Trabajo a distancia

Suspensiones y Despido ante la pandemia

El despido socialmente injusto

Héctor Pedro Recalde*

Nuestro país y el mundo se encuentran atravesando una situación inédita. La pandemia del COVID 19 declarada por la OMS, su rápido avance y las trágicas consecuencias de su velocidad han atravesado a la sociedad generando cambios en todas las relaciones humanas.

El mundo del trabajo, como elemento fundamental de toda sociedad, no escapa a esta circunstancia.

El P.E.N, con el Presidente Alberto Fernández a la cabeza, ha dictado numerosas normas para regular este nuevo escenario social e intentar atravesar esta crisis del modo más ordenado y justo posible. Algunas situaciones relativas al mundo del trabajo se encuentran expresamente contempladas, pero las que no, pueden ser resueltas con la normativa vigente y los principios generales del derecho del trabajo o incluso, con preceptos que surgen de nuestra Constitución Nacional.

Las primeras medidas de aislamiento (resolución 178 y 184 MTESS y decreto 260/2020 del 12-03) se circunscribieron a casos confirmados y posibles –quienes habían estado en zonas de riesgos o en contacto estrecho con ellos-, que debían estar confinados durante catorce días.

Este aislamiento expresamente incluía el derecho a percibir remuneraciones durante el mismo, resultando asimilable a la licencia por enfermedad inculpable prevista en el art. 208 LCT, pero además con sustento en el deber de seguridad del empleador –art. 75 LCT-, ya que la medida no sólo resguardaba al trabajador infectado sino que buscó evitar nuevos contagios.

La resolución 207/2020 MTEES del 16-03 amplió estas licencias a grupos de riesgos y a un progenitor mientras dure la suspensión de clases. Sin embargo, marca una diferencia con las licencias legales, que es la posibilidad de realizar tareas a distancia. Cabe destacar la licencia a un progenitor, ya que su inclusión excede el solo derecho del trabajador, sino que lo pone en contexto como un ser social y privilegia el interés superior de los niños y niñas.

El 20-03 el decreto 297/2020 estableció el aislamiento social preventivo obligatorio, que también garantizó el derecho de las remuneraciones de los trabajadores durante su vigencia.

Esta norma establece excepciones, que marcan una relación con el derecho laboral, ya que refiere a servicios esenciales como también lo hace el art. 24 de la Ley Nº 25.877 al limitar el derecho de huelga en estas actividades, aunque las excepciones al aislamiento son más amplias.

Cabe señalar que la norma propone, en la medida de lo posible, que el trabajador continúe prestando sus tareas a distancia. Si bien es una exigencia razonable considerando el principio de buena fe que debe regir a todas las partes de una relación laboral, el teletrabajo o home office es una modalidad con poca difusión en nuestro país y escasa regulación, lo que resulta una cuenta pendiente de nuestro ordenamiento laboral para evitar que la buena fe del trabajador pueda convertirse en un abuso del empleador.

Si bien la normativa resulta clara, y se ha anunciado medidas para contener las consecuencias económicas de esta excepcional pausa en gran parte de la actividad económica, han trascendido decisiones empresarias - no podríamos generalizar si causadas por desconocimiento o malicia - que atentan contra los derechos de los trabajadores como suspensiones masivas o incluso despidos, que tendrían destino de rechazo judicial.

Respecto a las suspensiones, la normativa es clara. Si bien el art. 221 LCT permite las suspensiones por fuerza mayor, primero estas deben cumplir con los requisitos que establece el art. 98 de la Ley 24.013, que impone el trámite del procedimiento preventivo de crisis cuando estas afectaren a determinados porcentajes de trabajadores. Si la suspensión no alcanzara a la cantidad de trabajadores que prevé la norma, de todos modos no sería procedente. La suspensión es una medida excepcional, prácticamente la última ratio ante una situación de crisis, y si bien atravesamos una situación grave, la existencia de medidas destinadas a contener los problemas surgidos descarta la posibilidad de llegar a que se dicten suspensiones válidas.

En cuanto a los despidos que pudieran producirse, caben similares consideraciones. Los despidos masivos, tienen los mismos requisitos que las suspensiones –el procedimiento preventivo de crisis- y no caben dudas que si una empresa solicitara este trámite, las autoridades actuales no habilitarían despidos sino que ofrecerían otras herramientas tendientes a resolver las dificultades empresariales.

Ante despidos individuales o que por su cantidad estuvieran excluidos del proceso administrativo, la conclusión en principio sería la misma que ante suspensiones. Existiendo herramientas para franquear la crisis, no resultaría procedente la reducción indemnizatoria prevista en el art. 247 LCT. Pero incluso podría haber soluciones aún más beneficiosas para el trabajador.

El despido de un trabajador incluido en los grupos de riesgo, o de un progenitor a cargo de un menor podría ser considerado discriminatorio ya que podría considerarse que su decisión tuvo causa en una característica que el trabajador no puede –o no tiene porque- cambiar. Conforme lo establecido en el art. 2 de la Ley antidiscriminación Nº 23.592, una decisión discriminatoria puede conllevar la obligación de reparar el daño, o incluso su nulidad –con la consecuente reinstalación del trabajador-.

Vale la pena recordar el anteproyecto de la Ley de Contrato de Trabajo, donde se incluía la figura del despido socialmente injusto. Si bien este instituto no llegó al texto sancionado en 1974 ni fue aprobado en los proyectos de ley que presenté para su inclusión, es útil traerlo a la memoria en circunstancias como esta. Las relaciones de trabajo se perfeccionan a través de un contrato, figura que viene de la concepción clásica e individualista del derecho, pero el trabajo es un hecho social que excede la mera relación entre dos sujetos. Con el avance del constitucionalismo social, nuestra Constitución incorporó el art. 14 bis que reconoce derechos a los trabajadores, incluyendo la garantía de protección contra el despido arbitrario. El pago de una indemnización como sanción al acto ilícito del despido sin causa es sólo una forma de hacer efectiva esa garantía, que puede no siempre ser la adecuada.

El despido no puede ser considerando un “derecho” del empresario, ya que el este siempre debe actuar no sólo como un buen hombre de negocios sino también con responsabilidad social empresaria. En ciertas circunstancias –individuales o colectivas como la coyuntura actual-, el pago de una indemnización no protege debidamente de los daños que el perder el salario, fuente de ingresos de carácter alimentario y de subsistencia, implica. La figura del despido socialmente injusto sancionaría al despido de estas características con su nulidad, lo que daría mayor amparo a trabajadores que sin sufrir un acto discriminatorio, padece un mayor daño ante un despido para el cual no ha dado causa.

Aun cuando la ley no lo contemple, cualquier despido decidido en la situación social actual será un despido socialmente injusto y deberá ser reprimido como tal en la justicia.

* Abogado laboralista. Ex Diputado Nacional.