Buena fe y la simulación

Juan M. Lezcano
Gustavo Ordoqui Castilla

A. Presentación del tema [arriba] 

Los efectos de la simulación están determinados por la combinación de ciertos principios básicos, como son el de la libertad contractual, el principio de la buena fe, el principio de la sinceridad y la teoría de la apariencia. Por un lado, se respetará la voluntad de las partes con efectos proyectados entre ellas mismas, pero respecto de terceros, el ordenamiento jurídico vela especialmente por su tutela cuando actuaron de buena fe, imponiéndose la inoponibilidad de los actos ocultos o secretos en su eventual perjuicio. Existe en la simulación, por un lado, la denominada relación externa, que refiere a la ponderación del negocio simulado respecto de terceros, y por otro lado, la relación interna, que contempla al denominado negocio disimulado, o sea, el acuerdo existente entre los simulantes. La buena fe cobra diversa significación según sea considerada en la relación interna o externa.

B. Buena fe en las relaciones externas [arriba] 

Los terceros que hayan adquirido, dependiendo del negocio simulado, un derecho propio, no pueden ser afectados por la simulación si actuaron de buena fe. La simulación tiene «efectos» entre las partes y no puede oponerse al tercero de buena fe. Ello supone ignorar el acuerdo simulatorio y creer, por tanto, en la mera eficacia vinculante del negocio simulado y en la legitimación de quien fundamenta sobre él su eficacia jurídica. Por ello, la simulación no se puede oponer a terceros de buena fe.

Betti (ob. Cit., pág. 356) entiende que la «ratio iuris» común a toda especie de simulación, que justifica la tutela del tercero, reside en la apariencia de un derecho y en la correlativa buena fe y consiguiente expectativa puesta en relación con la exigencia de garantizar la seguridad de las contrataciones. Además, existe otra explicación para esta protección que está en el principio de la autorresponsabilidad. Dado que las partes no exteriorizan negocio realmente querido, los efectos posibles acuerdo no salen de la esfera de su responsabilidad.

Messineo (Doctrina, ob. Cit., t. I, pág. 32) define al tercero de buena fe en materia de simulación como el que no participó en el contrato simulado y ha ignorado la simulación. El tercero de buena fe, si es subadquirente, está protegido en cuanto desconoce la simulación, y no se le puede oponer el carácter simulado del contrato en virtud del cual el derecho ha llegado a su causante (titular aparente) aunque el acto simulado resulte de un acto público. Se tutela aquí la confianza. El negocio simulado vale –para el tercero de buena fe– como si fuera efectivo. El carácter simulado del contrato – continúa Messineo– es inoponible al tercero subadquirente de buena fe, sea que la referencia de la simulación proceda del enajenante simulado, o del adquirente simulado, o del acreedor, o del causahabiente del enajenante simulado.

La jurisprudencia y doctrina nacional reconocen unánimemente el derecho del tercero de buena fe a verse protegido jurídicamente cuando ha contratado con una persona que es titular de un derecho o en virtud de un acto que aparecía como verdadero cuando en realidad no lo era.

Para Gamarra (Tratado, t. XII, pág. 106) si bien la norma no dice que el tercero debe actuar de buena fe, la doctrina en forma unánime alude a esta exigencia. La buena fe supone por parte del tercero ignorar el acuerdo simulatorio y creer en la eficacia vinculante del negocio simulado.

La nulidad del negocio simulado le es inoponible al tercero de buena fe. La acción que promueva el primer vendedor contra el adquirente simulado no afecta al tercero de buena fe. El beneficio de la inoponibilidad se logra por haber actuado de buena fe, es decir, haber ignorado la simulación. El tercero tendrá la opción de invocar la simulación, o bien que el negocio simulado se mantenga para tutelar los derechos adquiridos. Si el contradocumento fuera oponible, se vería, como ya dijéramos, seriamente amenazada la seguridad jurídica de los terceros. De lo contrario, si han tenido conocimiento de ella, no podrán acogerse a la protección establecida por el legislador (Ordoqui Castilla, Acción simulatoria, Montevideo, 1998, pág. 96). En concreto la buena fe en estos casos consiste en ignorar por completo la existencia del acuerdo simulatorio.

Respecto al tercero de buena fe, le es inoponible la nulidad de lo simulado en la eventualidad de que se quiera invocar para afectarlo. De lo ex puesto se deduce que el tercero de buena fe puede hacer prevalecer la realidad sobre la que a él se le hizo confiar. Aquí no se busca anular el acto simulado como sería propio de la acción simulatoria, sino que se trata de consolidar y hacer primar la apariencia creada en la que se confió actuando de buena fe. Se ha dicho que en estos casos no se aplica la teoría de la simulación sino de la apariencia114.

C. Buena fe en la relación interna [arriba] 

En los casos de simulación, la existencia de contradeclaraciones o contradocumentos no se regula a partir de la interpretación del contrato aparente sino a partir de la impugnación que se realiza del negocio simulado que carece de efectos entre las partes. Como señala Betti (Teoría, ob. Cit., nº 151, pág. 313), en las relaciones internas entre las partes ha de afirmarse que el negocio simulado no produce efectos que contradigan, conforme a la buena fe, la común intención disimulada, tal como ésta resulta de la contradeclaración existente en el negocio disimulado (oculto). En el caso de diferencias entre simulantes, el criterio rector es el de la buena fe. En las relaciones entre las partes la buena fe alude al estilo moral de la persona que recuerda la palabra empeñada y se hace fiel a los compromisos adquiridos, representando el espíritu de la recíproca lealtad y positivo respeto en los intereses ajenos que es costumbre observar y legítimo esperar en las relaciones entre hombres de honor. La eficacia paralizante o contraoperante del contradocumento se funda en la buena fe.

Lo expuesto es de aplicación en el ámbito de las simulaciones lícitas, debiéndose considerar especialmente lo que sucede si la simulación es ilícita. La pregunta en este caso pasa a ser si quien participó de un negocio disimulado e ilícito debe mantener lo acordado o puede retractarse sin correr riesgo de que sea inhibido por la aplicación de la teoría de los actos propios. No nos parece adecuado que pueda invocarse la buena fe o el principio de la autonomía de la voluntad para encubrir conductas ilícitas. Tampoco vemos lógico que se invoque la teoría los actos propios para consolidar comportamientos que se supieron ilícitos.

D. Jurisprudencia comparada [arriba] 

Es claramente infundado el agravio relativo al supuesto error de razonamiento del Tribunal al no concluir que si la compraventa es nula por ser un negocio simulado absolutamente, la hipoteca realizada por quien no era propietario deberá caer también. Este argumento no toma en cuenta la regla excepcional de adquisición a non domino que establece el art. 1580 en tutela del tercero de buena fe que ignora la existencia del acuerdo simulatorio. Si el banco acreedor hipotecario desconocía que el negocio de compraventa era insincero, que es lo que el tribunal da por probado, según el art. 1580 la declaración de nulidad no le puede perjudicar, siendo que dicha declaración le es inoponible en mérito a su condición de tercero de buena fe, y por consiguiente es válida y eficaz la hipoteca en la cual es acreedor hipotecario. T.A.C. de 6to. Turno, sentencia 79 de 7.5.2003; ADCU t. XXXIV, caso 983.

Es errónea la afirmación de la oponibilidad de la nulidad por simulación al tercero adquirente de buena fe. Sostiene Mosset Iturraspe (Negocios simulados y fraudulentos, t. I, pág. 94) que el negocio simulado que es nulo o anulable entre las partes en razón de padecer de un vicio del objeto, produce efectos respecto de terceros de buena fe. Es eficaz frente a ellos. Esa eficacia no deriva del principio de responsabilidad –que no puede sustituir a la voluntad declarada– sino de la buena fe con base en la confianza que suscita la apariencia. La buena fe alude aquí a un estado de conciencia consistente en ignorar el acuerdo simulatorio y creer por tanto en la plena eficacia vinculante del negocio simulado. Esa buena fe subjetiva o creencia se funda en la apariencia jurídica. Pero, así como la ignorancia del acuerdo simulatorio no puede ser pueril, la creencia en el negocio simulado no debe ser arbitraria. El tercero que adquiere de una de las partes en el negocio simulado cree en el derecho del enajenante y su fe se basa en la apariencia del negocio jurídico que le sirve de título.

Para que exista buena fe de un tercero frente a un negocio simulado se imponen investigaciones de título. El elemento subjetivo de buena fe –la creencia– supone la existencia de un elemento objetivo, el justo título, que parte así de un negocio absolutamente nulo puede servir de título hábil para adquirir en mérito a que el acuerdo simulatorio que permitiría aprobar esa nulidad no es invocable frente al tercero. Como consecuencia de esa inoponibilidad el negocio simulado (que aparece como válido) es consolidado como si en realidad fuera válido respecto al tercero causahabiente. T.A.C. 5º turno, sentencia 66 de 9.4.99 en ADCU t. XXX, caso 458.

En cuanto a la interpretación del art. 1565 inc. 2 del C.C. respecto a sus efectos frente a terceros, cuando la nulidad es absoluta nadie puede transferir más derechos de los que tiene. Por tanto, el sujeto que está en la posición de adquirente en un contrato absolutamente nulo, puesto que no adquirió derecho alguno, nada puede trasmitir al tercero. Constituye una excepción a esta regla el art. 1580 del Código Civil porque al tercero adquirente de buena fe no puede oponérsele la nulidad absoluta del negocio simulado. S.C.J. sentencia 30 de 21.3.2001 en A.J.U. Tomo XVI, No. 34.

Como sostiene Mosset Iturraspe («Negocios simulados fraudulentos y fiduciarios», t. I, pág. 24) el negocio simulado, nulo o anulable entre las partes –en razón de padecer un vicio en el objeto– produce efectos respecto de terceros de buena fe. Es eficaz frente a ellos. Esa eficacia no deriva del principio de responsabilidad –que no puede sustituir a la voluntad declarada– sino de la buena fe, con base a la confianza que suscita a la apariencia… La buena fe alude aquí a un estado de conciencia consistente en ignorar el acuerdo simulatorio y creer, por tanto, en la plena eficacia vinculante del negocio simulado.

Esa buena fe subjetiva o creencia se funda en la apariencia jurídica. Pero así como la ignorancia del acuerdo simulatorio no puede ser pueril, la creencia en el negocio simulado no debe ser arbitraria. El tercero que adquiere de una de las partes en el negocio simulado, cree en el derecho del enajenante y su fe se basa en las apariencias del negocio jurídico que le sirve de título.

Para que exista buena fe de un tercero frente al negocio simulado se imponen investigaciones de títulos. El elemento subjetivo de la buena fe –la creencia– supone la existencia de un elemento objetivo, el justo título.

En tal sentido gamarra («Tratado…», t. XIII, págs. 106-109) que la simulación es inoponible a los terceros de buena fe, que alude, como sostiene BETTI, a un estado de conciencia consistente en ignorar el acuerdo simulatorio y creer, por tanto, en la plena eficacia vinculante del negocio simulado. T.A.C. 5to. Turno, sent. 344 de 9.II.1999 en A. J. U. T.XII, Nº 33.

BJNP

En este sentido, resultan plenamente trasladables al sublitem las conclusiones a que arribó el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 6° Turno en oportunidad de pronunciarse en un pleito de aristas similares al de autos, cuando indicó: “Cabe reproducir aquí la suma contenida en el caso 1051 del tomo XXXII del ADCU en cuanto en ella se sostiene: “Es claramente infundado el agravio relativo al supuesto error de razonamiento del Tribunal al no concluir que si la compraventa es nula (por ser un negocio simulado absolutamente) la hipoteca realizada por quien no era propietario debería caer también”. “Este argumento no toma en cuenta la regla excepcional de adquisición a “non domino” que establece el art. 1580 CC en tutela del tercero de buena fe que ignora la existencia del acuerdo simulatorio (gamarra, Tratado…, t XIII, págs. 108/109). Si el Banco (acreedor hipotecario) desconocía que el negocio de compraventa era insincero, que es lo que el Tribunal da por probado, según el art. 1580 CC, la declaración de nulidad no le puede perjudicar, siendo que dicha declaración le es inoponible en mérito a su condición de tercero de buena fe y, por consiguiente, válida y eficaz la hipoteca en la cual es acreedor hipotecario” (Cf. Sentencia nº 79/2003 en A.D.C.U. T. XXXIV, c. 983, pág. 438). Con posterioridad, el mismo Tribunal expresó: “En cuanto a los efectos de declaración de nulidad del negocio simulado sostiene el profesor gamarra, en solución que comparte este Tribunal: “Los efectos de declaración de la nulidad alcanza a los terceros, sin distinción de buena o mala fe. Pero este principio general, que consagra el inciso 2° del art. 1565, admite las excepciones que establezca la propia ley. Una de esas excepciones la proporciona el art. 1580, al impedir que la declaración de nulidad del negocio simulado produzca efectos respecto del tercero de buena fe”. Y más adelante agrega “…la doctrina fundamenta la regla de la inoponibilidad de la simulación a los terceros en el principio de la buena fe, en la apariencia, en la seguridad de las relaciones jurídicas’ (Tratado… T. XIII, págs. 111 y 112; sentencia de la Sala n° 361/2005)” (Cf. Sentencia nº 353/2007 en A.D.C.u. T. XXXVIII, c. 1051, págs. 591/592). En igual sentido, ya se había pronunciado esa Sala en sentencia nº. 361/2005 (Cf. A.D.C.u. T. XXXVI, c. 1060, págs. 489/490).

Por su parte, en sentencia inédita nº 14/2007 el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 2° Turno afirmó: “La buena fe es un estado de conciencia que consiste en ignorar el acuerdo simulatorio y creer, por tanto, en la plena eficacia vinculante del negocio simulado (gamarra, ‘Tratado…’, tomo XIII, pág. 107).

En palabras del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de Sexto Turno en caso análogo, que la Sala comparte, “Siendo el apelante un tercero acreedor de uno de los co-contratantes en el contrato... Declarado nulo, conforme a lo establecido en el art. 1580 CC no le es oponible la simulación en cuestión. La sala estima que el art. 1580 CC protege no sólo a los causa habientes a título particular, sino también a los acreedores de buena fe del dueño aparente. Es ésta también la opinión de Alonso de Marco (“La simulación como acción y como excepción”, en Anuario..., tomo XX, pág. 230 y siguientes): “...artículo 1580 CC en su segunda parte hace inoponible a los terceros (causa habientes a título particular, acreedores de los simulantes) siempre que sea de buena fe, el acuerdo simulatorio”.

Coincide con esta posición el Tribunal de Apelaciones de lo Civil de Séptimo Turno (Anuario... Tomo XXVIII, caso 1022, pág. 373): ‘... La simulación que se esgrime por su parte es oponible a un tercero de buena fe como es el acreedor del pretendido propietario...’, y se fundamenta, precisamente en el artículo 1580 CC”. BJNP; Tribunal Apelaciones Civil 5º Tº, 653/2012 de 03/10/2012.

2. La buena fe es un estado de conciencia que consiste en ignorar el acuerdo simulatorio y creer, por tanto, en la plena eficacia vinculante del negocio simulado (gamarra, “Tratado... “, tomo XIII, pág. 107).

En palabras del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de Sexto Turno en caso análogo, que la Sala comparte, “Siendo el apelante un tercero acreedor de uno de los co-contratantes en el contrato... Declarado nulo, conforme a lo establecido en el art. 1580 CC no le es oponible la simulación en cuestión. La Sala estima que el art. 1580 CC protege no sólo a lo causa habientes a título particular, sino también a los acreedores de buena fe del dueño aparente.

Gamarra es claro en cuanto que los simulantes no pueden oponer la simulación a los terceros: “Tienen calidad de terceros en la simulación los llamados causa habientes a título particular y los acreedores de los simulantes” (Tratado...t.III, edición 1979, pág. 114). Reitera y desarrolla este concepto en las páginas 116 y siguientes de dicha obra cuando dice: “Además de los causa habientes o sucesores a título particular son también terceros los acreedores de ambos contratantes”.

El mencionado tratadista expresa que la parte final del art. 1580 (“Pero no pueden perjudicar a los sucesores a título singular, los cuales se consideran como terceros”), “...no tiene por cometido definir quiénes son terceros. Se trata de una mera declaración tendiente a señalar que los causa habientes a título particular son aquí terceros...”. Es ésta también la opinión de Alonso de Marco (“La simulación como acción y como excepción”, en Anuario..., tomo XX, pág. 230 y siguientes): “...artículo 1580 CC en su segunda parte hace inoponible a los terceros (causa habientes a título particular, acreedores de los simulantes) siempre que sea de buena fe, el acuerdo simuladorio...”. BJNP; Tribunal Apelaciones Civil 2º Tº, sent. 14/2007, 14/02/2007.

114 En el art. 155.4 del anteproyecto de código de los contratos de la comunidad europea se establece: «cuando una parte emite una declaración no conforme a su voluntad dirigiéndose a otro, la declaración en cuestión vincula, a pesar de todo, en el sentido que el destinatario la puede interpretar de buena fe, a menos que este último sea consciente de la reserva mental; en este caso, la declaración produce para el destinatario y los terceros los mismos efectos que los del acto simulado conforme a los párrafos precedentes».