Quien se asoma al campo del Derecho Procesal Penal, no lo hace como quien llega a otros ámbitos del derecho, como lo puede ser la rama Civil, Laboral, de los cuales se tiene una idea más o menos lejana. El licenciado José Elías Romero Apis, Presidente del Comité Ejecutivo de la Federación Nacional de Abogados al Servicio de México, hace referencia a Beccaria como el impulsor del proceso penal y siguiendo la idea que plasmamos al comienzo, él dice, que el proceso penal con ciertas intenciones más o menos civilizadas es muy nuevo, y aun los humanos no tenemos intenciones de dejar de ser salvajes. Es por eso, que haciendo referencia a grandes doctrinarios del derecho penal y el derecho procesal penal, argentinos y extranjeros llevaremos a cabo este trabajo. El mismo será realizado mediante una amplia investigación en la cual haremos referencia al derecho procesal penal argentino, y sus distintos puntos de vista en diversas provincias del país, y lo compararemos con el derecho comparado de diversos países, que son de gran relevancia para nuestra materia.
Con este trabajo, esperamos dejar claros los conceptos a tratar y asimismo fomentar el estudio de las Garantías Constitucionales y los Derechos Humanos que se tornan relevantes en esta materia, siendo un tema de estudio constante. Como verán a continuación, este trabajo no solo abarcara los temas principales que son “El derecho a estar presente en juicio, presentar prueba, e interrogar testigos y peritos”, sino que hará una amplia referencia de Tratados,
Declaraciones y Pactos que son conjuntamente con la Constitución Nacional Argentina las bases de nuestro derecho local.
2. Derecho Procesal Penal y su fundamento constitucional [arriba]
La época actual, desde el siglo XVIII, corresponde a una forma social moderna, en la cual se procura definir el orden comunitario a través de compromisos políticos, con participación de quienes deben observarlo, y resguardar formalmente el poder transferido para realizar un orden establecido, que es la reforma de la inquisición. Esta etapa reconoce las ventajas de la organización estatal para la vida del hombre en sociedad, al establecer este orden comunitario, antes nombrado, entre las relaciones de los individuos.
Esta forma social, representa un programa racional de limitaciones, para que el poder penal no se convierta en instrumento del sometimiento político, que aparece cuando se expresa la sentencia que nos coloca a todos en posición de igualdad frente a la ley (art. 16 CN) y nos permite a todos ejercer nuestra influencia para formar la voluntad de la ley, cuando mas no sea a través de nuestros representantes. De aquí, en adelante, con la creación del Estado de Derecho, se declaran una serie de derechos y garantías que intentan proteger a los individuos, miembros de una comunidad determinada, contra la utilización arbitraria del poder penal del Estados. Esto, es la conformación de una base política de orientación para la regulación del Derecho penal de un Estado.
Los constitucionalistas, con alguna razón, han distinguido, semánticamente, entre declaraciones, derechos y garantías[1], cuyo contenido conforma la primera parte de nuestra Constitución Nacional. Dicho de manera general, las declaraciones encierran la presentación política del tipo de organización estatal que elegimos, hacia adentro (ciudadanos del país) y hacia afuera (otros estados extranjeros). Los derechos importan un reconocimiento de los atributos esenciales que poseen las personas integrantes de la comunidad nacional, las garantías representan las seguridades que se otorga para impedir que el goce efectivo de esos derechos sea reprimido por el ejercicio del poder estatal, ya sea para limitarlo o para repelerlo.
Es así que podemos decir, que los derechos fundamentales se poseen frente a todos, y deben abstenerse de lesionarlos, mientras que las garantías adquieren una significación solo frente al Estado, como limitación de su poder o como remedio para el uso arbitrario del poder. Por ende, desde este punto de vista, la ley procesal penal es ley reglamentaria de los principios, derechos y garantías de reconocidos por la Constitución Nacional y, no puede alterarlos (art. 28 CN).
Esos principios se traducen en valores que alcanzan la cúspide de nuestro orden jurídico, cuyo centro es el individuo que se coloca bajo la vigencia del orden jurídico nacional, y que, por tanto, aparecen como superiores en rango de la misma potestad penal del Estado. En lo que respecta al Derecho Procesal Penal, siguiendo cierta tradición, aunque quizás arbitrariamente, por cuanto todos esos principios se encuentran unidos entre sí. Para una mejor comprensión del tema, haremos referencia a un principio relativo al procedimiento, regularmente designado como garantía del imputado, es el denominado Juicio Previo (nulla poena sine iuditio), principio que está estrechamente vinculado con la necesidad de tratar como inocente al imputado durante ese juicio, a la otorgación plena de libertad de defensa, la prohibición de la persecución penal múltiple, inviolabilidad del domicilio y epistolar, y por supuesto al desarrollo de las formas de enjuiciamiento (publicidad y oralidad).
2.1 Juicio Previo. (Nulla poena sine Iudittio).
El art. 18 de la nuestra Constitución Nacional comienza “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”. Esta exigencia de un juicio previo, impone la necesidad de la existencia de una sentencia judicial de condena firme para poder aplicar una pena a alguien. Por ende, juicio y sentencia son aquí sinónimos, en cuanto la sentencia de condena es el juicio del tribunal que, declarando la culpabilidad del imputado, determina la aplicación de la pena. Esto emerge de la misma Constitución, como ya hicimos referencia anteriormente, cuando exige que este juicio este “fundado en ley anterior al hecho del proceso”.
Sabemos que el juicio fundante de la decisión de aplicar una pena a alguien es tarea que le corresponde al Poder Judicial dentro del esquema de división de los poderes soberanos de un Estado, según el sistema republicano de gobierno. Esto quiere decir, que el presidente de la Republica no puede – ni tampoco ninguna autoridad administrativa que de él dependa – condenar por si ni aplicar penas, ni ejercer funciones judiciales, conocer las causas pendientes o restablecer las ya fenecidas (art.95 CN). Tampoco el Poder Legislativo está facultado para llevar a cabo esa tarea, ni es válido el juicio que pueda emitir sobre una condena y la aplicación a alguien de una pena, lo que no solo emerge de la enumeración de las facultades que le son concedidas (art. 67 CN), que no contienen esta autorización, sino también, genéricamente, del sistema republicano de gobierno.
Existe en nuestra doctrina jurídica y en nuestra jurisprudencia la tendencia definida a afirmar categóricamente que la sentencia penal debe ser fundada para ser válida y, más aun, que ello deriva de la interpretación sistemática del texto de la Constitución Nacional, en especial de la garantía del juicio previo fundado en ley anterior al hecho imputado o de la que dispone la inviolabilidad de la defensa del imputado, y como exigencia de la forma republicana de gobierno[2]. En este sentido, se entiende por fundar la sentencia, o por motivarla, como también se enuncia esa exigencia para su validez, no tan solo la expresión de las premisas del juicio, las circunstancias del hecho verificadas y las reglas jurídicas aplicables, como alguna vez se ha entendido en sentido muy estricto, sino, también, la exposición de las razones de hecho y de Derecho que justifican la decisión, esto es, la exteriorización del por qué las conclusiones de hecho y Derecho que el tribunal afirma para arribar a la solución del caso, “se reconoce fundada una sentencia, cuando menciona los elementos de prueba a través de los cuales arriba racionalmente a una determinada conclusión fáctica”.[3]
Para concluir con este punto, debemos saber que, la sentencia penal pronunciada por el órgano judicial competente es hoy el único fundamento que admite la aplicación de una pena. Esto es así, desde que la sociedad moderna prohibió la justicia de propia mano y erigió al Estado en depositario y monopolizador del poder penal, constituyendo a la pena como un instituto público, solo pudiendo ser impuesta por un órgano oficial determinado por ley.
3. Derechos Humanos y su relevancia en el Derecho Procesal Penal [arriba]
La teoría del delito determina cuando se configuran los elementos necesarios para la existencia de un hecho punible, por ende, es imprescindible que la persona que se dice que lo ha cometido sea sometida a un proceso penal, a efectos de determinar su responsabilidad, ya que es necesario establecer una forma de dilucidar los hechos y el conflicto entre dos posiciones, la de quien realiza una actividad de acusación, y la del acusado, quien realiza una actividad de defensa.
Entonces, podríamos decir que el proceso penal es un filtro, o una especie de filtro, más de la persecución penal, ya que sin éste no puede en ningún caso someterse a la persona a sufrir pena alguna; teniendo gran relevancia los Derechos Humanos, que reclaman el respeto de un marco mínimo de derechos y garantías procesales, que se reúnen en lo que se conoce como debido procesal penal.
Es tal la relevancia de los derechos Humanos en este ámbito que, sería imposible que existiese un procese penal que no los respetase, pues de ser así, estaríamos frente a un juzgamientos sin validez alguna que puede acarrear incluso su nulidad absoluta así como también la responsabilidad derivada de la violación de los mismos. Es decir, que cuando tratamos el tema de los Derechos Humanos, estamos hablando de verdaderas exigencias inseparables de la dignidad del ser humano, sin las cuales habría solo arbitrariedad y podría condenársele sin existir una mínima justificación para ello, redundando así en un castigo injusto.
En este sentido, es importante observar que el respeto por los Derechos Humanos tiene estrecha vinculación con los denominados sistemas procesales que puede adoptar el ordenamiento jurídico, pues, como bien sabemos, tradicionalmente distinguimos entre un sistema Inquisitivo y otro Acusatorio, caracterizándose al primero, no estrictamente así, pero predominantemente escrito y secreto, sin participación ciudadana y promotor de una culpabilidad; mientras que el sistema Acusatorio suele destacarse porque en el predomina la oralidad, es público y abierto, existe participación ciudadana y rige la presunción de inocencia. [4] Por esta caracterización de ambos sistemas, que por supuesto no es del todo exacta, se entiende que si se pretende la defensa de un proceso penal respetuoso de los Derechos Humanos, absolutamente necesaria, entonces es imperativo acoger un sistema acusatorio. Por ejemplo, en Venezuela, el código Orgánico Procesal Penal ha instaurado dicho sistema, derogando el código de Enjuiciamiento Criminal vigente hasta 1999 y que era representativo del sistema inquisitivo. En Argentina, en cambio, el código Procesal Penal de la Nación adopto un sistema mixto, el cual consta de dos etapas; la instrucción y el juicio. La primera como bien sabemos es escrita, y la otra, es oral y se desarrolla frente a un tribunal, el cual dictara sentencia.
Del sistema acusatorio instaurado debe destacarse uno de los Derechos Humanos de mayor importancia en el proceso penal, y que forma parte del debido proceso, como lo es la presunción de inocencia, la cual se encuentra prevista en el art. 11.1 de la Declaración Universal, cuyo texto expresa que “Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientas no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías de su defensa”.[5]
La salvaguarda de los Derechos Humanos que tienen todas las personas a que se presuma su inocencia es vital en lo que se refiere a la intervención penal del Estado, ya que en virtud de ésta se tiene que tratar a la persona como inocente hasta tanto no se demuestre lo contrario, lo que además revela de la carga de la prueba al acusado, quien no tiene que probar su inocencia, sino que es el Estado el que tiene que probar su culpabilidad. Asimismo, la presunción de inocencia es la base que sustenta la afirmación de la libertad de la persona acusada, por lo cual esta debe ser juzgada en libertad, con lo que se evitan las penas anticipadas, que en no pocas ocasiones se impusieron a personas inocentes.
De otra parte, el derecho a la defensa y el derecho a ser oído se constituyen también como Derechos Humanos cuya tutela debe ser garantizada en el curso de un proceso penal, y de allí que la propia Declaración Universal de Derechos Humanos reconozca en su art. 10 que “toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial”[6], de forma tal que, para destruir la presunción de inocencia que le ampara debe tener oportunidad de ser oído y defenderse, asegurando que el órgano encargado del juzgamiento, tome en consideración la opinión no solo de quien acusa, sino también del acusado.
Así, pues, cabe concluir que en el proceso penal tienen una considerable relevancia los Derechos Humanos, por lo que es necesario que se difunda la exigencia de su respeto entre los encargados de administrar la justicia, pues de esta manera podremos evitar en la mayor medida posible su violación. Sin embargo, muchos doctrinarios dirán, que esta tarea es muy difícil, debido a que en materia penal, es donde, quizás, la violación de los Derechos Humanos es más frecuente, por cuanto el Derecho Penal tiene la difícil misión de prevenir y castigar los delitos al mismo tiempo que asegurar que no se cometan arbitrariedades en esta tarea, y así evitar los denominados “Dilemas penales”.
Este breve análisis de los sistemas procesales penales inquisitivo, acusatorio y mixto, nos lleva a la conclusión de que en cualquier tipo de procesal penal, particularmente en el mixto y en el acusatorio, es indispensable la presencia del procesado al momento en que se le está juzgando. La presencia del enjuiciado es indispensable en la etapa de juicio, para que la garantía del debido proceso sea respetada efectivamente y sobre la base de la contradicción, el acusado pueda ejercer su derecho a la defensa.
Sin embargo, tanto en nuestro país, como es países extranjeros, la ausencia del encausado en el juicio es un problema que se da con bastante frecuencia, es por ellos que muchos doctrinarios han expuesto su pensamiento al respecto, al punto que muchos lograron adquirir una gran relevancia en el tema.
4.1 Doctrina.
Un doctrinario español y gran estudioso del Derecho Procesal Penal, como lo es Valentín Cortes Domínguez, considera que, “la ausencia del imputado, acusado de un delito, justificada o no, debería ser siempre causa de suspensión del juicio oral, ya que su ausencia es un impedimento para constituir la relación jurídica procesal básica. Además de privar al enjuiciado de conocer directamente la acusación en su contra, privarlo de escuchar, argumentar y rebatir la acusación.”[7]
Cortes Domínguez agrega que, si bien en los casos de ausencia del imputado, por este, puede intervenir el defensor de oficio o publico designado por el tribunal penal para que lo represente; muchos casos demuestran que este tipo de intervenciones en la práctica, son deficientes en cuanto a la falta del debido contacto personal y directo que debe darse entre el defensor y el defendido, lo que lleva en la mayoría de los casos a la falta de información y coordinación por parte de ambas partes.
Para otra parte de la doctrina, que actúan por motivaciones políticas o de política criminal, debería darse paso al juicio en ausencia, por consideraciones como la economía procesal, razones prácticas como evitar impunidades, evitar que los testigos se sientan intimidados, evitar sobrecargos de trabajo en las judicatoras, entre otras. Por estas consideraciones anteriores prevalece el criterio mayoritario en países como Ecuador, Colombia, España, Hungría, donde los integrantes del Poder Judicial respectivo, están de acuerdo con que se celebren los juicios en ausencia del acusado, pero a condición de que se “cuide de forma muy cautelosa de que en ningún caso se vulnere el derecho a la defensa y el principio según el cual nadie puede ser condenado sin ser oído.” [8]
4.2 La tendencia actual en los países europeos.
El Comité de Ministros del Consejo de Europa, en la recomendación 18 sobre la “simplificación de la justicia penal”, acordó recomendar a los estados miembros que consideren la posibilidad de permitir a los órganos judiciales sentenciadores celebrar juicios en ausencia, al menos por lo que se refiere a las infracciones menores y atendiendo a la naturaleza de la pena que pudiera imponerse. Igualmente la resolución 11, sobre “criterios a seguir en el procedimiento en ausencia del inculpado”, adopto entre otras reglas mínimas, que nadie puede ser juzgado si con carácter previo no ha sido efectivamente citado en tiempo hábil que le permita comparecer y preparar su defensa; que la citación ha de precisas las consecuencias de la incomparecencia; que la sentencia dictada en ausencia, sea comunicada fehacientemente al inculpado; que se le permita impugnar la sentencia a través de todos los recursos que fueren procedentes de haber estado presente y a través del recurso de nulidad cuando su incomparecencia a juicio obedeciera a causas involuntarias, teniendo en su caso acreditada la justificación de la ausencia, dando derecho a ser enjuiciado nuevamente en la forma ordinaria.
Moreno Verdejo, un autor al cual ya hicimos referencia anteriormente, en sus cuadernos y estudios de Derecho Judicial, da una opinión acerca del tema tratado, él dice: “La cuestión no es tanto si debe o no permitirse la celebración de juicios sin la presencia del acusado, sino que el acento deberá ponerse, por un lado, en el establecimiento de requisitos cuya falta haga imposible la celebración del juicio, y por el otro, en la instauración de los oportunos sistemas de impugnación para revisar lo hecho en ausencia, entre los cuales se halla específicamente el recurso de anulación”.[9]
4.3 El juicio en ausencia y su relevancia en los Pactos Internacionales.
El art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, tiene el siguiente texto:
1. Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil. La prensa y el público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden público o seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinión del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicación pudiera perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa será pública, excepto en los casos en que el interés de menores de edad exija lo contrario, o en las actuaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores.
2. Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se apruebe su culpabilidad conforme a la ley.
3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella;
b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse con un defensor de su elección;
c) A ser juzgada sin dilaciones indebidas;
d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección; a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo;
e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo;
f) A ser asistida gratuitamente por un intérprete, si no comprende o no habla el idioma empleado en el tribunal;
g) A no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable.
4. En el procedimiento aplicable a los menores de edad a efectos penales se tendrá en cuenta ésta circunstancia y la importancia de estimular su readaptación social.
5. Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley.
6. Cuando una sentencia condenatoria firme haya sido ulteriormente revocada, o el condenado haya sido indultado por haberse producido o descubierto un hecho plenamente probatorio de la comisión de un error judicial, la persona que haya sufrido una pena como resultado de tal sentencia deberá ser indemnizada, conforme a la ley, a menos que se demuestre que le es imputable en todo o en parte el no haberse revelado oportunamente el hecho desconocido.
7. Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país.[10]
Es ineludible que el juicio en ausencia violenta el derecho de toda persona involucrada en un proceso penal a hallarse presente en la etapa de juicio, que es la etapa culminante del proceso, para defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección, así como también interrogar o hacer interrogar a los testigos y peritos de cargo, y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo, como garantiza el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
No puede sostenerse que el derecho a estar presente en juicio es un derecho renunciable, una facultad o atribución de la que se puede o no hacer uso, teniendo como contrapartida el deber del Estado de hacer comparecer al encausado, inclusive haciendo uso de las medidas cautelares como la prisión preventiva. Quien no está presente en el juicio, no puede defenderse personalmente.
Como conclusión del derecho a estar presente en juicio, podemos destacar aspectos positivos y aspectos negativos de todo el amplio análisis que llevamos a cabo. Como aspectos negativos, podemos diferenciar los de naturaleza constitucional, y los de naturaleza procesal. En los primeros, se afecta el derecho a la defensa, y otros derechos como no contar con el propio abogado o contar con un abogado defensor de oficio designado a última hora para que solo llene la exigencia legal; el derecho a la presunción de inocencia de toda persona mientras no exista sentencia condenatoria; que se formulen juicios de valor sin haberle visto ni haber escuchado al encausado, nos referimos a los juzgadores; y un derecho muy importante, que es el de rebatir los alegatos incriminatorios del Ministerio Publico Fiscal.[11]
Los segundos, albergan los aspectos negativos en cuanto no se puede llegar al descubrimiento de la verdad, objetivo fundamental del proceso penal y del juzgamiento; no puede preguntar o repreguntar; no puede evaluar la prueba, entre otras cosas.[12]
En cuanto a los aspectos positivos, se dan en cuanto, se evita que el poder punitivo del Estado, se vea burlado por la paralización del proceso penal; evitar que sujetos por maniobras fraudulentas, logren alcanzar la caducidad de la prisión preventiva o evadan la acción de la justicia, eliminando la fuga como el medio más efectivo.[13]
Para comenzar a tratar el tema de la prueba testimonial, y la prueba pericial y, el derecho a presentar este tipo de pruebas e interrogar a testigos y peritos, debemos conocer que es la prueba, el concepto de la misma, y su relevancia en el Derecho Procesal Penal. Por eso, vamos hacer referencia a la amplia doctrina nacional e internacional que trata el tema en el cual nos explayaremos.
Los diccionarios jurídicos definen a la prueba como, la demostración o justificación de la existencia real de los hechos alegados. Fase o periodo procesal dirigido a la constatación o verificación de los hechos controvertidos. Los libros de derecho Procesal Penal, definen a la prueba como los elementos susceptibles de producir en el juez la convicción acerca de la existencia del delito y de los hechos afirmados por las partes.
El Código Procesal Penal de la Nación al tratar la etapa de Instrucción (Libro II) regula en el Titulo III como medios de prueba, la inspección judicial y reconstrucción del hecho, registro domiciliario y requisa personal, secuestro, testigos, peritos, interpretes, reconocimientos y careos. Pero como aunque tengamos regulados todos estos medios probatorios, nosotros solo haremos referencia a dos, la prueba pericial (Peritos) y la prueba testimonial (Testigos).[14]
5.1 Principios de la Prueba.
Son diversos, a continuación explicaremos algunos, para poder encarar con una mayor precisión los temas que desarrollaremos luego.
· Principio de oficialidad, recae al Ministerio Publico como titular de la acción penal publica es el interesado en alcanzar la verdad material, además que el imputado no está obligado a demostrar su inocencia.
· Principio de libertad probatoria, la libertad probatoria está referida, según Maier, a que hecho, circunstancia o elemento contenido en el objeto del procedimiento y, por tanto, importante para la decisión final, puede ser probado.
· Principio de pertinencia, es la relación entre el hecho o circunstancia que se quiere acreditar con el elemento de prueba que se pretende utilizar para ello.
· Principio de conducencia y utilidad, según este principio se podrá hablar de conducencia y utilidad de la prueba cuando los medios de prueba se emplean para resolver el caso particular y concreto.
· Principio de inmediación, la inmediación es el contacto directo del juez con las demás personas que intervienen en el proceso, especialmente con los testigos.
· Principio de concentración, la necesidad de que la prueba se forme ante el juez, y el mismo juez, obliga a que la actuación se concentre en una sola etapa. En ella debe recaer toda la actividad procesal destinada a producir decisiones jurisdiccionales.
· Principio de legitimidad, un medio de prueba será legítimo, si no está prohibido expresamente por el ordenamiento jurídico; cuando este reconocido por la ciencia como capaz de conducir a la certeza; cuando no es contrario a la ética, ni a la dignidad e integridad de las personas.
· Principio de comunidad, también llamado de adquisición procesal de la prueba, en cuando una prueba se incorpora al proceso ya sea afirmando o negando un hecho o circunstancia, puede ser alegado por cualquiera de las partes, independientemente de quien lo ofreció.[15]
5.2 Prueba Testimonial y pericial.
La prueba testimonial o de testigos es aquella que consiste en la declaración, prestada ante un órgano judicial, por personas físicas que no sean sujetos necesarios del proceso, acerca de sus percepciones y deducciones de hechos pasados concernientes al objeto sobre el cual aquel versa. De aquí, que podemos distinguir puntos esenciales de la prueba de testigos. Solo pueden ser testigos las personas físicas porque las personas jurídicas o colectivas, en tanto carecen de aptitud para percibir y deducir hechos, como tampoco pueden ser llamadas a declarar; si bien no pueden asumir el rol de testigos por incompatibilidad funcional o derivada de su posición procesal el juez instructor, los magistrados que integran los tribunales colegiados, los funcionarios del ministerio público fiscal, el querellante privado y el imputado así como sus respectivos auxiliares, la finalidad del proceso no es obstáculo a la declaración testimonial del querellante particular, el actor civil y terceros civilmente demandado, en tanto sean sujetos eventuales y no necesarios de aquel.
La prueba analizada puede versar no solo sobre los hechos conocidos por el testigo mediante la percepción sensorial, sino también sobre los hechos que aquel dedujo de sus percepciones. Como en la práctica es muy difícil poder unir, los hechos narrados por el testigos y las deducciones de este, Florián agrega que, “para que el testigo pueda narrar el hecho es necesario que en su cabeza haya tenido lugar, aunque sea rápidamente, una elaboración critica de las circunstancias del mismo, en trabajo de selección, una coordinación racional; es necesario que se haya hecho una síntesis orgánica de las percepciones individuales y de su conjunto. Esta es una necesidad interna ínsita en la narración de la misma, porque la narración implica un juicio, aunque sea inconsciente, por parte de su autor sobre los hechos que forman objeto de la misma.”[16] He aquí, que interesa destacar que las deducciones relatadas por el testigo, siempre que guarden íntima relación con uno o más hechos objeto de la declaración, solo tienen valor como apreciaciones subjetivas y no como juicios objetivos resultantes de determinados hechos conforme a las enseñanzas de alguna ciencia o arte, porque ellos comporta función propia del perito.
Si bien una de las características de la prueba de testigos reside en la circunstancia de que estos declaran sobre hechos percibidos o realizados fuera y con independencia del proceso y, además, como se advierte en el texto, las deducciones que aquellos han extraído de los hechos percibidos tienen valor como juicios subjetivos y no de carácter técnico, puede suceder que quien es llamado a declarar como testigo no solo relate hechos que ha percibido en la forma señalada sino que, además, en razón de contar con conocimientos especializados acerca de la materia sobre la cual versan esos hechos, adicione a estos conclusiones técnicas o científicas, en cuya hipótesis se está en presencia de un testigo calificado por sus conocimientos, o de un “testigo perito”. A pesar de que la ley no contempla expresamente la figura del testigo técnico, siempre que concurran las condiciones referidas, y de modo tal que sus conclusiones configuren un plus accesorio respecto de los hechos sobre los cuales depone, no median razones válidas para que excluyan la admisibilidad de su declaración, cuyo valor puede asumir señalada importancia e inclusive prevalecer sobre el testimonio común en cuanto la capacitación profesional del testigo lo habilita para describir con mayor precisión los hechos que de que se trate. Las declaraciones de este tipo de testigos, se encuentran sujetas a las reglas de la sana crítica.
Otro de los puntos esenciales de la prueba testimonial, está dado en que la prueba analizada debe recaer sobre hechos pasados, o sea ocurridos con anterioridad a la promoción del proceso y fuera de este. Además, la validez del testimonio se halla supeditada al requisito de que se preste ante los jueces de la causa de modo que el rendido en sede policial, debe ser ratificado ante el juez instructor. Puede, sin embargo, ser incorporada al debate mediante lectura si fueron recibidas observándose las formalidades de la instrucción.
Por otro lado, denomínese prueba pericial a aquella en cuya virtud personas ajenas a las partes y a los restantes sujetos del proceso, a raíz de un especifico cargo judicial y fundados en los conocimientos científicos, artísticos o técnicos que poseen, comunicación al juez o tribunal las comprobaciones, opiniones o deducciones extraídas de los hechos sometidos a du dictamen.
El Código Procesal Penal de la Nación en su art. 253 regula la prueba pericial, indicando: “el juez podrá ordenar pericias siempre que para conocer o apreciar algún hecho o circunstancia pertinente a la causa, sean necesarios o convenientes conocimientos especiales en alguna ciencia, arte o técnica”.
6. Derechos del imputado y su defensor a interrogar testigos y peritos de cargo y descargo [arriba]
Según expresa normativa constitucional en función de los tratados internacionales toda persona inculpada de delito, durante el proceso, en plena igualdad, goza de la garantía del “derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos”, según el art. 8, inc. 2, letra f, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. A su vez, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece en su art. 14, inc. 3, letra e, que toda persona acusada de un delito tiene, durante el proceso, en plena igualdad, la garantía de “interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo”. Con igual orientación, la Convención sobre los Derechos del Niño dispone expresamente en su art. 40, inc. 2, letra b, IV, que todo niño del que se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse de haber infringido esas leyes, se le garantice “que podrá interrogar o hacer que se interrogue a testigos de cargo y obtener la participación y el interrogatorio de testigos de descargo en condiciones de igualdad”. La VI Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos establece que en todas las causas criminales el acusado goza, entre muchos otros, del derecho a confrontarse con quienes han atestiguado en su contra. Las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el Procedimiento Penal, conocidas también como Reglas de Mallorca, establecen en su Nº 29 que “si la comprobación de un hecho se basa en la percepción de una persona, deberá ser ésta interrogada en el juicio oral. Este interrogatorio no puede ser reemplazado por la lectura de un documento o declaración anteriormente escrita. Las leyes nacionales establecerán las excepciones a este principio por razón de imposibilidad o grave dificultad de la reproducción de esta prueba. En estos casos, se podrán utilizar en el juicio oral las declaraciones practicadas con anterioridad, siempre que hubiesen tenido lugar con intervención del defensor y se garantice a las otras partes la oportunidad de oponerse a la prueba aportada”.
La jurisprudencia ha resuelto anular la sentencia en un caso en que el Tribunal Oral condenó al imputado por el delito de robo agravado por su comisión en poblado y en banda, con base en las manifestaciones de ciertos testigos cuyas declaraciones fueron incorporadas al debate por lectura al no haber sido localizados. El defensor interpuso recurso de casación, al considerar nula dicha incorporación por tratarse de testimonios prestados sin el control de la defensa. La Cámara de Casación Penal hizo lugar al remedio deducido y resolvió que: “Corresponde declarar la nulidad de la incorporación por lectura de declaraciones testimoniales prestadas durante la etapa instructoria, al juicio oral en el caso, se condenó en base a dichas declaraciones, si el control útil y eficaz de la defensa no pudo cumplirse porque las declaraciones fueron recibidas en un estadio procesal en que la defensa aún no existía como parte ni el juzgado preveniente arbitró medio alguno que posibilitara un ulterior interrogatorio ni aseguró que los denunciantes permanecieran en su jurisdicción pues dicha incorporación de los dichos incriminatorios conculcan los derechos que consagran la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos”.
En efecto, la decisión del tribunal en este caso es acertada y plausible. El principio es que toda prueba en la que se apoye la decisión del tribunal del juicio debe haber sido regular, efectiva y directamente incorporada al debate oral, posibilitando así la inmediación, publicidad y contralor por las partes. Específicamente en cuanto a la prueba testimonial los digestos procesales disponen que ésta no pueda ser suplida por la lectura de las declaraciones recepcionadas durante la investigación. No obstante este principio, consecuencial del general enunciado anteriormente, puede excepcionarse cuando se presenta alguno de los supuestos taxativamente establecidos en la ley, basados en casos en que, por distintas razones, resulta imposible que el testigo concurra personalmente a la audiencia del debate, en cuyo caso puede convenirse y resolverse la introducción por lectura de la declaración que el testigo ausente haya prestado en la etapa investigativa. A pesar de la permisividad legal, de inmediato se advierte que un testimonio incorporado de este modo no satisface la publicidad, la inmediación y, lo que es más grave aún, la plenitud del contralor de las partes, pues se carece de toda posibilidad de interrogar al testigo. Por lo tanto, la excepción de incorporación testimonial por vía de lectura debe ser de interpretación restrictiva y sólo para casos excepcionales en que resulte ciertamente imposible la comparecencia del testigo. Distintos son los supuestos en que por tratarse de un acto definitivo e irreproducible las partes tuvieron la oportunidad de controlar el testimonio prestado en la investigación, en cuyo caso por haber tenido plenitud de contradicción anticipada la introducción por lectura de tal declaración en el posterior debate, siempre que a su vez así corresponda, no deja a las partes despojadas de su derecho a la defensa y su derivado específico de interrogar al testigo, lo que ya hizo o tuvo oportunidad de hacer en el contradictorio anticipado.
En tal sentido se ha resuelto que “Deberá garantizársele al imputado, al menos en algún momento del procedimiento, el derecho a controlar las declaraciones de las personas que lo denunciaron, y si cuando se recibieron esos dichos la defensa no tuvo oportunidad de intervenir porque aún no existía como parte, esto es, durante la etapa instructoria y el juzgado previniente no arbitró medio alguno que posibilitara un ulterior interrogatorio, ni aseguró que los denunciantes permanecieran en su jurisdicción hasta el desarrollo de la audiencia, la incorporación por lectura de esos dichos incriminatorios conculca los derechos que consagran la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, cuyo rango constitucional (art. 75, inc. 22, Const. Nac.) implica que su violación sea de aquellas previstas en los arts. 167, inc. 3, y 168 del Código Procesal Penal y conlleva la descalificación del acto procesal y del pronunciamiento que ha sido su consecuencia cuando, como aquí ocurre, la prueba restante no habilita un juicio de certeza acerca de la culpabilidad del imputado” .
El mencionado principio según el cual el testigo o perito deben declarar personalmente en el juicio oral a fin de posibilitar su control de calidad probatoria mediante la contradicción propia de un genuino sistema adversarial, si bien puede tener raras excepciones solo consagradas por la ley y fehacientemente comprobadas en cada caso concreto, no puede para ello tomarse como pauta si la ausencia del testigo o perito pudo ser previsible o imprevisible , tal distingo no encuentra asidero plausible, resultando incompatible con un esquema adversarial, pues solo conduciría a diferenciaciones y confusiones en la práctica que podrían menoscabar el derecho en análisis.
El criterio de que aun en los casos de excepción debe prevalecer la garantía de la defensa del imputado respecto al específico derecho de controlar e interrogar a los testigos cuando sus declaraciones sean importantes es compartido ampliamente; la Corte Europea de Derechos Humanos declaró que: “Toda prueba debe normalmente ser producida en una audiencia pública, en presencia del acusado, y en vista de la argumentación adversarial. Hay excepciones a este principio, pero no deben infringir los derechos de la defensa. Como regla general, debe darse al acusado oportunidad adecuada e idónea para poner a prueba e interrogar a un testigo de cargo, sea cuando hace su declaración, o en una etapa posterior. En determinados casos, los principios del fair trial requieren que el interés de la defensa sea puesto en balance con los de los testigos citados a testificar, en particular cuando están en riesgo la vida, libertad o seguridad de la persona, o intereses que generalmente caen en el marco del art. 8 de la Convención. Sin embargo, sólo son permisibles bajo el art. 6 las medidas que restringen los derechos de la defensa que sean estrictamente necesarias. Más aún, a fin de asegurar que el acusado reciba un juicio equitativo, cualquier dificultad causada a la defensa por una limitación de sus derechos debe ser suficientemente compensada por los procedimientos seguidos por las autoridades judiciales. Cuando una condena está basada únicamente o en un grado decisivo sobre deposiciones que han sido hechas por una persona que el acusado no ha tenido oportunidad de examinar o hacer examinar, sea durante la investigación o en el juicio, los derechos de la defensa están restringidos a un punto que es incompatible con las garantías provistas por el artículo 6º”.
Señalamos que las normativas de la Convención Europea para la Protección de los Derechos Humanos son análogas a las previstas en la CADH y en el PIDCP, por lo que los fundamentos de la Corte Europea resultan plenamente aplicables en América. “Es de destacar, sin embargo, que el TEDH muestra en su jurisprudencia que el término testigo, en el artículo 6.3.d, tiene autonomía frente al derecho doméstico. En este aspecto, es irrelevante que una persona sea calificada como testigo, en sentido estricto, por el derecho doméstico, y basta al efecto que se trate de la declaración de una persona en la que pueda fundarse una sentencia. Así, se comprende dentro de este término, la persona que ha prestado declaración en una etapa anterior del procedimiento, cuyos registros escritos, de vídeo o de audio son reproducidos en el juicio, o un experto, aunque no sea citado como testigo, un imputado en la misma o en otra causa conexa que proporciona informaciones de cargo contra otro”.
No obstante este importante señalamiento e incluso con ese mismo alcance, los sustentos de la Corte Europea siguen siendo absolutamente aplicables al Derecho de los países americanos que hayan ratificado la CADH o el PIDCP, máxime en Argentina donde se encuentran además incorporados a la Constitución.
La garantía de la que goza el imputado de interrogar a los testigos carece de distinción alguna; por lo tanto es indiferente que sean testigos de cargo o de la defensa, y en cuanto a la naturaleza del órgano de prueba, que sean testigos directos o de oídas; al respecto la Corte Europea declaró que los testigos de referencia o de oídas, en el marco del art. 6.3.d de la CEDH, se “aplica tanto a éstos, como a las personas sobre cuyas declaraciones éstos declaran, tratando a estas últimas como ‘testigos’ aunque no sean citados como tales” . Ello así, pues si la prueba habrá de ser en definitiva valorada por el tribunal del juicio en cuanto a su eficacia probatoria, lo que importa una contingencia no susceptible de anticipar, cabe dar vigencia a la garantía de interrogatorio de los testigos cualquiera fuese su naturaleza u origen, por lo que todo tipo de discriminación anticipada cercenaría injustificada e irreparablemente la garantía.
La indicada analogía de la CADH y el PIDCP con la Convención Europea presenta, sin embargo, una importante diferencia que juega a favor de los primeros, por lo que debemos insistir en que con mayor razón los pronunciamientos de la Corte Europea son valiosos para la interpretación en los países americanos. En efecto, la Convención Europea establece:
a) Un derecho a interrogar o hacer interrogar los testigos de cargo, esto es, los testigos de la acusación, y
b) a obtener la comparecencia de los testigos de descargo e interrogarlos en las mismas condiciones que los de cargo.
Pero nada dice expresamente el texto del Convenio Europeo en punto a un eventual derecho a obtener la citación y comparecencia en el juicio de los testigos de cargo. “Sin embargo, sin mayores desarrollos el TEDH consideró violados los arts. 6.1 y 6.3.d, CEDH. La cuestión no deja de ser problemática si se efectúa una interpretación literal del texto, pues la estrategia de la acusación podría ser, justamente, prescindir del testigo directo y suplirlo por la citación del de oídas, para dificultar al imputado el control del relato del testigo directo, control que jamás podrá hacer interrogando al testigo de oídas. Tal dificultad no debería presentarse en el marco interamericano donde se establece como garantía mínima de un proceso con las debidas garantías, no sólo el derecho de la defensa del imputado de interrogar a los testigos presentes en el tribunal, sino también el de obtener la comparecencia, como testigos o peritos de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos, no limitándolo a los testigos de descargo”. Se entiende entonces que ningún lugar a dudas cabe dentro del contexto de la CADH y del PIDCP para que el imputado y su defensa interroguen a cualquier testigo y en cualquier etapa del proceso sin distinción alguna.
Siguiendo esta línea conceptual, la Corte Europea de Derechos Humanos sostuvo en el caso “Barberà, Messegué y Jabardo vs. España”, con respecto al derecho del art. 6.3.d de la CEDH, que esa disposición “implica no solamente la existencia, en la materia, de un equilibrio entre la acusación y la defensa sino también que la audición de los testigos debe, en general, revestir un carácter contradictorio”. En otros términos más amplios la Corte Europea, en el caso “Brandstetter vs. Austria”, se expidió expresando que: “El derecho a un proceso penal contradictorio implica, tanto para la acusación como para la defensa, la facultad de tomar conocimiento de las observaciones o elementos de prueba producidos por la otra parte, así como discutirlos. La legislación nacional puede satisfacer esta exigencia de diversas maneras, pero el método elegido por ella debe garantir que la parte adversa esté al corriente de la presentación de observaciones y goce de una oportunidad verdadera de argumentar sobre ellas”. La Comisión Europea de Derechos Humanos ha declarado sobre los derechos del imputado bajo el artículo 6.3.b de la Convención que “un acusado debe tener a su disposición, a fin de exonerarse u obtener una reducción de la condena, todos los elementos relevantes que han sido o podrían ser colectados por las autoridades competentes”. Tales conceptos entrañan que el principio adversarial se proyecta sobre todo el material probatorio y no exclusivamente sobre la testimonial; además, lo que es muy importante, sobre la debida y adecuada oportunidad para alegar sobre aquél.
Incluso aceptando que pueden existir supuestos excepcionales al principio contradictorio o adversarial la Corte Europea pone el énfasis en que estas excepciones nunca deben lesionar los derechos de la defensa, y sostiene que, “como regla general, debe darse al acusado oportunidad adecuada e idónea para poner a prueba e interrogar a un testigo de cargo, sea cuando hace su declaración, o en una etapa posterior”, es decir, “durante la investigación o en el juicio. Debe tratarse además de una oportunidad útil o adecuada para confrontar al testigo”.
En el mismo orden conceptual la Corte Europea afirmó el principio de proporcionalidad sosteniendo que “en determinados casos, los principios del fair trial requieren que el interés de la defensa sea puesto en balance con los de los testigos citados a testificar, en particular cuando están en riesgo la vida, libertad o seguridad de la persona, o intereses que generalmente caen en el marco del artículo 8º de la Convención”, fijando de este modo cuáles son los parámetros a tener presente en cada caso concreto a los fines de una decisión justa, para lo cual también se estableció en el caso “Doorson vs. Países Bajos” que: “el artículo 6º no requiere explícitamente que sean tomados en consideración los intereses de los testigos en general, y los de las víctimas llamadas a testificar, en particular. Sin embargo, pueden estar en cuestión su vida, libertad o seguridad personal. Los intereses de testigos y víctimas están en principio protegidos por otras provisiones sustantivas de la Convención, que implican que los Estados contratantes deben organizar sus procedimientos criminales de tal modo que esos intereses no sean injustificadamente puestos en peligro. Frente a esto, los principios del juicio equitativo también requieren que, dado el caso, los intereses de la defensa sean puestos en balance con aquellos de los testigos o víctimas”. De tal modo, el principio del contradictorio o adversarial, armonizado con el principio de proporcionalidad tienden a cubrir la garantía del imputado compatibilizándola con los demás intereses en juego, pero siempre haciendo primar los de aquél en caso de duda o conflicto. Así, “Es de destacar, pues, que el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo puede ser puesto en confronte con otros derechos, y ponderado ‘técnica del balancing’, pero que en caso de que estos otros deban prevalecer sobre aquél deben hacerlo en la medida estrictamente necesaria, y que la restricción debe ser compensada dando oportunidad útil al imputado o a su defensa, en alguna etapa del procedimiento, de interrogar o hacer interrogar al testigo”.
Incluso en ciertos casos en que la víctima o el testigo corra con graves peligros con su comparecencia o se encuentre afectado su derecho a la privacidad, como por ejemplo en los supuestos de delitos sexuales a menores de edad, la Corte Europea ha decidido que pueden emplearse procedimientos excepcionales para balancear estos inconvenientes con los derechos del imputado o su defensor a interrogarlo adecuadamente. No obstante, al mismo tiempo ha declarado que estas medidas que restringen los derechos de la defensa sean sólo implementadas excepcionalmente en cuanto sean estrictamente necesarias. Y que con el propósito de asegurar que el acusado reciba un juicio equitativo, cualquier dificultad causada a la defensa por una limitación de sus derechos debe ser suficientemente compensado por los procedimientos seguidos por las autoridades judiciales.
En Argentina, la Cámara Nacional de Casación Penal ha resuelto que: “Resulta improcedente sustentar un fallo condenatorio en las declaraciones prestadas por la víctima en sede instructoria, sin control de la defensa y las cuales fueron incorporadas por lectura al debate, si del plexo probatorio tenido en cuenta por el sentenciante se advierte que sin la declaración cuestionada no se puede alcanzar la certeza necesaria en un juicio de condena, máxime si la defensa se opuso a su incorporación, reservó la vía casatoria y la testimonial cuestionada muestra grandes imprecisiones al momento de su deposición”.
Puede afirmarse que conforme al orden conceptual que se viene desarrollando, no será posible fundar una sentencia condenatoria en base a las manifestaciones incriminatorias de un coimputado si la defensa o el propio perjudicado con tales expresiones no pudieron interrogar plenamente al mismo, incluso cuando tal imposibilidad derive de la circunstancia de su negativa a declarar amparándose en el privilegio constitucional. Así lo ha resuelto la jurisprudencia norteamericana sobre la base de que el cargo proveniente de un coprocesado debe ser excluido, por vulnerar la VI Enmienda, ante la imposibilidad de ser interrogado por haberse amparado en su derecho a negarse a declarar.
En suma, cuando una condena está basada únicamente o en un grado decisivo sobre deposiciones que han sido hechas por una persona que el acusado no ha tenido oportunidad de examinar o hacer examinar con total libertad y amplitud de interrogatorio, sea durante la investigación o en el juicio, los derechos de la defensa están restringidos a un punto que es incompatible con las garantías provistas por el art. 6 de la Convención Europea y sus análogos art. 8 de la CADH y art. 14, inc. 3 del PIDCP. Un supuesto tal trae aparejada la nulidad de la sentencia por directa violación a las garantías de interrogar a los testigos o peritos y a la defensa en juicio.
En circunstancias especiales, como por ejemplo cuando se trata de testigos menores de edad, si bien pueden existir razones para proteger al niño, y no someterlo a un interrogatorio judicial, en ese caso, es la acusación la que debe cargar con el déficit de prueba y no el imputado. Pues si bien puede aceptarse en su defecto toda proposición de testigos de referencia o de oídas, éstos no podrán constituir las únicas pruebas en que se funde la sentencia, tampoco la decisiva. El debido proceso exige que el imputado haya tenido una oportunidad útil, adecuada y eficaz de interrogar a los testigos de referencia, y que la sentencia tenga por base, además, otros elementos de prueba objetivos que confirmen suficiente y directamente el relato de referencia.
En la legislación procesal penal argentina, por lo general, los digestos establecen el mecanismo de limitada participación de las partes y sus defensores durante la etapa de la instrucción o investigación preparatoria, según corresponda. Incluso algunos códigos prevén el sistema de autorización facultativa por parte del órgano jurisdiccional para posibilitar la asistencia de los defensores, estableciéndose que el juez permitirá que asistan a los actos de la instrucción “siempre que ello no ponga en peligro la consecución de los fines del proceso o impida una pronta y regular actuación” ; incluso una vez concedido el permiso de asistencia la presencia en el acto está seriamente restringida a no hacer signos de aprobación o desaprobación ni tomar la palabra sin expresa autorización del juez, a quien se debe dirigir, cuando el permiso fuere concedido . Se advierte así que la posibilidad del debido y adecuado contralor de las pruebas incorporadas durante la instrucción y la vigencia, durante esa etapa, del principio adversarial resulta ilusorio en estas condiciones legales, máxime cuando tampoco se prevé que los defensores y las partes deban ser notificadas previamente a fin de comparecer a las audiencias. Sin embargo, como la sentencia del tribunal del juicio oral sólo puede fundarse en las pruebas que se hayan incorporado regularmente al debate, principio que rige más enfáticamente en relación a la prueba testimonial desde que sólo por excepción se permite la introducción por lectura de las declaraciones obtenidas durante la instrucción cuando resulte imposible la comparecencia del testigo al debate, se establece el mecanismo de los actos definitivos e irreproducibles. Por tales deben entenderse aquellos que por sus características y naturaleza, o por las especiales circunstancias que rodean su realización, permiten afirmar que probablemente no será posible reiterar su producción en el debate oral, configurándose como irreproducibles.
Se establece, por lo tanto, sólo en estos casos, adelantar la posibilidad de intervención y contralor pleno de las partes a tales actos, que aun realizados durante la instrucción no se les aplican las disposiciones de ésta sino las del juicio, pues ante la probabilidad de irreproductibilidad en el debate es menester asegurar su eficaz producción, con el debido contradictorio pleno, a fin de que luego pueda, en todo caso, ser incorporado por lectura al debate aprovechando así la prueba.
Para afianzar la adecuada defensa y el debido interrogatorio de los testigos durante la investigación será menester en tales condiciones, como bien se ha propuesto, exigir por parte de los abogados el estricto cumplimiento de la audiencia bajo las formalidades de los actos definitivos e irreproducibles; peticionar por escrito la autorización para presenciar la declaración; solicitar la exhibición del expediente para tomar conocimiento de la realización de audiencias para testimoniales a fin de concurrir; dejar constancia de protesta de recurrir en casación en los supuestos en que se deniegue la intervención en tales audiencias; solicitar al tribunal del juicio que agote las medidas tendientes a localizar y procurar la comparecencia de los testigos al debate; oponerse a la introducción por lectura de las declaraciones testimoniales de la instrucción con la protesta de casación y reservas constitucionales; finalmente, en caso de vulneración a la garantía en tratamiento, agotar los recursos extraordinarios.
Ahora bien, se advierte que salvo el supuesto excepcional de los actos definitivos e irreproducibles, la plena intervención de las partes durante la instrucción es gravemente restringida y no existe norma alguna que compatibilice ni establezca un balance frente a semejante déficit como para que luego las testimoniales que, habiéndose recepcionado durante esta etapa sin las formalidades de los actos definitivos e irreproducibles, puedan ser satisfactoriamente incorporadas al debate por su lectura cuando resulta con posterioridad que por alguna de las causales previstas el testigo no puede comparecer. O sea, a pesar de que las normas posibilitan sólo como excepción la incorporación por lectura de declaraciones testimoniales obtenidas durante la instrucción, tal sistema no se compadece con las normas constitucionales ni los instrumentos y jurisprudencia internacional, de hecho ocurre cotidianamente, que un testigo que declaró durante la investigación sin posibilidad del debido contralor e interrogatorio pleno, luego sea incorporado al debate sólo por lectura en virtud de su imposibilidad de comparecencia; la inconstitucionalidad de tal mecanismo procesal es evidente, máxime en aquellos supuestos de que se trate de testigos decisivos o dirimentes.
Luego de dos largos meses de trabajo, en los cuales realizamos una amplia investigación sobre el tema, llegamos a la conclusión que tanto en nuestro país como en diversas partes del mundo, la prueba en el Derecho Procesal Penal es un tema que trae grandes complicaciones. Ya hemos desarrollado como el Derecho Procesal Penal tiene una gran afinidad con las Garantías Constitucionales al punto que pueden considerarse una parte fundamental de este Derecho.
Pero también, pueden ver, que el nuestro Derecho, está ligado muy fuertemente con los Derechos Humanos, los cuales hoy han adquirido una gran relevancia en Argentina, donde como sabemos tenemos una democracia joven y muy de a poco nos empezamos a acostumbrar a estudiar y conocer los Derechos Humanos, esos mismos que nos permiten poner un freno, conjuntamente con las Garantías Constitucionales, al poder político del Estado, es decir, nos permite limitar los posibles abusos de derecho de quienes están un por encima de nosotros, no por ser diferentes, si no por tener un poder político tal vez superior, al que podemos tener o conocer nosotros, que somos el pueblo.
Queremos destacar, que este trabajo se realizó mediante la visita a la Biblioteca Nacional de España, donde hemos viajado por cuestiones de trabajo, y hemos aprovechado el tiempo libre en poder investigar un poco de Derecho Comparado, lo cual nos nutre de un nuevo conocimiento, y nos da la posibilidad de adentrarnos en la problemática jurídica de otros Estados.
[1] Bidart Campos, German J., “Derecho Constitucional”, Ed. Ediar, Buenos aires, 1969, t.II, cap. XII.
[2] Cf. De la Rúa, Fernando, El Recurso de Casación en el derecho positivo argentino; Ed. Víctor P. de Zavalia, Buenos Aires, 1968.
[3] Cf. Nuñez, Ricardo, El contralor de las sentencias de los tribunales de juicio por la via de casación, Ed. Ejea, 1958.
[4] Rodriguez Morales, Aspectos Fundamentales del nuevo Código Orgánico Procesal Penal, Universidad Central de Venezuela. Caracas, Venezuela. 2000.
[5] www.der echoshu manos.net – Declaración Universal de Derechos Humanos, 1948.
[6] www.derec hoshum anos.net – Declaración Universal de Derechos Humanos, 1948.
[7] Cortes Dominguez, Valentin. Derecho Procesal Penal, Ed. Tirant Lo Blanch, 2004.
[8] Moreno Verdejo, Jaime. Fiscal Español. Nota Revista General de Derecho, Ed. Papel, Madrid, 2000.
[9] Moreno Verdejo, Jaime. El Recurso de Anulación. Cuadernos y estudios de Derecho Judicial. Consejo General del Poder Judicial de España. Madrid. 2007.
[10] www. Ohc hr.org – Pacto Internacional de Derechos civiles y Politicos. Versión Online. 2013.
[11] Andrés de la Oliva Santos, Derecho procesal Penal, Ed. Centro de Estudios Ramón areces. Valencia.
[12] Andrés de la Oliva Santos, Derecho procesal Penal, Ed. Centro de Estudios Ramón areces. Valencia.
[13] Andrés de la Oliva Santos, Derecho procesal Penal, Ed. Centro de Estudios Ramón areces. Valencia.
[14] Temas a exponer en el trabajo.
[15] Maier, Julio B., Manual Derecho Procesal Penal, Ed. Digital. 2003.
[16] Florián, Eugene. Elementos del Derecho Procesal Penal. Ed. Bosch. Barcelona. 1998.
