Entre la transparencia y la privacidad: algunas notas para una legislación sobre datos personales

Primer Parte

Antonio A. Martino

"El genio o demonio de la política vive con el dios del amor, el Dios de la iglesia cristiana en su expresión en una tensión interna que en cualquier momento puede dar lugar a un conflicto insostenible. Los primeros cristianos sabían muy bien que el resto del mundo está regido por los demonios y el que entra en relación con la política, es decir, con herramientas tales como el poder y la violencia, hace un pacto con las fuerzas del mal...."

Max Weber. "La política como profesión"

1. Introducción [arriba] 

Desde siempre la historia de la humanidad tiene que ver con la lucha por derechos esenciales frente a las pretensiones del poder político. Es permanente la lucha de las personas para obtener y preservar los derechos esenciales frente a las pretensiones invasivas de los poderosos de turno  La noción de libertad es esa historia de obtener primero el derecho a la vida, que no dependa de un poder absoluto justificado por alguna imposición divina o simplemente el uso descomunal de la fuerza, luego se empieza a luchar por la salud – que es un modo genérico de decir que deben respetar mi integridad física y mental para que no me torturen, acorralen, impidan mi acción, luego la lucha por algunas posesiones mínimas de objetos para  la propria sobrevivencia y obviamente la más[1] importante, la casa: refugio ultimo para ser yo mismo.  Y además la protección de la familia, que me da identidad y me permite ser en la sociedad. Y el derecho a ser tratado como los otros en iguales circunstancias.

La ley inglesa de 1679 Habeas corpus Act,  sanciono y permitió la defensa del ciudadano a que las autoridades respetaran la libertad personal[2]. Otra ley inglesa fundamental fue el Bill of Right de 1689.

Hasta aquí llegamos a los enunciados de la Revolución francesa: libertad, igualdad, fraternidad.  Esta última es la más compleja y delicada de las luchas por que el poder respete la posibilidad de que haya colaboración fuera de sus ámbitos estatales.

Larga, dura lucha que va perfilando la libertad de los modernos y que en la historia añeja de la humanidad ocupa una parte bastante pequeña: la ultima.

Pero claro, en 1776 y 1779 apenas comienzan a delinearse las libertades que solo luego tendrán otros objetivos más refinados como la inviolabilidad del domicilio, la correspondencia, los papeles privados. El Nullum crimen, nulla poena sine praevia lege introducido por Paul Johann Anselm Von Feuerbach[3] como parte del Código de Baviera de 1813. Aquí comienza una larga lucha en el derecho penal y particularmente en el derecho procesal penal[4] donde se van configurando una serie de axiomas que garantizan al procesado en lo que luego se denominaría derecho penal liberal que lleva al método de Carrara:

Aparece la larga lucha por los derechos humanos Son llamados humanos porque son del hombre, de la persona humana, de cada uno de nosotros. El hombre es el único destinatario de estos derechos. Por ende, reclaman reconocimiento, respeto, tutela y promoción  Estos derechos son inherentes a la persona humana, así también son inalienables, imprescriptibles.

Así como todos los hombres poseen un derecho, siempre otro hombre o Estado deberá asumir una conducta frente a esos derechos, de cumplir con determinadas obligaciones de dar, hacer u omitir.  Dicho brutalmente nadie tiene un derecho si otro (u otros) no tienen una correspondiente obligación para hacer que el derecho del primero se pueda materializar.

Mucho tienen que ver los derechos humanos con la democracia. Y en particular con la condición primera de la democracia que es el estado de derecho. Sin estado de derecho nadie puede garantizar la existencia plena de los derechos humanos y esta lucha está lejos de haber sido dirimida.

Finalmente cuando todos esos derechos están asegurados o por lo menos reconocidos aparecen derechos más refinados que tienen que ver con la condición humana y la posibilidad de expresarse y realizarse: el derecho a la privacidad.

El uso que hace el Estado (y también los particulares)  de datos relativos a la identidad y personalidad de los ciudadanos ha sido siempre motivo de controversias.  Hoy la presencia de la digitalización de esos datos y la posibilidad de efectuar cruces entre bases de datos que pongan en descubierto  tendencias, hábitos,  creencias, proclividades, hobbies, comportamientos sexuales, políticos o comerciales de los ciudadanos hacen que el tema se torne candente.

La cita de Max Weber es solo un alerta sobre el hecho que estamos jugando con fuego y que cualquier decisión al respecto será motivo de reflexiones, críticas y enfrentamientos.  No tomar ninguna iniciativa al respecto no nos pone al socaire de nada, pues es una forma de permitir que siga ocurriendo lo que ocurre que –generalmente– es la desprotección de los más débiles (en cualquier sentido).

Que Nuevo León se plantee el tema es índice de coraje y vocación de claridad. No es tarea fácil, ni liviana. Estén advertidos.

2. Valores, ética, metaética [arriba] 

La controversia es entre valores, valores sociales, que entran en competición  y sobre la cual la decisión es sufrida, como toda controversia axiológica. Sustancialmente es la controversia entre la transparencia pública y la privacidad privada.

Para aclarar el tema es necesario dar un paso atrás y ocuparse de la justificación de los valores.  Los valores que atraviesan toda nuestra vida son objetos bastante curiosos pues a) tienen una cualidad más que una sustantividad.  Husserl llamará a esta propiedad “la no independencia”.  Se valora  algo como un adjetivo, sustantivarlos como “la belleza” o “la justicia”  siempre se dice de algo o alguien. b) son polares siempre se presentan en pares dicotómicos como “belleza y fealdad” y “justicia e injusticia” c) jerarquía: justamente se presentan en forma jerárquica pues se debe elegir entre valores, como en nuestro caso[5].

La palabra "ética" tiene origen griego y estaba re­ferida a las costumbres, específicamente a las costum­bres relativas a la vida virtuosa. Las virtudes éticas son para Aristóteles aquellas que se desenvuelven en la práctica y que van encaminadas a la consecución de un fin (de algún modo las contrapone a las virtudes dianoéticas, o sea a las virtudes propiamente intelec­tuales).  La ciencia ética se ocupa, con lenguaje prevalentemente descriptivo, de la descripción e interpretación de las reglas éticas. Se ocupa de discutir, sistematizar, interpretar, etc. un (o más) sistema ético.

Declara David Hume en su Tratado de la naturaleza humana, libro III, primera parte, sección primera: "Los moralistas suelen pasar sorprendentemente con un salto imperceptible, pero cargado de graves consecuencias, de afirmaciones concernientes a la existencia de Dios o a los hechos de los hombres, formulados con la usual cópula del verbo ser, a conclusiones que resultan en cambio formuladas con el verbo deber (o deber ser). El deber expresa una relación nueva, del todo dife­rente de aquella expresada por medio del ser. De este pasaje es necesario dar cuenta: es necesario expli­car aquello que parece incomprensible, inconcebible, cómo de una cierta relación se puede deducir otra com­pletamente diferente, tal explicación generalmente es omitida. Vistos a la luz de esta simple observación, se derrumban los más conocidos sistemas éticos, y aparecen relaciones objetivas y no puede ser percibida por la razón". Estableciendo así, la barrera que hay entre el “ser” y el “deber ser”.  De aquél no puede ser claro que la distinción entre el vicio y la virtud no se funda sólo sobre derivados juicios relativos a este último.  En el deber ser se instalan la moral, la ética, el derecho.  Dicho de otra manera, no hay forma de justificar un deber, una norma en hechos de la naturaleza o de los hombres, a menos que estos últimos estén habilitados a dictarlos por su cargo social: legisladores, funcionarios, jueces.

La Metaética es aquella disciplina que se ocupa de la fundamentación de un sistema ético y las posiciones son dos: los cognoscitivistas que sostienen que todo sistema ético se puede justificar racionalmente y los no congnitivistas que piensan que los valores últimos de un sistema ético no pueden justificarse racionalmente[6].

Cognoscitivitas y no cognoscitivitas concuerdan en línea de principio con referencia a los juicios raciona­les en general, y a los juicios de valor extrínsecos, como susceptibles de ser comprobados por alguna suerte de verificación empírica. Además coinciden en que los jui­cios éticos derivados pueden ser demostrados como váli­dos dentro de un sistema ético por haber sido correctamente deducidos de los principios fundamentales.

Existe además otra coincidencia en términos gene­rales y es relativa a que estos últimos (los principios éticos fundamentales) no pueden ser validados dentro del mismo sistema.

3. La controversia [arriba] 

Por más discusiones que haya, cada vez se afirma más la idea de la transparencia pública como un valor político de la modernidad. Que existan algunas acciones del Estado que – para ser efectivas – deben permanecer ocultas (como planes estratégicos militares u económicos) no altera el criterio generalizado y cada vez más pujante.

Todo el gobierno electrónico está basado en la idea de la creación de una base de datos completa interna a la Administración publica que constituya un back office en modo tal que luego, a través de ventanillas se ponga a disposición de ciudadanos y empresas todos los datos que faciliten su accionar social (front office).  El tema, también aquí es cuales datos deben estar disponibles a todos y cuales necesitan filtros y autorizaciones, privadas o públicas para acceder (claves).

Hay culturas en las cuales todo parece público y poco privado, como las mediterráneas y otras en las cuales se da el fenómeno opuesto, como en las del norte europeo y el mundo anglosajón[7].

Es decir que la otra parte de la controversia, la privacidad es lo que está en discusión: cuanto, como, a quien, donde, cuando, porqué.

Si bien  privacy deriva del latín privatus, privacidad se ha incorporado a nuestra lengua en los últimos años a través del inglés, por lo cual el término es rechazado por algunos como un anglicismo, alegando que el término correcto es intimidad, y en cambio es aceptado por otros como un préstamo lingüístico válido.

Según el Diccionario de la lengua española de la Real Academia Española - privacidad se define como "ámbito de la vida privada que se tiene derecho a proteger de cualquier intromisión" e intimidad se define como "zona espiritual íntima y reservada de una persona o de un grupo, especialmente de una familia".

La privacidad puede ser definida como el ámbito de la vida personal de un individuo que se desarrolla en un espacio reservado y debe mantenerse confidencial.

Podríamos decir que el ámbito de la intimidad o privacidad como la conocemos es una libertad de los modernos para diferenciarla de la libertad de los antiguos[8]. Es decir que estamos hablando de un concepto relevante para la vida política que tiene unos dos siglos. Decir de una actividad como un asunto privado quiere decir inclinarse por la libertad en sentido moderno como no controlable por lo público, como definió Isaiah Berlin una libertad negativa, sin obstáculos para que cada quien actúe como le parece.

Seria bueno establecer dos ámbitos el de la privacidad que es más extenso y se refiere a toda la vida del individuo que tiene derecho a preservar de otras personas, entidades o el propio estado y la intimidad, un ámbito más cerrado en el cual lo propio del individuo esta en el.  La intimidad es la esfera personal de cada uno, en donde residen los valores humanos y personales, siendo un derecho fundamental para el desarrollo de la persona y de la familia además de ser un ámbito reservado a la curiosidad de los demás contra intromisiones e indiscreciones ajenas[9]ámbito reservado frente a cualquier intento de intromisión.

4. El derecho a la privacidad y a la intimidad [arriba] 

La incorporación expresa de la protección al derecho a la intimidad (privacy) en el sistema legal norteamericano data de fines del siglo XVII en que fuera tratado en algunos trabajos doctrinales que sentaron las bases para los fallos judiciales que establecieron la jurisprudencia posterior. No obstante ello remotamente, podemos encontrar antecedentes limitativos del poder público. Así, en la Tercera Enmienda de 1791 se estableció la prohibición a los soldados de ingresar a domicilios particulares sin el consentimiento de su propietario, en tiempos de paz. El mismo año la Cuarta Enmienda determinó las limitaciones a la actuación del Estado en cuanto a la requisa personal y domiciliaria[10].

El derecho a la privacidad de la información personal y el derecho a la propia vida privada: the right to be let alone (literalmente "el derecho a ser dejado solo"), en las palabras del jurista estadounidense Louis Brandeis, que fue probablemente el primero en el mundo para formular Una ley sobre la confidencialidad, con Samuel Warren[11]. La doctrina sentada por el Juez estadounidense Thomas Cooley en su obra "The Elements of Torts", de 1873, antecedió y dio lugar a la teoría de  Brandeis expresada en su "The Right to privacy".  El autor es probable que  fuese  inspirado por la lectura del trabajo de Ralph Waldo Emerson, el gran filósofo norteamericano, quien propuso la política, y la soledad como fuente de libertad.

La Suprema Corte de Justicia norteamericana, si bien la Constitución no contiene este derecho especifico, desde fechas tan tempranas como 1923 y continuando a través de sus decisiones recientes, en términos generales ha leído la "libertad" garantía de la Decimocuarta Enmienda de garantizar un amplio derecho de privacidad que ha llegado a abarcar las decisiones sobre la crianza del niño, la procreación, el matrimonio, y la terminación del tratamiento médico. Las encuestas muestran que la mayoría de los estadounidenses apoyan esta lectura más amplia de la Constitución. Sin embargo hay que llegar hasta 1965 para que la Corte  Suprema reconociera la existencia de un específico derecho a la intimidad, aunque en un ámbito muy diferente al que hoy intentamos definir. Así, en citado Tribunal en los autos “Griswod v. Connecticat State” decretó la inconstitucionalidad de la norma que prohibía la venta y utilización de anticonceptivos por considerarla lesiva al derecho a la intimidad.

En el derecho europeo las ideas libertarias de John Locke[12], Robert Price, Francesco Carrara, entre otros se logró llegar a conclusiones parecidas sea en el derecho privado como en el penal. Si bien en el derecho constitucional hay que esperar bastante para el reconocimiento.

En Latinoamérica, la Constitución argentina de 1853  reconoce en su artículo 18 que el domicilio es inviolable como también la correspondencia epistolar y los papeles privados  y en el siguiente articulo 19 “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ello no prohíbe”.

La constitución boliviana sostiene la protección de la casa, a la que considera “un asilo inviolable” (art. 21) restringiendo su acceso nocturno a la autorización de sus moradores y diurno a la orden escrita de autoridad competente.

El Artículo 19 de la constitución chilena consagra en su inciso cuarto el respeto y protección a la vida privada y pública y a la honra de la persona y de su familia; y permite introducir en carácter general la inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada. (Inc. 5). Similar protección se encuentra en el Artículo 23 de la de Costa Rica.

En texto constitucional de Colombia logramos una expresa referencia al derecho a la intimidad personal y familiar y establece la obligación del Estado de respetarlo y hacerlo respetar (art. 15). Esta norma incluye el principio que fundamenta el derecho de habeas data, proponiendo la regulación de la recolección, tratamiento y circulación de datos condicionada al estricto respeto a la libertad y demás garantías consagradas en la Constitución. Escuetamente el Artículo 56 de la constitución cubana enuncia la protección del domicilio, no obstante deja abierta la posibilidad de vulnerar este principio en los casos previstos por la ley, con lo cual, ante la ausencia de otros preceptos que respalden la intimidad y que posean rango constitucional, la aplicación concreta denota una dudosa eficacia de esta garantía.

En diversos textos legales la vida privada o intima se confunde con la honra o la buena reputación del individuo, la Constitución Ecuatoriana establece la obligación del Estado de proteger el nombre, la imagen y la voz de la persona y su familia (art. 23). Se puede encontrar similar tratamiento en el art. 26 de la Constitución nicaragüense, aunque esta extiende el carácter tuitivo sobre la correspondencia y las comunicaciones de cualquier tipo. La constitución mexicana mantiene un concepto amplio que propende a la protección de la persona, su familia, su domicilio, papeles o posesiones (art. 16) y enuncia con sumo detalle las restricciones que han de imponerse al accionar del Estado en su carácter de autoridad administrativa, sanitaria o policial, dejando un párrafo particular para discriminar las facultades y limitaciones del ejercito en tiempos de guerra y paz, respecto de estos institutos[13].

Si bien no hay una clara distinción en los textos legales entre los conceptos de privacidad e intimidad su universalidad está reconocida en el artículo 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de las Naciones Unidas de 1984, en el artículo 8 de la Convención Europea para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades fundamentales de 1950, y en el artículo 17.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966[14].

Ha sido más bien la doctrina y la jurisprudencia y algunas disposiciones de menor jerarquía legislativa como decretos, reglamentos y ordenanzas han ido puliendo el concepto de privacidad y de intimidad.

La tutela de la privacidad se ha reflejado en muchas leyes en los últimos años si bien podríamos establecer una diferencia entre las leyes generales de protección a la privacidad y la más especificas sobre la protección de en forma amplia de la información personal de las personas y que afectan las políticas que gobiernan numerosas áreas diferentes de la información.

Estas últimas leyes sobre la protección específica de datos personales pueden ser a si vez clasificadas en: Leyes sobre la privacidad de la salud. Leyes sobre la privacidad financiera. Leyes sobre la privacidad en internet. Leyes sobre la privacidad de la comunicación. Leyes sobre la privacidad de la información y leyes sobre la privacidad del hogar de las personas.  Esta clasificación no pretende ser ni exhaustiva ni excluyente pues hay casos por ejemplo que tocan más de uno de estos datos personales.

A mitad de julio ha sido dictada en el Tribunal de Oslo a favor de Shah Muhammad Reis, más conocido como el librero de Kabul contra la intromisión en su privacidad por parte de la periodista Asne Seierstad. Esta última fue huésped del primero durante unos 100 días en casa del librero, en Kabul, mientras ejercía su función de periodista. En estos meses las observaciones que hizo la Seierstad le sirvieron para escribir un libro Había una vez un librero en Kabul donde cuenta pormenores de la vida en un hogar afgano visto con los ojos de un occidental “ha violado mi intimidad y la de mi familia, dice Shah Muhammad Reis y los jueces noruegos.[15] La libertad de prensa es un bien público que nadie discute, pero servirse de la hospitalidad de alguien para obtener datos sobre su intimidad personal y familiar para publicarlos, sobre todo con ojos de otra cultura. Los desarrollos de este caso pueden ser ejemplares.

La mayor parte de las constituciones han instituido en el habeas data una manera de proteger al ciudadano de la publicación de datos que lo afecten[16].  Un criterio aun más refinado es el derecho al olvido que tienen los ciudadanos frente a datos que han dejado de ser interesantes para continuar almacenados y sobre los cuales se puede pedir que vengan cancelados. Hay ya legislaciones que se inclinan por aceptar una limitación temporal al almacenamiento de informes comerciales[17].

Así, la ley francesa (30) -una de las más antiguas en la materia-, establece en su art. 36 que el registrado podrá exigir que sean rectificadas, completadas, clarificadas, actualizadas o borradas las informaciones que le conciernen que sean inexactas, incompletas, erradas o perimidas o cuya recolección o uso, comunicación o conservación esté prohibida (31).

España también reglamentó el art. 18 de su Constitución mediante la Ley Orgánica 5/1992 del 29 de octubre de "regulación del tratamiento automatizado de los datos de carácter personal". En su art. 28 inc. 3 establece que "sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los afectados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años".

En Noruega el art. 15 ley 48 sobre registro de datos personales establece que toda empresa de información crediticia se asegurará de que los datos utilizados para información crediticia sean completos en la medida de lo posible y de que no se utilicen datos susceptibles de inducir a una actitud injustificada o indebidamente negativa frente a la persona a la que se refieran. Los datos que al finalizar el año natural tengan una antigüedad de tres o más años, sólo se podrán utilizar si fuere manifiesto que continúan siendo de significación sustancial para una apreciación correcta de la persona a que se refieran".

En los Estados Unidos, la regulación de datos personales se halla normada por gran cantidad de leyes públicas y privadas. Una ley especial fue sancionada en 1970 para establecer el marco legal de las empresas proveedoras de informes comerciales, denominada Fair Credit Reporting Act (FCRA) (32). La ley entre otros aspectos de interés prohíbe a las agencias de información crediticias "proveer información adversa que tenga más de siete años de antigüedad" (cuando se trate de datos relativos a juicios, sentencias, deudas fiscales, registros de arrestos o antecedentes penales e información adversa en general) y de más de diez años cuando se trate de procesos relativos a quiebras o casos del Capítulo XI (Chapter 11) (33) de la Bankruptcy Act[18].

5. Afinando aún más [arriba] 

El tema se pone cada vez más en foco con los últimos desarrollos de la ley, la doctrina y la jurisprudencia. Privacidad ya no es considerado como un principio por el cual ya  nadie invade "nuestro mundo" condenada de antemano, sino que también entenderse como un derecho que todos puedan expresar libremente sus aspiraciones más profundas y que se realicen, dibujo libre y plenamente en todo su potencial.

En este sentido se habla de la intimidad como "la libre determinación y soberanía sobre sí mismo" (Stefano Rodota)[19] y "derecho a ser yo" (José Fortunato)[20] reconoce un activo, no pasivo a un sistema en evolución, que necesariamente debe conducir a una relación diferente con las instituciones, se negó a través de una presencia real, una necesidad del ser, el imperativo de tener que depender, en el respeto mutuo de su libertad.

El derecho a la intimidad es una creación de derecho, que lo ubicó entre los derechos inalienables mencionados en el artículo. 2 de la constitución italiana tiene la función de definir el concepto de interés público en las noticias, con exclusión de la existencia de un derecho de la sociedad para penetrar en la intimidad de un individuo con el único propósito de satisfacer una curiosidad morbosa.

Existe un marcado interés en exaltar la importancia de proteger a los individuos de las injerencias de los Estados sobre el uso de internet al igual que sucediera al reconocerse, primigeniamente, la supremacía del derecho a la intimidad frente a las intromisiones de la prensa escrita. La apertura mundial de la red, que en sus orígenes fuera un lugar de privilegio para pocas personas, permitió poner al alcance de la mano de millones de usuarios asombrosas cantidades de información, en grado tal que ésta ha adquirido status de bien jurídico susceptible de tutela legal. Pero, por otra parte, permitió que la masiva disposición de este valioso bien (v.g. la información) pudiera ser fácilmente recopilada, vendida o utilizada como medio de control de los propios usuarios. Es allí donde se advierte el problema que nos convoca, por una parte el innegable derecho de preservar la privacidad de quienes utilizan estos medios comunicacionales, el no menos importante derecho de aquellos que requieren obtener y utilizar información fiel sin que ello implique la afectación de las esferas intimas y, finalmente, el controvertido principio que parece convertirse en rector de los vínculos entre los individuos y la red global: el anonimato.

Si en algún momento se advirtió que la actividad indebida de la prensa escrita podría constituir una amenaza a la privacidad, o bien el accionar de la autoridad administrativa, legislativa o judicial podría ser constitutivo de actos lesivos a la intimidad, es claro que los actos de los particulares también, en determinadas circunstancias, pueden considerarse como potencialmente peligrosos. Y es por eso que crece el derecho a la transparencia.

El incremento de las posibilidades de obtener medios de comunicación económicos, masivos, con amplio poder de difusión y escasa protección a la confidencialidad ya en el aspecto técnico, ya en el legal, permite la proliferación de conductas que pueden resultar lesivas por intromisión en las esferas íntimas de los individuos. Tal desarrollo comenzó con la telefonía y las consecuencias del uso indebido de la información transmitida por dicho medio motivaron la necesidad de regulación específica.

Nos hallamos ante otro aspecto del problema pues no estamos ante una intromisión que afecta el principio de determinación autónoma de la conciencia del agraviado sino que, veda la posibilidad de la persona de manifestarse y actuar libremente, sin injerencias del poder público o de los particulares a quienes la comunicación no les está dirigida (art. 5, capítulo 1ro., de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre; art. 12, de la Declaración Universal de Derechos Humanos[21]; art. 17, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[22] y art. 11, apartado 2 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos[23]). Directiva Europea 95/46 CE de 24 de Octubre del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos.

En noviembre de 2005, la Unión Internacional de las Telecomunicaciones, una agencia de Naciones Unidas, presentó su informe sobre el Internet de las cosas. "El próximo paso es integrar cosas en una red de comunicación. Ésta es la visión de una verdadera red ubicua: en cualquier lugar, a cualquier hora, por cualquier persona y con cualquier cosa". Y las cuatro tecnologías que enumeraba para hacerlo posible eran las etiquetas de identificación por radiofrecuencia (RFID), los sensores inalámbricos, la inteligencia embebida y la nanotecnología. En un capítulo donde imagina el futuro describen la vida de "Rosa, una estudiante española, en el 2020". Quiere irse un fin de semana a los Alpes y los sensores de los neumáticos le avisan de una avería, compra una chaqueta multimedia con ajustes de temperatura, tiene una videoconferencia con su novio a través de las gafas...

El Parlamento Europeo (PE) ha llamado a garantizar la privacidad y la protección de los datos personales de cara a la futura conexión de objetos cotidianos a la Red, el llamado Internet de las cosas. Teniendo en cuenta que "todos los objetos de nuestra vida cotidiana (tarjetas de transporte, ropa, teléfonos móviles, coches, etc.) podrían acabar equipados con un chip", la Eurocámara considera que además de aprovechar las ventajas es necesario hacer frente a algunos riesgos. Por ello, en un informe elaborado por la socialista Maria Badia y aprobado por el pleno, hace hincapié en la necesidad de establecer un marco jurídico europeo que garantice la privacidad de los ciudadanos y la protección de los datos personales.

Internet, como red mundial de información es una fuente generadora de eventos que atentan contra la intimidad, pues las reglas con que se rigen solo tienen en mira permitir la agilidad y fluidez del tráfico de información, la ilimitada oferta y la ausencia de identificación de sus integrantes. En este entorno es imposible suponer que quienes pretendan ejercer plenamente su derecho a mantener su privacidad alejada de la intromisión ajena, puedan resultar airosos. La ausencia de normas imperante dificulta la aplicación de las garantías constitucionales que estamos analizando. ¿Es posible tratar análogamente el domicilio a un terminal de computación o al contenido de un disco rígido?, ¿El contenido de una página o un sito es comparable con una publicación o con los papeles privados? ¿El correo electrónico guarda relación estrecha con la correspondencia postal? En todos los casos no se debe perder de vista que la garantía de la inviolabilidad es una forma de libertad personal que protege la esfera de intimidad o reserva del individuo, manteniendo el secreto de toda expresión privada, y que, por tanto, no puede considerarse como tal a cualquiera de los elementos enunciados, sino que dicho concepto, en lo que a la tutela constitucional se refiere, incluye sólo la información que comprenda, concretamente, la comunicación de ideas, sentimientos, propósitos o noticias de una persona hacia otra u otras personas determinadas por un medio apto para fijar, transmitir o recibir la expresión del pensamiento.

Espero que a este punto de la historia no se planteen más estas diferencias entre los medios a menos que sean específicamente determinantes para la controversia que nos importa: transparencia vs. Derecho a la privacidad. El tema es siempre respetar la transparencia pública permitiendo el derecho personal a la privacidad que es libertad, independientemente del medio que se use.

-------------------------------------------------------
[1] "Ningún delito, ninguna pena sin ley previa", utilizada en Derecho penal para expresar el principio de que, para que una conducta sea calificada como delito, debe estar establecida como tal y con anterioridad a la realización de esa conducta.
[2] Durante la última dictadura militar argentina y aun antes, durante el periodo ultimo de Isabel Martínez de Perón, a través de las tres A. el recurso de habeas corpus funcionó jurisdiccionalmente para hacer “aparecer personas de las cuales no se sabía nada sino que habían sido llevada de sus casas o lugares de trabajo.  No existía aun la noción de “desaparecido” que se acuño después.  Pero lo curioso de la actitud de los militares al poder fue que no abolieron este derecho, consagrado en el Código de Proceso penal sino que ya durante el periodo inmediatamente anterior y luego durante el llamado “proceso” hicieron listas de abogados que defendían a los desaparecidos mediante el habeas corpus y los mataban, como medio disuasorio al uso de este recurso.  Dada que era necesaria la firma de un letrado se debe reconocer que el método disuasorio fue eficaz, ya que los que habíamos firmado recursos nos fuimos y los sobrevivientes se cuidaron bien de firmar nuevos.  En lo demás, como señala Ricardo Klass no se molestaban en derogar leyes pues los golpistas de 1976 no se sentían obligados a respetarlas, habiendo suspendido las garantías constitucionales
[3] Crítica De Los Derechos Naturales (1796).
[4] En  Francesco Carrara los principios de libertad y tutela de la persona se pueden sintetizar

[5]  Brentano, Dilthey, Lotze, Max Scheller, Nicolai Hartman, son nombres que configuran el grupo de filósofos que se ocupó sistemáticamente del valor y el valorar. Carlos Cossio dio una figura más atractiva para la jerarquía de valores que la famosa escala de Max Scheller: un globo.  El cuerpo es más complejo pero – me parece - refleja mejor la posición relativa de los valores y permite mostrar cómo, variando en el tiempo la posición de algunos, varía la posición de muchos.
[6]  Esto no quiere decir que no sea justificado luchar por ellos e inclusive poner en causa toda la propia vida.  Sobre el tema A. A. Martino,  VALORES: ÉTICA Y METAÉTICA, en TEMAS PARA  UNA FILOSOFÍA JURÍDICA, Buenos Aires, 1974. Este autor, como Max Weber se coloca en una posición no cognoscitivas.
[7] Pero además se presta a equívocos formidables: en América Latina y en Francia, un autor que ha cautivado el mundo de la izquierda ha sido Gramsci.  En el mayo francés los estudiantes gritaban nada es privado, todo es público y creían estar en el tope de la revolución socialista.  En realidad Gramsci tomó la frase de Giovanni Gentile, filósofo de la derecha, inspirador y ministro de educación del gobierno fascista italiano
[8] Benjamin Constant, DE LA LIBERTAD DE LOS ANTIGUOS COMPARADA CON LA DE LOS MODERNOS (Conferencia pronunciada en el Ateneo de París. Febrero de 1819). “Señores: Me propongo someter a su consideración algunas distinciones, todavía bastante nuevas, entre dos clases de libertad, cuyas diferencias han pasado inadvertidas hasta hoy, o al menos han sido muy poco destacadas. Una es la libertad que tanto apreciaban los pueblos antiguos; la otra es aquélla cuyo disfrute es especialmente valioso para las naciones modernas…” La libertad de los modernos es el derecho de cada quien a hacer su propia vida, sin interferencia de la colectividad.
[9]  El Diccionario de la Real Academia define Privacidad 1. f. Ámbito de la vida privada que se tiene derecho a proteger de cualquier intromisión. Intimidad: f. Zona espiritual íntima y reservada de una persona o de un grupo, especialmente de una familia
[10] “The right of the people to be secure in their persons, houses, papers, and effects, against unreasonable searches and seizures, shall not be violated, and no Warrants shall issue, but upon probable cause, supported by Oath or affirmation, and particularly describing the place to be searched, and the persons or things to be seized”.
[11] Véase su artículo El derecho a la privacidad ", Harvard Law Review, 1890.
[12]  John Locke, “Two Treatises of Government”, pág. 305-307, citado en Murray Rothbard, “La ética de la libertad”, Unión Editorial, 1995, pág. 49.
[13] En sentido muy parecido reiteran en los textos constitucionales de Panamá, art. 26; Paraguay, arts. 33, 34 y 35; República Dominicana, art. 8; Uruguay, art. 10 y 11 y Venezuela, art. 47 y 60. Es de destacar la ley uruguaya 18. 331 del 2008  en materia de PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES Y ACCIÓN DE "HABEAS DATA".
[14] Un caso digno de destacar, pues encuadra un aspecto novedoso, Perú. La constitución peruana en su artículo 2 hace referencia expresa al derecho a que los servicios informáticos, computarizados o no, públicos o privados, no suministren informaciones que afectan la intimidad personal y familiar. Si bien muchos países, inclusive el nuestro, han otorgado protección a los datos personales, es en este texto en donde se evidencia la vinculación directa de este derecho con el tratamiento automatizado de los mismos. Ya no se habla solo de los datos personales o privados, sino la posibilidad de su disposición a través de servicios informáticos teniendo en cuenta la facilidad de propagación de información propia de tales medios.
[15] El libro ha sido traducido a 41 idiomas y la sentencia condena a la periodista al pago de 250 mil coronas. Unos 31 mil euros.  La periodista dice que apelara en nombre de la libertad de imprenta, pero reconoce haber ofrecido 60 mil euros para terminar el problema extrajudicialmente.  El tema es que además del librero pueden pedir resarcimiento por violación de la intimidad la primera mujer del librero Aziza, la segunda, los dos hijos Irj y Turaj , las dos hermanas del librero Farida y Safura y el suegro Wasi.
[16] El habeas data es un recurso y un derecho que tiene cualquier persona para exigir a quien maneja y administra sus datos personales (entidades privadas y públicas) el debido uso de dicha información. Está consagrado en el artículo 15 de la Constitución  española y se traduce en el derecho que tienen los individuos a conocer, a actualizar y a rectificar la información que sobre ellos reposa en cualquier base de datos. Quiere decir que la persona ya no es un sujeto pasivo frente a lo que pasa con sus datos; ahora tiene el derecho de saber cómo se recolectaron, para qué se van utilizar, quién los tiene; si son erróneos o equívocos, para poder corregirlos o modificarlos.
[17] Ley Francesa  del 6/1/78 -art. 36- y la Ley Alemana  art. 14 inc. 3.. Ambas normas establecen la eliminación del dato por el transcurso del tiempo o cuando ya no resulte indispensable para la finalidad para la cual fue recolectado.  También la ley argentina“el derecho al olvido”, legislado en el art. 26 inc. 4 de la ley de protección de datos 25.326 en cuanto establece que sólo se podrán archivar, registrar o ceder los datos personales que sean significativos para evaluar la solvencia económica-financiera de los afectados durante los últimos cinco años. Dicho plazo se reducirá a dos años cuando el deudor cancele o de otro modo extinga la obligación, debiéndose hacer constar dicho hecho. En estos supuestos el dato debe borrarse aunque sea verdadero si ha vencido el plazo legal. Esta norma tiene por objeto hacer efectivo el derecho al olvido, de forma tal que quien fue deudor en algún momento pueda reinsertarse en el sistema financiero.
[18]  Ver al respecto el interesante artículo de Pablo A.  Palazzi  EL HABEAS DATA Y EL "DERECHO AL OLVIDO" en Jurisprudencia Argentina, 1997-I-33.
[19]  Privacy, Freedom, and Dignity Closing Remarks at the 26th International Conference on Privacy and Personal Data Protection Wroclaw, 16 September 2004.
[20] discurso de incorporación de Fortunato González Cruz a la Academia de Ciencias Políticas y Sociales de Venezuela.
[21] "Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su correspondencia, ni de ataques a su honra o su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques."
[22] "1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación. 2. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques".
[23] "Protección de la honra y dignidad. 1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad. 2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación.3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques".