordenamiento ritual, pues sin duda, la nulidad que prescribe es de carácter relativo. Basta repasar que opera solo en favor del titular del secreto, que es el único habilitado a relevar al confidente de esa condición. Y si bien esa transgresión está tipificada en nuestro Código Penal, lo que en una primera lectura, podría determinar la invalidez de los actos consecuentes, el carácter privado de la acción muestra que solo juega en favor del interesado.[14]

En definitiva, esta clasificación sobre la prueba resulta indispensable para determinar si corresponde su exclusión “de una vez y para siempre”[15] del proceso y, consecuentemente, es necesario encontrar un curso causal independiente, o si, por el contrario, el defecto solo tiene incidencia en su capacidad probatoria -más no en su validez- y, por lo tanto, es pasible de subsanación ulterior -como ocurre al prescindir de su valoración en el segundo grupo mencionado-. De ahí, que no se advierte correcta la sanción prevista en el código para estas situaciones que protegen un interés particular, pues de aplicarla, no podría ser utilizada en contra de terceros no alcanzados por la tutela.

Notas

[1]Abogado (UBA). Cursó las Especializaciones en Derecho Penal (UBA) y (USAL). Integrante del departamento de Derecho Penal (UMSA). Actualmente, se desempeña como Secretario de Cámara de la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional.
[2]Abogada (UMSA), Especialista en Derecho Penal (UTDT). Profesora adjunta de Derecho Penal, parte especial (UMSA) e integrante del Departamento de Derecho Penal (UMSA). Actualmente, se desempeña como Secretaria Letrada de la Sala Sexta de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional.
[3] Cafferata Nores, José, Hairabedián, Maximiliano, La Prueba en el Proceso Penal, Lexis Nexis, Buenos Aires, 6º Ed., págs. 40 y ss.
[4] Maier, Julio B. J. Derecho Procesal Penal, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2004, T. I, pág. 847.
[5] Oakes, James L. “The proper role of the federal courts in enforeing the Bill of Rights”, New York University, “Law Review”, vol. 54, noviembre 1979, Nº 5, pág. 294, citado en CNCCF, Sala I, “Monticelli de Prozillo”, rto. 10/08/1984.
[6] Voto disidente del Justice Brandels en la causa “Olmstead v. United States” (277 US, 438, 1928), recogido luego, por el Justice Clark en “Mapp V. Ohio”, citados en el mencionado fallo “Moticelli de Prozzillo.
[7] Navarro-Daray, Código Procesal Penal de la Nación. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Hammurabi, Buenos Aires, 2006, 2ª ed. T. 1, págs. 442 y ss.
[8] CSJN, Bianchi, Guillermo Oscar s/defraudación XXXYV, rto. 27/6/2002.
[9] Guariglia, Fabricio, Concepto, fin y alcance de las prohibiciones de valoración probatoria en el procedimiento penal. Una propuesta de fundamentación, Colección tesis doctoral Nº 3, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2005, pág. 35.
[10] Fallos: 303:1938 “Montenegro”; 306:1752 “Fiorentino”; 317:1985 “Daray” y P.1666. XLI. “Peralta Cano” del 03/05/2007, entre otros.
[11]F: 251:86, 246, citado por Washington Avalos, Raúl, Derecho Procesal Penal, Tomo I, Ed. Jurídicas Cuyo, págs. 311/312.
[12] CSJN Fallos 308:733, “Rayford” de 13/5/1986.
[13] Causa Nº 1302/12, “Vanderbroele, Alejandro P.”, incidente de nulidad, rta. 12/6/12.
[14] Navarro-Daray, ob. cit. pág. 651.
[15]CSJN Fallos: 308:733 “Rayford”.