La cobertura de las prestaciones de la Ley Nº 24.901 en la visión de la CSJN. A casi diez años de la Ley Nº 26.378 que aprobó la Convención sobre los Derechos de las Personas con discapacidad

La cobertura de las prestaciones de la Ley Nº 24.901 en la visión de la CSJN

A casi diez años de la Ley Nº 26.378 que aprobó la Convención sobre los Derechos de las Personas con discapacidad

Nicolás Emanuel del Hoyo

Con este trabajo me permito, aunque someramente, poner sobre el tapete algunas consideraciones acerca de la mal llamada judiciabilidad de la discapacidad a raíz de las múltiples sentencias de nuestros tribunales en las que se condenan a obras sociales y empresas de medicina prepaga a cubrir diversas prestaciones que, según algunos autores, excederían el marco legal y contractual establecido y podrían generar un colapso en el sistema de salud.

No haré una mera declamación de derechos, pues es precisamente el concepto que quiero aventar en esta presentación, pero expondré este tópico desde la visión de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelante “CSJN”) a casi diez años de la Ley Nº 26.378 que aprobó la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su protocolo facultativo (en adelante la “Convención de los derechos de las personas con discapacidad”).

Quiero entonces resaltar algunos fallos de la CSJN que gravitan en torno a la Ley Nº 24.901 que instituyó el Sistema Único de Prestaciones a favor de las Personas con discapacidad (en adelante la “Ley Nº 24.901” o el “Sistema Único”) a la luz de la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad y la vasta y completa legislación con que cuenta la República Argentina en materia de discapacidad.

Para dar mi opinión como conclusión me pregunto: ¿Existieron avances en la cobertura de las prestaciones a favor de las personas con discapacidad (término que definiremos más adelante) luego de la aprobación de la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad? La completa legislación que tenemos ¿Facilita o ha facilitado hasta ahora el acceso a las prestaciones del Sistema Único? ¿Qué rol juega la CSJN en la asimetría de derechos de las personas con discapacidad frente al agente del seguro de salud?[1]

II. La necesaria judicialización de los derechos de las personas con discapacidad [arriba]

La República Argentina tiene un catálogo amplísimo en materia de derecho a la salud, derechos humanos, y derechos de las personas con discapacidad (en adelante las “personas con discapacidad”), a saber:

(i) Constitución Nacional del año 1994, en los Arts. Nº 41, 42, y 75, inciso 22 y 23 a través de la incorporación de tratados internacionales con jerarquía constitucional que seguidamente citaremos;

(ii) Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; Declaración Universal de Derechos Humanos; Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; Convención sobre los Derechos del Niño; Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad; Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad; y la reciente Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores;

(iii) Ley Nº 22.431 (Sistema de protección integral de los discapacitados), y el decreto reglamentario Nº 762/97 sobre Sistema Único de prestaciones básicas para personas con discapacidad;

(iv) Ley Nº 23.660 (Régimen aplicable a las Obras Sociales);

(v) Ley Nº 23.661 (Sistema Nacional de Seguro de Salud);

(vi) Ley Nº 24.754 (Régimen aplicable a la medicina prepaga);

(vii) Ley Nº 26.682 (Marco regulatorio de medicina prepaga);

(viii) Ley Nº 24.901 (Sistema de Prestaciones Básicas en Habilitación y Rehabilitación integral a favor de las personas con discapacidad);

(ix) Ley Nº 24.240 (Defensa del Usuario y Consumidor);

(x) Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia,[2] que, sin ser una ley, fueron adheridas por la CSJN a través de la Acordada Nº 5/2009.[3]

(xi) Otras normas específicas en materia de discapacidad.

Parecería que la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad fue un cambio de paradigma, pero en realidad no fue así tal como, con sumo criterio, lo señala el Dr. Juan Antonio Seda en su reciente libro, al sostener que: “Una de las preguntas centrales de todo el texto es si esta tendencia hacia un mayor reconocimiento [por parte de sentencias judiciales] ha sido causada por la incorporación de la Convención sobre los Derechos de las Personas con discapacidad a nuestra legislación. Anticipo que la respuesta es negativa, ya que probaré que esta orientación jurisprudencial viene desarrollándose de manera continua y permanente desde mucho tiempo antes. Esto no invalida el valor de este tratado internacional de derechos humanos, sino que lo ubica en otro rol, más político y simbólico”, y que “La influencia jurídica de la Convención sobre los Derechos de las Personas con discapacidad en la jurisprudencia es una de las creencias más erróneas e influyentes que circulan en este campo. Creo haber refutado esta falsa creencia durante el desarrollo de este texto. Sin embargo, desmentir la influencia jurídica no invalida a esta Convención, ni mucho menos. Al contrario, abre la oportunidad de valorarla en su verdadera dimensión (…)”.[4]

Coincido plenamente con esta tesitura, siendo la prueba más elocuente algunos de los fallos que fueron dictados con posterioridad a la entrada en vigencia de la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad.

Pues bien, aun este conglomerado de normas, existe un elevado índice de litigiosidad contra los agentes de salud[5] por incumplimiento de las prestaciones establecidas en la Ley Nº 24.901, por cumplimiento parcial a las mismas o bien por el cumplimiento deficiente materializado por la falta de respuestas, respuestas tardías, evasivas, y deficiente calidad de las coberturas reclamadas.

Según lo apunta la reconocida Licenciada Beatriz López,[6] actualmente el Sistema Único presenta problemas en cuanto a su reconocimiento por los agentes de salud, siendo su aplicación insuficiente, limitada, y dificultosa. En ese sentido, la citada autora señala: “(…) En general, las dificultades surgen de las mismas obras sociales que deben dar la cobertura prestacional, ya que la mayoría de ellas no cuenta con los equipos técnicos que establece la ley para atender la demanda de discapacidad, y ya sea por desconocimiento, desinterés o por políticas restrictivas, niegan o limitan muchas prestaciones reconocidas en la norma, generando en muchos casos acciones judiciales de amparo por parte de la familia. Ello ha producido un incremento considerable de la judicialización. En otros casos, las familias menos informadas y con menor capacidad para reclamar por sus derechos aceptan las negativas o limitaciones que les imponen en su obra social y renuncian a veces a coberturas prestacionales que son esenciales para la persona con discapacidad. Es decir que, ya sea por decisiones de la obra social o por dificultades propias de la familia, muchas personas con discapacidad ven limitados o rechazados sus requerimientos de cobertura prestacional”.[7]

Recientemente, se han sancionado varias leyes para tratar distintas discapacidades, como por ejemplo la Ley Nº 27.306 (Dislexia), Ley Nº 27.351 (Electro-dependientes), etcétera, estando también en discusión un proyecto de ley para modificar la Ley Nº 22.431.

Así, nuestro país tiene leyes por doquier y por el empuje que las asociaciones de padres de personas con discapacidad y organizaciones no gubernamentales vienen realizando los últimos años es posible que en el futuro sean sancionadas más leyes específicas para cada discapacidad. Sin embargo, los juicios siguen aumentando exponencialmente. ¿Por qué?

Para tener un parámetro solicité en la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal[8] los datos de los juicios iniciados entre el año 2008 y 2017 en los que se reclamaban prestaciones en materia de discapacidad. La oficina de asignación de causas de este tribunal me pudo confeccionar una estadística de amparos y de procesos sumarísimos de salud, entre los cuales quedarían englobadas las peticiones de las personas con discapacidad.

Solo mencionaré los datos de cuatro años para tener una aproximación:

Año Amparos de Salud Sumarísimos de Salud Total

2008 1417 265 1682

2012 1282 259 1541

2016 2457 326 2783

2017[9] 1138 93 1231

Como se advierte, en estos casi diez años se incrementaron las resoluciones emanadas del Ministerio de Salud, las leyes nacionales, se adoptaron las Reglas de Brasilia y se incorporó la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad. Sin embargo, el índice de litigiosidad también se elevó como así también el número de sentencias condenatorias contra los agentes del seguro de salud, incluso por incumplimiento a la Ley Nº 24.240.[10]

En otro trabajo cité algunos fallos de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal respecto a las objeciones que los agentes de salud ensayaban para no cubrir ciertas prestaciones, como por ejemplo los apoyos denominados Acompañantes Terapéuticos o Asistentes Domiciliarios.[11]Algunas empresas de salud no dan el brazo a torcer en el cumplimiento de las prestaciones que les requieren sus afiliados, aun cuando la asimetría entre ambos quede enmarcada en una sentencia condenatoria cuyos matices jurídicos se repitan una y otra vez en los repertorios de jurisprudencia.

Hay quienes sostienen que “en la materia se ha puesto de manifiesto un verdadero `activismo judicial´; los jueces, en general, resuelven los litigios a favor de los demandantes de prestaciones de salud, con apoyo directo en las normas internacionales que consagran ese derecho y más allá de lo que las normas legales nacionales estipulan”. En ese sentido se agrega que algunas sentencias que habrían condenado a empresas de medicina prepaga a cubrir tratamientos en el extranjero, “otorgan tal preeminencia al derecho a la salud que, incluso sin conocer todos los antecedentes de hechos y derecho implicados en el tema, están obligando a los prestadores de salud a cubrir, para ciertos afiliados, tratamientos médicos a ser realizados en el extranjero. Es por ello que podríamos llegar a afirmar que los fallos analizados estarían otorgando al derecho a la salud un carácter absoluto y que, en cierta manera, los jueces que los dictaron asumen el papel de legisladores”.[12]

Otros también entienden que con el Sistema Único las grandes compañías del rubro de la salud no tendrán grandes defasajes en sus cuentas, pero que el problema lo tienen los pequeños planes de salud privados. Según esta posición, el Sistema Único favorecería el desmantelamiento de las pequeñas y medianas empresas que comercializan seguros prepagos de la salud, y que deberían ser más balanceados los juicios sobre los derechos de los pacientes.[13]

No comparto esas apreciaciones. Para elaborar este trabajo he leído varias sentencias de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, como así también varias de las sentencias de la CSJN dictadas desde el año 2008 hasta el presente (siempre en materia de cobertura prestacional), y no he visto que las partes demandantes reclamaran prestaciones que no tuviera relación con la patología invocada, ni que las concedidas haya importado una extralimitación.

Tampoco es cierto que haya una suerte de laxitud en las sentencias al admitir las coberturas de las prestaciones, y si la hay, la propia CSJN las ha descalificado. Más adelante citaré algunos fallos en los que el máximo tribunal desechó pronunciamientos por no estar fundados en los hechos sino en la mera cita de normas de rango supra constitucional.

La mayoría de los reclamos que tuve a la vista se basaban en el cumplimiento del Sistema Único respecto a prestaciones que las obras sociales y empresas de medicina prepaga ya conocen (como por ejemplo: medicamentos, pañales, sillas de ruedas, apoyos de distinta índole[14], y cubrimiento de gastos educativos) y que bien pueden (y lo hacen) incluir en sus cálculos actuariales y reservas contables.

Aunque sea una obviedad, el incremento de la litigiosidad no respondería entonces a una especulación económica por parte de los reclamantes, pues generalmente se persigue una sentencia declarativa con un bajo contenido patrimonial. Sería interesante comparar los costos y costas judiciales que pagan las empresas y demás agentes de la salud por resistir los reclamos vía judicial, con los costos que le irrogaría tener a personas especializadas para atender y cubrir cada caso.

No parecería que el incremento de juicios esté ligado a un aumento proporcional de la población de personas con discapacidad, sino que me inclino a considerar que ello sucede por un mix de razones: falta de entendimiento del Sistema Único por parte de los agentes de salud; por una cuestión estadística y financiera, traducida en mayor conveniencia en no reconocer ante el reclamo administrativo de una pluralidad importante de afiliados que no conocen las leyes, pero sí abonar judicialmente a una pequeña porción de afiliados que años después obtuvo sentencia favorable; o tal vez por el anhelo de obtener un fallo esperanzador que las beneficie, como de hecho sucedió con algunas sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que más adelante citaré.

Quizás ocurra todo lo contrario: el aumento exponencial de los juicios se deba justamente al impacto de la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad y a la gran cantidad de sentencias ejemplificadoras que, de todos modos y tal como lo sostiene el autor antes citado, muchas de ellas se siguen basando en el plexo normativo anterior a dicho estatuto internacional.

III. La cobertura de las prestaciones del Sistema Único desde la visión de la Corte Suprema de Justicia de la Nación [arriba]

III.1. La intervención de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en temas de discapacidad.

Sabido es que la Corte Suprema de Justicia de la Nación no es un tribunal ordinario de tercera instancia y que su intervención se limita al conocimiento de cuestiones en los que exista cuestión federal suficiente (Art. Nº 14, Ley Nº 48), siéndole ajenas las cuestiones de hecho o derecho común (legislación de fondo y procesal).[15]

Autorizada doctrina sostiene que el Recurso Extraordinario Federal (en adelante “REF”) tiene por objeto exclusivo y excluyente defender la distribución de competencias establecida en la Constitución Nacional (en adelante “CN”), fundamentalmente, en función de los poderes y capacidades delegadas expresa o tácitamente en el Estado Nacional.[16]

No obstante, desde el año 2008 la CSJN entendió en alrededor de 30 casos en los que se discutía la cobertura a las prestaciones previstas en la Ley Nº 24.901.[17] Este número no guardaría relación con la cantidad de juicios que por año se inician, máxime cuando la CSJN generalmente entiende en este tipo de procesos en grado de alzada. La razón puede deberse a que las sentencias de los tribunales inferiores sean condenatorias y las empresas de salud no quieran solventar el costo por interponer un Recurso de Queja por Denegación del REF (en adelante “Recurso de Queja”).[18]

De las sentencias que he relevado en este trabajo a modo de muestreo, hay casos en los que la CSJN intervino luego de que la persona con discapacidad o su grupo familiar dedujera un Recurso de Queja contra la decisión del tribunal apelado que denegaba el REF.

Como dije, la CSJN conoce en los asuntos en los que se encuentren comprometidos los derechos de las personas con discapacidad, y lo hace en primer lugar porque es el Estado Nacional quien debe garantizar el acceso irrestricto a la salud y más aún de las personas con discapacidad como colectivo socialmente vulnerable. Es una obligación del Estado Nacional que, como estado parte, le imponen los tratados internacionales que antes mencioné. Se ha señalado que “La Corte Suprema de Justicia determina que el Estado Nacional siempre está obligado a garantizar el derecho a la salud, principalmente cuando los demás actores del sistema no pueden afrontarlos y en consonancia con la reforma de 1994 de la Constitución Nacional, determina que la forma de hacerlo es a través de las `acciones positivas´, imponiendo al Estado Nacional un rol activo (reclamando políticas concretas de acción positiva), no es de mero espectador”.[19]

La CSJN también habilita la instancia extraordinaria en razón de encontrarse en pugna la interpretación y alcance de los Arts. Nº 33, 42, 43 y 75, inciso 22 de la CN. También por hallarse en discusión la inteligencia de las leyes federales Nº 22.431 y Nº 24.901 atinentes al derecho a la salud e integridad psicofísica de las personas con discapacidad y la Ley Nº 16.986 (ley de amparo).

A este respecto la CSJN también interviene en juicios en los que se encuentren en discusión cuestiones netamente procesales, como por ejemplo, la vía de amparo elegida por los actores para reclamar una prestación, pues la CSJN tiene reiteradamente dicho que el amparo es la más idónea para reclamar la preservación de la salud y la integridad psicofísica.[20] Esto no es casual, porque si la CSJN conoce en temas de salud también debe hacerlo respecto a la vía elegida para obtener su reconocimiento.

En varias de sus sentencias la CSJN declaró la procedencia del REF mencionando que la sentencia que rechaza una acción de amparo es asimilable a definitiva cuando se demuestra que produce agravios de imposible o dificultosa reparación ulterior. Esto ha sucedido en casos en que el tribunal apelado desestimó, con arbitrariedad manifiesta, la vía de amparo de las personas con discapacidad urgida por la cobertura a una prestación determinada.

Asimismo, a pesar que las medidas cautelares no son objeto de REF (por no constituir sentencia definitiva y ser una cuestión procesal), la CSJN hizo lugar a este tipo de medidas solicitadas por personas con discapacidad que reclamaban, por ejemplo, la cobertura provisional de prestaciones educativas.[21]

No podemos dejar de mencionar también el reconocimiento de la CSJN a la legitimación activa, en los términos del Art. Nº 43 de la CN, a asociaciones u organizaciones no gubernamentales conformadas por personas con discapacidad,[22] lo que sin dudas abrirá la puerta para nuevas acciones de este tipo.

III.2. Precedentes más significativos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en materia de cobertura prestacional bajo el Sistema Único (2008-2016)

A continuación, algunas sentencias dictadas por la CSJN desde el año 2008 hasta el 2017 para conocer la evolución desde la ratificación de la Convención de los derechos de las personas con discapacidad.

(i) “Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa Cambiaso Péres de Nealón, Celia María Ana y Otros c/ Centro de Educación Médica e Investigaciones Clínicas Norberto Quirno”, 28.08.07.

A mi juicio es un fallo emblemático en esta materia. Aunque fue dictado antes de que entrara en vigencia para la República Argentina la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad, es de singular importancia respecto a la obligación de todos los agentes de salud de cubrir las prestaciones que surgen de la Ley Nº 24.901.

La Cámara de Apelaciones en lo Civil confirmó la sentencia de grado que condenó a la demandada a otorgar a la menor, en su condición de persona con discapacidad afiliada, a otorgarle la medicación psiquiátrica solicitada en autos, 120 pañales descartables mensuales, y una silla de ruedas con arnés de tronco, apoya pies y sostén cefálico, con chasis ultraliviano y plegable. La demandada interpuso un REF que, denegado, dio lugar al Recurso de Queja.

La CSJN confirmó la sentencia apelada, a través de los siguientes fundamentos:

a) la Ley Nº 24.754 establece que las empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga deberán cubrir en sus planes médicos las mismas prestaciones obligatorias dispuestas para las obras sociales conforme lo establecido en las leyes Nº 23.660, 23.661 y 24.455;

b) carecía de virtualidad el argumento de la demandada de que solamente se encontraba obligada a cubrir las prestaciones del Programa Médico Obligatorio aprobadas por resolución 247/96 del Ministerio de Salud y no sus modificaciones posteriores. En efecto, la CSJN mencionó que el Art. Nº 28 de la Ley Nº 23.661 descalificaba esa defensa, pues prevé que el programa de prestaciones obligatorias se “actualizará periódicamente”;

c) “por imperio de la Ley Nº 24.754 las empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga deben cubrir, como mínimo, las mismas prestaciones que resulten obligatorias para las obras sociales. Esto último comprende las prestaciones que, con dicho carácter obligatorio, establezca y actualice periódicamente la autoridad de aplicación en ejercicio de la facultad que le confiere el Art. Nº 28 de la Ley Nº 23.661. Y también, en lo que atañe a las personas con discapacidad, todas las que requiera su rehabilitación así como en la medida que conciernan al campo médico asistencial enunciado en el Art. Nº 1 de la Ley Nº 24.754, las demás previstas en la Ley Nº 24.901”;

d) la actualización de las prestaciones obligatorias para las obras sociales alcanzaba también a las entidades de medicina privada por imperio de la Ley Nº 24.754;

e) la aplicación de la Ley Nº 24.901 a las entidades de medicina privada es la mejor interpretación que se hace de la voluntad del legislador respecto a la protección del derecho a la salud, conforme lo dispuesto por el Art. Nº 75, incisos 22 y 23 de la CN;

f) existía una evidente asimetría y subordinación estructural entre la actora urgida de tutela y la demandada, quien so pretexto de un argumento de neto corte contractual (adhesión a cláusulas de un contrato) le denegó la cobertura asistencial requerida;

g) si bien la actividad que asumen las empresas de medicina privada puede representar rasgos mercantiles, también adquieren un compromiso social con sus usuarios que obsta a que puedan desconocer un contrato o invocar sus cláusulas para apartarse de sus obligaciones impuestas por la ley so consecuencia de contrariar su propio objeto que debe efectivamente asegurar a los beneficiarios de las coberturas tanto pactadas como legalmente establecidas;

h) “la Ley Nº 24.754 representa un instrumento al que recurre el derecho a fin de equilibrar la medicina y la economía, puesto que pondera los delicados intereses en juego, integridad psicofísica, salud y vida de las personas, así como también que más allá de su constitución como empresas los entes de medicina prepaga tienen a su cargo una trascendental función social que está por encima de toda cuestión comercial”.

Agrego que la CSJN declaró la constitucionalidad de la Ley Nº 24.754 en autos “Hospital Británico de Buenos Aires c/ Estado Nacional (Ministerio de Salud y Acción Social) s/ Amparo” (13.03.01). Asimismo esta obligación de las empresas de medicina privada también surge de los precedentes de la CSJN en autos “Campodónico de Beviaqua, Ana c/ Ministerio de Salud y Acción Social, Secretaría de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplásticas s/ Recurso de hecho (24.10.02) y “Monteserín, M c/ Estado Nacional (Ministerio de Salud y Acción Social, Comisión Nacional Asesora para la integración de las personas discapacitadas –Servicio Nacional de Rehabilitación y Promoción de la Persona con Discapacidad s/ Recurso de hecho (16.10.01).[23]

Es de cabal importancia mencionar la opinión del Dr. Pablo Rosales sobre este tópico, quien ya por entonces (en el momento de escribir su libro en el año 2003) también entendía que si bien la Ley Nº 24.901 no incluía a las empresas de medicina privada, estas se encontraban obligadas a cubrir las mismas prestaciones que las obras sociales.[24]

(ii) “Segarra, Marcelo Fernando c/ Instituto de Obra Social del Ejército”, 18.06.08.

La Cámara de Apelaciones revocó el pronunciamiento del juez de grado que había hecho lugar al amparo promovido por la madre y curadora de una persona con discapacidad, y que había dispuesto que el Instituto Obra Social del Ejército debía reconocer la cobertura total de las prestaciones que le brindaba al amparista un instituto educacional.

La CSJN revocó la sentencia de la Cámara, desechando los agravios de la demandada en el sentido de que el actor no había acreditado su insuficiencia de recursos y que dicha obra social no había adherido al sistema de las leyes Nº 23.660, 23.661 y 24.901.

El máximo tribunal entendió que la no adhesión de la obra social al sistema de las leyes antes mencionadas no determinaba que le fuere ajena la carga de adoptar las medidas razonables a su alcance para lograr la realización plena de los derechos de la persona con discapacidad, máxime ante una demostrada imposibilidad de ésta de afrontar los costos del centro de día de la persona con discapacidad.

La CSJN se basó en los principios de las leyes Nº 22.431 y 24.901, pero nada se mencionó, por ejemplo, respecto a la Convención de los Derechos de las personas con discapacidad o bien a las Reglas de Brasilia (pues se trataba de una persona aparentemente con escasos recursos).

(iii) “Federación Médica Gremial de la Capital Federal (FEMEDICA) c/ DNCI-Disp. 1270/03 (Ex S01.0082440/03)”, 18.11.08.

La Cámara rechazó el recurso de la actora y confirmó la sanción que le impuso la Dirección Nacional de Comercio Interior consistente en una multa de $20.000 por infracción al Art. Nº 19 de la Ley Nº 24.240, en razón del incumplimiento de la prestación del servicio médico con relación a un afiliado con discapacidad, en cuanto le negó medicación farmacológica para un tratamiento de esquizofrenia paranoide.

Este fallo de la CSJN es por demás interesante, pues reafirma la línea interpretativa sentada en “Cambiaso Péres de Nealón” respecto a que las entidades de medicina prepaga deberán cubrir, como mínimo, las mismas prestaciones obligación ales dispuestas para las obras sociales por las leyes Nº 23.660, 23.661 y 24.455.

La CSJN sienta un importante precedente al entender que a las empresas de medicina privada y agentes de seguro de salud le son aplicables la Ley Nº 24.240 como así también la Ley Nº 24.901, todo ello por imperio de la Ley Nº 24.754.

A su vez, y tal como sostuvo el dictamen de la Procuradora Fiscal, la CSJN reitera la facultad del Estado de vigilar y controlar que los prestadores de servicios médicos cumplan sus obligaciones, más aún respecto a los afiliados con discapacidad.

(iv) “Gladys, Elizabeth Rivero”, 09.06.09.

En este caso la CSJN revocó una sentencia del Superior Tribunal de la Provincia de Río Negro que desestimó el recurso interpuesto por la actora contra la sentencia de grado que había admitido parcialmente el amparo incoado por la madre de una niña con discapacidad con el fin de obtener la cobertura integral de escolaridad. El Superior Tribunal sostuvo que tratándose de un reclamo de prestaciones de excepción, el mismo debía someterse a un proceso de conocimiento, fijando un plazo de 60 días durante el cual debía continuar la obra social demandada con la cobertura correspondiente al rubro educación, dando participación a otros organismos del Estado Provincial para que garanticen sus derechos.

La CSJN entendió que no podía someterse a la actora a un proceso de conocimiento cuando llevaba años litigando, debiendo la demandada asumir en forma inmediata la cobertura que se reclamaba. A este respecto el Dictamen Fiscal (al que la CSJN adhirió) sostuvo que la cobertura integral de los servicios educativos son prestaciones de salud que no escapan al ámbito de responsabilidad de las obras sociales, y que las modalidades presupuestarias invocadas por aquellas son ajenas a las personas con discapacidad, no pudiendo utilizarse esos argumentos para retardar el cumplimiento de un imperativo innegable y liberar a la obra social en perjuicio de sus más altos beneficiarios.

(v) “G.M.E. c/Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados s/Amparo”, 27.12.11.

Una persona que padecía una discapacidad mental y motriz, representada por su hijo y curador, interpuso un amparo contra PAMI a los fines de que se le brindara la cobertura integral de un auxiliar domiciliario. El juez de grado hizo lugar a la acción, decisión que fue revocada por la Cámara de Apelaciones. Contra ese pronunciamiento la actora interpuso un REF que fue concedido por la CSJN revocando la decisión de la Cámara.

La solución de la CSJN fue que, ante la claridad del plexo normativo conformado por las leyes Nº 24.431, 24.901 y 26.378 y en atención a la jerarquía de los intereses en juego y la gravedad de la situación de la discapacidad de la reclamante, no resultaba justificado el temperamento de la Cámara de exigirle a la actora que demostrara la imposibilidad de la familia de afrontar los gastos de la cobertura solicitada.

(vi) “R., D. y otros c/Obra Social del personal de la sanidad s/Amparo”, 27.11.12.

En una acción de amparo entablada contra una obra social por los padres de un menor con discapacidad, la Cámara de Apelaciones revocó la sentencia de grado en cuanto a la cobertura de diversos rubros a cargo de la accionada, disponiendo que los padres debían acudir al sistema público respecto a la educación del menor mientras ordenó que otras prestaciones debían cubrirse con profesionales de cartilla de la obra social.

La CSJN hizo suyo el fundamento del Dictamen de la Procuradora Fiscal, revocando la sentencia de la Cámara en el siguiente sentido:

a) Prestación educacional: Se dejó sin efecto la sentencia de cámara, mencionando que el régimen propio de la discapacidad se ve desnaturalizado con la sentencia que deja sin cobertura una necesidad como es la educación especial de un menor con discapacidad con el único fundamento en la falta de prueba de que los establecimientos educacionales públicos no contaban con oferta educacional adecuada a la índole de la discapacidad, pues exigió una prueba que la Ley Nº 24.901 no requiere. Se obligó s a la obra social a cubrir esta prestación.

b) Otras prestaciones: Se dejó sin efecto la sentencia apelada, pues esas prestaciones ya se encontraban cubiertas por la obra social.

(vii) “Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa F.S.E. c/Centro de Educación Médica e Investigaciones Clínicas Dr. Norberto Quirno s/ Amparo”, 22.08.2012.

La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil admitió la ampliación de los alcances del amparo interpuesto por la actora –que contaba con sentencia firme- a fin de que se provea a su hija menor de la cobertura integral de todas las prestaciones enunciadas en la Ley Nº 24.901, petición que fue deducida sobre la base de la necesidad del servicio de un acompañante terapéutico. Dicha sentencia fue recurrida por la demandada por medio de un REF, el que denegado fue admitido por la CSJN a través de un Recurso de Queja.

La CSJN revocó la sentencia de la Cámara, pues ésta no había considerado los agravios de la recurrente en el sentido de que no estaba ni legal ni contractualmente obligada a satisfacer las prestaciones reclamadas, aun cuando luego de la sentencia de Cámara se promulgara la Ley Nº 26.682 que en su Art. Nº 7° dispone que el sector de la medicina prepaga debe cubrir, como mínimo en sus planes de cobertura médica asistencial, el Programa Médico Obligatorio y todas las prestaciones de la Ley Nº 24.901. La CSJN entendió que esa norma (que podría haber beneficiado a la actora) no podía tener efectos retroactivos, no pudiendo la justicia arrebatar o alterar un derecho patrimonial adquirido al amparo de una legislación anterior.

Esta sentencia es una demostración de que la CSJN no avala cualquier juicio, aunque la encuentro rigorista y carente de practicidad frente a la persona con discapacidad. Podría haber declarado abstracta la cuestión en virtud de la nueva legislación, evitando que la actora vuelva a transitar por un nuevo juicio.

(viii) “Recurso de hecho deducido por la actora en la causa L.S.R. y otra c/ Instituto de Seguridad Social de la Provincia – subsidio de salud s/ amparo”, 10.12.13.

La Corte Suprema de Justicia de Tucumán declaró inadmisible el recurso de casación interpuesto por los padres de un menor de edad con discapacidad contra la sentencia que había desestimado un amparo contra el Instituto de Previsión y Seguridad Social de la Provincia de Tucumán (Subsidio de salud), con el objeto de obtener la cobertura que regulan las leyes Nº 22.314 y 24.901, y en particular ciertas prestaciones. El tribunal aquo había considerado que el amparo no era la vía procesal correspondiente para reclamar las prestaciones, debiendo acudir a un proceso ordinario. Contra dicha decisión la actora interpuso un Recurso de Queja, el cual fue admitido por la CSJN.

Con sano criterio la CSJN admitió el Recurso de Queja y revocó la Sentencia del Tribunal aquo en el entendimiento que éste extremó el formalismo en claro detrimento de los derechos fundamentales de una personas menor de edad con discapacidad, haciendo caso omiso a criterios trazados por la CSJN en materia de acción de amparo, derecho a la salud y discapacidad. La CSJN dio la razón al recurrente, pues el empleo de un trámite ordinario no satisfaría la exigencia de tutela judicial efectiva,[25] haciendo énfasis en que la existencia de otros mecanismos procesales alternativos no podía ponderarse en abstracto sino con relación a la situación puntual de cada caso, y que en el caso sujeto a consideración la recurrente tenía una enfermedad que por su sola dilación podría agravarla o bien generar una imposible reparación ulterior.

También la CSJN agregó que incumbe a los jueces la búsqueda de soluciones congruentes con la urgencia ínsita en los temas de asistencia integral de la discapacidad, para lo cual deben encauzar los trámites por carriles expeditivos y evitar que el rigor de las formas conduzca a la frustración de los derechos que cuentan con garantía constitucional.

(ix) “Recurso de hecho deducido por la actora en la causa “Asociación Civil para la Defensa en el Ámbito Federal e Internacional de Derechos c/ Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados s/ Amparo”, 10.02.15.

La actora interpuso un amparo a los fines de que se le reconociera el derecho a la cobertura integral de prestaciones a favor de las personas con discapacidad beneficiarias de pensiones no contributivas de acuerdo a lo establecido en las leyes Nº 22.431 y 24.901. La Cámara Civil y Comercial Federal confirmó la sentencia de grado que había rechazado “in límine” el amparo por falta de legitimación de las actoras, pues entendió que no se encontraban comprometidos derechos de incidencia colectiva.

La CSJN hizo lugar al Recurso de Queja y revocó la sentencia apelada, puntualizando que en el pleito se encontraban controvertidos intereses individuales homogéneos afectados por el obrar del demandado que obstaculizaba el acceso igualitario a las prestaciones integrales de salud de una pluralidad indeterminada de niños, jóvenes y adultos con discapacidad, titulares de pensiones no contributivas. Mencionó que dicha categoría de derechos se encuentra admitida en el segundo párrafo del Art. Nº 43 de la CN, y que la ausencia de normas que regulen en forma precisa el derecho de las acciones colectivas no podía dejar sin protección a los derechos fundamentales controvertidos.

Asimismo la CSJN hizo eco a los fallos “Halabi Ernesto c/PEN s/Amparo” (24.02.09), “Padec c/ Swiss Médical S.A. s/ nulidad de cláusulas contractuales” (21.08.13) y “Unión de Usuarios y Consumidores c/ Telefónica de Argentina S.A. s/ Sumarísimo” (06.03.14), para sostener que existía una conducta única y continuada que lesionaba el colectivo involucrado y que la pretensión se encontraba enfocada en los efectos comunes, es decir, en la homogeneidad fáctica y normativa que hacía razonable la promoción de un pronunciamiento único con efectos expansivos a todo el colectivo involucrado. Finalmente, añadió que se hacía necesario garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva de un colectivo altamente vulnerable, no sólo por la discapacidad que padecían sus integrantes sino también por su delicada situación socio-económica.

Es interesante el comentario a este pronunciamiento por parte del Dr. Juan Antonio Seda, quien entre otras cosas mencionó: “La conducta única y continuada de la demandada, por otra parte, justifica el ataque por medio de este instrumento procesal. De otra forma se estaría tolerando la lesión del interés de un conjunto de personas. Precisamente la utilidad de la asociación de grupos según intereses comunes propende a los reclamos conjuntos. Esto debe estar tutelado por la administración de justicia, mucho más tratándose de un grupo social vulnerable como el de las personas con discapacidad”.[26]

(x) “Recurso de hecho deducido por el Servicio de Rehabilitación Nacional en la causa P.A. c/Comisión Nacional Asesora para la Integración de las Personas Discapacitadas y otro s/ Amparo”, 16.06.15.

La Cámara Civil y Comercial Federal revocó la sentencia de grado e hizo lugar a la demanda, condenando al Servicio Nacional de Rehabilitación y a la Comisión Nacional Asesora para la Integración de las Personas Discapacitadas a brindar la cobertura total de las prestaciones que la actora requería con motivo de su discapacidad. La demandada interpuso un REF, el que denegado dio motivo al Recurso de Queja. La CSJN lo admitió y revocó la sentencia de Cámara.

La particularidad de este caso es que la actora pretendía atribuir directamente al Estado Nacional la obligación de brindar la cobertura de las prestaciones previstas en la Ley Nº 24.901, pero soslayando, a criterio de la CSJN, que no se encontraban cumplidos los requisitos exigidos en el Art. Nº 3° de dicha norma (demostración de carencia de recursos o de obra social). A este respecto agregó que” una solución de esa especie importaría prescindir del texto legal, extendiendo la cobertura integral de las prestaciones previstas en la Ley Nº 24.901 a cargo del Estado, a un supuesto específicamente excluido por el legislador, mediante la indebida realización de consideraciones que exceden las circunstancias expresamente contempladas por la norma”.

La CSJN por lo tanto consideró infundada la sentencia del aquo, recordando la exigencia arraigada en la CN y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos de que los fallos cuenten con fundamentos sostenibles por encontrarse comprometidas las garantías de defensa en juicio.

Resaltamos este fallo porque la CSJN también balanceó los derechos de la persona con discapacidad en forma razonable a los fines de evitar que los tribunales inferiores caigan en una aplicación automática de las normas y que ello dispare reclamos injustos.

(xi) “Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa S., D. c/Centro Médico e Investigaciones Clínicas Norberto Quirno s/ Sumarísimo”, 15.03.16.

La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal confirmó la sentencia de grado que había hecho lugar a la acción de amparo de una persona en representación de su hija incapaz, condenando a la demandada a proveer la cobertura integral de ciertas prestaciones, consistentes en acceso a un centro educativo terapéutico especial, tratamiento de equinoterapia e hidroterapia, tratamiento de terapia relacional, medicación Divalproato de sodio y Risperidona, y transporte especial desde el domicilio hacia el establecimiento educativo y centros de tratamiento. El tribunal resolvió que la Ley Nº 24.901 imponía la cobertura total de las prestaciones a las obras sociales con la finalidad de cubrir los requerimientos de las personas con discapacidad, así como la Ley Nº 23.661 requería a los agentes del seguro de salud incluir entre sus prestaciones la rehabilitación de aquellas.

Denegado que le fue el REF, la demandada interpuso un Recurso de Queja ante la CSN aduciendo que la sentencia de Cámara era arbitraria por cuanto el plan contratado por la actora era cerrado, razón por la cual no se le podían imponer prestaciones a las que no se encontraba obligada, es decir, prestaciones brindadas por profesionales ajenos a CEMIC.

La CSJN hizo lugar al recurso y revocó la sentencia apelada, argumentando que la misma había soslayada el informe de la Superintendencia de Servicios de Salud agregado a la causa, en el que se precisaba que los agentes del seguro de salud comprendidos en el Art. Nº 1 de la Ley Nº 23.660 se encontraban obligados a garantizar, siempre a través de prestadores propios o contratados, la cobertura de todas las prestaciones incluidas en dicho régimen, añadiendo que no se hallaban constreñidos a otorgar aquellas prestaciones indicadas por profesionales ajenos a su cartilla. En este sentido la CSJN entendió que la Cámara prescindió de examinar el régimen aplicable para empresas como la demandada (el Art. Nº 7 de la Ley Nº 26.682 que, según la demandada, establece que el sector de la medicina prepaga debe cubrir como mínimo en sus planos de cobertura médico asistencial el PMO vigentes según Resolución del Ministerio de Salud y el Sistema de Prestaciones Básicas de la Ley Nº 24.901) y que omitió exponer los fundamentos que sostuvieran la obligación jurídica de cobertura de las prestaciones pretendidas.

La CSJN advirtió así los defectos de fundamentación que afectaban la garantía de defensa en juicio, justificando la invalidación del pronunciamiento a fin de que la cuestión vuelva a ser tratada por la Cámara a través de un fallo constitucionalmente sostenible.[27]

Si bien estoy de acuerdo en el criterio de la CSJN en dejar sin efecto sentencias que luzcan dogmáticas y que solo se apoyen en un conjunto de normas superiores de fuente local e internacional que aparecen palmariamente desvinculadas de la concreta situación fáctica, no comparto la decisión de denegar la cobertura prevista en la Ley Nº 24.901 en virtud del tipo de plan contratado por el afiliado.[28] Primero por el rol social que cumplen estos prestadores de la salud y segundo porque estos deben cubrir aquellas prestaciones que sus propios profesionales o cartillas no contemplen (Art. Nº 39 Ley Nº 24.901). Por lo demás, la Ley Nº 24.754 establece que las empresas de medicina prepaga se encuentran obligadas a dar la misma cobertura que las obras sociales, no existiendo en ninguna norma (incluso la 24.901) diferenciación acerca del tipo de plan contratado, lo que es incluso referenciado por el Art. Nº 7° de la Ley Nº 26.682.

A este respecto, la defensa de la demandada sobre que la Cámara había soslayado el Art. Nº 7 de la Ley Nº 26.682 y que por lo tanto su cobertura se hallaba limitada al PMO según resolución que estuviera vigente, ya fue zanjada y desechada por la CSJN en autos “Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa Cambiaso Péres de Nealón, Celia María Ana y Otros c/ Centro de Educación Médica e Investigaciones Clínicas Norberto Quirno”, 28.08.07., en donde dijo que “por imperio de la Ley Nº 24.754 las empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga deben cubrir, como mínimo, las mismas prestaciones que resulten obligatorias para las obras sociales”. Esto último comprende las prestaciones que, con dicho carácter obligatorio, establezca y actualice periódicamente la autoridad de aplicación en ejercicio de la facultad que le confiere el art. 28 de la Ley Nº 23.661. Y también, en lo que atañe a las personas con discapacidad, todas las que requiera su rehabilitación así como en la medida que conciernan al campo médico asistencial enunciado en el art. 1 de la Ley Nº 24.754, las demás previstas en la Ley Nº 24.901.

(xii) “Recurso de hecho deducido por el Estado Nacional (Ministerio de Justicia y Derechos Humanos) en la causa B., V. P. c/ Obra Social del Poder Judicial de la Nación s/ expedientes civiles”, 24.05.16.

La Cámara Federal de Apelaciones de Salta revocó la sentencia de grado e hizo lugar al amparo iniciado contra la Obra Social del Poder Judicial de la Nación y en consecuencia ordenó la afiliación a esa entidad de la hermana con discapacidad de la actora. El juez de grado había considerado que la obra social del Poder Judicial se encontraba excluida del régimen de las obras sociales y de seguro de salud (Leyes Nº 23.660 y Nº 23.661).

La demandada interpuso un REF que, denegado, originó el Recurso de Queja ante la CSJN. Este tribunal hizo lugar a la misma y revocó la sentencia de Cámara, pues, más allá de la discapacidad de la hermana de la actora, el aquo había descartado sin razones suficientes que la hermana de la amparista recibía una pensión derivada del fallecimiento de la madre y por otro que, como consecuencia de ser titular de ese beneficio previsional, contaba con la cobertura médico asistencial proporcionada por el PAMI. Por lo tanto, siendo que la persona con discapacidad contaba con una prestación de salud que le otorgaba su obra social, la denegación de la afiliación no fue antijurídica.

Si bien en este fallo la CSJN parte de un razonamiento lógico, no es menor preguntarse la diferencia que existirá para una persona con discapacidad la atención que brinde el PAMI y la Obra Social del Poder Judicial. Quizás la CSJN podría haber dado una solución un tanto más equitativa y creativa frente a la situación de la persona con discapacidad.

IV. Conclusión ¿Sobredimensión de la judicialización? [arriba]

El reconocimiento de las prestaciones del Sistema Único hace al efectivo ejercicio de los derechos, a la vida independiente de las personas con discapacidad, a su autovalimiento, equiparación de derechos, su inclusión y mejor calidad de vida.

Quienes por entonces fomentaron la sanción de la Ley Nº 24.901 pensaban que “(…) Era sin duda lo que faltaba para encontrar la solución integral a los `costos del bolsillo´ como aspecto central de la población con Discapacidad, en sus efectos en el sistema de obras sociales y prestadores”.[29]

Sin embargo, a pesar del Sistema Único, y de la vigencia de la Convención de los derechos de las personas con discapacidad, las personas con discapacidad y su grupo familiar se ven en la necesidad de iniciar demandas judiciales para obtener las coberturas de las prestaciones del Sistema Único. ¿Ha habido cambios entonces? Parecería que la judicialización es el único camino para hacer realidad a los derechos reconocidos.

Estoy de acuerdo en que los jueces deben adoptar un temperamento responsable, y balanceado en las sentencias derivadas de los reclamos de las personas con discapacidad en materia de cobertura de prestaciones. Hemos visto que la CSJN no avala los pronunciamientos dogmáticos y apoyados únicamente en normas y fallos que no aplican a los casos concretos.

Aun así, no puede admitirse que las sentencias que hacen lugar a las coberturas de las prestaciones puedan desequilibrar el sistema nacional de salud o bien que por el solo hecho de incluir prestaciones que no forman parte de su cartilla pueda llevar a su desmantelamiento.[30]Justamente estas empresas han realizado cálculos actuariales y estadísticos que contemplan esas contingencias. A ello se dedican, y por tal razón no pueden argüir la letra de los contratos para no cumplir aquello que aseguran.[31]

Sabido es que los prestadores de salud reciben el apoyo derivado del sistema de financiamiento. En efecto, en la Administración de Programas Especiales (órgano absorbido por la Superintendencia de Seguros de Salud, organismo este descentralizado de la Administración Pública Nacional en jurisdicción del Ministerio de Salud de la Nación) se creó un Fondo Solidario de Redistribución, el cual fuera originado como consecuencia de la inobservancia de las disposiciones legales vigentes en la materia por parte de los distintos agentes de salud.

Claramente no es de mi incumbencia ni puedo cuestionar válidamente en qué fueron aplicados los millonarios importes del Fondo Solidario de Redistribución con destino a la financiación de la estrategia de la cobertura universal de salud (CUS), pero es difícil pensar que el Sistema Nacional de Salud colapsará por el cumplimiento de prestaciones de la Ley Nº 24.901. Las grandes prestadoras tienen financiamiento internacional e interno, y las empresas medianas y pequeñas cuentan con ingentes sumas derivadas del Fondo Solidario de Redistribución, que es de esperar que sea renovado en forma periódica.

No se trata de desequilibrar el sistema o de traspasar el derecho de defensa y propiedad de los prestadores, sino de hacer efectivos los derechos de las personas con discapacidad ante la evidente desigualdad contractual entre éstas y los agentes del sistema de salud.

Estamos hablando de prestaciones para mejorar la calidad de vida de quienes se encuentran en situaciones críticas y de desigualdad, lo cual no puede estar sujeto a negociación, especulación, demora o negativa por parte de los obligados.

Se tiene señalado que “Las circunstancias de hecho y derecho de cada caso en particular permiten inferir la razonabilidad y extensión de la cobertura a personas con discapacidad aun cuando ella esté expresamente excluida de la contratación. El sistema de contratación de las empresas de medicina privada y su alcance debe ser analizado en el marco de la Ley Nº 24.240, particularmente en cuanto a la interpretación en favor del consumidor y respecto de las cláusulas abusivas que refiere el art. 37 de dicha norma. (…) en todo caso, deben incluirse en los cálculos actuariales de las empresas como variables posibles. Sin perjuicio de ello, y al ser la discapacidad una problemática de un 10% en promedio, de una sociedad humana, según la OMS, la cobertura de ésta debe ser al menos evaluada por las empresas cuyo fin es cuidar la salud de sus asociados”.[32]

Cabe aquí traer a colación las reflexiones del Dr. Pablo Rosales respecto a si es necesario que la persona con discapacidad tenga que llegar a situaciones extremas y llegar hasta la CSJN (por medio de medidas cautelares) para que se le reconozca un derecho que se encuentra definido con total claridad por la Ley Nº 24.901, recordando que ésta norma no exige una indigencia absoluta sino simplemente que las personas de quienes dependa el individuo con una discapacidad no puedan afrontar los servicios que establece la norma.[33]

Desde el lado de la justicia, la CSJN concedió la apertura de la instancia extraordinaria tanto para reconocer las prestaciones del Sistema Único a favor de las personas con discapacidad, pero también revocó sentencias de tribunales inferiores por arbitrarias, dogmáticas y sólo apoyadas en la legislación y en jurisprudencia que en realidad solo constituida una mera declamación de derechos.

Lo que sí queda claro es que a lo largo de estos casi diez años la CSJN ha sentado su doctrina de que las obras sociales empresas de medicina privada deben cubrir las prestaciones establecidas en el Sistema Único, pero, como decimos, no en forma automática por la mera existencia de un tratado internacional como es la Convención de los derechos de las personas con discapacidad.

En definitiva, y tal como se lo pregunta Beatriz Pérez: “¿con el Sistema Único (Ley Nº 24.901) se logra mejorar la calidad de vida de las personas con discapacidad?”[34]Y yo agrego: ¿Existieron avances luego de la Convención de los Derechos de las personas con discapacidad? Según desde donde se lo vea el incremento de amparos y de juicios sumarísimos respondería a la pregunta.

Aun así, no puede hablarse de una industria del juicio en discapacidad. Se trata ni más ni menos que lograr el reconocimiento de un derecho, y por eso este tribunal tiene dicho sobre la Ley Nº 22.431 que “su propósito apunta, fundamentalmente, a habilitar franquicias y estímulos que permitan neutralizar, de algún modo, la desventaja que la discapacidad provoca, mediante una estructura de protección fuerte, global e inmediata”.[35]

Por lo pronto, la judicialización se abre como el único camino para que la persona con discapacidad acceda a las prestaciones que la ley le otorga.

Notas [arriba]

[1] Entendiéndose por tal a toda persona jurídica que preste servicios de salud, como por ejemplo las nominadas en el art. 1° de la Ley Nº 23.660, las empresas de medicina prepaga (Ley Nº 26.682), y los institutos específicos como por ejemplo IOMA y PAMI.
[2] Se trata de 100 reglas que consagran estándares básicos para garantizar el acceso a la justicia por parte de las personas en condiciones de vulnerabilidad, aprobadas en la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana realizada en Brasilia en marzo de 2008. Su objetivo principal es establecer líneas de actuación para los Poderes Judiciales, con el fin de brindar a las personas en condición de vulnerabilidad un trato adecuado a sus circunstancias particulares.
[3] Hubo un caso que la CSJN podría haberlas aplicado pero no vi que haya sucedido, aunque sí se basó en otros tratados internacionales: autos “Recurso de hecho deducido por S. Y. Q. C. por sí y en representación de su hijo menor J.H.Q.C. en la causa Q.C.Y. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/Amparo” (24.04.12), en el que una mujer inició un amparo por sí y en representación de su hijo menor de edad que padecía una encefalopatía crónica no evolutiva, a los fines de que se la incluyera en un programa gubernamental para salir de la situación de calle en que se encontraba.
[4] Seda, Juan Antonio, Impacto de la Convención sobre los Derechos de las Personas con discapacidad, Editorial Jusbaires, p. 13 y 179.
[5] Conforme al art. 1 de la Ley Nº 23.660 son: “a) Las obras sociales sindicales correspondientes a las asociaciones gremiales de trabajadores con personería gremial, signatarias de convenios colectivos de trabajo; b) Los institutos de administración mixta, las obras sociales y las reparticiones u organismos que teniendo como fines los establecidos en la presente ley hayan sido creados por leyes de la Nación; c) Las obras sociales de la administración central del Estado Nacional y sus organismos autárquicos y descentralizados; (Inciso sustituido por Art. Nº 1° de la Ley Nº 23.890 B.O. 30/10/90); d) Las obras sociales de las empresas y sociedades del Estado; e) Las obras sociales del personal de dirección y de las asociaciones profesionales de empresarios; f) Las obras sociales constituidas por convenio con empresas privadas o públicas y las que fueron originadas a partir de la vigencia del art. 2° inciso g) punto 4 de la Ley Nº 21.476; g) Las obras sociales del personal civil y militar de las Fuerzas Armadas, de seguridad, Policía Federal Argentina, Servicio Penitenciario Federal y los retirados, jubilados y pensionados del mismo ámbito, cuando adhieran en los términos que determine la reglamentación; h) Toda otra entidad creada o por crearse que, no encuadrándose en la enumeración precedente, tenga como fin lo establecido por la presente ley”, que incluye también a las empresas de medicina prepaga (Ley Nº 24.754).
[6] Coordinadora Técnica en Obra Don Orione, Master en Discapacidad de la Universidad de Salamanca, y actual miembro del directorio del Sistema Único en representación de las ONG. Aclaro que las citas de la nombrada fueron directamente obtenidas de sus clases.
[7] Pérez, Beatriz, “El proyecto de vida de la persona con discapacidad y sus alternativas”, en Núñez Blanca, Caniza de Pérez, Stella, y Pérez Beatriz, “Futuro, Familia y Discapacidad”, Editorial Lugar, p. 159.
[8] En tanto es el fuero natural competente (en razón de la materia) por aplicación del art. 38 de la Ley N° 26.661.
[9] Fecha de corte: 12.05.17.
[10] Ver punto III.2. (iii) de este trabajo.
[11] Del Hoyo, Nicolás Emanuel, “El reconocimiento legal y judicial del acompañante terapéutico”. Revista Académica Discapacidad y Derechos, IJ Editores, p. 183.
[12] Escudero de Quintana, Beatriz, “El derecho a la salud y las obras sociales. ¿Tribunales inferiores vs. Corte Suprema de Justicia? Publicado en El Dial.Com el 09.08.16. Cita: elDial.com.DC2171.
[13] Pregno, Elián, “El Derecho de la Salud como exigencia del Estado de Derecho. Los (derechos de los) pacientes y (las obligaciones de) las prepagas en los procesos salud-enfermedad-atención”, en: “Antecedentes Parlamentarios: Ley 26.682 – Régimen jurídico de la medicina prepaga. Buenos Aires, La Ley, Junio, 2011, Nº 5, p. 181 y 194.
[14] Por ejemplo la discusión de si el Acompañante Terapéutico tiene o no título o si hay una carrera oficializada para serlo me parece una discusión sin sentido, mismo que se cuestione que la persona cuyo costo la persona con discapacidad pretende le sea cubierta brinde a favor de esta un servicio que no sea de médico. Lo que importa es la recuperación y mejora en la calidad de vida de la persona con discapacidad.
[15] Se tiene dicho al respecto que “jamás la instancia extraordinaria fue pensada para hacer justicia. Y menos como tercera instancia de tribunal de derecho. Es tercera instancia, pero para tribunal que debe accionar sobre esencias políticas cuales son las competencias referidas al Estado Federal, vistiendo todo ese quehacer con andamiaje y coloración jurídicas. Pero sin duda alguna, el recurso extraordinario es un instrumento con finalidades políticas, que aparece vestido jurídicamente” (Spota, Alberto, “Recurso Extraordinario”. Ed. La ley, p. 22).
[16] Spota, Alberto, “Recurso Extraordinario”. Ed. La ley, p. 21.
[17] Información extraída de la Secretaría de Jurisprudencia de la CSJN.
[18] Por Acordada 44/16 de la C.S.J.N., actualmente es de $26.000.
[19] Rosales, Pablo Oscar, “La Corte Suprema y la obligación de la cobertura de la discapacidad (Análisis de la reciente jurisprudencia del alto tribunal y las obligaciones del Estado Nacional, las obras sociales y las empresas de medicina privada”, publicado en J.A. 2002-II-431. Citar Lexis Nº 0003/008782.
[20] CSJN, Fallos 332:1200.
[21] CSJN, 30.09.8, “Recurso de hecho deducido por Eduardo Infantes y Eva Alicia Osorio en representación de su hija menor C.F.I. en la causa I., C.F. c/Provincia de Buenos Aires s/ Amparo”.
[22] CSJN, 10.02.15, “Asociación Civil para la Defensa en el Ámbito Federal e Internacional de Derechos c/ Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados s/ Amparo”.
[23] Ver comentario a ambos fallos por el Dr. Pablo Oscar Rosales, en ROSALES, PABLO OSCAR, “La Corte Suprema y la obligación de la cobertura…”, obra citada.
[24] Rosales, Pablo Oscar, “La discapacidad en el sistema único de salud argentino: Obras sociales, prepagas y Estado Nacional”, Ed. Lexis Nexis, 2003, p. 23.
[25] Prevista en el art. 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos.
[26] Seda, Juan Antonio, “Acciones de clase y legitimación activa de asociaciones de personas con discapacidad”, Diario La Ley, 15.05.15.
[27] Análogo temperamento fue adoptado por la CSJN en autos “Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa T., M.C. y otro c/Centro de Educación Médica e Investigaciones Clínicas Norberto Quirno s/ Sumarísimo” (05.04.16) y en “Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa S.D. c/Centro de Educación Médica e Investigaciones Clínicas Norberto Quirno s/ Sumarísimo” (15.03.15).
[28] Del Hoyo, Nicolás Emanuel, “El reconocimiento legal y judicial del acompañante terapéutico”, obra citada.
[29] Joffre Galibert, Horacio, “ONG´s Movimientos Asociativos. Las asociaciones de padres y las organizaciones en discapacidad”, Fondo Editorial APAdeA, p. 57.
[30] Hay autores que se preguntan “¿Resultan razonables y justas las sentencias que exigen a los prestadores de salud afrontar tratamientos médicos o de otra índole que no fueron contemplados en los cálculos actuariales por ellas realizados para fijar las cuotas médicas, o incluso, cuando no pueden modificar las mismas en atención a que la normativa vigente que les impone un determinado ingreso, proporcional a los ingresos de los trabajadores afiliados? ¿Resultan dichas sentencias ajustadas a derecho si obligan a brindar prestaciones no contempladas en la normativa nacional vigente? ¿Comenzarán los jueces inferiores a seguir la impronta que parece estar fijando la Corte en los últimos años? Si así no fuera ¿Cuáles serían las consecuencias en el sistema de salud si decisiones como las reseñadas en los primeros párrafos de este trabajo se generalizaran? ¿No pueden estas sentencias, a la par que implican un mayor reconocimiento de derechos, traducirse en un progresivo desmantelamiento del sistema de salud, garante del cumplimiento del primordial del derecho a la salud? ¿Con estas sentencias mecanismos adecuados para garantizar a todos los habitantes de nuestro país el acceso al nivel más alto de salud posible, considerando que la salud, más allá de su aspecto de derecho humano individual es también un derecho de la sociedad” (cudero de Quintana, Beatriz, obra citada).
[31] Ver al respecto, CSJN, 28.08.07, “Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa Cambiaso Péres de Nealón, Celia María Ana y Otros c/ Centro de Educación Médica e Investigaciones Clínicas Norberto Quirno”, 28.08.07.
[32] Rosales, Pablo Oscar, “La discapacidad en el sistema único…”, obra citada, p. 23.
[33] Rosales, Pablo Oscar, “La Corte Suprema y la obligación de la cobertura…”, obra citada, p., cap. III.
[34] Pérez, Beatriz, obra citada, p. 181.
[35] CSJN, Fallos 327:2413.