Actualidad del concepto de Beneficiario Efectivo

Eduardo O. Meloni

1. Introducción [arriba] 

En el presente, el concepto de beneficiario efectivo sirve a distintos propósitos en materia de tributación internacional. En forma destacada, es condición para la aplicación de las normas distributivas de rentas pasivas en los modelos OCDE y ONU de convenios para evitar la doble imposición[1], es un concepto central en los estándares internacionales de intercambio de información con fines fiscales[2] aplicando criterios desarrollados para el combate contra el lavado de dinero y financiamiento del terrorismo[3], y también es un concepto relevante en la aplicación de directivas sobre la imposición directa en la Unión Europea[4].

Mientras las aplicaciones del concepto de beneficiario efectivo se multiplican, su visibilidad evidentemente aumenta. Sin embargo, al mismo tiempo creemos posible argumentar que el concepto sufre una significativa pérdida de relevancia en su acepción clásica e histórica, esto es, en la aplicación de los convenios para evitar la doble imposición y en la estructuración de negocios internacionales, como consecuencia de las modificaciones introducidas al Convenio Modelo OECD 2017 derivadas de BEPS[5].

2. "Beneficiario efectivo" antes de BEPS [arriba] 

El concepto de beneficiario efectivo se incorporó en la versión 1977 del Modelo OCDE y los Comentarios al artículo 10 tuvieron una reformulación significativa en la versión 2014 de dicho Modelo[6]. De acuerdo con los Comentarios[7] (párrafo 12 de los Comentarios al artículo 10) la exigencia que el pago de los dividendos fuera hecha al "beneficiario efectivo" (residente en el otro estado contratante) se incorporó con el propósito de completar el concepto de "pago ...a un residente", de manera que la limitación de imposición al estado fuente que regula el artículo 10 no resultara simplemente de un pago a un residente del otro estado contratante sin más condiciones.

La aparente simplicidad de la regla resultó en enormes dificultades para la interpretación de los artículos distributivos de renta pasiva y al desarrollo de célebre jurisprudencial internacional que dio tema para congresos internacionales, conferencias, innumerable cantidad de artículos en revistas especializadas y tesis en programas de posgrado. Algunos de esos casos destacados son:

- Azadi Bachao Andolan (2003). Caso decidido en India. Tratado India-Mauricio.

- Indofood (2006). Caso decidido en el Reino Unido. Tratados Indonesia-Mauricio / Indonesia-Holanda.

- Real Madrid F.C. Caso decidido en España. Tratado España-Hungría.

- Mil Investments (2007). Caso decidido en Canadá. Tratado Canadá-Luxemburgo.

- Prévost (2008). Caso decidido en Canadá. Tratado Canadá-Holanda.

- Velcro (2012). Caso decidido en Canadá. Tratado Canadá-Holanda.

- Volvo (2014). Caso decidido en Brasil. Tratado Brasil-Japón.

Las dificultades interpretativas comprendieron situaciones tales como si el concepto debía ser interpretado a luz de los principios establecidos por la Convención de Viena sobre interpretación de tratados o si debía prevalecer la legislación doméstica ante la falta de definición en el texto del Modelo. Si debía considerarse al concepto como una herramienta esencialmente anti-abuso o meramente como la configuración de la parte recibiendo el pago. Si el término debía considerarse en su significado ordinario o si tenía un significado técnico especial. Si frente al hecho que una cantidad significativa de estados no tuviera una definición en su legislación doméstica -especialmente aquellos ajenos a los principios del Common Law- debía buscarse un significado internacional y por lo tanto común a la aplicación de todos los convenios para evitar la doble imposición Modelo OCDE/ONU, etc.

La modificación de los Comentarios al Modelo en la versión 2014 (párrafos agregados a continuación del párrafo 12 en los Comentarios al artículo 10) trató de aclarar algunos de los puntos mencionados. Así, por ejemplo, el párrafo 12.1 aclara que el término beneficiario efectivo no debía referirse a la legislación doméstica de ningún estado y que el significado no era particularmente técnico sino referido al contexto en él se aplicaba. Los párrafos siguientes de los Comentarios tratan las situaciones de agentes, "nominees", y compañias conducto actuando como fiduciarios o administradores, que en principio no califican como beneficiarios efectivos.

Más allá que los mencionados esfuerzos, que produjeron algunos avances en la demarcación del concepto de beneficiario efectivo, quedaba la impresión que para las autoridades fiscales el concepto aún tenía la potencialidad de permitir el abuso de tratado y en particular del "treaty shopping" o -dicho de otra manera- no tenía la fortaleza suficiente para impedirlo. Esta perspectiva se sugiere en las páginas 17 y 18 del reporte final sobre la Acción 6 de BEPS[8] y fundamentalmente en las nuevas medidas contra el abuso de tratado y el "treaty shopping" propuestas en ese reporte.

3. "Beneficiario efectivo" después de BEPS [arriba] 

El combate contra el abuso de tratado y el "treaty shopping" en particular es solo una parte de un proyecto mucho más grande (BEPS) destinado a evitar el abuso de las reglas mediante las cuales se atribuye la base imponible del impuesto a las ganancias de sociedades a las distintas jurisdicciones involucradas en los negocios internacionales.

Las principales destinatarias de las medidas son las compañías multinacionales que operan a nivel global, donde se citan a las compañías de tecnología como aquellas con mayor capacidad para abusar el "sistema" a su favor.

Por "sistema" nos referimos al conjunto de normas domésticas, tratados para evitar la doble imposición, normas de precios de transferencia, tratados de intercambio de información con fines fiscales y el consenso internacional sobre cómo opera el sistema de imposición a la renta y cómo la misma se atribuye a cada jurisdicción en particular.

BEPS trata de alterar ese "sistema" y es una iniciativa que va mucho más allá de los aspectos técnicos. Es antes que nada un proyecto político (promovido por el G20) que busca alterar un contexto que se percibe como desfavorable para la recaudación tributaria de los estados y que por lo tanto tiene implicancias económicas, jurídicas (afectando la valoración que hacen los jueces sobre los litigios fisco/contribuyente), sociales y culturales (sobre cómo se percibe la recaudación de impuestos), y además naturalmente técnicas.

Una vez puesto en marcha el proceso no afecta solo a las grandes compañías multinacionales, afecta también cualquier pequeña empresa que quiera iniciar una expansión internacional y hasta las personas naturales que quieran utilizar estructuras corporativas para organizar sus asuntos patrimoniales. Más aún, afecta también situaciones puramente domésticas a través de la incorporación de legislación en el orden tributario nacional inspirada o sugerida en el contexto de BEPS.

La acción 6 de BEPS plantea las siguientes tres líneas de acción para evitar el "treaty shopping":

- Establecer que los tratados para evitar la doble imposición no están concebidos para crear situaciones de doble no-imposición.

- Desarrollar disposiciones en el Modelo que impidan la utilización de los tratados en forma abusiva incluyendo recomendaciones de legislación doméstica a esos efectos.

- Identificar y sugerir consideraciones que los estados deben contemplar en su política de celebrar tratados para evitar la doble imposición.

La aplicación de los convenios para evitar la doble imposición tiene muchos beneficios -en particular referencia a las rentas pasivas- tales como la reducción (a veces la eliminación) de la imposición sobre la renta pasiva en el estado fuente, la exención de la renta en el estado de residencia o al menos asegurar el crédito de impuestos, además de medidas contra la discriminación, y acceso a un régimen de acuerdos mutuos entre los fiscos contratantes, entre otros. Lo cual explica que cualquier estructura internacional, es decir, cualquier grupo económico cuya actividad territorial exceda más de un estado esté diseñada desde una perspectiva impositiva contemplando en todo lo que sea posible, la red de tratados para evitar la doble imposición.

Hay jurisdicciones que no pueden estar ausentes en ese diseño por ser esenciales al desarrollo del negocio del grupo (mercados, sitios de producción, obtención de materias primas, etc.), pero podría ocurrir que algunas de estas no tuvieran convenios vigentes o que otras jurisdicciones hubieran celebrado convenios más convenientes. Por lo tanto, allí aparece el riesgo de "treaty shopping".

"Treaty shopping" es una situación donde una persona (según la definición del respectivo convenio) que no tiene derecho a los beneficios de un determinado tratado, hace uso de otra persona o interpone otra persona a efectos de tener acceso al mismo[9].

Como medidas concretas para evitar el "treaty shopping" la Acción 6 de BEPS propuso incorporar a los tratados las siguientes medidas:

- Una "aclaración" (como una suerte de principio de interpretación incorporada al Preámbulo) que los convenios no están concebidos para generar situaciones de doble no imposición.

- Una norma de limitación de beneficios (LOB).

- Una norma de derecho al beneficio (PPT) a ser eventualmente combinada con la anterior.

Esas medidas han sido incorporadas al Modelo OCDE versión 2017 y tienen una redacción igual o similar a los textos siguientes[10]:

Preámbulo[11]

La República Argentina y la República Popular China, en adelante denominadas "los Estados Contratantes",

deseosos de seguir desarrollando sus relaciones económicas y su cooperación en asuntos impositivos,

con la intención de concluir un Convenio para la eliminación de la doble imposición con respecto a los impuestos sobre la renta y el patrimonio sin crear oportunidades para la no imposición o imposición reducida a través de la evasión o elusión tributaria (incluyendo aquellos acuerdos para el uso abusivo de tratados -treaty-shopping- dirigidos a que residentes de terceros estados obtengan indirectamente beneficios de este Convenio).

Art. 28 - Acceso al beneficio[12]

No obstante las demás disposiciones del presente Convenio, no se concederán los beneficios del presente Convenio, respecto a un elemento de renta o de patrimonio, si resulta razonable concluir, teniendo en consideración todos los hechos y circunstancias pertinentes, que la obtención de tales beneficios fue uno de los principales propósitos de un acuerdo o transacción que resultó directa o indirectamente en tales beneficios, a menos que se establezca que la concesión de esos beneficios en tales circunstancias resultaría conforme con el objeto y propósito de las disposiciones pertinentes del presente Convenio.

Art. 28 - Limitación de beneficios[13]

1. Salvo que en el presente Artículo se disponga lo contrario, una persona (distinta de una persona física), que sea residente de un Estado Contratante y que obtenga ingresos del otro Estado Contratante tendrá derecho a todos los beneficios del presente Acuerdo previstos para los residentes de un Estado Contratante, únicamente si dicha persona satisface los requisitos señalados en el apartado 2 y cumple con las demás condiciones del presente Acuerdo para la obtención de cualquiera de dichos beneficios.

2. Una persona de un Estado Contratante es una persona que cumple con los requisitos para un ejercicio fiscal únicamente si dicha persona es:

a) una entidad Gubernamental; o

b) una compañía constituida en cualquiera de los Estados Contratantes, si:

(i) la principal clase de sus acciones se encuentra listada en un mercado de valores reconocido, definido en el apartado 4 de este Artículo y son negociadas regularmente en uno o más mercados de valores reconocidos; o

(ii) al menos el 50 por ciento de los derechos de voto o del valor de las acciones de la compañía sea propiedad directa o indirectamente de una o más personas físicas residentes en cualquiera de los Estados Contratantes y/o de otras personas constituidas en cualquiera de los Estados Contratantes, en las que al menos el 50 por ciento de los derechos de voto o del valor de las acciones o de la participación en los beneficios sean propiedad directa o indirectamente de una o más personas físicas residentes en cualquiera de los Estados Contratantes; o

c) una sociedad de personas o una asociación de personas, en la que al menos el 50 por ciento o más de la participación en los beneficios sea propiedad de una o más personas físicas residentes en cualquiera de los Estados Contratantes y/o de otras personas constituidas en cualquiera de los Estados Contratantes, en las que al menos el 50 por ciento de los derechos de voto o del valor de las acciones o la participación en los beneficios sean propiedad directa o indirectamente de una o más personas físicas residentes en cualquiera de los Estados Contratantes; o

d) una institución de beneficencia u otra entidad que se encuentre exenta para efectos fiscales, cuyas principales actividades sean realizadas en cualquiera de los Estados Contratantes.

Las personas mencionadas anteriormente no tendrán derecho a los beneficios del presente Acuerdo, si más del 50 por ciento de su ingreso bruto, en el ejercicio fiscal de que se trate, es pagado directa o indirectamente a personas que no sean residentes de ninguno de los Estados Contratantes mediante pagos que sean deducibles para efectos de determinar el impuesto comprendido en el presente Acuerdo en el Estado de residencia de la persona.

3. Sin embargo, un residente de un Estado Contratante tendrá derecho a los beneficios del presente Acuerdo si la Autoridad Competente del otro Estado Contratante determina que dicho residente lleva a cabo activamente actividades empresariales en el otro Estado y que el establecimiento o adquisición o mantenimiento de dicha persona y la realización de dichas operaciones no ha tenido como uno de sus principales fines la obtención de los beneficios del Acuerdo.

4. Para efectos de este Artículo, el término “mercado de valores reconocido" significa:

a) en Argentina, los mercados de valores que operan bajo el control de la Comisión Nacional de Valores;

b) en México, la Bolsa Mexicana de Valores; y

c) cualquier otro mercado de valores que se determine de común acuerdo por las Autoridades Competentes de los Estados Contratantes.

5. Antes de que a un residente de un Estado Contratante se le niegue la desgravación fiscal en el otro Estado Contratante debido a lo dispuesto en los apartados anteriores, las Autoridades Competentes de los Estados Contratantes se consultarán mutuamente. Asimismo, las Autoridades Competentes de los

Estados Contratantes podrán consultarse mutuamente con respecto a la aplicación de este Artículo.

6. Las disposiciones del presente Acuerdo no impedirán a un Estado Contratante aplicar sus disposiciones relacionadas con capitalización delgada y empresas extranjeras controladas (en el caso de México, regímenes fiscales preferentes) o cualquier normativa anti-abuso que se encuentre vigente en la legislación interna de los Estados Contratantes.

7. No obstante las demás disposiciones del presente Acuerdo y teniendo en consideración todos los hechos y circunstancias pertinentes, no se otorgará un beneficio tributario conforme al presente Acuerdo, respecto a un elemento de un ingreso, si se concluye que uno de los principales propósitos de cualquier arreglo o transacción fue obtener un beneficio, a menos que este se otorgue de conformidad con el objeto y propósito de las disposiciones pertinentes del presente Acuerdo.

Corresponde notar que el párrafo 7 del artículo 28 del Convenio Argentina-México contiene una norma de "acceso" o "derecho" al beneficio en línea con la estrategia plasmada en el artículo 29 del Modelo de combinar o utilizar alternativamente las medidas de LOB y PPT.

La simple lectura de las normas transcriptas -cuyo análisis excede el alcance de este artículo- releva la complejidad de las mismas con su mezcla de condiciones objetivas y subjetivas, y las dificultades de prueba que plantean las exigencias subjetivas.

También nos parece suficiente para demostrar la inutilidad práctica del concepto de beneficiario efectivo en la nueva etapa de combate contra el "treaty shopping", por cuanto las nuevas exigencias presumen y exceden el cumplimiento de dicha condición. El ejemplo más obvio es la norma LOB. Pero también, ¿cómo haría un contribuyente para defender su acceso al beneficio (PPT) si no calificara como beneficiario efectivo?

4. Comentarios finales [arriba] 

La necesidad de diseñar estructuras internacionales eficientes desde una perspectiva tributaria, como el requisito de eficiencia en otros órdenes de los negocios, no hay cambiado. Ha crecido la complejidad de las normas aplicables lo que lleva a extremar el análisis y el cuidado para asegurar el cumplimiento de las normas fiscales en las jurisdicciones donde se desarrollan operaciones.

Los convenios para evitar la doble imposición son un elemento fundamental en la estructuración de operaciones internacionales. Frente a los abusos percibidos en su aplicación se han hecho más exigentes las condiciones de acceso a los mismos.

El concepto de beneficiario efectivo que ha sido la medida anti-elusión por excelencia en la era pre-BEPS ha quedado superado por las nuevas normas anti-abuso incluidas en Modelo OCDE versión 2017 que ya se materializan en -por ejemplo- en los nuevos convenios celebrados por Argentina (además del MLI[14]).

Notas [arriba] 

[1] Artículos 10, 11 y 12 referidos a Dividendos, Intereses y Regalías respectivamente del modelo OCDE (versión 2017) y Artículos 10, 11, 12 y 12 A del modelo ONU (versión 2017).
[2] Intercambio de información a pedido (EOIR Standard) e intercambio de información automática (AEOI Standard) en el contexto creado por OCDE - Foro Global sobre Transparencia e Intercambio de Información con Fines Fiscales.
[3] Financial Action Task Force (FATF).
[4] Directiva (90/435) y sus modificaciones, Directiva (2003/49) y sus modificaciones.
[5] "Base erosion and profit shifting". Ver http://www.oecd.org/tax/beps/.
[6] En adelante nos referimos solo al Modelo OCDE y al artículo 10 de Dividendos del mismo para facilitar la exposición, y por considerar a los dividendos como la renta pasiva más significativa en el contexto internacional, a los efectos de este trabajo. Ver nota 1.
[7] Modelo OCDE versión 2017.
[8] Preventing the Granting of Treaty Benefits in Inappropiate Circumstances. Action 6: 2015 Final Report. OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project.
[9] Ver L. de Broe, International Tax Planning and Prevention of Abuse, sec 1.1.1, párrafo 12. (IBFD 2008 - libro online) y S. van Weeghel, The Improper Use of Tax Treaties: With Particular Reference to the Netherlands and the United States, pág. 119 (Kluwer L. Intl. 1988).
[10] Para facilitar la lectura hemos transcripto textos incorporados a convenios -vigentes o no- celebrados recientemente por Argentina. Dichos textos son iguales o reflejan los aspectos sustanciales del Modelo OCDE.
[11] Convenio Argentina-China.
[12] Convenio Argentina-China. En el Convenio Argentina Luxemburgo el artículo equivalente se titula "Derecho al Beneficio".
[13] Convenio Argentina-México.
[14] Multilateral Convention to Implement Tax Treaty Related Measures to Prevent Base Erosion and Profit Shifting.