Derecho a la libertad prisión preventiva

TSJ Córdoba, “Loyo Fraire, Gabriel Eduardo s/ presentación”, 12 de marzo de 2014

Santiago Martínez (1)

1. Introducción [arriba] 

La libertad del inculpado durante el proceso penal es uno de los temas que mayor controversia o debate genera. Frente a las claras normas de la regla de reconocimiento constitucional que regulan la materia (art. 14, 18 y 75, inc. 22 CN, 7.5 CADH y 9.3 PIDCyP) aparece la crítica y el reclamo social —acompañado muchas veces por los medios masivos de comunicación (2) o por actores políticos oportunistas— (3) (4) que solicitan el encierro del sujeto que está imputado de haber cometido un delito. La prisión preventiva aparece, en este contexto, como justicia inmediata frente al hecho; lo que genera, ante a la ausencia de alternativas, que se abuse de esta medida de coerción.

Dicha circunstancia fue recientemente relevada, a raíz de un pedido de organizaciones de la sociedad civil, por la CIDH. En el “Informe sobre el uso de la prisión preventiva en las Américas”, (5) el organismo internacional realizó un estudio acerca de lo que sucede en los distintos países de la región con la mayor injerencia que sufre la libertad de las personas durante el proceso penal. Allí se sostiene que la aplicación arbitraria e ilegal del encierro cautelar es un problema crónico, grave y extendido. “El uso excesivo de la prisión preventiva es un problema complejo producido por causas de distinta naturaleza: cuestiones de diseño legal, deficiencias estructurales de los sistemas de administración de justicia, amenazas a la independencia judicial, tendencias arraigadas en la cultura y práctica judicial, entre otras”. (6) Por este motivo, se fijaron estándares concretos para su aplicación y se efectuó una serie de recomendaciones a los Estados partes con el objetivo de instar a que se fijen políticas públicas integrales para el sistema penal y de gestión penitenciaria.

Como fuente de derecho, los informes y las opiniones de la Comisión Interamericana constituyen criterios jurídicos de ordenación valorativa que deben ser tomados en cuenta por los Estados miembros al adoptar decisiones con el objeto de lograr una debida armonización entre el derecho interno y los criterios establecidos por la Comisión. Este deber de tomar en consideración las recomendaciones formuladas (…) para adoptar medidas progresivas a favor de los derechos humanos, se inserta en el deber general de “respetar los derechos y libertades” contenidos en el artículo 1 de la Convención. (7)

En este contexto, la pregunta que se podría formular es qué posición tomará el Estado argentino ante este pronunciamiento del órgano interamericano que está claramente enfrentado con el reclamo punitivista. Aun cuando no se cita el mencionado informe, pues se remite al dictamen del Ministerio Público Fiscal que es anterior, se puede decir que el primer paso lo dio la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el marco de la causa “Loyo Fraire”. (8)

La jurisprudencia del Alto Tribunal en la materia ha sido oscilante ya que, a pesar de declarar la inconstitucionalidad de las previsiones de los códigos que contemplan delitos inexcarcelables, (9) o establecer políticas penitenciarias o carcelarias para que las apliquen los estados provinciales, (10) también ha legitimado —en casos de suma sensibilidad social— prisiones preventivas por fuera del marco legal (11) o, lo que es más criticable aun, no ha ingresado al análisis de supuestos en los que la casación revocaba la libertad del imputado y ordenaba su detención (12) o cambiaba la modalidad de cumplimiento de la medida cautelar (prisión preventiva morigerada). (13)

A pesar de ello, en el caso en estudio, la Corte ha plasmado una interesante postura respecto de qué elementos se deben tomar en cuenta a la hora de dictar la medida de coerción en consonancia con los estándares establecidos por los organismos internacionales. Por este motivo, es que el objetivo de este trabajo es analizar los fundamentos de dicha sentencia y ver cuáles pueden ser sus consecuencias.

2. Los fundamentos de la decisión [arriba] 

El caso que concluye con esta importante decisión de la CSJN tiene su origen en la provincia de Córdoba en el marco de la “megacausa del Registro de la Propiedad”. En este tramo del asunto, el 25 de septiembre de 2012, los cuatro imputados que recurrieron hasta el Alto Tribunal fueron condenados por la Cámara 10ª del Crimen a cuatro años y tres meses de prisión por la venta fraudulenta de terrenos de una sucesión que pertenecía a terceros, valiéndose de la falsificación de poderes. Al finalizar el debate, en razón de las penas impuestas, los acusados fueron detenidos. Unos días más tarde, el 28 de ese mismo mes, el órgano jurisdiccional rechazó un pedido de libertad.

El asunto, en lo respectivo al encarcelamiento, llegó al TSJ de Córdoba, que no hizo lugar al recurso de casación. Para concluir de esa manera, la Sala Penal de dicho Tribunal entendió que el art. 281, inc. 1 CPP de la provincia (14) establece una presunción de riesgo en relación a los fines del proceso que se configura siempre que la amenaza de pena excede de cierto límite. En su razonamiento los jueces agregaron que la gravedad del pronóstico punitivo refuerza el interés social en la sustanciación del proceso de modo tal que, a través de la prisión preventiva, se busca asegurar la presencia del imputado para cumplir con la sanción. Esto significa que el legislador provincial creó una categoría de imputaciones que presume la existencia de peligrosidad procesal fundada en la idea de que la persona que enfrenta un proceso por un delito cuya pena mínima sea superior a los tres años de prisión preferirá ponerse en situación de rebeldía antes que afrontar el juicio. (15)

De la forma en que se encuentra redactada la norma pareciera que la presunción aparece como iure et de iure. Sin embargo, el encarcelamiento procesal no puede ser una consecuencia inexorable ya que tal solución confrontaría con las disposiciones constitucionales. “Recurriendo a una interpretación sistemática que compatibilice todas las disposiciones en juego, resulta constitucionalmente intolerable que se disponga la prisión preventiva cuando manifiestamente no es indispensable (…)”. (16) En esta lógica, los arts. 269 y 283 inc. 2 CPP Córdoba brindan los fundamentos para descartar ese carácter a la presunción.

La primera de las normas establece que la restricción a la libertad solo se impondrá en los límites absolutamente indispensables para asegurar el descubrimiento de la verdad y la actuación de la ley (en términos similares al art. 280 CPPN) y que el imputado siempre tendrá derecho a requerir que un juez examine esa medida, incluso en los casos del art. 281 CPP Córdoba. De esta manera, aun cuando la pena en expectativa sea de efectivo cumplimiento, se podrá discutir el encarcelamiento preventivo. (17) Por su parte, el art. 283, inc. 2 CPP Córdoba autoriza a que cese la prisión procesal cuando exista acuerdo entre el fiscal y los jueces (de instrucción y de la cámara de acusación) respecto de que no es indispensable para salvaguardar los fines del proceso. Más allá de lo engorroso (18) que pueda resultar el sistema, lo cierto es que la normativa deja en evidencia que en todos los casos la prisión cautelar puede cesar.

En el caso comentado, los jueces explicaron que, si bien el peligro procesal debe ser analizado en cada supuesto concreto, es necesario que concurran condiciones distintas del común denominador de los imputados para desactivar la presunción, pues lo que debe brindarse es la confianza de que el sujeto no intentará fugarse ni entorpecer la normal desarrollo del procedimiento. De esta manera, al referirse a los acusados, el tribunal sostuvo que “… en tanto no trasvasa la generalidad de situaciones que afectan a las personas sometidas a proceso, no adquiere entidad suficiente para enervar los riesgos que emanan de la pena fijada por la ley”.

Finalmente los jueces agregaron que a partir de la condena impuesta, se redujeron las posibilidades de que ellos obtengan una solución favorable a sus intereses de modo tal que se incrementó el peligro.

El criterio mantenido por el TSJ Córdoba queda enmarcado en lo que se ha denominado “sustancialismo encubierto”. (19) Tradicionalmente, desde la doctrina han clasificado a las pautas que utilizan los jueces al dictar la prisión preventiva como sustancialistas y procesalistas. La primera de ellas asimila la prisión preventiva a la pena y le atribuye las mismas funciones, mientras que en la segunda lo que se tutela con su imposición son los fines del proceso. Sin embargo, existe una categoría intermedia que, presentándose como procesalista, permite el dictado de la medida cautelar basándose en criterios sustancialistas. Esta es la posición que se adoptó en la mayoría de los códigos procesales del país.

Aquí la situación ha quedado claramente evidenciada en la sentencia del órgano provincial. La existencia de una condena no firme fue suficiente para ordenar la detención de los imputados aun cuando ellos habían transitado todo el proceso en libertad y no había indicio alguno que pusiera al descubierto un posible riesgo para el proceso. Es decir, aun cuando en la Sala Penal hace referencia a la posibilidad de que haya prueba que permita refutar la presunción efectuada por el legislador, lo cierto es que una sola circunstancia —la pena impuesta no firme— era suficiente para que los imputados esperaran la definición del asunto en la cárcel. “¿Puede alguien afirmar seriamente que en estos casos se presume, no solo sin pruebas, sino, peor, sin admitirse prueba en contrario, el peligro de fuga? ¿Esa presunción no es manifiestamente violatoria del principio de inocencia?”. (20)

En consecuencia, en este supuesto, el encarcelamiento buscó tutelar el común sentido ético que se vería repugnado si una persona sobre la que pesan ciertos indicios de culpabilidad, continúa circulando libremente ante los ojos de la sociedad y la víctima. (21) “Con él se pretende satisfacer la opinión pública en infracciones graves, o cuando los hechos han provocado gran escándalo; y se justifica en aquellos casos en que se ‘conmociona especialmente’ la confianza de la sociedad en el respeto de la ley, creándose un sentimiento colectivo de inseguridad, falta de protección y de impotencia en la prevención delictiva”. Justamente, se entiende que su fin busca amenguar o hacer desaparecer esa inquietud colectiva. (22) Y en este punto no se puede perder de vista que “Loyo Fraire” era una causa en la que se encontraban investigadas personas ligadas a la actividad pública; lo que generalmente despierta mayor conmoción en la sociedad.

En este contexto, el caso llegó a la CSJN. Como se dijo, el fallo hace una remisión al dictamen del Procurador Fiscal; quien afirmó que el Tribunal Superior de la provincia de Córdoba le restó relevancia a las condiciones personales de los imputados y al comportamiento que tuvieron durante el proceso, y solo se refirió, dogmáticamente, que ellas no excedían las situaciones que se presentan regularmente en los procesos. “De este modo, omitió analizar la incidencia del conjunto de esas circunstancias en relación con la situación particular del imputado, y subordinó la posibilidad de controvertir la presunción de fuga que resulta de la gravedad de la sanción a partir de condiciones fuera del orden común, que excederían las del caso…”.

La postura sostenida desde el Ministerio Público Fiscal, como se adelantó, responde a otra posición doctrinaria que entiende que la prisión preventiva tiene la finalidad cautelar de neutralizar los graves peligros que se pueden cernir sobre el juicio, y tiende únicamente a asegurar la comparecencia del acusado en el acto del juicio o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo. (23) Por eso, no constituye un fin en sí mismo, sino que es un medio para asegurar otros fines, que son los del proceso.

Este enfoque quedó más claro aún en ese dictamen cuando el representante de la vindicta pública señaló que, en el caso, se había dictado sentencia condenatoria que no se encontraba firme y, a pesar de ello, el encarcelamiento que sufrían los imputados continuaba siendo cautelar. En consecuencia, afirmó que:

… la decisión debe contener la motivación suficiente que permita evaluar si se ajusta a los requisitos impuestos por la Corte Interamericana [de] Derechos Humanos, entre ellos, el de necesidad, en el sentido de que sean absolutamente indispensables para conseguir el fin deseado y que no exista una medida menos gravosa respecto del derecho intervenido entre todas aquellas que cuentan con la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto…

De esta manera, al haber atribuido carácter irrevocable a la presunción legal, los acusados no tuvieron la posibilidad de exponer las razones a favor de su libertad.

El criterio expuesto está en consonancia con las últimas recomendaciones de la Comisión Interamericana. En el informe mencionado, el organismo señaló que:

… también han recomendado consistentemente a los Estados de la región: recurrir solamente a la detención preventiva cuando no existan otros medios de asegurar la presencia del imputado en juicio o de impedir la alteración de pruebas; interpretar de manera restrictiva las circunstancias en las cuales legalmente puede extenderse la prisión preventiva; revisar su legislación y prácticas judiciales para asegurar que esta medida sea utilizada excepcionalmente y por el período más breve posible; implementar otras medidas cautelares (…); revisar la legislación que restringe la facultad de los jueces para decretar otras medidas distintas de la prisión preventiva; asegurar que la decisión por medio de la cual se aplica la prisión preventiva sea adoptada luego de un análisis sustantivo y no meramente formal del caso; asegurar que las condiciones en las que se mantiene a las personas detenidas preventivamente sean acordes con los estándares internacionales; asegurar que las personas detenidas cuenten con las condiciones y posibilidades de preparar su defensa en el juicio; y fortalecer las capacidades operativas de las autoridades encargadas de la investigación penal (public prosecution). (24)

3. Las repercusiones del fallo en la provincia de Córdoba [arriba] 

Muchas veces los fallos del máximo organismo jurisdiccional son el motor de cambio de sistemas deficientes o vetustos hacia modelos que encuentran arraigo en la Constitución Nacional. Vale rememorar el caso de Santa Fe que como consecuencia del precedente “Dieser” (25) —sumado a denuncias ante la CIDH— abandonó el ordenamiento procesal más antiguo del país. O la provincia de Río Negro, que luego de la fuerte crítica expuesta en el caso “Sandoval”, (26) generó que el gobernador reuniera a una comisión de expertos y presentara a la legislatura un proyecto de código procesal en línea con el paradigma constitucional. La trascendencia de la decisión tomada por la CSJN en el caso en estudio tuvo repercusiones en la provincia de Córdoba, aunque sus consecuencias no fueron tan auspiciosas como en los ejemplos citados. Veamos, entonces, en qué ámbitos incidió el fallo.

3.1 En la justicia de Córdoba

En primer lugar, el Tribunal Superior de Justicia de la provincia de Córdoba tuvo que variar su posición respecto del encierro cautelar no sin antes señalar que, en otro tramo de la “megacausa”, la CSJN había convalidado aquel criterio atento a que declaró inadmisible la queja (art. 280 CPCCN). (27) En la nueva sentencia, del 12 de marzo de 2014, la Sala Penal refirió—siguiendo la doctrina del fallo— que en la medida en que no se hayan verificado “conductas concretas” que permitan concluir que el imputado intentará sustraerse de la investigación, del juzgamiento o del cumplimiento de la pena no firme impuesta, corresponderá mantener su libertad. En este punto, resulta fundamental resaltar que esta necesidad de que existan “conductas concretas” permite descartar una situación que a menudo ocurre en los tribunales, que ordenan la medida cautelar presumiendo, en abstracto y de manera subjetiva, la existencia de un riesgo para el proceso. Sobre esta cuestión volveré más adelante.

A su vez, en la decisión los jueces estimaron que:

… aunque se trate de una prisión preventiva posterior a la condena, igualmente podrá proyectarse hacia el peligro de fuga el comportamiento del imputado que durante la investigación penal preparatoria o el juicio hubiere intentado entorpecer el desenvolvimiento del proceso —v.gr. intentando alterar la prueba— puesto que tales acciones demuestran en concreto una actitud obstaculizadora de la acción de la justicia que puede razonablemente extenderse como palmario indicio de insumisión al futuro cumplimiento de la pena, en caso que ésta resulte confirmada por las instancias revisoras. (28)

La afirmación que realiza el STJ Córdoba es a mí entender equivocada. En primer término, porque si la legislación prevé dos supuestos distintos para privar a una persona de la libertad mientras se sustancia el procedimiento y cada una de ellas intenta proteger un interés determinado, autorizar que un riesgo (el de fuga) se complete con el otro (entorpecimiento) implica romper con la lógica propia del sistema. Mentir sobre su identidad o sus condiciones de arraigo, haberse profugado con anterioridad en el proceso, son indicios que permiten suponer el peligro de que la intención del imputado sea eludir el accionar de la justicia. No puede llegarse a la misma conclusión si él amenazó a un testigo o alteró alguna prueba. No se desprende de esa situación objetiva la pregonada “insumisión al futuro cumplimiento de pena”.

A su vez, esta propuesta importa una interpretación extensiva de la norma procesal respecto del peligro de fuga; circunstancia que se encuentra vedada por el art. 3° CPP Córdoba, que claramente señala que toda disposición legal que coarte la libertad personal deberá ser interpretada restrictivamente. De este modo, utilizar aquellas maniobras que hubiera realizado el imputado para entorpecer el desenvolvimiento de procedimiento para justificar un indicio de que se fugará significa ampliar el espectro de posibilidades. Además, no hay que olvidar que una vez que el caso comienza a transitar y se va recolectando la información, el peligro de que el inculpado entorpezca el normal desarrollo de la causa va disminuyendo, máxime en sistemas como el cordobés, donde todo el proceso gira en torno al expediente y su lógica. (29) En estos modelos, todo elemento probatorio que ingresa al expediente puede ser utilizado para fundar una sentencia condenatoria. Por ello, si este riesgo se va reduciendo a lo largo de proceso casi hasta desaparecer (o ser neutralizado por otros medios), revivirlo para justificar el peligro fuga es un contrasentido cuya finalidad exclusiva es que la persona comience a cumplir, aunque no se encuentre firme, la sanción impuesta.

Por otro lado, no se puede desconocer que existe una corriente que afirma que la única posibilidad de encarcelar preventivamente a una persona es si existe riesgo de fuga. En este sentido, las normas convencionales especifican que la libertad del imputado está condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio (art. 7°.5 CADH) y que si bien la prisión preventiva no puede ser la regla, la libertad está subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo (art. 9°.3 PDCyP).

Esto deriva en un cuestionamiento acerca de la legitimidad del supuesto de peligro de entorpecimiento de la investigación como habilitante de la prisión cautelar. En esta dirección, afirma Binder que el Estado cuenta con innumerables medios para evitar esa posible acción del inculpado. “Además, es difícil de creer que el imputado puede producir por sí mismo más daño a la investigación que el que puede evitar el Estado con todo su aparato (…): la policía, los fiscales, la propia justicia”. Este poder que se pone en manos de la organización estatal desequilibra la igualdad que debe primar entre las partes. Por ello, “(…) si el Estado es ineficaz para proteger su propia investigación, esta ineficacia no puede cargar en la cuenta del imputado, mucho menos a costa de la privación de su libertad”. (30) En consecuencia, si existen dudas acerca de la legitimidad de esa causal de prisión preventiva, no resulta acertado tratar de hacerla ingresar a través de la posibilidad de fuga.

Por otra parte, el STJ Córdoba reconoció —al analizar los fundamentos brindados para ordenar la detención de los imputados— que el Ministerio Público Fiscal no consideró necesaria la medida. Esto nos permite reflexionar acerca de cuán arraigada está la cultura inquisitiva en nuestros operadores. El gran avance que trajeron los sistemas acusatorios de primera generación fue la división entre las funciones de investigar y acusar de las de juzgar y decidir. En consecuencia, si no existe un pedido concreto del acusador, los jueces no tienen jurisdicción para resolver. La actuación judicial de oficio, propia de los sistemas inquisitivos y mixtos, desdibuja el rol que tienen las partes en el procedimiento, usurpa funciones que no le son propias y rompe con la neutralidad que debe tener el juzgador en el asunto concreto.

En este caso, esta situación se observa claramente ya que, conforme surge de la sentencia de la Sala Penal, la detención de los imputados se produjo en virtud de la atribución del art. 375 CPP Córdoba. Esa norma establece que si la persona se hallare en libertad, la Cámara podrá ordenar su detención “para asegurar la realización del juicio”. Es decir, esta atribución —que a mi modo de ver tampoco debería estar en cabeza de los jueces— tiene como fundamento exclusivamente que el debate se lleve a cabo y no que el inculpado comience a cumplir la condena. Por eso, una vez terminado, y hasta tanto la sentencia quede firme, debería volverse a la situación anterior (en este supuesto, la libertad). (31) En consecuencia, los jueces echaron mano de una herramienta que tiene otra finalidad para poder sobreponerse a la voluntad del fiscal y lograr el encarcelamiento.

Por último, la Sala Penal elaboró unas directrices para la aplicación de la prisión preventiva. En este sentido, señalaron que los magistrados deberán tener en cuenta a tales fines la gravedad del delito que debe ir acompañada necesariamente de indicios concretos de peligrosidad procesal y las características personales del autor del hecho. A su vez, indicaron que una vez que la sentencia condenatoria atravesó las instancias de revisión local (y se declaró inadmisible el recurso extraordinario federal) “… la probabilidad de la efectivización de la condena se alza con una inminencia tal que amerita disponer, sin más, el encierro cautelar del imputado”. Finalmente, refirieron que como las medidas de coerción son siempre provisorias, lo resuelto por la Corte tiene impacto también en las prisiones preventivas vigentes. Por eso determinaron que las presentaciones de los presos preventivos sin condena sean resueltas por los jueces de la causa mientras que la de los que ya cuentan con una sentencia no firme lo hagan los jueces de ejecución.

Los códigos procesales, en general, delegan en los tribunales superiores la posibilidad de dictar las reglas prácticas que sean necesarias para el normal funcionamiento del ordenamiento. En el caso de la provincia de Córdoba es el art. 4° el que otorga tal facultad. El problema que se puede presentar es cuando la “regla práctica” comienza a invadir la función propia de los jueces y pone en jaque la independencia judicial. En nuestro supuesto, no caben dudas de que establecer qué magistrado deberá resolver un pedido de cese del encarcelamiento cautelar es una pauta de organización que estaría autorizada en los términos del art. 4°. Sin embargo, me quedan dudas que pueda quedar abarcado por esa función establecer de qué manera se completa el peligro procesal o a partir de qué momento se debe hacer efectivo el encierro cautelar.

Luego de ese fallo, y según informaron los medios de comunicación local, entre el 12 de marzo y el 4 de abril pasado, los organismos judiciales cordobeses resolvieron 197 pedidos de cese de prisión preventiva fundados en la jurisprudencia de la CSJN. Del total de solicitudes, 79 fueron concedidas, mientras que 118 fueron rechazadas por no encuadrar en las pautas fijadas en el fallo dictado por el Tribunal Superior. (32) En consecuencia, y a pesar de lo resuelto por la CSJN, en la mayor cantidad de los casos se mantuvo el encierro procesal.

3.2 En los sectores políticos

Por otro lado, la reacción de los sectores políticos fue la modificación de la ley de procedimientos para limitar la posibilidad de liberación de los imputados. Esa situación se vio claramente en el debate parlamentario, cuando el legislador Sergio Busso sostuvo que era necesaria la reforma no solo para asegurar el cumplimiento por parte de la justicia local de los parámetros establecidos por la Corte Suprema, sino también para evitar “… que la aplicación inmediata de los criterios vertidos por aquél (Tribunal Superior de Justicia), conduzca al dictado de resoluciones que exceden el sentido marcado por dicha instancia superior”. A su vez, sostuvo —sobre el final de su intervención— que el cambio legislativo buscaba brindar “… una herramienta que contemple que la aplicación del fallo de la Corte pueda llevarse a cabo en la medida que corresponda, evitando los excesos que darían lugar obviamente a muchos prejuicios y perjuicios respecto de las víctimas y los testigos”.

En consecuencia, a través de la ley 20.201, (33) se modificó la redacción del art. 281 CPP Córdoba. El nuevo texto legal, en lo que aquí interesa, establece que procederá el encierro cautelar si hubiere vehementes indicios (34) de que el imputado tratará de eludir la acción de la justicia o entorpecer su investigación.

Sin embargo, a la hora de dar contenido a los riesgos, se trajeron criterios sustancialistas. En el segundo párrafo, la norma prevé que:

La eventual existencia de peligro procesal podrá inferirse, entre otros, de la gravedad del pronóstico punitivo hipotético por no aparecer procedente, prima facie, la condena de ejecución condicional —artículo 26 del Código Penal—, falta de residencia del imputado, declaración de rebeldía, sometimiento a proceso o cese de prisión preventiva anterior, condena impuesta sin que haya transcurrido el término que establece el artículo 50 del Código Penal, abandono de tratamientos por adicción impuestos por órganos judiciales, del temor que el estado de libertad del imputado pueda infundir en la víctima y/o testigos durante el proceso o del lugar que en la cadena de comercialización hubiere ocupado el imputado en los delitos que tiene por objeto la Ley N° 10.067.

De este modo, vuelve a consagrarse un sistema sustancialista encubierto pues se valoran situaciones que no se refieren al peligro de fuga, ni al entorpecimiento de la investigación sino que responden a la necesidad de asimilar el encarcelamiento procesal con la sanción. En este sentido, no se puede dejar de reconocer que existen menos requisitos para imponer una prisión preventiva que para una condena, (35) de modo tal que, con este tipo de regulaciones, se deja una opción para que jueces “hagan justicia inmediatamente” sin tener que observar todos los requisitos que un Estado de derecho determina para que una persona sea declarada culpable y deba cumplir una pena privado de su libertad.

Además, conviene recordar que ya los organismos internacionales encargados de interpretar la CADH han descartado la posibilidad de fundar esa medida de coerción en criterios tales como “la peligrosidad del imputado”, “el peligro de reincidencia” o “gravedad del delito”. (36) Así, esta reciente normativa desconoce una de las fuentes de la regla de reconocimiento constitucional: las opiniones de los órganos internacionales. En el conocido caso “Giroldi”, (37) la CSJN expresamente sostuvo que la jerarquía constitucional de la Convención Americana sobre Derechos Humanos fue establecida en las condiciones de su vigencia, esto es, tal como ella rige en el ámbito internacional y considerando especialmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación; y agregó que esas opiniones deben servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales. A través de ellas, entonces, se determinará con qué alcance estarán vigentes esos tratados. Una consecuencia directa de esta interpretación me lleva a afirmar que la norma dictada por la provincia de Córdoba como consecuencia del fallo “Loyo Fraire” no trasvasa el test de constitucionalidad.

4. Consideraciones finales [arriba] 

En los primeros meses de 2014, la CSJN ha tratado cuestiones muy sensibles respecto del sistema punitivo; alguna de ellas, a mi entender, de manera equivocada. (38) Sin embargo, en lo que respecta a la libertad de las personas en el proceso penal, ha sentado una postura que se adecua a la normativa constitucional: solo se podrá dictar una prisión preventiva si existe riesgo de fuga o de entorpecimiento de la investigación. Esto implica, sin lugar a dudas, un claro avance en la materia. La necesidad de discutir acerca de la existencia de riesgos para el proceso es el punto de partida para tratar de limitar el uso abusivo del encarcelamiento procesal. A partir de allí, habría que construir un nuevo paradigma para convertir a esa medida cautelar en la última a la que deberían acudir los jueces.

Ahora bien, que esta decisión provenga de la máxima autoridad del Poder Judicial es comenzar a reconocer que el Estado, al privar de libertad a una persona, asume una posición de garante de sus derechos fundamentales, (39) y que el incremento del uso de la prisión preventiva no es la vía idónea para el cumplimiento de los fines de la seguridad ciudadana. (40) Esto también es, a no dudarlo, un verdadero avance.

Para finalizar hay dos cuestiones sobre las que quisiera hacer algunas reflexiones. La primera de ellas está referida a la prueba de la existencia de los riesgos procesales y en cabeza de quién está esa carga.

La existencia de presunciones iure et de iure, propia de las corrientes sustantivistas, no requería prueba alguna para que el sujeto quedara privado de su libertad. La simple constatación de que era reincidente, o que su pena en expectativa superaba cierto monto, o la existencia de una sentencia condenatoria no firme eran suficientes a esos fines. El cambio de concepción que doctrinariamente se quiso poner en funcionamiento para limitar el uso abusivo de la prisión transformó el carácter de la presunción a iuris tantum.

Sin embargo, como sostiene Díaz Cantón, (41) la vigencia del principio de inocencia veda la imposición del encarcelamiento cautelar basado en presunciones, y debe fundarse en prueba efectiva. Ello es así en razón de que se produce una inversión de la carga de la prueba en perjuicio del inculpado, que es absolutamente inválida y reñida con aquel precepto. Es decir, si los riesgos se presumen, esa exigencia constitucional queda vacía de contenido; (42) y significa que el fiscal debe demostrar objetiva y fehacientemente la existencia de los riesgos procesales, y los jueces solo podrán disponerla cuando se hayan comprobado razones suficientes para justificar la situación contraria al principio de permanencia en libertad. (43)

Esta circunstancia debe ir de la mano de un cambio en la forma de gestionar el proceso. El lugar indicado para que el fiscal presente aquellas probanzas referidas a que la libertad del imputado pone en riesgo los fines del proceso es una audiencia oral. Es en ese momento que el acusador público debe explicar por qué razón solicita el encarcelamiento procesal del inculpado, por qué las demás medidas de coerción no resultan suficientes para contrarrestar los peligros, dónde será alojado, y cuál será la extensión de esa medida. Allí se produce el enfrentamiento dialéctico con la defensa que puede refutar los distintos argumentos. Y, finalmente, es el juez quien resuelve personalmente la controversia.

La oralidad, aplicada correctamente, demuestra que los criterios sustancialistas no tienen —o no deberían tener— ninguna cabida, pues la argumentación del fiscal respecto de que existe peligro de fuga por el monto de pena, el delito reprochado o por los antecedentes penales que posee el imputado, no constituye un argumento sólido, dado que carecerá de respaldo probatorio con relación a los riesgos procesales y resultará insuficiente e infundada. (44)

La segunda cuestión se refiere al impacto que podría tener esta decisión en el ámbito del Poder Judicial. La CSJN tiene dicho que, si bien sus decisiones se circunscriben a los procesos concretos, atento su carácter de último intérprete de la Constitución Nacional, la doctrina que emana de sus precedentes debe ser seguida por los jueces (autoridad moral) salvo cuando existan nuevos argumentos que los contradigan. (45) Se supone, entonces, que esa debería ser la solución que los magistrados de los distintos órganos jurisdiccionales tendrían que aplicar frente a un planteo determinado.

A pesar de ello, sabemos que en muchas ocasiones se fuerzan interpretaciones de normas o de los fallos para no aplicarlos, en un supuesto determinado, por intereses ajenos a los que deberían guiar un proceso penal justo. También encontramos que la actividad jurisdiccional busca justificar su actuación mencionando o haciendo referencia a criterios que encuentran arraigo en la Constitución Nacional pero, sin embargo, encubren algunos que son contrarios a ella.

Esta situación quedó evidenciada en la Cámara Federal de Casación Penal. En el año 2008, a raíz de la jurisprudencia contradictoria de sus distintas salas, se convocó a una reunión plenaria con el objeto de debatir “si en materia de excarcelación o eximición de prisión basta, para su denegación, la imposibilidad de futura condena condicional o que pudiere corresponderle al imputado una pena privativa de la libertad superior a ocho (8) años (arts. 316 y 317 del CPPN); o si, pese a ello, pueden otorgarse ante la comprobada inexistencia de riesgo procesal: peligro de fuga o de entorpecimiento de la investigación (art. 319 del CPPN)”. La postura mayoritaria entendió que no era suficiente la sola existencia de aquellas circunstancias sino que se debían valorar en forma conjunta con otros parámetros tales como los establecidos en el art. 319 del ordenamiento ritual a esos fines. (46) Al habilitar los supuestos de aquella norma para completar los peligros para el proceso, se desvirtuó el objetivo de que se debatan los riesgos pues se “colaron” claros criterios sustancialistas (reincidencia, monto de pena, gravedad del delito) que nada dicen de las condiciones personales del imputado para fugarse o entorpecer la investigación. (47)

La CSJN ha dejado claro cuál es la interpretación que debe primar al momento de resolver el encarcelamiento preventivo del imputado. Resta esperar qué actitud tomarán los jueces al momento de resolver los planteos relativos a la libertad, y si seguirán la doctrina del fallo analizado. Mientras tanto, parece que la Corte Suprema, por lo menos en esta materia, está en el camino correcto.

Notas [arriba] 

(1) Abogado (UBA). Docente (UBA, UP, UM). Investigador INECIP. Miembro de la Asociación Pensamiento Penal. Secretario Letrado de la Defensoría General de la Nación.
(2) Al respecto, INECIP, “El estado de la prisión preventiva en la Argentina. Situación actual y propuestas de cambio”, Bs. As., 2012, p. 93 y ss., donde se llevó adelante un seguimiento de periódicos de circulación masiva para ver como presentaban las notas referidas a la prisión preventiva.
(3) En la misma dirección, los diputados Bullrich, Schmidt Liermann y Cáceres presentaron un proyecto de ley para modificar el art. 319 del CPPN.
(4) Este tipo de situaciones no son nuevas. En el año 2004, a raíz algunos hechos delictivos graves que sorprendieron a la opinión pública, familiares de las víctimas llevaron adelante el reclamo de “mayores penas para mayor seguridad” (guiados por los que buscan obtener rédito político de la situación) con un fuerte apoyo de algunos medios masivos de comunicación y generaron que se produjera una de las reformas más graves y severas del sistema penal. Esta reforma estuvo basada en conceptos de derecho penal del enemigo y el discurso de emergencia y, como consecuencia directa, se pagó seguridad en moneda de derechos y garantías. Al respecto, Martínez, Santiago, “Discurso de la emergencia y limitación de derechos fundamentales de los reclusos. El caso de la ley 25.892”, en Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, nº 1, Bs. As., LexisNexis, 2006, p. 58 y ss..
(5) Comisión IDH, “Informe sobre el uso de la prisión preventiva en las Américas”, 2013, pp. 1/3. La Relatoría sobre los derechos de las personas privadas de la libertad de la Comisión IDH, en mayo de 2013, reunió a expertos de 12 países para discutir las recomendaciones para los Estados que se incluyeron en el informe.
(6) Comisión IDH, “Informe sobre el uso...”, ibid., pp. 1/3.
(7) Gil Domínguez, Andrés, La regla de reconocimiento constitucional argentina, Bs. As., Ediar, 2007, pp. 80 y 81. Ver también, Abregú, Martín, Apuntes sobre la eficacia de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la aplicación de sus decisiones por los estados partes, en RADH 1, AdHoc, Bs. As., 2004, p. 141 y ss.; y Buergenthal, Thomas, “La jurisprudencia internacional en el derecho interno”, en AAVV, La corte y el sistema interamericano de derechos humanos, Rafael Nieto Nievas (ed.), San José de Costa Rica, Corte IDH, 1994, p. 73.
(8) CSJN, “Recurso de hecho, Loyo Fraire, Gabriel Eduardo s/ p.s.a. estafa reiterada —causa n° 161.070—”, 06/03/2014.
(9) CSJN, “Nápoli, Erika Elizabeth y otros s/ infracción art. 139 bis del C.P.”, 22/12/1998, Fallos: 321:3630; y “Hernández, Guillermo Alberto s/ recurso de casación”, 21/03/2006, Fallos: 329:679.
(10) CSJN, “Verbitsky, Horacio s/ hábeas corpus”, 03/05/2005, Fallos 328:1146.
(11) CSJN, “Acosta, Jorge Eduardo y otros s/ recurso de casación”, 08/05/2012, Fallos: 335:533.
(12) CSJN, “Chabán, Omar Emir s/ recurso de casación”, 13/06/2006, Fallos: 333:2218, voto de los jueces Petracchi y Argibay; y “Rei, Víctor Enrique y otro(s) s/ sustracción de menores de 10 años (art. 146)”, 29/05/2007, Fallos: 330:2434, voto de la juez Argibay.
(13) CSJN, “Carrascosa, Carlos Alberto s/ causa N° 14.512”, 30/04/2004, Fallos: 327:1349.
(14) La norma establecía que “siempre que existieren elementos de convicción suficiente para sostener como probable la participación punible del imputado en el hecho investigado, después de recibida su declaración, bajo pena de nulidad, se dispondrá su prisión preventiva: 1) Si se tratare de delitos de acción pública reprimidos con pena privativa de la libertad y no aparezca procedente, prima facie, la condena de ejecución condicional (CP art. 26)”.
(15) Vivas Ussher, Gustavo, Manual de derecho procesal penal, t. 2, Córdoba, Alveroni, 1999, p. 157. “(E)n términos más simples: eventual condena a cumplir en la cárcel = imputado peligroso durante el proceso” dice Hairabedián, Maximiliano, “El pronóstico de pena efectiva: ¿siempre conduce a la prisión preventiva?”, en AAVV, Eficacia del sistema penal y garantías procesales, 2ª ed., Córdoba, Mediterránea, 2010, p. 225.
(16) Cafferata Nores, José I. y Tarditti, Aída, Código procesal penal de la provincia de Córdoba. Comentado, t. 1, Córdoba, Mediterránea, 2003, pp.
672/673.
(17) En este sentido, Hairabedian, “El pronóstico...”, op. cit., p. 226, quien señala que de lo contrario no se advierte cuál sería el sentido de la norma.
(18) Así se afirma en Cafferata Nores, y Tarditti, Código procesal..., op. cit., p. 681.
(19) INECIP, “El estado de la...”, op. cit., p. 17; y Martínez, Santiago, “Una propuesta para limitar el uso de la prisión preventiva”, en Revista Derecho Penal, nº 6, Bs. As., Infojus, 2013, p. 334.
(20) Pastor, Daniel R., “El encarcelamiento preventivo”, en AAVV, El Nuevo Código Procesal Penal de la Nación. Análisis crítico, Bs. As., Del Puerto, 1993, pp. 55/56.
(21) Esta es la opinión de Marcello Cipriani citada en Cafferata Nores, José I., La excarcelación, tomo I, 2ª ed., Bs. As., Depalma, 1988, p. 12.
(22) Cafferata Nores, La excarcelación, op. cit., p. 13.
(23) Cafferata Nores, José I., “La entidad de la amenaza penal emanada del delito atribuido ¿justifica por sí sola la imposición del encarcelamiento del imputado durante el proceso?”, en LexisNexis/JA, 19/05/2004, p. 3. Sobre esta cuestión, hay que señalar que existe una corriente que sostiene que los postulados procesalistas de la prisión preventiva han fracasado y, por lo tanto, no sirvieron para disminuir su uso (AAVV, Abolicionismo de la prisión sin condena. Una corriente latinoamericana en el siglo XXI, Bs. As., del Puerto, 2011; y Vitale, Gustavo L., Encarcelamiento de presuntos inocentes. Hacia la abolición de una barbarie, Bs. As., Hammurabi, 2007). Sin embargo, que no se aplique en forma excepcional no tiene que ver con el fracaso de este postulado, sino que la regulación procesal no lo receptó (a excepción de los códigos más modernos) y optó por criterios sustancialistas o “sustancialismo encubierto”.
(24) Comisión IDH, “Informe sobre el uso...”, ibid., p. 19.
(25) CSJN, “Dieser, María Graciela y Fraticelli, Carlos Andrés s/ homicidio calificado por el vínculo y por alevosía —causa N° 120/02—”, 08/08/2006, Fallos: 329:3034.
(26) CSJN, “Sandoval, David Andrés s/ homicidio agravado por ensañamiento 3 víctimas Sandoval, Javier Orlando s/encubrimiento causa nº 21.923/02”, 31/08/2010, Fallos: 333:1687.
(27) CSJN, “Rocchietti, Miguel David s/ p.s.a. defraudación calificada etc. —causa n° 82/2011—”, 21/02/2013.
(28) STJ Córdoba, “Loyo Fraire, Gabriel Eduardo s/ presentación”, 12/03/2014. El resaltado pertenece al original.
(29) García Yomha, Diego; Martínez, Santiago, La etapa preparatoria en el sistema adversarial. De la instrucción a la investigación penal, Bs. As., del Puerto, 2014, especialmente p. 17 y ss.
(30) Binder, Alberto M., Introducción al derecho procesal penal, 2ª ed., Bs. As., AdHoc, 1999, p. 199. Comparte esta posición, Bovino, Alberto, “El encarcelamiento preventivo en los tratados de derechos humanos”, en AAVV, La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, Bs. As., del Puerto, 1997, pp. 448/449.
(31) En esta dirección, entre muchos otros, CFed. Cas. Penal, Sala III, “Méndez, Evelin Giselle s/ recurso de casación”, 05/07/2004; y “Vega, Carlos Alberto s/ recurso de casación”, 29/04/2009.
(32) Así lo informó el periódico La Voz del Interior en su edición del 15 de abril de 2014.
(33) BO Córdoba, 29/04/2014.
(34) Señalan Cafferata Nores y Gavier que de la manera en que quedó redactada la norma, la utilización del plural “indicios” hace inequívoca referencia a la existencia de más de uno, lo que ratifica expresamente lo resuelto por CSJN. Cafferata Nores, José I., y Gavier, Tristán, Prisión preventiva (Caso Loyo Fraire), Córdoba, Mediterránea, 2014, p. 253.
(35) Cafferata Nores y Gavier, Prisión preventiva..., ibid., p. 254.
(36) Al respecto, Bigliani, Paola y Bovino, Alberto, Encarcelamiento preventivo y estándares del sistema interamericano, Bs. As., Del Puerto/Defensoría General de la Nación, 2008, p. 25 y ss.
(37) CSJN, “Giroldi, Horacio David y otro s/ recurso de casación causa n° 32/93”, 07/04/1995, Fallos: 318:514. Para un análisis posterior de la jurisprudencia de la CSJN, Pizzolo, Calógero, “La validez jurídica en el ordenamiento argentino. El bloque de constitucionalidad federal”, en LL, 2006D, p. 1036 y ss.; Gil Domínguez, La regla de..., op. cit., p 78 y ss.; Hitters, Juan Carlos, “¿Son vinculantes los pronunciamientos de la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos? Control de constitucionalidad y convencionalidad”, en LL, 2008E, p. 1169 y ss.
(38) Me refiero a CSJN, “Demaría, Jorge Luis y otros s/ causa 14.358”, 08/04/2014; y “Arévalo, Martin Salomón s/ causa nº 11.835”, 27/05/2014. En el primer caso, utilizando términos despectivos hacia los jueces de la Sala II, CFed. Cas. Penal, (la decisión de la casación excede “el límite de interpretación posible que la torna irrazonable en términos de la doctrina de la arbitrariedad de sentencias”, dice el fallo) revocaron el sobreseimiento por prescripción de un caso iniciado en 2001 y donde lo que estaba en discusión era el término “secuela de juicio” vigente en la ley al momento del hecho. Lamentablemente no se dijo nada acerca de los 13 años que dura el trámite de la investigación (ni si quiera se encuentra elevada a juicio), ni se hace exhortación alguna a los jueces o fiscales que estuvieron a cargo de la causa. El otro de los asuntos, la CSJN declaró la constitucionalidad de la reincidencia. Más allá de las críticas sobre el fondo, no se puede dejar de señalar que los jueces se remitieron a lo expuesto en los casos “Gómez Dávalos”, “L’Eveque” y al voto del juez Petracchi en “Gramajo”. Los dos primeros precedentes datan de los años 1986 y 1988 respectivamente. Es decir, son anteriores a la constitucionalización de los tratados internacionales sobre derechos humanos que han producido una verdadera transformación en la materia. Por último, tampoco han dedicado si quiera una línea a la postura sostenida por el juez Zaffaroni, entre muchos otros, en “Cabail Abad, Juan Miguel s/ causa n° 16.035”, 06/03/2014.
(39) Comisión IDH, Informe sobre los derechos humanos de las personas privadas de libertad en las Américas, p. 3.
(40) Comisión IDH, “Informe sobre el uso...”, ibid., p. 7. “La Comisión Interamericana no ha encontrado información empírica alguna que demuestre que un incremento en el uso de la prisión preventiva contribuya a disminuir los niveles de delincuencia o de violencia”.
(41) Díaz Cantón, “Un fallo contra la concepción de la prisión provisional como sanción”, en La motivación de la sentencia penal y otros estudios, Bs. As., del Puerto, 2005, p. 77.
(42) Bovino, “El encarcelamiento preventivo...”, op. cit., p. 450; y Bigliani y Bovino, Encarcelamiento preventivo y estándares ..., op. cit., p. 31.
(43) Ledesma, Angela E., La reforma procesal penal, Rosario, Nova Tesis, 2005, p. 67.
(44) Martínez, “Una propuesta para...”, op. cit., p. 339.
(45) Últimamente en CSJN, “Romero, Carlos Ernesto c/ Andrés Fabián Lema s/desalojo recurso de casación e inconstitucionalidad”, 23/06/2009, Fallos 332:1488.
(46) CFed. Cas. Penal, Plenario nº 13, “Diaz Bessone, Ramón Genaro s/ recurso de inaplicabilidad de ley”, 30/10/2008.
(47) Al respecto, Martinez, Santiago, “La libertad del imputado, criterios jurisprudenciales y la dificultad en la construcción de los riesgos procesales: estado actual y propuesta de cambio”, en Plazas y Hazán (comps.), Bs. As., del Puerto, 2014, en prensa.