Código Civil y Comercial de la Nación - Libro Primero - Parte GeneralArtículo 53 (Argentina - Nacional)Ley 11723 - Original - Propiedad IntelectualArtículo 31 (Argentina - Nacional)
Como se expresara recientemente, así como “Lo que sucede en Las Vegas queda en Las Vegas” es el slogan utilizado por esta ciudad para promocionar su turismo: todo lo que allí pasa queda protegido con un manto de olvido, no podemos decir lo mismo de lo que sucede en Internet; por el contrario, pareciera que se pretende que: “Lo que sucede en Internet debe permanecer para siempre…”[1].
Muy pocos de quienes suben a la red aspectos de su vida saben que pierden el control del derecho a su intimidad. Con la información volcada y resguardada en los servidores, la intimidad se convierte en información; la información se preserva y la intimidad desaparece. Nuestro pasado está siempre presente y condiciona nuestra vida. Si nuestra memoria es limitada, la capacidad de resguardar información online sólo está limitada por la cantidad de bytes que los servidores quieran almacenar en nuestras cuentas y casi siempre, sin control para el usuario.
Vivimos en una cultura que exalta compartir los aspectos de la vida privada, sus preferencias, que promueve subir nuevos desafíos, que valora la cantidad de seguidores y likes; casi nunca leemos qué autorizamos al asociarnos a nuestras cuentas de Twitter, Facebook, Instagram, YouTube, Google, etcétera, etcétera...
Salir de estas redes no es sinónimo de desaparecer; es sólo desactivarlas: nuestra información sigue allí, nuestras fotos siguen allí, nuestras preferencias aún están. Esto implica un absoluto descontrol de la privacidad, la imposibilidad de superar nuestros errores o preferencias pasadas.
¿Qué hacer en este contexto? ¿Cómo resguardar nuestra intimidad voluntariamente perdida? ¿Cómo sopesar este derecho con el de libertad de información? Se ha planteado la necesidad de lograr un equilibrio entre la libre difusión de la información, la protección de los datos personales, y el derecho a estar informado, dado que este derecho puede entrar en colisión con otros derechos fundamentales, tales como el derecho a informar, la libertad de expresión y las cláusulas contractuales que los usuarios aceptaron.
Si ningún derecho es absoluto, cabe preguntarse: ¿se debe olvidar la información de una condena penal firme?... ¿y luego de cuánto tiempo? ¿Si el delito es de corrupción, o una condena por un delito sexual? ¿Si la foto indexada en un buscador es una foto publicada por nosotros mismos? … ¿y si esa foto es de un personaje público? ¿Si las preferencias que publicamos son certeras? ¿Y el derecho colectivo de acceder a la información para formar una opinión pública?
Como todo derecho nuevo, -y el derecho al olvido es uno de ellos- existen tantas definiciones y perspectivas de análisis como autores estudian sobre esta materia, y la inexistencia de una legislación específica determina un alto grado de indeterminación, que es lógica, si bien se acepta que este derecho se fundaría en el deber de exactitud, veracidad, pertinencia y actualidad de la información tratada, así como también los medios y las finalidades con que dichos datos son obtenidos y tratados.
La Corte Suprema de Justicia tiene a resolución el caso “Denegri, Natalia R. c/Google Inc, s/derechos personalísimos”[2] donde la actora solicitó que se aplique el derecho al olvido, respecto de información personal ocurrida hacía más de veinte años, la que tildó de perjudicial, antigua, irrelevante e innecesaria, afirmando que le ocasionaba serios perjuicios, por referirse a hechos periodísticos ocurridos en el pasado, vinculados a una causa penal de trascendencia que consideró que carecía de interés público y general. La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil confirmó, el 10 de agosto 2020, la sentencia de primera instancia que hizo lugar parcialmente a la demanda y ordenó a Google Inc. que suprimiera toda vinculación de sus buscadores, tanto de Google como de YouTube, entre las palabras “Natalia Denegri”, “Natalia Ruth Denegri” o “Natalia Denegri caso Cóppola” y cualquier imagen o video, obtenidos hace veinte años o más, que contengan escenas de peleas o discusiones entre la peticionaria y alguna otra circunstancial entrevista, cuyo contenido muestre agresiones verbales o físicas, insultos, discusiones en tono elevado, escenas de canto o baile de precaria calidad artística, así como también, posibles reportajes televisivos en los que la actora hubiera brindado información de su vida privada. Además, dispuso que, en la etapa de ejecución de la condena, la actora debía individualizar las URLs que violen lo dispuesto y que eventualmente Google Inc. haya omitido desindexar, a los fines de adoptarse las medidas compulsivas que pudieren corresponder.
El planteo formulado por la demandada recurrente requiere, en lo esencial, que se determine si el bloqueo de vínculos en Internet ordenado por los jueces de la causa vulnera la libertad de expresión.
c. ¿Qué se pretende con el “derecho al olvido”? [arriba]
Se pretende, en definitiva, que una persona pueda borrar de Internet no la información sobre sí misma y preservar de este modo su privacidad, sino que se evite que, por medio los buscadores y la indexación de sus contenidos, estos datos queden definitivamente enterrados en el cementerio digital y que no resuciten milagrosamente, una y otra vez, a través de ellos.
El tema tuvo un amplio desarrollo en Europa, a partir del fallo conocido como “Costeja” del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2014 [3], cuando se determinó que los particulares tienen derecho a requerir a los buscadores de Internet que se eliminen los medios de acceso a contenidos de sus resultados de búsqueda, especialmente si la información es perjudicial, inexacta o carece de relevancia concluyendo con la responsabilidad de los motores de búsqueda, afirmando que éstos tratan datos de carácter personal y como tales son responsables de su tratamiento, finalidad y los medios de ese tratamiento. Asimismo, dicho tribunal señaló que la información contenida en los anuncios resulta lesiva para su vida privada y que, debido a que la publicación inicial se remonta dieciséis años atrás[4], el actor tenía razones suficientes para que esa información ya no se vincule ni se indexe a su nombre con base a su derecho fundamental a la protección de datos personales y el derecho a su intimidad o vida privada.
d. Rol de los buscadores en Internet como “facilitadores” en la ubicación de datos en la red [arriba]
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha resuelto dos casos, uno en 2014 y otro en 2017, que guardan relación con el tema. En el primero de ellos, la modelo y artista Belén Rodríguez demandó a Google Inc. y Yahoo de Argentina S.R.L. por el uso comercial y no autorizado de su imagen, que aparecía en determinadas páginas de Internet de contenido erótico o pornográfico, en el que tuve el honor de participar como amicus curiae[5]; en el segundo, la modelo Carolina Valeria Gimbutas accionó contra Google Inc. por vinculársela con sitios de Internet relacionados con prácticas sexuales denigrantes[6].
En el primero, se involucra el derecho a trasmitir ideas, hechos y opiniones, aún por Internet, derecho éste equiparado por la Ley 26.032 a las garantías de la libertad de expresión; en el segundo, el “derecho al honor”, que protege a la persona frente a expresiones o mensajes que lo hagan desmerecedor en la consideración ajena al ir en su descrédito.
Respecto de los buscadores, en “Rodríguez, María Belén c/ Google Inc y otro s/daños y perjuicios”, la Corte entendió que no existía responsabilidad objetiva y encuadró el caso bajo los criterios de la responsabilidad subjetiva, para luego analizar cuál es la responsabilidad y el deber de estos buscadores. Para la Corte, sólo quedaba subsistente la responsabilidad de los buscadores por culpa, esto es, cuando teniendo conocimiento de la ilicitud del contenido, no haya actuado en forma diligente, criterio que fue criticado por el suscripto doctrinalmente[7].
En el caso “Gimbutas, Carolina Valeria c/ Google Inc. s/daños y perjuicios”, con fundamento en la Ley N° 25.326 de Protección de los Datos Personales, la actora demandó al buscador que elimine de sus archivos informatizados sus datos personales (nombre, apellido e imagen personal) que, adujo, utilizaba sin su consentimiento previo y escrito. Sus datos aparecían vinculados con sitios de Internet relacionados con prácticas sexuales denigrantes. En una segunda acción, por verse vulnerados sus derechos personalísimos al nombre, honor e intimidad y por la reproducción, difusión y utilización comercial de su imagen sin su consentimiento, la modelo también demandó a Google Inc. por daños y perjuicios.
En esta ocasión, la Corte Suprema volvió a señalar que los buscadores de imágenes, como el de Google Inc., no “captan”, “reproducen” ni “ponen en el comercio” imágenes en el sentido empleado por los arts. 31 de la Ley N° 11.723 y 53 del Código Civil y Comercial de la Nación, sino que simplemente “facilitan al público usuario de internet, mediante la indexación y la provisión de un modo de enlace, el acceso a las imágenes ‘captadas’, ‘reproducidas’ o ‘puestas en elcomercio por otros’”[8],por lo que confirmó el rechazo de la demanda.
e. ¿Existe un derecho al olvido en la legislación argentina? [arriba]
Si bien en nuestro país, hasta no hace mucho, cuando hablábamos de esta figura nos referíamos únicamente a la posibilidad de que una persona solicite la eliminación de informaciones crediticias adversas y su procedencia estaba vinculada al paso de un determinado lapso, desde hace algunos años se ha comenzado a hablar de un derecho al olvido mucho más amplio y que se lo suele llamar el derecho al olvido en el ámbito virtual de Internet. Dicho derecho, en pocas palabras, consistiría en el derecho que tiene toda persona física o jurídica de exigir a los sitios web motores de búsqueda la supresión de información o datos personales que ya no son necesarios para la finalidad por la que fueron tratados o por el tiempo transcurrido o por ser inapropiados irrelevantes o desactualizados[9].
En cuanto a la fuente normativa reguladora de este derecho, cierto es que nuestro ordenamiento carece de norma alguna específica vigente que lo regule[10] de modo que lo que pueda establecerse al respecto resulta una construcción jurisprudencial en la que -sin duda- se deberá tener en cuenta que entran en conflicto derechos fundamentales que poseen protección constitucional: el derecho al honor y a la protección de la intimidad personal y familiar y la protección de la libertad de expresión e información.
¿Corresponde al buscador eliminar la indexación que permite acceder a la información que, a criterio del requirente, está desactualizada o le genera un daño personalísimo?
Quien genera, fiscaliza, supervisa, controla o potencia una actividad que se entiende riesgosa podría merecer la conducta del sindicado como responsable en el caso concreto. De esta forma, se responsabiliza a los buscadores de Internet sobre la base de que, por su obrar, repotencia el peligro que su actividad puede generar, ya no por la acreditación subjetiva de su responsabilidad, sino por la que objetivamente representa[11].
El Derecho es esencialmente dinámico, va mutando conforme las distintas circunstancias culturales, históricas, geográficas, provocando con su influjo la dinamización de las civilizaciones. Pero es imprescindible no perder la vista su objetivo esencial: tender a realizar la justicia (como virtud moral que inspira el Derecho, como puente entre el orden ético y el jurídico) en las relaciones humanas.
Asimismo, el Derecho positivo carecería de valor intrínseco si no encontrara su sustento, su andamiaje, en el Derecho Natural que consagra derechos básicos, imprescriptibles, inalienables. De esta forma, surge como válida la teoría del “orden público tecnológico”, expuesta en la tesis del presentante[12], con el objetivo de satisfacer la necesidad de dar protección más adecuada al hombre común ante el advenimiento de tecnologías sofisticadas. En este sentido, se predica que la complejidad de prestaciones y productos que forman el objeto de las relaciones sociales y contractuales que involucran alta tecnología aumentan la incidencia de la desigualdad entre las partes: quién genera la técnica, por un lado, y quien es “sujeto pasivo” por otra.
Si el Derecho tiende -o debería tender- a instaurar un orden social justo, permitiendo y garantizando la libertad, la convivencia, la paz y la armonía, resolviendo conflictos y protegiendo y fomentando valores individuales y colectivos básicos e indispensables para tal convivencia, es indiscutible que se justifica su intervención en el ámbito científico-tecnológico. Con más razón, se justifica en ciertos ámbitos en los que la posibilidad de defensa de los posibles perjudicados es mínima o casi nula, como ocurre, por ejemplo, en el caso de los derechos de los embriones crio-conservados.
La dignidad del hombre exige ese respeto a la vida y a su maravilloso producto: la conciencia. Caso contrario cabría preguntarse qué tipo de sociedad pudiera surgir del abuso de los adelantos científicos contemporáneos.
f. El derecho al olvido: ¿lesiona el derecho a la libertad de expresión y de información? [arriba]
En virtud de lo afirmado por la Corte Suprema en el caso “Belén Rodríguez”, ya citado[13], el thema decidendum tiene relación con derechos fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional. Consecuentemente, se debe buscar un punto intermedio que no lesione ninguno de estos derechos.
En este orden de ideas, el derecho al olvido se presentaría como una alternativa que, en ciertos casos, puede permitir conciliar tales derechos fundamentales en puja, porque aporta la opción de desvincular de los motores de búsqueda el nombre de la interesada con relación a los contenidos que describen el hecho pretérito que se busca “olvidar”, como lo decidiera el tribunal de grado en la causa “Denegri”[14].
Ahora bien, el derecho al olvido no es un derecho ilimitado, de ahí que resulta prudente apreciar que la decisión acerca de la desvinculación de los enlaces que un buscador realiza entre el nombre de una persona y los sitios que alojan información que la mencionan no puede quedar librada exclusivamente a la voluntad del sujeto afectado, pues tal solución privilegiaría indiscriminadamente los derechos personalísimos del afectado respecto de los otros derechos (información y de libertad de expresión) sin sopesar adecuadamente estos últimos.
El derecho al olvido no otorga al individuo un derecho absoluto a reescribir su biografía, sino que es necesario fijar límites, fundamentalmente referidos al interés público, que surgen de los derechos de libertad de expresión y de libertad de información[15].
En otras palabras; las cuestiones de interés público constituyen el límite del derecho al olvido. De ahí que resulte recomendable exigir a quien pretende la desvinculación de su nombre a contenidos publicados en Internet, que justifique la razonabilidad de su pedido, a la luz de criterios que muestren que los derechos personalísimos afectados presentan mayor robustez que el derecho a la información pública que pueda verse limitada o postergada a raíz de su pedido de desindexación o desvinculación de los enlaces.
a. Existe un claro vacío normativo con respecto al derecho al olvido en Internet, lo que ha llevado a diferentes interpretaciones en el ámbito jurisprudencial y doctrinario.
b. Si bien la Corte consideró, oportunamente, la no aplicación a los buscadores de responsabilidad objetiva, por contenidos que no han creado ni editado, no debe desestimarse el carácter de “facilitador” o de quien “contribuye al daño”.
c. Hoy se renueva el tema de la reputación online, dado que cada uno de nosotros crea su imagen digital, a través de opiniones en blogs, foros, tuits, fotos, videos y links que recomendamos en las redes sociales[16].
d. La configuración de la responsabilidad civil no surge sólo de una conducta antijurídica en relación causal con el daño causado, sino que puede derivar de un factor de atribución objetivo, como puede ser el riesgo creado por la propia actividad realizada
e. La doctrina del riesgo creado aparece nítidamente consagrada en el art. 1757 del Código Civil y Comercial de la Nación, que introduce en el medio social un factor generador de riesgo para terceros que deben responder objetivamente, se beneficie o no con este, pues la responsabilidad objetiva deriva de la creación el riesgo y no del posible beneficio que de él se obtenga.
f. La libertad, en general, y la denominada libertad de acción, en particular, no suponen necesariamente indemnidad, ni menos aún la impunidad de quien daña a otro. La libertad no deja de ser tal, ni se resiente en lo más mínimo, cuando se impone su ejercicio responsable, lo cual puede conducir, en muchos casos, a asignar parámetros estrictos de responsabilidad civil, en aras de proteger a las víctimas.
g. Cuanta más tecnología se proponga utilizar para el beneficio del hombre, o cuanto mayor peligro provoque el producto o servicio que brindamos, mayor será la necesidad de ejercer cuidado para evitar que el usuario consumidor sufra un daño.
h. Si bien no existe derecho al olvido estricto sensu -salvo para antecedentes crediticios- está reconocido un derecho a rectificación, subsanación o eliminación de información cuando exista una afectación concreta si dichos antecedentes son de larga data o porque no tienen relevancia o interés público.
Comparto, en definitiva, el criterio jurisprudencial sostenido en el sentido que:
“[E]l 'derecho al olvido ' se constituye en una herramienta eficaz para conciliar derechos fundamentales, por un lado, el derecho a la información y la libertad de expresión, y, por otro lado, el derecho a la intimidad y el honor, aportando la alternativa de desvincular de los motores de búsqueda el nombre del sujeto con relación a la noticia que se pretende suprimir, sin resultar trascendente si ésta resultaba ser veraz, siempre que la información objeto de tratamiento haya perdido actualidad, resulte irrelevante, sin ningún tipo de importancia informativa o periodística, y se encuentre privada de interés público, histórico o científico”[17].
De esta forma, no se tiene en cuenta ni la veracidad del dato ni la autorización: el paso del tiempo o la pérdida de su relevancia debería hacer desaparecer la vigencia de la información que genera un daño a un tercero, y ese dato, sin calidad, sin vida, debe poder olvidarse o -técnicamente- no permitirse que los buscadores en Internet coadyuven a ubicarlo. El principio de la dignidad humana, como valor fundante de los derechos humanos, reclama una urgente atención de la comunidad académica, de las autoridades y de toda la sociedad en tal sentido.
[1]Piana, Ricardo S., “Perdurabilidad del dato, Internet e intimidad. La construcción del derecho al olvido a partir de la revolución informacional”, publicadoenelDial.com, el 09/10/2020. (elDial.com - DC2C60)
[2]Expte. N° 50016/2016 - “Denegri, Natalia Ruth c/ Google Inc. s/ Derechos Personalísimos: Acciones Relacionadas” – CNCIV – SALA H - 10/08/2020 (elDial.com – AABDCD)
[3] Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 13 de mayo de 2014 (petición de decisión prejudicial planteada por la Audiencia Nacional España) — “Google Spain, S.L., Google Inc./Agencia Española de Protección de Datos (AEPD)”, Mario Costeja González (Asunto C-131/12). Disponible en: http://www.i urismuga .org/es/bases-de-d atos/jurisprudenc ia/146-jurisprude ncia-derecho-europeo /8160-sentencia-d el-tribunal-de-justic ia-gran-sala-de- 13-de-mayo-d e-2014-
asunto-a sunto-c-131-12- google-y-aepd-der echo-al-olvido
[4]En el caso “Denegri” se remontan a 20 años los hechos en cuestión.
[5] R. 522. XLIX. – “Rodríguez, María Belén c/ Google Inc. s/ daños y perjuicios” – CSJN – 28/10/2014 (elDial.com - AA8B00)
[6] CIV 40500/2009 – “Gimbutas, Carolina Valeria c/ Google Inc. s/ daños y perjuicios” – CSJN - 12/09/2017 (elDial.com - AAA18C)
[7] Granero, Horacio R. “Una oportunidadperdida… (acerca del fallo Rodríguez Belén c/ Google)”, publicado en elDial.com, el 12/11/2012. (elDial.com - DC1DF2)
[8]Considerando 5º.
[9]Fernández Delpech, Horacio. “Derecho al olvido en internet”, La Ley 22/10/2015, 1; LA LEY 2015-F, 489. Cita digital: Cita: TR LALEY AR/DOC/3149/2015; Palazzi, Pablo. “Derecho al olvido en internet e información sobre condenas penales (a propósito de un reciente fallo holandés)”, La Ley 16/12/2014, 4, LA LEY 2015-A, 16, Cita digital: TR LALEY AR/DOC/3945/2014.
[10] Ver proyecto legislativo Expediente 4388.D.2015 "Hábeas Internet, Derecho al Olvido". Disponible en: https://www.hcdn.go b.ar/proyec tos/textoCompl eto.jsp ?exp=438 8-D-2015 &tipo=LEY (fecha de consulta 27/02/2022).
[11] En este sentido, puede verse el voto de la Dra. Pérez Pardo en el fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil (Sala L), en "S. M., M. S. c/ Yahoo de Argentina SRL y otro s/ daños y perjuicios"; expediente 89.007/06 (L. 609.381), sentencia del 6/11/2013 (elDial.com - AA832D)
[12] Granero, Horacio R. El orden público tecnológico, EDUCA, Buenos Aires, 2003 (tesis doctoral summa cum laude).
[13]Ver considerandos 11 al 13.
[14] Juzgado Nacional en lo Civil 78, 50.106/2016, “Denegri, Natalia Ruth c/ Google Inc. s/ derechos personalísimos: acciones relacionadas”, sentencia del 20/02/2020.
[15]Fernández Delpech, “Derecho al olvido en internet”, op. cit.
[16] Granero, Horacio R. “La reputación on line al desnudo y las complicaciones del derecho al olvido”, publicado en elDial.com, el 10-09-2014- (elDial.com - DC1D7A)
[17] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal (Sala II), “Pompilio, Natalia Andrea c/ Google Inc s/Habeas Data (Art. 43 C. N.)” (expediente 5282/2017), sentencia del 21/04/2021. Disponible en: http://www.saij.gob.ar/ camara -nac-apelaciones- civil-com ercial-federal-federal -ciudad-au tonoma-bueno s-aires-pompilio -natalia-a ndrea-google -inc-habeas-data-a rt-43-cn-fa21 030007-2021-
04-21/123456 789-700-0301-2ots-eu pmoc sollaf .
