Mendoza, 11 de Febrero de 2015.-
SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN LA DRA. MARINA ISUANI DIJO:
I.- Vienen estos autos a la alzada, en virtud del recurso de apelación deducido contra la sentencia que admitió parcialmente la demanda instada por la Sra. Marta Graciela Moyano, en contra de Gire S.A. y HSBC la Buenos Aires Seguros S.A., impuso costas y reguló honorarios.
II.- A fs. 406 se presenta la Dra. Graciela Foppoli de Gherzi, en representación de la citada en garantía y expresa agravios en cuanto se condena a su representada, en incongruencia con lo expuesto en los considerandos en relación a la franquicia pactada. Señala que si el monto de condena resulta inferior a la franquicia invocada y estimada procedente por el juzgador, tendría que ser eximida de responder.
III.- A fs. 410/412 se presenta el Dr. Jorge Rodrigo Díaz, en representación de la actora y expresa agravios.
En primer lugar, se agravia de los montos otorgados en concepto de indemnización por incapacidad sobreviniente y daño moral, por entender que resultan insuficientes y desligados de las pruebas rendidas.
Señala que la prueba pericial médica de fs. 250 informó que la Sra. Moyano padece una incapacidad parcial y permanente del 28%.
Alega que la fijación de la suma de pesos veinte mil ($ 20.000) en concepto de incapacidad resulta escasa si se considera el importante grado de incapacidad que padece la actora, la edad de la víctima (cincuenta años), que la misma trabaja como empleado de comercio y la situación económica del país; las cuales sostiene, no han sido valoradas por el juzgador. Cita jurisprudencia y señala que de la comparación con los precedentes citados, surge que la suma otorgada resulta exigua, pidiendo su elevación a $ 45.000.
Respecto al daño moral, solicita que se incremente el monto otorgado a la suma de pesos veinticinco mil ($ 25.000). Argumenta que tal suma resulta justificada si se consideran las lesiones sufridas por la actora, los padecimientos que debió soportar y que como consecuencia de la incapacidad que le han generado se ve imposibilitada de realizar normalmente actividades cotidianas como su aseo y hasta tareas básicas como aseo personal, a causa de la limitación en el movimiento de su brazo hábil.
En segundo lugar, se agravia en cuanto la sentencia determina que los intereses a pagar sobre los montos por los cuales la demanda ha sido admitida son los intereses legales al momento del efectivo pago y los intereses de la ley 4087 desde el momento del hecho.
Expresa que el a quo ha omitido que su parte solicitó que se aplicara al capital de condena los intereses de la tasa activa que cobra el Banco Nación y se declarara la inconstitucionalidad de la ley 7198, conforme lo resuelto por la Suprema Corte en el plenario “Aguirre”.
Solicita que se modifique la sentencia de primera instancia declarando la inconstitucionalidad de la ley referida y ordenando pagar los intereses de la tasa activa, desde la fecha de la sentencia y hasta el efectivo pago.
Finalmente, se agravia en relación a los intereses de condena. Sostiene que ha establecido erróneamente que a todos los rubros debe aplicarse los intereses de la ley 4087 desde la fecha de la sentencia. Manifiesta que el rubro gastos médicos comprende desembolsos efectivamente realizados y que tratándose de una deuda de dinero corresponde aplicarle los intereses de la tasa activa desde la fecha de cada uno de los desembolsos realizados.
IV.- A fs. 416/422 expresa agravios el Dr. Alfredo Zavala Jurado, en representación de la demandada Gire S.A.
En primer lugar, se agravia de la consideración efectuada por el sentenciante en la calificación de la cosa que intervino en el caso. Cuestiona la aplicación al caso del art. 1113 del Código Civil. Afirma que el sentenciante ha calificado erróneamente a la actividad que se desarrolla en el local de San Martín esquina Garibaldi, como riesgosa.
Dice el apelante que la existencia de un desnivel en el acceso al local no puede tomarse como punto para atribuirle riesgo a una actividad. Añade que, la existencia del escalón hace a las condiciones edilicias del local pero que no tiene relación con su mandante.
En segundo lugar, se agravia de la atribución de responsabilidad a su parte. Rechaza que su representado no haya probado la existencia de eximentes.
Señala que no violó ninguna norma jurídica, que Gire S.A. no es el propietario del comercio donde la actora dijo haber sufrido el accidente y que por ello, no es posible responsabilizarlo de los hechos que suceden en cada uno de los comercios que son controlados por los agentes.
Además, enuncia que el accidente se produjo por exclusiva negligencia de la víctima. Sostiene que la actora, sencillamente, debió haber evitado el accidente.
Por otra parte, se agravia del otorgamiento de la indemnización por gastos de atención médica y farmacéutica, cuando según sostiene, no han sido probados por la accionante.
Por último, se agravia de la forma en la cual se trató la extensión del daño. Denuncia que, en ningún momento se establece la vinculación de la incapacidad de la actora con la incidencia de la misma en la actividad y tipo de vida que lleva adelante la actora.
Entiende que los montos de los distintos rubros reconocidos en la sentencia, no se han correlacionado con las condiciones personales de la actora.
V.- A fs. 426/428, 433/439 y 448, contestan los apelados los recursos incoados en su contra.
VI.- A fs. 455 obra dictamen Fiscal.
VII.- A fs. 463 se llaman autos para resolver.
VIII.- La sentencia apelada
El magistrado de grado señaló que, en el caso en examen, la actora reclama los daños derivados en virtud del accidente producido por su caída en el piso de un negocio de propiedad de la demandada, en virtud de “engancharse” en las irregularidades existentes en el piso de la empresa Rapipago, ubicada en Garibaldi y San Martín de la Ciudad de Mendoza, impactando con su brazo izquierdo.
Para resolver como lo hizo, el juez valoró el material probatorio y consideró que la demandada Gire S.A. debe responder por los daños sufridos por la actora.
Explicó el sentenciante que la cosa productora del riesgo en el concepto del Art. 1113 debe considerarse aquella que en función de su naturaleza o según su modo de utilización, genera peligro para terceros. Menciona que la jurisprudencia ha sostenido que aunque un cosa no sea de por sí riesgosa en el marco del Art. 1113, puede llegar a revestir tal calidad aun cuando aquél no provenga de su naturaleza sino del modo de utilización, de conexión o de colocación.
Declaró que el Art. 1113 responsabiliza por los daños causados a los que tienen la dirección del hecho y los que sacan provecho económico, por lo que debe responder en forma conjunta o indistinta el propietario o el guardián, que en este caso es el demandado.
Indicó que al damnificado sólo le basta probar la relación de causalidad, entre la intervención de la cosa viciosa y el menoscabo sufrido; y entiende que en el caso ello ha quedado probado.
Por otra parte, expuso que en estos casos el demandado debe acreditar que la conducta del tercero interrumpió el nexo causal entre el hecho y el daño. Estima que ello no ha ocurrido en el presente.
Para sustentar su postura, consideró que en el caso se ha acreditado el hecho a través de las diversas testimoniales, en especial, las declaraciones de fs. 230 y 233, coincidentes con la fotografía de fs. 21.
Añadió el magistrado que las demás circunstancias indican que si bien el desnivel no era muy brusco, sí existía el mismo conforme a la foto de fs. 21 como también a la inspección ocular realizada.
Luego, meritó la existencia de los daños reclamados, la prueba de los mismos y la procedencia, a fin de determinar el monto de condena, admitiendo el reclamo resarcitorio formulado. En relación a la responsabilidad de la aseguradora citada, indicó que ésta denunció la existencia de una franquicia en la póliza pactada entre la aseguradora y Gire S.A., en la cual se establece que no se hace cargo de siete mil quinientos dólares como mínimo y un límite máximo de quince mil dólares, como deducible, por lo que siendo menor el monto de condena, debe responder solidariamente con el demandado principal.
Tratamiento del recurso de apelación
IX.- Recurso de la demandada Gire S.A.. La responsabilidad atribuida en la sentencia apelada.
Meritaré en primer término la atendibilidad de los agravios planteados por la accionada en orden a la responsabilidad que se le atribuye ya que, de su resultado, dependerá el tratamiento de las restantes cuestiones planteadas.
IX.a.- Primer agravio: La calificación de cosa riesgosa y la aplicación del art. 1113 del C.C.
Se agravia en primer término la accionada de la calificación de la cosa que intervino en el caso, como riesgosa. Cuestiona la aplicación al caso del art. 1113 del Código Civil.
Atribuye error al sentenciante de grado en cuanto califica a la actividad que se desarrolla en el local de San Martín esquina Garibaldi, como riesgosa, toda vez que la existencia de un desnivel en el acceso al local no puede permitir atribuirle riesgo a una actividad. Agrega que la existencia del escalón hace a las condiciones edilicias del local, ajenas a su mandante. Por último, critica que el a quo de por acreditado tal calidad, por testimonios. Conforme a la prueba rendida, entiendo que en el caso resulta aplicable el art. 1.113, 2º párrafo, 2º parte, aún cuando el desnivel existente en el piso de entrada al local comercial en el que se produjo la caída de la actora, constituye una cosa inerte. La cosa se habría encontrado colocada en situación de producir un daño, lo que ocurrió en el evento de marras, ya que generaba la probabilidad y consecuente previsibilidad de una contingencia dañosa.
Cabe tener presente que, para que se configure la responsabilidad por el riesgo o vicio de la cosa, basta acreditar la intervención activa de una cosa, la existencia de daños y la relación de causalidad entre el riesgo o vicio de la cosa interviniente y los daños producidos.
En lo que hace a la actividad probatoria, corresponde probar la concurrencia de dichos elementos a quien reclama los daños sufridos. Sin embargo, probada la intervención activa de una cosa y su conexión causal con el daño producido, es dable presumir, hasta tanto se pruebe lo contrario, que el perjuicio se ha generado por el riesgo o vicio de la cosa (Pizarro, Ramón “Responsabilidad civil por el riesgo o vicio de las cosas”, pág. 442). Asimismo, es presupuesto de aplicación de la norma, la existencia de una cosa a la que puedan atribuírsele tales características - riesgosa o viciosa - y la prueba de la relación causal del riesgo o vicio con los daños alegados por el accionante.
El piso, por esencia, no constituye una cosa riesgosa. La doctrina sostiene al respecto que, cosas que en sí mismas no revisten ninguna especial peligrosidad y parecen completamente inofensivas, pueden resultar idóneas para generar un riesgo y provocar perjuicios (p.e., una silla con un clavo salido). Por ello se entiende que más que atenerse in genere a la intrínseca naturaleza -peligrosa o inofensiva - de las cosas, lo que corresponde tener en cuenta es si, de acuerdo a las circunstancias concretas del caso, puede considerarse a la cosa en cuestión como causante del daño, pues lo esencial y decisivo es la incidencia causal de la misma en el resultado nocivo, al margen de su condición o no de “cosa peligrosa”, concluyendo que todas las cosas pueden ser peligrosas en determinadas circunstancias, pero no todas son igualmente peligrosas en cualquier circunstancia (Trigo Represas, Félix A. y López Mesa, Marcelo, “Tratado de la Responsabilidad Civil”, Edit. La Ley, Tomo I, Buenos Aires, 2.004, pág. 793/796). La víctima debe probar que la cosa riesgosa o dañosa actuó como elemento activo en el desencadenamiento del accidente, porque no es encuadrable la pretensión jurídica por esta vía cuando la cosa ha cumplido un rol meramente pasivo, permaneciendo inerte, sin entidad propia para ocasionar el perjuicio a la salud o a la integridad física de la persona.
En la especie resulta acertado pensar que respecto de la demandada – tema sobre el que volveré al tratar el segundo agravio - se encuentra consagrada la vigencia de la presunción de responsabilidad que establece el citado 2º párr. del art. 1113 del C.C., ya que ha quedado acreditado que existía un desnivel en el piso de entrada al local, con la consecuente potencialidad dañosa.
El riesgo de la cosa surge que su propia anomalía, que lo tornaba susceptible de provocar el hecho efectivamente ocurrido en el caso de autos: un tropiezo y la consecuente caída de la actora, o de cualquier otra persona, dado el intenso flujo de ingreso y egreso de clientes del local.
En consecuencia, si bien es cierto que es menos apreciable la calidad riesgosa de las cosas que no se mueven, en ciertos casos se ha considerado que este tipo de cosas pueden entrar en la categoría de objetos riesgosos y la víctima beneficiarse con el criterio de responsabilidad objetiva (La Ley 2000-F, 701, nota de redacción al fallo de la CNCiv; Sala D, 14-8-00, “S., A. A. c/ Koltan, Silvio”).
La doctrina tiene dicho que “… la idea de riesgo no se identifica totalmente con la causalidad material. No se responde por la mera causación del daño; hay de por medio un factor objetivo de atribución: el haber creado el riesgo del cual se sigue el daño. Crea el riesgo quien con sus cosas, sus animales o empresas, multiplica, aumenta o potencia las posibilidades de dañosidad” (Félix A. Trigo Represas y Marcelo López Mesa, op. cit, Tomo I, pág. 791).
Por lo expuesto, dada la peligrosidad que implicaba el desnivel ya referido, por sus características comprobadas en autos, concluyo – y coincido con el juzgador de grado - en que se trata de una cosa riesgosa. Los últimos autores que he citado describen que el daño puede provenir de cualquier cosa, riesgosa o no por naturaleza, en tanto y en cuanto ella por las especiales circunstancias del caso dado haya resultado apta para llegar a ocasionar el perjuicio, haya podido tener efectiva incidencia causal en su producción (op. cit., pág. 797).
Ahora bien, aun cuando se entendiera que el objeto no resultaba apto por sí para provocar un peligro, es decir que no constituía una cosa riesgosa, y que por ello se trata de un daño ocasionado “con” la cosa, igualmente la demanda debería prosperar porque los accionados no han acreditado su falta de culpa, ya que no efectuaron las diligencias necesarias para evitar el daño, como la debida señalización del desnivel. La intervención activa de la cosa sí habría sido probada, no así la eximente prevista por el art. 1.113 del C.C..
En consecuencia, la consideración del piso y su desnivel como cosa riesgosa, seguido de la aplicación del art. 1113 del C.C., resultan acertados. Tal como lo alega el juzgador de grado, el desnivel surge acreditado no sólo con las declaraciones testimoniales, sino con la fotografía de fs. 21 e inspección ocular realizada.
La crítica no puede ser atendida.
IX.b.- Segundo agravio: La errónea atribución de responsabilidad.
Las argumentaciones precedentes conllevan a la inatendibili-dad del segundo agravio vertido. Afirma el recurrente que el accidente se produjo por el hecho de la víctima, considerándolo acreditado, pero no menciona ningún medio probatorio del que podría inferirse tal conclusión. Insiste con que el desnivel naturalmente no es una cosa riesgosa, por lo que no puede considerárselo factible de causar un daño per se, sin que haya ocurrido un hecho concreto de la víctima.
Doy por reproducidos los argumentos efectuados precedentemente en relación a las circunstancias que permiten calificar a una cosa inerte, como riesgosa. Naturalmente que para que se produzca un daño con una cosa inerte, tiene que existir una acción que produzca un hecho; en el caso, la acción de la actora consistió en entrar al local en el que se encontraba el desnivel. Pero la culpa que podría funcionar como eximente de la responsabilidad del accionado, es la que podría imputarse a la actora por algún comportamiento inadecuado, como entrar corriendo, o en circunstancias inadecuadas que permitieren atribuirle negligencia. Nada de ello ha ocurrido en autos.
La responsabilidad de la demandada deviene de las previsiones de la Ley 24.240 y sus modificatorias, que imponen responsabilidad solidaria entre el productor, fabricante, importador, distribuidor, proveedor, vendedor y quien haya puesto su marca, por los daños causados al consumidor como consecuencia de los riesgos o vicios de las cosas o servicios. La doctrina tiene dicho que la ley “en el artículo 2° obliga conjuntamente a quienes realicen estas actividades, a respetar todos sus preceptos, sin que corresponda al consumidor identificar, en la relación concreta, cuál de ellos es el responsable material o directo de su afectación… la responsabilidad de los miembros de la cadena de comercialización es in solidum, concurrente o conexa … Se trata de obligaciones que tienen un mismo acreedor (el consumidor) e identidad de objeto (la prestación u obligación derivada de la LDC), aunque diversidad de causa (el contrato con el proveedor directo o el hecho generador del perjuicio, así como las distintas intervenciones que cada proveedor tuvo en el proceso) y de deudor (los diferentes miembros de la cadena), aunque puede ser exigida en su totalidad a cualquiera de ellos” (Rusconi, Daniel, “Consumidoresy proveedores alcanzados por la legislación”, en RDPC 2012- 1, Rubinzal Culzoni Edit., págs.. 368/369).
En consecuencia, coincido con el juzgado de grado en la responsabilidad que le atribuye al recurrente.
IXc..- Tercer agravio: Los gastos médicos y farmacéuticos Al expedirse sobre la procedencia del rubro del título, el juzgador de grado sostuvo que el tratamiento y curación de las lesiones sufridas por la actora demandó ciertos gastos, fundamentalmente de medicamentos (analgésicos, antibióticos, desinflamatorios, etc.), radiografías, honorarios médicos, etc., que evidentemente debió afrontar. Citó jurisprudencia que releva a la víctima de probar de modo efectivo cada desembolso, resultando razonables conforme la índole de las lesiones sufridas que los presuponen.
Desde larga data he adherido al criterio impuesto en la sentencia en crisis, ya siendo juez de primera instancia, y éste ha sido también el adoptado en la Cámara que hoy integro (v. sentencia del 19/11/2014, autos Nº 36.004/44.915, “Rodríguez Tastas, Rafael y ot. p/ su hijo menor Rodríguez Rolfi, Francisco c/ Aceros Cuyo S.R.L. y ot.p / D. y P.”).
El argumento del fallo en crisis luce impecable y acorde a las pautas jurisprudenciales que permiten sostener que, aun cuando la atención se hubiera efectuado en hospitales públicos, ‘gratuitamente’, e inclusive se tenga los beneficios de una obra social, como consecuencia de las lesiones siempre existen gastos por transportes, aranceles mínimos, propinas, medicamentos, etc., que deben ser necesariamente realizados y por lo tanto merecen ser reparados por quien dio origen a los mismos. Este Tribunal tiene dicho, en anterior composición pero con criterio que comparto ampliamente, que: “La Corte Provincial ha dicho: los gastos médicos, de farmacia y de atención de una enfermedad no requieren prueba documental, razón por la cual pueden ser admitidos siempre que resulten verosímiles en relación a las lesiones provocadas por el evento dañoso (SCJM, Sala I, expte. N° 72.871, Bloise de Tucchi, Cristina en J° Bloise de Tucchi c/ Supermercados Makro S.A. p/ D. y P. s/ Inconstitucionalidad, 26/ 07/2002, LS 310-058). No es dable exigir una prueba contundente del gasto médico, basta sólo con que el reclamo guarde relación con la entidad de las lesiones sufridas” (Expte. 42.617, “Velásquez, Mario Alberto c/ Javier Anselmo Iramain y Seguros Inter p/ D. y P.”, 24/02/2012).
Consecuentemente, la carencia de instrumentos probatorios no obsta al otor-gamiento de la indemnización reconocida por el juzgador de grado, en tanto la suma concedida guarda coherencia con la índole grave de las lesiones padecidas en el evento.
X.- Los rubros de condena
X.a.— La cuantía indemnizatoria del rubro incapacidad sobreviniente
Critican la actora y el demandado recurrentes el monto indemnizatorio otorgado por incapacidad sobreviniente, de $ 20.000.
La actora considera insuficiente la suma de referencia, toda vez que la prueba pericial médica informa una incapacidad del 28%, tiene cincuenta años de edad, trabaja como empleada de comercio y valora la situación económica del país, circunstancia que, sostiene, no han sido valoradas por el juzgador. Pide se incremente el monto a $ 45.000.
A su turno el accionado, juzga excesivo el monto otorgado, con fundamento en que el juzgador ha meritado únicamente el grado de incapacidad, pero no la vinculación entre la incapacidad con la actividad y tipo de vida que lleva adelante la actora.
Al reclamar el rubro en trato, la accionante afirmó que impactó con su brazo izquierdo, al caer sobre el piso del local de la accionada, padeciendo “fractura de olécrano y de cúpula radial izquierda”. Señala sus secuelas actuales, consistentes en dolor cervical-braquial a la extensión, flexión, inclinación y rotación, con mareos, cefalea intensa y vértigo, dolor del codo con marcada limitación del mismo a los movimientos de extensión y flexión retenida, crisis de ansiedad que le trae dificultad para conciliar el sueño, disminución de la concentración y la memoria, astenia física y psíquica, trastorno por estrés postraumático grado II-III, pretendiendo la suma solicitada nuevamente en esta sede, de $ 45.000.
Al tratar la procedencia del rubro en trato, el juzgador de grado meritó el grado de incapacidad informado por el perito, en el orden supra señalado del 28% y, luego de efectuar disquisiciones teóricas y genéricas, otorgó el monto de $ 20.000.
Destaco en primer lugar que, de los términos en que han sido planteados los agravios por ambos recurrentes, la controversia ha quedado limitada a la cuantía indemnizatoria, no a la admisibilidad del rubro en sí, en el que ambas partes acuerdan, restringiendo su disconformidad con el monto indemnizatorio acordado.
Adelanto mi opinión final adversa a la procedencia de ambos recursos. Si bien el tratamiento del rubro efectuado por el juzgador de grado resulta escaso, sobreabundante en citas teóricas pero con un escueto tratamiento del caso concreto en juzgamiento, lo cierto es que en relación a lo que constituye materia de recurso, el monto indemnizatorio que acuerda debe ser confirmado.
La pericia de fs. 250, de la que resulta la existencia de la incapacidad parcial y permanente de la actora, fue impugnada en el grado por la demandada, aquí recurrente, por considerar que el perito excedió el ámbito de su incumbencia profesional al incursionar sobre la relación de causalidad entre el siniestro, las lesiones y la incapacidad que determina. La impugnación resulta acertada, toda vez que el perito debe expedirse acerca de las patologías sobre cuya existencia se le pide opinión, en concordancia con el accidente que da origen a la acción, quedando la cuestión relativa a la relación de causalidad reservada al juzgador, por tratarse de un presupuesto jurídico de la responsabilidad civil, reservada a su ámbito.
Tan cierto es lo que he expuesto precedentemente, que las consecuencias reconocidas en la pericia por un TEC que habría sufrido la actora al producirse la caída en el local de la actora, no se comparecen en modo alguno con las propias afirmaciones de la víctima al demandar, en las que alude únicamente a las consecuencias sufridas en su brazo izquierdo, con el que impactó al caer sobre el piso del local de la accionada. Nada dijo la accionante del padecimiento de un traumatismo craneal al cual el perito le atribuye secuelas incapacitantes.
La instrumental glosada a la demanda tampoco corrobora tal diagnóstico, toda vez que se refiere a la existencia de fractura de olécrano y cúpula radial izquierda, como también a los estudios practicados (fs. 13, 14, 15, 16, entre otros), sin que se aluda en ninguno de ellos al TEC informado por el perito; muchos menos, a sus secuelas. De todos modos, más allá de que ninguno de los informes médicos ni instrumentos dan cuenta de la existencia del TEC, lo cierto que el padecimiento de tal patología no fue siquiera sugerido por la actora al accionar, por lo que no formó parte de la plataforma fáctica descripta por la actora al demandar. Consecuentemente, jamás podría atribuirse incapacidad alguna derivado de una lesión que la actora no afirmó haber padecido, ya que un pronunciamiento dictado en tales condiciones violaría el principio de congruencia y, con ello, el principio dispositivo que preside todo el procedimiento civil.
En lo restante, debe reconocerse causalidad adecuada a las secuelas objetivas informadas por el profesional producidas por las lesiones en el brazo izquierdo, consiste en disminución de la fuerza de los músculos de brazo y antebrazo y dolor punzante en codo izquierdo, no así a las que se presentan como resultado de la anamnesis, cefaleas, insomnio, mareos y pánico. Considerando que el profesional atribuye un porcentual de incapacidad a la actora del 15% por las secuelas de tipo neurológico y del 13 % por las de naturaleza traumatológica, deben valorarse únicamente éstas últimas para valorar la cuantía indemnizatoria, ya que son las únicas que aparecen relacionadas causalmente con el accidente de autos. Este Tribunal sostiene que “... la relación de causalidad no requiere una prueba categórica, sino que es suficiente que exista una probabilidad suficiente de que así ocurriera; cabe decir que acorde con la naturaleza misma de la relación causal adecuada, normalmente la prueba se satisface con la del hecho mismo y la de las consecuencias ocurridas, así como de las circunstancias de tiempo, lugar y modo que caracterizan a ambos, pues a partir de esos datos el magistrado debe juzgar si el primero reviste idoneidad suficiente para haber producido el resultado (ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, “Resarcimiento de daños 3. El proceso de daños”, Buenos Aires, Hammurabi, 1.993, pág. 203 y sgtes.; ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, “El proceso de daños y estrategias defensivas”, Rosario, Editorial Juris, 2.006, pág. 251 y sgtes.) (CC4°, 06-12-12, autos nº 34.410/182.790, “Tito Cruz, Silvia Beatriz y Ots. c/ Banini, Cristian p/ D. y P.”)” (071/12/2012, autos Nº 99.066/43.919, “Seguin, Rosa María c/ Basáez, Lorenzo p/ D. y P.”). Tales pautas, se juzgan cumplidas en el caso en autos en relación a las secuelas en el brazo izquierdo.
Ahora bien, aun considerando las argumentaciones precedentes, el monto otorgado por el juzgador de grado luce acertado meritando únicamente las secuelas traumáticas relacionadas causalmente con el evento, considerando que no equivale, siquiera, a $ 2.000 por punto de incapacidad. Por ello, la cuantía resarcitoria de ningún modo puede ser disminuida.
En la sentencia en crisis el juzgador otorgó una suma de $20.000 valorando genéricamente el grado de incapacidad informado por el perito del 28%. Si consideramos que la incapacidad relacionada con el hecho de marras asciende al 13%, el monto resulta prudencial. A tal fin, y como pauta comparativa y justificativa de la razonabilidad del monto otorgado, refiero que este Tribunal, hace un año ya, confirmó la decisión de grado que otorgó una suma de $ 14.000 a una mujer de 80 años que había padecido una fractura productora de una incapacidad el 8% (13/ 02/14, autos Nº 150.721/50.126, “Giatti, Anna María c/ Municipalidad de la Ciudad de Mendoza p/ D. y P.”). En otro caso se confirmó una indemnización de $ 18.000 por la incapacidad del 14% producida por una lumbociatalgia postraumática y cervicalgia con secuelas, para una mujer de 40 años que acreditó un ingreso mensual de $ 2.415 (11/02/14, autos Nº 183.663/50.130, “Di Cesare, María Alejandra y ots. c/ Garbi, Nancy Graciela y ots. p/D. y P.”).
Si bien la actora no ha acreditado concretamente sus ingresos, no puede soslayarse que se trata de un mujer adulta, con plenas potencialidades en tiempos previos al evento, ya que nada fue invocado al respecto.. Tampoco puede obviarse que el rubro tiende a resarcir no sólo la incapacidad laboral estricta, sino la disminución que produce a la víctima el padecimiento físico, en todos los ámbitos de desarrollo y actuación (deportivo, social, relacional, etc.) (art. 1068 y 1069 del C.C.). La debilidad de uno de sus brazos y el dolor en el codo, informados por el perito, naturalmente repercuten en toda labor diaria, no sólo en el ámbito de trabajo específicamente sino de toda naturaleza.
Por ello, el agravio no puede ser atendido.
X.b.- La indemnización otorgada por daño moral
Se agravia la empresa apelante de la cuantía resarcitoria del daño moral, admitida en la sentencia en crisis, por $ 20.000, solicitando su elevación a $ 25.000, considerando las graves lesiones sufridas, los padecimientos y dolores que soportó, encontrarse enyesada por un tiempo prolongado y la incapacidad que las lesiones le han generado en la actualidad.
El agravio no puede ser atendido. Más allá de que la queja raya la deserción, toda vez que se presenta como una mera disconformidad con la cuantía indemnizatoria admitida en la instancia de grado, lo cierto es que la suma resarce adecuadamente los perjuicios de índole moral sufridos. Una adecuada meritación de las lesiones relacionadas causalmente con el evento, sus tratamiento, ingesta de medicamentos y atención recibida, como también de las concretas secuelas que pueden atribuirse al evento, sobre las que ya he argumentado en el considerando anterior, me persuaden de que la indemnización otorgada resulta prudencial a los términos del art. 90 inc. 7 del C.P.C., para resarcir los padecimientos espirituales de la actora. Por ello, la queja no puede ser atendida (art. 1078 del C.C.).
XI.- Los intereses de condena
Se agravia la apelante, en primer término de la omisión del a quo de aplicar al capital de condena los intereses de la tasa activa que cobra el Banco Nación, como también de declarar la inconstitucionalidad de la Ley 7.198, conforme el fallo plenario dictado por la Suprema Corte Provincial in re “Aguirre”.
En segundo lugar, se agravia en cuanto la sentencia determina que los intereses a pagar sobre los montos por los cuales la demanda ha sido admitida son los intereses legales al momento del efectivo pago y los intereses de la ley 4087 desde el momento del hecho, a todos los rubros, siendo que el rubro gastos médicos comprende desembolsos efectivamente realizados y que tratándose de una deuda de dinero corresponde aplicarle los intereses de la tasa activa desde la fecha de cada uno de los desembolsos realizados.
-Asiste razón a la recurrente. En la sentencia en crisis, el juzgador de grado admitió parcialmente la demanda incoada, condenando a la demandada al pago del capital allí fijado con más los intereses legales al momento del efectivo pago y los intereses de la Ley 4087 desde el momento del hecho. Omitió considerar el planteo de inconstitucionaldiad formulado por el actor en el punto IV-OBJETO, de su escrito inaugural.
La Suprema Corte de Justicia de Mendoza resolvió con fecha 28 de mayo de 2009, en sentencia plenaria dictada en autos n° 93.319, “Aguirre, Humberto por sí y por su hijo menor en j. 146.708/39.618 Aguirre, Humberto c/ OSEP p/Ejec. Sentencia s/ Inc. Cas.”, que la Ley 7198 ha devenido en inconstitucional atento que la tasa pasiva que la misma fija no cumple con la función resarcitoria que deben tener los intereses moratorios. Dispuso el Tribunal que corresponde aplicar la tasa activa cartera general nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (T.N.A.), a partir de la fecha del pronunciamiento.
En el caso de autos, el siniestro que da origen a la acción ocurrió con posterioridad a la fecha de la entrada en vigencia del criterio adoptado por la Corte Provincial, mediante fallo dictado por la totalidad de sus miembros, lo que torna su doctrina en obligatoria para los tribunales inferiores (art. 149, C.P.C.). Por lo expuesto, en consonancia con el dictamen del Ministerio Fiscal de fs. 455 de autos, el planteo de inconstitucionalidad debe ser admitido.
En relación al segundo agravio, también debe ser atendido. Dejando aclarado que la crítica se refiere, únicamente, a la aplicación de los intereses de la Ley 4087 al rubro gastos médicos, lo cierto es que no corresponde liquidar tales intereses fijados por la Ley para sumas actualizadas, por tratarse el rubro de referencia de una obligación dineraria correspondiente a desembolsos ya efectuados por el pretensor. En consecuencia, a la suma de condena del rubro gastos médicos, deben adicionarse los intereses de la tasa activa emergentes del plenario Aguirre, desde el día del hecho dañoso y hasta el efectivo pago.
XII.- El recurso de apelación de la citada en garantía.
La franquicia pactada
Se agravia la recurrente de la incongruencia que atribuye al juzgador de grado, en tanto la condena a pagar solidariamente las sumas de condena con su asegurado, no obstante meritar en los considerandos que se ha fijado una cláusula que establece que la citada no se hace cargo de U$S 7.500 como mínimo y U$S 15.000 como máximo, por lo cual entraría el monto determinado en la sentencia por ser menor al monto mínimo de franquicia pactado, debiendo la citada responder solidariamente con el demandado principal.
No comparto la crítica que formula la recurrente. De la pericia contable rendida a fs. 282 y vta., surge que la suma asegurada en la póliza suscripta entre demandado y citada de autos, ascendía a U$S 1.500.000. Informa el experto que el deducible a cargo del asegurado es del 10% del siniestro, con un mínimo de 0,5% y un máximo de 1% de la suma asegurada al momento del siniestro, por evento. La pericia es impugnada por la aquí recurrente, siendo contestada la presentación por la profesional a fs. 316. Reitera que, de la documentación compulsada en autos a fs. 74, surge que el deducible es del 10% del siniestro, con un mínimo del 0,5% cuyo importe asciende a U$S 7.500 y un máximo del 1%, de U$S 15.000.
Coherente con tal conclusión es la interpretación efectuada en la sentencia en crisis. Allí dijo el magistrado de grado que la citada en garantía denunció la existencia de una franquicia, cláusula que establece “que no se hace cargo de siete mil quinientos dólares como mínimo y un límite máximo de U$S 15.000, como deducible”, por lo que consideró que la aseguradora debía responder solidariamente con el demandado principal, por ser menor el monto determinado en el fallo.
Entiendo que la propugnada por el juzgador es la única interpretación acorde a los términos de la franquicia pactada, conforme instrumento de fs. 74. En consecuencia, la aseguradora debe responder por los montos de condena, aunque no como codemandada sino en los términos y medida del seguro pactado con la demandada, a tenor de lo dispuesto por el art. 118 de la Ley 17.418, atento a su naturaleza concurrente o in solidum.
Por lo expuesto, el recurso de la citada en garantía no puede ser admitido.
Así voto.
Las Dras. Alejandra Orbelli y Silvina Miquel adhieren, por sus fundamentos, al voto que antecede.
SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN PROPUESTA LA DRA. MARINA ISUANI DIJO:
Las costas de alzada deben imponerse a los recurrentes vencidos, en las medidas de sus respectivos vencimientos (art. 36 inc. I del C.P.C.).
Las costas por lo que se admite la cuestión atinente a intereses, deben imponerse en el orden causado ya que obedeció a una omisión de tratamiento en la sentencia que pudo subsanarse por el pertinente recurso de aclaratoria.
Así voto.
Las Dras. Alejandra Orbelli y Silvina Miquel adhieren, por sus fundamentos, al voto que antecede.
Con lo que se dio por concluido el presente acuerdo dictándose sentencia, la que en su parte resolutiva dice así:
SENTENCIA:
Mendoza, 11 de febrero de 2.015.
Y VISTOS:
lo que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal
RESUELVE:
I.- Rechazar el recurso de apelación interpuesto en autos por la demandada y citada en garantía y admitir parcialmente el deducido por la actora, contra la sentencia de fs. 360/363, que quedará redactada de la siguiente forma:
1.- “Hacer lugar a la demanda interpuesta por la Sra. Marta Graciela Moyano contra Gire S.A. y HSBC La Buenos Aires Seguros S.A. por la suma de pesos CUARENTA Y DOS MIL ($ 42.000), al momento del presente resolutivo, en consecuencia condenar a éstos últimos a apagar dicha suma con más los intereses de la tasa promedio activa del Banco de la Nación Argentina desde el día del hecho hasta el efectivo pago, en relación al monto de condena por gastos médicos, y los intereses de la ley 4087 desde el momento del hecho y hasta la presente sentencia y, desde allí en más la referida tasa activa, en relación a los rubros incapacidad sobreviniente y daño moral.
2.- Declarar la inconstitucionalidad de la Ley 7.198 en el presente caso.
3.- Regular los honorarios profesionales de: Jorge Rodriguez Diaz pesos.....; Ernesto Vartalitis pesos.....; Pamela Cuartara pesos.....; Mauricio Vilas pesos.....; Alfredo Zabala Jurado pesos. ; Claudia Ferroni pesos.....; Martin Genoud pesos. ; Arabela Guerzi pesos.....; Graciela Gherzi pesos.....; Juan Matias Montoya pesos.....; Dr. Carmelo Gamboa pesos. ; Cont. Patricia Abraham
pesos. De conformidad con los art. 1,2,3,4,10,14 y 31 de la Ley Arancelaria”.
II.- Imponer las costas a los recurrentes vencidos (art. 36 inc. I del C.P.C.), por lo que se rechazan los recursos.
III.- Imponer las costas por lo que admite el planteo de intereses, en el orden causado.
IV.- Regular los honorarios profesionales, por lo que se rechaza el recurso de la actora, a los Dres. Graciela M. Foppoli de Ghezi en la suma de pesos. ; Juan M. Montoya en la suma de pesos.....; Alfredo Zavala Jurado en la suma de pesos. ; Martín Genoud y Claudia S. Ferroni en la suma de pesos. en forma conjunta; Jorge Rodrigo Díaz en la suma de pesos. ; y Ernesto H. Vartalitis en la suma de pesos..... ($1.008,00) (arts. 15 y 31 L.A.)
V.- Regular los honorarios profesionales, por lo que se rechazan los recursos de la citada en garantía y demandada, a los Dres. Jorge Rodrigo Díaz en la suma de pesos. ; Ernesto H. Vartalitis en la suma de pesos. ; Graciela M. Foppoli de Ghezi en la suma de pesos.....; Juan M. Montoya en la suma de pesos. ; Alfredo Zavala Jurado en la suma de pesos. ; Martín Genoud y Claudia S. Ferroni en la suma de pesos. en forma conjunta (arts. 15 y 31 L.A.)
COPIESE. NOTIFIQUESE Y BAJEN.
Fdo.: Dra. Marina Isuani, Juez de Cámara - Dra. Alejandra M. Orbelli, Juez de Cámara - Dra. Silvina Miquel, Juez de Cámara
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