Coautoría desde el funcionalismo

Comentario al fallo Chavero Jorge A. y Otro s/Lesiones Gravísimas Agravadas

Rafael Berruezo[1]

Introducción [arriba] 

En fecha 27 de febrero de 2014, la Juez a cargo del Juzgado de Instrucción N° 3 Dra. Palacios dispone el procesamiento de dos policías de la Provincia de San Luis, por el delito de lesiones gravísimas agravadas por ser miembro de la fuerza de seguridad en abuso de su función y por el uso de arma de fuego, en coautoría. Este procesamiento fue apelado por ambas defensas con distintos argumentos y la Cámara del Crimen N° 1 de la ciudad de San Luis, a cargo de los Dres. J.L. Flores, D. Flores y S.I. Aizpeolea, confirman el procesamiento, con fundamentos en virtud a la teoría funcionalista de coautor.

Hecho sucedido [arriba] 

La Juez de Instrucción[2] afirma que “…ambos indagados BALADA y CHAVERO revisten calidad de CO-AUTORES en la perpetración del hecho cuya existencia se tiene prima facie por acreditada comprendiendo que ambos imputados han tomado una activa participación en la ejecución del ilícito con una concreta distribución de los aportes necesarios para su ejecución, con independencia de la determinación especifica respecto de cual de ellos hubiere ejecutado de propia mano la acción típica descripta por la norma.”

Esto, “Partiendo de la premisa en cuanto a que los elementos de la co-autoria lo son: La decisión común del hecho, y la intervención en la comisión a titulo de autor, se tiene que en la presente causa LAS CIRCUNSTANCIAS PREVIAS, CONCOMITANTES, Y POSTERIORES al momento mismo del disparo del arma, son las que reflejan la concurrencia de los elementos antes mencionados; ello así tal y como se profundizara de seguido; co autoría achacada que importara rechazar la pretensión articulada por la defensa técnica de CHAVERO en cuanto a ver morigerada su situación cargosa en la presente.”

“Como se anticipare, la concurrencia de los elementos propios de la co autoría se exteriorizan primordialmente a partir de las que denominaremos: CIRCUNSTANCIAS PREVIAS, CONCOMITANTES Y POSTERIORES; a saber: -En cuanto a las circunstancias previas: se ha probado que en fecha 28 de octubre del año en curso siendo la hora 4.30 aproximadamente en inmediaciones al Barrio Jardín del Sur manzana G casa 10, AMBOS imputados a bordo del móvil 1-534 perteneciente o afectado a la sub cria. 23, habrían primeramente pretendido realizar un operativo que a la fecha no encuentra demasiado justificativo en las constancias de la causa y que incluyere: persecución del auto en que se desplazaba BUSTOS y su novia, su búsqueda, la individualización del domicilio de la víctima, el requerimiento de su identificación; accionar en el que insiste actuaron de manera conjunta AMBOS indagados.- -Circunstancias Concomitantes: también se verifica que sin perjuicio de la atribución en la persona de BALADA en la ejecución de la acción típica descripta por la norma, se constata la presencia activa de CHAVERO en dicho momento omitiendo cualquier conducta tendiente a evitar dicho accionar; extremo que refuerza la afirmación en cuanto a la intervención de los agentes en los términos aludidos. A dicho respecto, nuevamente del testimonio de BENITEZ se desprende que luego del disparo vio que ambos agentes estaban “juntos arriba del cordon” -Circunstancias posteriores: que se encuentra probado, que luego de efectuar el disparo lesivo, AMBOS encartados llevaron a cabo conductas que patentizan el co dominio referenciado. AMBOS requirieron apoyo de otros móviles para que acudieran al lugar, AMBOS se presentaron en la seccional sub 23 omitiendo registrar lo acontecido en el libro de novedades, AMBOS procuraron eliminar la prueba del disparo, AMBOS omitieron realizar las medidas pertinentes al caso, AMBOS brindaron su versión de los hechos a sus superiores…”

“Que en el plexo probatorio enunciado no puede arribarse sino a la conclusión de que: la ejecución del disparo resultaría el corolario de un hecho que revela una activa y simultánea intervención avizorando un dominio compartido que se patentiza en las circunstancias PREVIAS, CONCOMITANTES Y POSTERIORES al hecho delictivo.”

“Sin perjuicio de las ulterioridades del proceso, ambos efectivos revelarían una activa y simultánea participación en la ejecución del delito no constatándose que ninguno de ellos adoptare la decisión de abrirse paso aisladamente respecto del evento delictivo.”

“Se tiene dicho pacíficamente que coautor es quien, en posesión de las cualidades personales del autor, es portador de la decisión común respecto del hecho y en virtud de ello toma parte de la ejecución del delito. No solo quien cumple actos típicamente consumativos sino también quien con su presencia activa y concomitante y queriendo el hecho como obra propia, cumple actos que integran la objetividad y subjetividad del hecho delictuoso.[3]”

“La co autoría requiere la decisión previa adoptada en común del hecho ilegal, el reparto de los diversos papeles y funciones el co dominio. Vale destacar que la co autoría no se constituye solamente por la inmediata intervención en el hecho sino que también dicho modo de participación tiene lugar cuando sucede en forma mediata o cuando el individuo cumple una parte del accionar delictivo determinante para la resolución final del mismo.[4]”

“En definitiva, en autos se avizora la intervención de los encausados BALADA y CHAVERO en calidad de co autores; el dominio del hecho por cada uno de ellos con independencia de la ejecución del acto de propia mano siendo lo determinante la comprobada división del trabajo de manera que la aportación conforma el ilícito en su totalidad; todo lo antedicho apoyado en el conjunto de las acreditadas circunstancias objetivas y subjetivas que rodearon el suceso.”

Como vemos en los fundamentos de la Juez de Instrucción, quien en una primera parte hace un análisis claro y contundente de la actuación conjunta de ambos policías, ante, durante y después del disparo, constituyéndose ambos en coautores, y en un segundo momento funda dogmáticamente el actuar de los procesados en la teoría del dominio del hecho de Roxin, expresando que ambos tenían “…el dominio del hecho por cada uno de ellos con independencia de la ejecución del acto de propia mano…”.

Dominio del hecho funcional (coautor) [arriba] [5]

Como se advierte la Juez de Instrucción adhiere a la teoría del dominio del hecho, y en este sentido digamos que, el dominio funcional (coautoría) se da cuando hay varios autores que dirigen el hecho y cada uno depende del otro, es un dominio condicionado al actuar del plan global. Esta cooperación puede formar un componente decisivo de la realización del delito, esto es en la fase ejecutiva. Estamos hablando en este caso de la coautoría, esto es que dos o más sujetos participan en la fase ejecutiva del delito, y todos dominan el hecho. Lo peculiar de la coautoría consiste en que cada individuo domina el acontecer global en cooperación con los demás. El coautor no tiene por sí solo el dominio total del hecho, tampoco ejerce un domino parcial, sino que el dominio completo reside en las manos de varios, de manera que éstos sólo pueden actuar conjuntamente, teniendo así cada uno de ellos en sus manos el destino del hecho global.[6] Welzel expresa que la coparticipación en el dominio final del hecho consiste en que cada uno, al llevar a cabo su acto parcial, no sólo ejecuta su voluntad del hecho, sino al mismo tiempo también la de los demás.[7]

Este dominio funcional en la concepción de Roxin implica en primer lugar, que coautor es todo interviniente cuya aportación en la fase ejecutiva representa un requisito indispensable para la realización del resultado querido, es decir, aquel con cuyo comportamiento funcional se sostiene o se viene abajo lo emprendido. Con esto no se requiere que se realicen actos ejecutivos concretos, es decir manos a la obra, ni que este en el lugar. Así, como dice Roxin, el jefe de una banda de contrabandistas que imparte por teléfono las órdenes a los concretos grupos operarios, también coautor, porque toda la empresa caería en la confusión y fracasaría si la central de mando se viniera debajo de repente[8].

Díaz y García Conlledo[9] ha presentado una concepción de la coautoría, en la que objeta la concepción del dominio del hecho funcional de Roxin, en particular que quien no ejecuta la acción delictiva por sí mismo, sujetando, p. ej. a la víctima, para que el otro la apuñale, ejerce sólo un dominio del hecho negativo. Puede, permaneciendo inactivo hacer fracasar el delito, pero nunca realizar el tipo. Esto sólo lo hace aquel que apuñala, ejerciendo así el “dominio del hecho positivo”. Así en contra de lo explicado, Díaz propugna limitar la coautoría al dominio positivo, como el que concurre cuando tres autores asestan a la víctima sendas puñaladas que solo en su conjunto determinan la muerte. Contestando esta crítica Roxin, expresa que para él, la concepción de Díaz y García Conlledo, restringe en exceso la coautoría, porque la cooperación positiva en la acción delictiva, tal como él la entiende, ya constituye de por sí autoría directa (si varias personas sustraen cosas, con ánimo de lucro, ejecutando un plan conjunto), así pues, los supuestos más importantes en la práctica son precisamente aquellos que Díaz propugna extraer de la coautoría como manifestaciones del dominio del hecho negativo[10].

En palabras de Maurach, coautoría es la concurrencia querida, consciente y con división del trabajo de varios autores, con el fin de obtener el mismo resultado típico. De este modo, sólo puede ser coautor quien sea autor, es decir, aquel que tenga el dominio final del hecho.[11] Este dominio final lo tiene el colectivo, y este dominio colectivo del hecho se caracteriza por cuanto la dirección final del desarrollo típico del acontecer no se encuentra en manos de una persona individual, sino de un conjunto de personas. Toma parte de esta coautoría todo aquel que con su aporte parcial da fundamento y posibilita la dirección final del desarrollo objetivo del acontecer, de manera tal que la realización del resultado global pase a depender también de su voluntad[12]. El dominio final del hecho, caracterizante de la forma común de comisión y entendida como participación en el dominio del hecho del ente colectivo, se presenta cuando los concurrentes coordinan sus respectivas acciones hacia un resultado anticipado en forma igualitaria por ellos, de una manera tal que dicho resultado se manifiesta como un producto de la actividad unificada: coautoría es la división de trabajo tendiente a un resultado, donde cada uno de los concurrentes tiene el dominio final del hecho con respecto a la globalidad del acontecer. No es necesario que todos los elementos típicos sean realizados en común por todos ellos; es suficiente con que los sujetos particulares realicen las acciones necesarias para la configuración del tipo, de manera que el mosaico delictivo se complete en su colaboración respectiva. Incluso una coautoría meramente intelectual es posible, pero ella requiere de una cuidadosa delimitación respecto de la inducción y de la complicidad psíquica. Por ello, es coautor quien, sin poner mano propia, supervise el acontecer típico, regulándolo y dominándolo; por el contrario, el inductor es aquel cuyo aporte típico culmina con la inclinación de quien aún no está decidido, y cómplice, aquel cuya colaboración halle su fin en el reforzamiento del sujeto resuelto al hecho[13].

En lo que respecta al elemento objetivo que funda la coautoría, Maurach expresa, que consiste en la forma de comisión común, radica en la participación objetiva de una persona individual en el tener entre manos el curso del acontecer típico por una comunidad de personas. El dominio del hecho así presupuestado por parte de esta comunidad se muestra objetivamente en el curso, dominado por ella, del conjunto de todos los actos individuales necesarios para la lesión típica al bien jurídico, los cuales, por vía de la división del trabajo, son ejecutados por diversas personas individuales y en relación objetiva con los restantes actos. Entonces participa del domino del hecho de ese conjunto de personas aquel cuyo aporte sea co-fundante del dominio del hecho del ente colectivo con respecto al resultado global de la lesión al bien jurídico, debido a la relación objetiva con los aportes restantes[14].

Por otro lado, tenemos el elemento subjetivo, es que, quien tome parte del dominio del hecho de una pluralidad de personas, al mismo tiempo debe querer el dominio colectivo del hecho; no es posible querer participar de un objeto y no querer el objeto mismo. El elemento subjetivo de coautoría exige, simultáneamente con la voluntad de participación en el dominio colectivo del hecho, la voluntad del dominio común del hecho por la comunidad de personas. Ello requiere, un plan y una resolución delictiva comunes a todos los coautores que forma el ente colectivo, y además, como voluntad de participación, una actuación conjunta querida en virtud de la cual cada coautor particular efectúe su aporte objetivo al servicio de la realización del plan común. Ambos elementos, la voluntad de dominio del hecho por la colectividad de personas y la voluntad de participación en ella, reciben el acertado nombre de conexión de voluntades. Esta conexión de voluntades atañe al carácter común de la lesión a un bien jurídico que deberá ser provocada por la vía de la división del trabajo, es decir, el carácter común del hecho[15].

Nos explica Maurach, que la naturaleza de la coautoría, desarrollada sobre la base de la teoría material-objetiva de la autoría, no puede -por su naturaleza- ser aprehendida por las teorías subjetivas de la autoría. Dado que éstas sólo atienden a la voluntad del autor, con lo cual pueden solamente considerar como decisivo si el colaborador ha querido o no el hecho como propio, ellos no se encuentran, en principio, en situación de atribuir a la coautoría un contenido propio, distinto del de la autoría individual; para estas doctrinas, la coautoría debe reducirse, a la mera descripción de la concurrencia de tales intervinientes, sobre la base de su voluntad de autoría; con ello se manifiesta una vez más la discrecionalidad a las que las teorías subjetivas dan lugar en la determinación de la autoría.[16]

Mir Puig, siendo coherente con su teoría de la pertenencia del delito, afirma que, es autor todo aquél que contribuye al delito en condiciones tales que puede imputársele como suyo. Esta pertenencia no se da sólo en quien realiza por sí solo todos los actos ejecutivos en el sentido estricto de la teoría objetivo-formal. Por lo tanto, son coautores, no sólo los que ejecutan en sentido formal los elementos del tipo, sino todos quienes aportan una parte esencial de la realización del plan durante la fase ejecutiva. A todos ellos “pertenece” el hecho, que es “obra” inmediata de todos, los cuales “comparten” su realización al distribuirse los distintos actos por medio de los cuales tiene lugar.[17] Debe resaltarse que sólo “realizan el hecho conjuntamente”, quienes se inscriben conscientemente en el plan conjunto, sabiendo que su intervención constituye una parte del mismo.[18] En el supuesto de que el sujeto sepa que otro u otros están realizando un delito y contribuyera a él por propia iniciativa, si los demás advierten y aceptan, siquiera tácitamente, su intervención, no hay duda de que existe coautoría –aunque no lleguen a conocerse-. Ahora no habrá coautoría, cuando el sujeto sabe que contribuye, y los demás no lo saben o no lo admiten.[19]

Confirmación del procesamiento por parte de la Cámara del Crimen N° 1 [arriba] 

Hasta acá el fallo en primera instancia que resulta importante destacar ya que de apoco en los Tribunales de San Luis, se va receptando la teoría del dominio del hecho de Roxin, dejando así atrás la teoría formal objetiva que tanto arraigo ha tenido y tiene en los jueces de todo el país.

Ahora bien, como adelantamos la Cámara del Crimen N° 1, en oportunidad de entender en el recurso de apelación al procesamiento comentado, avanza más aún y para confirmar el procesamiento y mantener la coautoría, a pesar de los esfuerzos defensivos por cambiar dicha imputación, se basan dogmáticamente en la teoría normativa de autor, esbozada por Jakobs.

Así, la Cámara del Crimen N° 1[20] expresa que: “Partiremos de establecer que el delito atribuido, es un delito que por sus agravantes, es un delito especial que exige condiciones especiales de autoría, en este caso la condición es que, quien o quienes sean sus responsables, sean miembros de las fuerzas de seguridad. De tal manera, esa condición de autoría, cierra la posibilidad de que cualquiera pueda participar de en la comisión del delito descripto. En el caso en análisis, ambos consortes de causa reúnen ese requisito exigido por el tipo agravado. Tanto Chavero como Balada, eran policías de la Policía Provincial. Ambos se encontraban en funciones al momento del hecho, con responsabilidad como funcionarios policiales, en uso de vehículo policial y provistos como patrulla, de una itaka policial.”

“Afirma, Rafael BERRUEZO, en su obra “Autoría y Participación desde una visión normativa“ Ed. BdF, página 284, que “el hecho, en cuanto expresión de sentido del autor, constituye un ataque a la vigencia de la norma, y la pena, que igualmente es una expresión de sentido, es una confirmación de la vigencia de la norma” En cuanto a la autoría o coautoría de un hecho penal, concebido este desde una perspectiva normativa, como la señalada, Günther JAKOBS, afirma que cuando varias personas participan conjuntamente de modo final o no final, en un hecho doloso, debe constatarse cual es el contenido de las conductas de los partícipes, que significación objetiva tienen y por tanto independiente de la opinión del participe y de la del autor principal en relación a constituir un favorecimiento del delito cometido. De este modo, no alcanza con una adhesión conductual físico causal ni subjetiva plena, para verificar la participación criminal. (Cfme. JAKOBS, Günter, La autoría mediata con instrumentos que actúan por error como problema de imputación objetiva. Univ. Externado de Colombia, Bogotá 1996, pag 9).”

“Siguiendo la interesante proposición del autor local, citado, diremos que lo que interesa al injusto penal deber ser diferenciado con exactitud: por un lado, la manifestación delictiva, en otras palabras, la desautorización de la norma, y por otra, el medio a través del cual esa información ha sido cifrada o transmitida (comunicada), esto es, el suceso naturalista del mundo exterior…. Las distintas formas de intervención son diferenciadas en el ámbito de la imputación objetiva, esa diferenciación debe deshacerse totalmente del curso causal externo, y desplazarse, en cambio, al plano comunicador simbólico del significado de ese suceso para la obligatoriedad de la norma…. No resulta posible determinar la comisión de propia mano, recurriendo exclusivamente al dominio, sin la atribución de conducta y consecuencia. Ahora hay que fundamentar cuando hay autoría y cuando participación, y para ello vale decir que el dominio del hecho es una cuestión cuantitativa, mientras que la cuestión cualitativa, esto es, ¿quiénes responden?, no se determina por la concurrencia de dominio, sino en función de la atribución del comportamiento y de las consecuencias. Pero no todas las consecuencias causadas son consecuencias imputables, sino solo aquellas cuya producción se deba a que el sujeto en su actuar se excede del rol en el que se encuentra, es decir, el sujeto debe haber actuado fuera de su rol especifico. (Cfme. BERRUEZO; Rafael, Autoria y Participación… op. cit, página 294 y 295)”

“De lo dicho se desprende que un sujeto que ostenta determinado rol, puede ser también competente, de una ejecución o coconfiguración del hecho, mediante una omisión, quebrantando con esta un deber de organización. De tal modo, en estos casos, la omisión no es un mero cesar (omitir) sino que es la omisión de parar activamente la secuencia. El quantum de la intervención y el quantum de competencia sobre el hecho, determinará el modo de atribución de aquel. Así, serán autores del hecho, los intervinientes cuya competencia por el hecho resulta preferente, lo que no se sustenta en un aporte cualitativo sino meramente cuantitativo, debido a su posición de mayor dominio sobre el riesgo que configura el delito de dominio.”

“Ahora bien, la coautoría será una modalidad especial de reparto de trabajo. Es un reparto de trabajo que vincula en vez de aislar. Requiere la decisión común del hecho y la intervención en la comisión a titulo de autor. La coautoría es entendida como comportamiento solidario conjunto y consciente en un sistema funcional, que pone en peligro bienes jurídicos ajenos o incluso los lesiona. De allí que de lo que se trate, sea determinar una competencia común por el hecho total para imputar la conducta a los coautores. Esa competencia conjunta por el delito se produce cuando las personas intervinientes han contribuido culpablemente (con dolo o con culpa según el caso) a su realización mediante aportes prohibidos. El autor, será el que porte cuantitativamente la mayor cantidad de dominio y competencia preferente sobre el resultado del hecho, y los demás grados de aportación, que constituyen una facilitación del delito, terminan por ser participación criminal diferente a la autoría.”

“En la coautoría, el delito se comente conjuntamente, mediante una repartición objetiva del trabajo, en la que los aportes de los coautores, configuran la realización de la conducta delictiva. En definitiva, se está frente a un único hecho delictivo, en la que la división de tareas, no implica la atomización de las conductas, que habrán de ser consideradas en su conjunto como hecho único del “colectivo” de coautores. Así, el objeto de referencia de la responsabilidad jurídico penal, será la realización del tipo en su conjunto, llevada a cabo en forma de división del trabajo. Como no hay pluralidad de conductas, a ninguno le compete la responsabilidad por el todo, sino en su conjunto, como hecho imputable al colectivo. Por ello no es necesario que todos los coautores configuren exactamente lo mismo, o que tengan que prestar un aporte de la misma dimensión que los aportes de otros coautores. Esa configuración ut singulis, pero como parte del único hecho del colectivo, puede ser antes, durante o posterior a lo nuclear de la conducta única configurada como hecho penal.”

“A criterio de esta Alzada, debe considerarse en el análisis, la posición jerárquica de Chavero respecto de Balada, que ninguno de ellos podía ignorar. Es que en la estructura jerárquica de la fuerza policial, hasta en situaciones como en la que se producen los hechos, habrá quien mande y quien o quienes deban obedecer. En el caso bajo análisis, por razones de antigüedad en el cargo, era Chavero quien revestía el carácter de superior respecto de Balada, y por tanto en él reposaba, evitar los excesos en los que prima facie incurrió su subordinado, o en su caso señalar los pasos a seguir en el operativo decidido, y finalmente corregir o instar la corrección de Balada. Nada de eso realizó Chavero, y por el contrario se plegó a las acciones de Balada, las llevó adelante en conjunto, y finalmente asumió una conducta que reveló el propósito y determinación de ocultar la responsabilidad e impedir la investigación, tal como surge prima facie de las actuaciones.”

Coautoría normativa [arriba] [21]

Como lo destaca el Tribunal, la coautoría es una modalidad especial de reparto de trabajo, es un reparto de trabajo que vincula en vez de aislar[22]. Este reparto de trabajo que vincula a los participantes, requiere la decisión común del hecho y la intervención en la comisión a título de autor.[23] La coautoría es entendida como comportamiento solidario conjunto y consciente en un sistema funcional, que pone en peligro bienes jurídicos ajenos o, incluso, los lesiona.[24]

En la coautoría para imputar el hecho, de lo que se trata es determinar una competencia común por el hecho total. La competencia conjunta por el delito se produce cuando varias personas han contribuido culpablemente a su realización mediante aportes prohibidos. En este nivel cualitativo, no se diferencian los autores de los partícipes. Para que la competencia por el hecho pueda alcanzar el grado de autoría, es necesario que la medida cuantitativa de dominio permita considerar socialmente que se ha configurado lo característico del delito, mientras que en el caso de los partícipes solamente alcanza para considerarlo una facilitación del delito[25]. En la coautoría se comete el delito conjuntamente, se requiere una repartición objetiva de trabajo, en donde los aportes de los coautores configuran socialmente la realización de la conducta delictiva.

Como vemos en los fundamentos del fallo, el Tribunal para fundar la competencia de ambos policías lo hace con el argumento que ambos son policías y que quien no dispara es superior jerárquico. Es así que interviene como coautor del hecho investigado a través de su omisión de evitar que su inferior dispare contra la víctima. Es decir que es autor (coautor) en virtud al principio de la evitabilidad del resultado, estando en situación de poder hacerlo.

Por otro lado, agregamos que, en una sociedad compleja, donde lo común es el reparto de tareas, cada uno está obligado a ocuparse de su prestación, debiendo ocuparse de cumplir correctamente con los requisitos de su prestación. Pero esta división de trabajo, podemos decir que en principio no existe, ya que son varios hechos de cada uno de los coautores, lo que en realidad encontramos es que hay un solo hecho, y el sujeto de imputación o de la realización típica es, pues, el “colectivo” de los coautores en forma de división de trabajo, pero no por separado. Uno dispara, el otro no evita el disparo, luego recogen las vainas servidas, y ocultan entre ambos el suceso.

En los casos de división de trabajo con ejecución del hecho fraccionada, cualidad y entidad completa del daño para la validez de una determinada norma garantizada penalmente (esto es, una realización del tipo completa) se infiere, ante todo, a través de que los aportes individuales, integrados los unos con los otros, son comunicados como suceso completo; es decir, entendidos como información conjunta de los intervinientes sobre la obligatoriedad de esta norma. Así objeto de referencia de la responsabilidad jurídico penal es, la realización del tipo en conjunto, llevada a cabo en forma de división de trabajo. A ninguno de los intervinientes por sí sólo le incumbe el todo, no hay por tanto, un hecho propio de cada uno, sino sólo un hecho conjunto, es decir, un hecho a imputar a un colectivo[26].

No es necesario que todos los co-autores configuren exactamente lo mismo, esto es, que tengan que prestar un aporte de la misma dimensión que los aportes de los otros. Configuraciones son, la determinación de los que ha de ejecutar, del objeto del hecho, de la intensidad de su lesión, del medio, del plan, y, eventualmente, otras circunstancias que pertenezcan al desarrollo concreto típico. La determinación puede tener lugar durante los períodos de preparación y tentativa, hasta la realización de la acción ejecutiva. Puesto que el quantum determinante de la intervención debe ser deducido del significado que para la dimensión del daño a la vigencia de la norma posea la fijación del suceso exterior causal, aportes en los cuales la desautorización de la norma se lea de forma inmediata porque se encuentren cercanos a la entrada del resultado, deber ser considerados, por regla, con un mayor peso que aportes lejanos[27].

Cuando el delito está constituido por fases aisladas, y las diferentes fases sean ejecutadas respectivamente por distintas personas solas, éstas responderán como coautores por el todo sólo cuando se unan para lograr la consecución de lo común, es así que, tan sólo el objetivo común define los aportes individuales como parte del todo[28].

Partícipes del delito [arriba] 

En el supuesto de los partícipes, decimos que el interviniente queda vinculado con quien actúa después si, (y en la medida en que) su contribución no sólo ha causado esta conducta, sino también ostenta el significado objetivo de hacerla posible[29]. Jakobs se pregunta ¿cuál es la obra común que vincula?, y la respuesta es: la lesiona la norma.[30] Igual que la lesión a la norma es la única obra relevante jurídicopenalmente cuando se trata de un autor único, sólo esa, y no su preparación, lo mismo sucede cuando estamos ante una actuación conjunta, sólo la lesión a la norma constituye el injusto[31].

El interviniente introduce el sentido delictivo en la organización de quien ejecuta (él le induce, etc.), o bien acopla su comportamiento a los planes delictivos ya existentes, aportando algo especialmente adecuado para su favorecimiento[32]. Esta vinculación puede ser de dos modos, en primer lugar, el interviniente no sólo realiza una prestación que le cuadra al sujeto que actúa a continuación, sino que el primer sujeto se ocupa de que cuadre, lo que significa que toma él mismo la medida de la acción subsiguiente y la toma como punto de orientación, es decir que determina los datos de su contribución en función del posterior desarrollo delictivo[33].

El delito es una acción, esto es, un cambio en una existencia exterior, el delito produce alguna cosa. Junto al mero producto de la acción delictiva existe sin embargo todavía otro aspecto (el lado intelectual), que fija de manera decisiva la cualidad del delito, esto es, la vigencia positiva del delito, la existencia positiva de la voluntad particular, puesto que el delincuente es un ser racional, es su acción una universalidad, a través de la cual formula lo universal, esto es, una ley contraria a la voluntad universal, que él reconoce en ella para sí. Al matar, afirma como universal que es permitido matar[34].

Respecto de “la voluntad común”, no se trata pues sino de la expresión objetiva de sentido del suceso; esta expresión de sentido del suceso denota, como “voluntad particular” colectiva, el significado de una contradicción colectiva con la norma, esto es, de una contradicción con la norma organizada en división de trabajo en común[35]. Es decir: el fundamento de la responsabilidad por coautoría no es un problema que deba tratarse a nivel de imputación subjetiva sino desde el punto de vista de la imputación objetiva. Para el establecimiento del objetivo común, esto es los aportes organizados en división de trabajo, se exige una comunidad objetiva.

La comunidad objetiva puede ser fundada como comunidad normativa y organizada, o como comunidad tan sólo normativa[36]. Esta comunidad normativa y organizada designa la clásica constelación de casos de división de trabajo, en los cuales el trabajo realmente se distribuye, y en verdad en la forma de que se llega a un trabajo en equipo de los actuantes en forma unilateral o recíproca. Determinante para la vinculación es aquí, en primer lugar, una relación objetivada del efecto, así como del objetivo que han de tener respectivamente los aportes; esta conexión pone de manifiesto la relación de un aporte con el otro y su orientación a la misma meta[37]. Para la verificación de la relación objetiva de los aportes hay que centrarse en el contexto completo del suceso, especialmente también en eventuales interacciones anteriores entre los actuantes. Así, cuando alguien golpea a otro dejándolo sin conocimiento, y entonces, después de que aquél se haya alejado del lugar del suceso, llega un tercero de improviso y se guarda la cartera del que quedó sin conocimiento, no se puede verificar una relación objetiva y efectuada de las acciones individuales. La valoración puede cambiar cuando los actuantes, han buscado conjuntamente el lugar del hecho, y con ello han coordinado previamente su comportamiento uno con otro[38].

Ahora bien, ¿cuál es la consecuencia del trabajo que vincula? La consecuencia jurídica es que lo común abarca también lo que suceda a continuación, el sujeto que ejecuta, ejecuta la obra de todos los intervinientes, no sólo la suya propia[39]. Todos conforman una persona colectiva cuya obra es la ejecución. El partícipe responde jurídico-penalmente porque la ejecución es, a causa del reparto de trabajo vinculante, también la suya[40]. Y ante la pregunta de quién tiene el dominio del hecho, para diferenciar entre autores y participes, la respuesta es que el dominio lo tiene el colectivo.

Lo penalmente relevante de la comunidad como coordinación no se encuentra solo en una comunidad fundamentada simplemente en forma fáctica, sino también en forma normativa: al actuante individual le incumbe el todo, cuando también “es cosa” suya[41]. La responsabilidad jurídico penal, como consecuencia de una comunidad normativa y organizada, comienza allí donde un comportamiento no permite otra explicación social razonable distinta de aquella consistente en que se quiere una asociación solidaria con los actos de organización de los otros para la desautorización de una norma totalmente determinada[42].

Por otro lado, si nos preguntamos quién hubiera podido evitar el hecho[43], seguramente que la respuesta será, que había muchas personas en posibilidad de evitar el hecho. Es por ello, que hay que cambiar la pregunta por, ¿quién ha configurado el hecho tal y cómo es?[44] Y así se obtendrá como respuesta al sujeto a quién debe atribuirse la responsabilidad penal, y en este sentido el policía de mayor jerarquía que no disparó también ha configurado el hecho tal como fue.

Jakobs, hace la distinción entre el marco y el relleno, en un hecho delictivo. Los intervinientes antes de la ejecución han fijado el marco, o lo han propuesto y los ejecutores lo rellenan. La realización del tipo, está compuesto de marco y relleno, siendo el relleno del marco la ejecución del hecho, que se ajusta al marco y por ello es también ejecución de aquellos que han creado el marco[45]. Y a los fines de diferenciar entre autores y participes, repetimos lo ya expuesto, que la diferenciación, se hace en virtud a la pregunta ¿quién configura más bien lo característico y quien más bien lo accesorio? Los primeros son autores y los segundos partícipes[46]. Además, podemos agregar que, el interviniente es competente respecto del hecho completo, cuando él ha hecho llegar al ejecutor un aporte, que lo vincula con la ejecución, y el ejecutor es competente respecto del hecho completo, cuando él, al llevar a cabo la ejecución de ese aporte lo transforma en la realización típica. El desarrollo de las posibilidades de una división vinculante del trabajo, no es otra cosa que el desarrollo de las reglas de imputación en los supuestos de comportamientos conjuntos, y, por tanto, no es otra cosa que el desarrollo de la estructura normativa de la sociedad[47].

A cualquier interviniente le incumbe en cuanto miembro del colectivo la ejecución en el marco configurado por ella. Que cometa u omita es indiferente, en todo caso, la ejecución infringe su deber, aunque sea por mano ajena. Una vez que se ha comprendido esta especialización de las reglas de imputación relativas al comportamiento común y en régimen de reparto de tareas, la ejecución pierde toda posición especial en la fundamentación de la competencia en la relación interna del colectivo[48].

La imputación de aportes ajenos sólo puede legitimarse, si tiene éxito definir la ejecución conjunta, también como injusto propio del que simplemente intervino en acciones preparatorias o en parte de la ejecución. Así la prohibición de regreso no debe ser tratada como un problema de la participación en un hecho ajeno, sino como momento general de la imputación. Esto es, quien infringe la prohibición de regreso y con ello se convierte en competente (garante), responde siempre por la totalidad de la ejecución; la ejecución es pues un único hecho de todos los intervinientes, esto es, el único hecho de un colectivo[49].

En relación al “colectivo”, nos hallamos ante un único sujeto del comportamiento y de la imputación, al cual la norma de sanción designa como “quien” o como “autor” de la ejecución. Esto en razón de que todos los intervinientes, esto es, coautores, participes, son abarcados de la misma manera (“el colectivo”).

En el ámbito de una dogmática de la imputación para tratarse una dogmática normativista de la imputación (una dogmática de la imputación objetiva), debe fundarse en que alguien se convierte en parte junto con otros de un colectivo y por ello le incumbe a él la acción del colectivo[50].

Conclusión [arriba] 

Podemos en definitiva afirmar que el fallo comentado constituye una aceptación de la teoría del dominio del hecho de Roxin, en el auto de procesamiento de primera instancia, y como vimos un avance a la teoría normativa de autor por parte de la Cámara del Crimen N° 1. Esto es un dato relevante para la jurisprudencia de San Luis ya que se comienza a dejar de lado las viejas teorías, receptándose lo nuevo que vienen desarrollado los autores citados.

Notas [arriba] 

[1] Berruezo Rafael, Abogado, Especialista en Derecho Penal Universidad Austral, Master Universidad del Rey Juan Carlos España, prof. Titular de Derecho Penal I UCCuyo sede San Luis, autor de los libros, Delitos de dominio y de infracción de deber, edit. BdeF, Autoría y participación desde una visión normativa, edit. BdeF.
[2] "CHAVERO J.A. (IMP) BUSTOS L. D. (DAM) s/lesiones gravísimas agravadas." PEX 150279/13.-
[3] Sup Trib Chubut, Sala Penal, 14/3/2000 C.A.D.; A.M.A; G.N.B. n
[4] CNacCrim Corr Federal sala 2, 14/9/1995, “Crozatto, A”.
[5] Ver Berruezo Rafael, Autoría y Participación desde una visión normativa, edit. BdeF, 2012, pág. 71 y ss.
[6] Roxin Claus, Autoría y dominio de hecho en derecho penal, edit. Marcial Pons 7º ed. 2000. pág. 307.
[7] Roxin Claus, Autoría y dominio de hecho en derecho penal, edit. Marcial Pons 7º ed. Marcial Pons, 2000, pág. 308
[8] Roxin Claus Autoría y dominio de hecho en derecho penal, edit. Marcial Pons 7º ed. Marcial Pons, 2000, pág. 311.
[9] Díaz y García Conlledo Miguel, La autoría en Derecho Penal, edit. Promociones y Publicaciones Universitarias PPU, 1991, pág. 679 y ss.
[10] Roxin Claus Autoría y dominio de hecho en derecho penal, edit. Marcial Pons 7º ed. Marcial Pons, 2000.
[11] Maurach Reinhart, Gössel Karl, Zipf Heinz, Derecho Penal Parte General, 2, edit. Astrea, 1995, pág. 367.
[12] Maurach Reinhart, Gössel Karl, Zipf Heinz, Derecho Penal Parte General, 2, edit. Astrea, 1995, pág. 368.
[13] Maurach Reinhart, Gössel Karl, Zipf Heinz, Derecho Penal Parte General, 2, edit. Astrea, 1995, pág. 370.
[14] Maurach Reinhart, Gössel Karl, Zipf Heinz, Derecho Penal Parte General, 2, edit. Astrea, 1995, pág. 373.
[15] Maurach Reinhart, Gössel Karl, Zipf Heinz, Derecho Penal Parte General, 2, edit. Astrea, 1995, pág. 379.
[16] Maurach Reinhart, Gössel Karl, Zipf Heinz, Derecho Penal Parte General, 2, edit. Astrea, 1995, pág. 368.
[17] Mir Puig Santiago, Derecho Penal Parte General, 7ª ed., edit. BdeF, 2004, pág. 392. Véase, además cómo el acto consumativo puede ser el más elemental y menos “importante” en el conjunto del plan.
[18] Mir Puig Santiago, Derecho Penal Parte General, 7ª ed., edit. BdeF, 2004, pág. 393.
[19] Mir Puig Santiago, Derecho Penal Parte General, 7ª ed., edit. BdeF, 2004, pág. 394.
[20] "CHAVERO J.A. (IMP) BUSTOS L. D. (DAM) s/lesiones gravísimas agravadas." PEX 150279/13.-
[21] Ver Berruezo Rafael, Autoría y participación desde una visión normativa, edit. BdeF, 2012, pág. 306.
[22] Jakobs Günther El Ocaso del Dominio del Hecho Ed. Rubinzal Culzoni 2000 pág. 95
[23] Jakobs Günther. Derecho Penal Parte General, pág. 746 Marcial Pons
[24] Jakobs Günther. Conferencia en Lima Perú Diciembre de 2004 La Intervención Delictiva.
[25] García Cavero Percy, Lecciones de Derecho Penal Parte General, edit. Grijley, 2008, pág. 577.
[26] Lesch Heiko H., Intervención delictiva e imputación objetiva, edit. Universidad Externado de Colombia, 1997, pág. 84.
[27] Lesch Heiko H., Intervención delictiva e imputación objetiva, edit. Universidad Externado de Colombia, 1997, pág. 74.
[28] Lesch Heiko H., Intervención delictiva e imputación objetiva, edit. Universidad Externado de Colombia, 1997, pág. 87. El objetivo común sólo puede ser definido correctamente –con la ayuda de la llamada “voluntad común” de los hegelianos- como motivo para la integración de aportes individuales a un todo solapado, si esa “voluntad común” se des-psicologiza y se entiende también en el sentido de Hegel. Hegel define la “voluntad” como el comportamiento práctico del espíritu, la determinación interior de la conciencia práctica. La conciencia práctica no es pasiva, sino una conciencia activa que se manifiesta: “Las determinaciones del yo no son sólo representación y pensamiento, sino que deben reflejarse en una existencia exterior”. Esa objetivación se produce a través de la acción, a través de “las determinaciones prácticas se obtiene una exterioridad, es decir, una existencia exterior.”
[29] Jakobs Günther El Ocaso del Dominio del Hecho Ed. Rubinzal Culzoni 2000 pág. 96.
[30] Jakobs Günther. Conferencia en Lima Perú Diciembre de 2004 La Intervención Delictiva.
[31] Jakobs Günther. Conferencia en Lima Perú diciembre de 2004 La Intervención Delictiva.
[32] Jakobs Günther. Conferencia en Lima Perú diciembre de 2004 La Intervención Delictiva.
[33] Jakobs Günther El Ocaso del Dominio del Hecho Ed. Rubinzal Culzoni 2000 pág. 97.
[34] Lesch Heiko H., Intervención delictiva e imputación objetiva, edit. Universidad Externado de Colombia, 1997, pág. 90.
[35] Lesch Heiko H., Intervención delictiva e imputación objetiva, edit. Universidad Externado de Colombia, 1997, pág. 94.
[36] Lesch Heiko H., Intervención delictiva e imputación objetiva, edit. Universidad Externado de Colombia, 1997, pág. 96.
[37] Lesch Heiko H., Intervención delictiva e imputación objetiva, edit. Universidad Externado de Colombia, 1997, pág. 96. Ejemplo, en el asalto a un banco, uno de los actuantes apunta a un cajero con un arma, mientras que otro introduce los billetes de la caja en una bolsa: un objetivo común no se establece aquí per se mediante un eventual acuerdo, sino, ante todo, a través de que los dos actuantes cooperan de tal forma, que la ejecución de cada acción individual aisladamente considerada, esto es, sin su relación supraindividual efectuada a la otra acción, y si la orientación a una meta común y realizada en división de trabajo coordinada, no admite una explicación social razonable.
[38] Lesch Heiko H., Intervención delictiva e imputación objetiva, edit. Universidad Externado de Colombia, 1997, pág. 96.
[39] Jakobs Günther El Ocaso del Dominio del Hecho Ed. Rubinzal Culzoni 2000Í, pág. 98.
[40] Jakobs Günther El Ocaso del Dominio del Hecho Ed. Rubinzal Culzoni 2000, pág. 98.
[41] Lesch Heiko H., Intervención delictiva e imputación objetiva, edit. Universidad Externado de Colombia, 1997, pág. 100.
[42] Lesch Heiko H., Intervención delictiva e imputación objetiva, edit. Universidad Externado de Colombia, 1997, pág. 101.
[43] Recordemos la definición que da Maurach sobre autor, cuando dice: “Por dominio del hecho debe entenderse el doloso tener en las manos el curso del suceso típico. Dominio del hecho lo tiene cada uno de los cooperadores que pueden voluntariamente interrumpir o dejar correr la realización del resultado total. También este requisito, a pesar de basarse asimismo en el dolo, es de naturaleza objetiva. Lo decisivo no es la simple ‘voluntad de dominio del hecho’ –ello constituiría a la postre, una simple definición de voluntad del autor-, sino el voluntario moldeado del hecho.”.
[44] Jakobs Günther El Ocaso del Dominio del Hecho Ed. Rubinzal Culzoni 2000 pág. 101.
[45] Jakobs Günther El Ocaso del Dominio del Hecho Ed. Rubinzal Culzoni 2000, pág. 102.
[46] Jakobs Günther El Ocaso del Dominio del Hecho Ed. Rubinzal Culzoni 2000, pág. 103.
[47] Jakobs Günther. Conferencia en Lima Perú Diciembre de 2004 La Intervención Delictiva.
[48] Jakobs Günther El Ocaso del Dominio del Hecho Ed. Rubinzal Culzoni 2000 pág. 107.
[49] Lesch Heiko H., Intervención delictiva e imputación objetiva, edit. Universidad Externado de Colombia, 1997, pág. 55.
[50] Lesch Heiko H., Intervención delictiva e imputación objetiva, edit. Universidad Externado de Colombia, 1997, pág. 57.