Tokens & Smart Contracts vs. la Ley

Sebastián Heredia Querro

3.1 La declaración de indepencia del Ciberespacio [arriba] 

El 8 de Febrero de 1996, John Perry Barlow, activista digital de la Electronic Frontier Foundation[1], pronunció la Declaración de Independencia del Ciberespacio[2], y en términos muy enfáticos, afirmó allí que no existe soberanía estatal alguna en el ciberespacio:

“Governments of the Industrial World, you weary giants of flesh and steel, I come from Cyberspace, the new home of Mind. On behalf of the future, I ask you of the past to leave us alone. You are not welcome among us. You have no sovereignty where we gather.” (el resaltado es mío)

Tan osada afirmación encendió por aquél momento un debate global muy intenso cuando la Internet 1.0 –la Internet comercial o Internet de la Información– comenzaba a dar sus primeros pasos. Como se adelantó en el Capítulo I, la batalla parecía inevitable, entre dos bandos muy claros: los ciberlibertarios, por un lado, que promovían la innovación (digital), y que afirmaban que la naturaleza distribuida y global de Internet la volvían ingobernable por los Estados, colocándola fuera del alcance de la Ley, debido principalmente al anonimato que Internet permite y a la gran movilidad de los participantes en el ciberespacio, pudiendo “relocalizarse” libremente dentro del ciberespacio[3].

Por otro lado, emergieron (antes y ahora) los ciberpaternalistas, sosteniendo la procedencia de la regulación estatal, afirmando que nada intrínseco a la naturaleza de Internet (o de la blockchain, hoy) la eximía de cumplir las Leyes o de liberarse del Estado de Derecho. En aquél momento, Lessig afirmó que las leyes ordinarias que rigen las conductas en el mundo real regulaban también la conducta en el ciberespacio, aunque la eficacia de este control dependía de las características del ciberespacio, pudiendo los Estados regular el código –i.e. programación– en sí, y a los programadores que programan el contorno del ciberespacio.

Como ya se apuntó antes[4], el tiempo le dio la razón a los ciberpaternalistas, y la pregunta que la Internet del Valor hace (nuevamente) surgir, es si los Estados podrán (o deberán) controlar su desarrollo y expansión, del mismo modo en que lo hicieron con la Internet de la Información.

Siguiendo a Lessig[5], se sostiene que la blockchain, su ecosistema y la Internet 3.0, la Internet del Valor[6], dentro de la cual se incluye a la criptoeconomía, las CBDCs, la tokenización de variados tipos de activos y a los contratos inteligentes, pero también otras formas de digitalización de la Economía combinando IoT, IIoT y sistemas expertos de Machine Learning aplicado, necesitará a las Leyes y a los Estados (regulaciones), para hacer cumplir contratos “implícitos” y cláusulas no explícitas (i.e., no programadas), y para gestionar también eventuales contigencias que se produzcan por eventos previsibles pero inevitables, como lo son los ciberataques.

Sin embargo, los defensores más agresivos de la blockchain auguran una masiva desintermediación multi-sectorial, y pregonan la posibilidad real de crear comunidades digitales con reglas propias, pudiendo incluso crear nuevas entidades gubernamentales.
Wright y De Filippi lo exponen en estos términos:

“…through the deployment of increasingly complex systems of Smart Contracts and decentralized organizations, the technology can be used to establish rules and structures for organizations, formal entities, and potentially even governmental bodies. If designed to capture human input, the technology can be used to reflect community values and social norms, automatically enforced through self-executing code. Smart Contracts may even re-write or bypass some of the most basic tenets of property law, effectively turning property or even constitutional rights into a subset of contract law. Judicial enforcement of law could also be displaced by blockchain technology. Smart Contracts can be made to rely on a certain degree of human judgment at any point during the contract’s execution. For instance, in order to determine whether or not certain contractual conditions have been met, contractual conditions could be made dependent on the judgment of one or more external parties (so-called “Oracles”). Of course, one of these parties could be the judiciary, but it could also be a panel of independent arbitrators, or a jury summoned from around the Internet, selected and paid based on their track record of deciding earlier disputes.[7]” (el resaltado es mío)

En la vereda de enfrente, Werbach afirma que, tal como ya se vió en los últimos 20 años, los gobiernos y las poderosas corporaciones privadas no se dejarán desintermediar tan fácilmente[8], y lo pone en estos términos:

“Where they had a strong desire to regulate online activity, they found ways to do so. A similar pattern seems likely for activity on the blockchain: Where the stakes are high enough, governments will not simply defer their authority. Even when transactions are entirely digital, peer-to-peer, cross-border, and cryptographically secured, providers on the network can be identified and subject to territorial legal obligations. Moreover, outside of activity that is illegal or in need of extreme security, the incentives are lacking for most users to adopt custom legal systems where the existing ones are functional. And as the creators of The DAO discovered, taking the place of law is not as easy as it may seem.[9]” (el resaltado es mío)

En la misma línea, también se ha sostenido que:

“Bitcoin fails to embody any substantial alternative to [our existing financial systems]. The reasons for this have little to do with technology and everything to do with the financial systems in which Bitcoin and all other cryptocurrencies are embedded, systems that instantiate the forms of power that cannot be eliminated through either wishful thinking or technical or even political evasion: the rich and powerful will not become poor and powerless simply because some people decide to operate alternative exchange economies. Lacking a robust account of transforming these systems of power, even without Bitcoin’s flaws, a ‘perfect’ cryptocurrency would exacerbate, rather than address, the existing serious problems with our monetary and financial systems” [10] (el resaltado es mío)
 
Werbach reconoce que muchos creen y afirman que la regulación estatal de la criptoeconomía en general, y de los sistemas del entorno blockchain en particular, no sólo corromperá el proceso sino que lo hará ir más lento[11], pero Werbach rebate con altura el punto, afirmando enfáticamente que la regulación de Internet fue lo que permitió su adopción masiva[12], y ejemplifica con la intervención antitrust en EE.UU contra Microsoft, en resguardo de la competencia en entornos digitales. Las detenciones de Ross Ulbricht[13] y de Alexander Vinnik[14] demuestran que las regulaciones (y las sanciones) pueden penetrar en el entorno blockchain.

Es entonces evidente que la tecnología digital del mundo contemporáneo es una espada de doble filo, que puede ser usada para el bien, y para el mal[15]. La historia no es nueva; blockchain es sólo un capítulo nuevo. Y, sin dudas, los países que voluntariamente decidan no hacer nada al respecto y desentenderse del tema, serán una mayor amenaza para el desarrollo del ecosistema blockchain que aquéllos otros que estudien el fenómeno, comprendan sus virtudes, conozcan sus defectos e intenten regular su desarrollo de manera acorde[16]. Como con gran claridad sostiene Gustavo Béliz respecto de la Inteligencia Artificial, “todo esfuerzo que apunte a reducir los obstáculos al comercio y facilitar la internacionalización de nuestras empresas –con particular énfasis de las pequeñas y medianas de la base de la pirámide– será un paso en la dirección adecuada. En esta tarea, la IA –mutatis mutandis, la blockchain– ya no debe ser vista como una opción, sino como una obligación. La amenaza inmediata no es la aplicación de la IA –mutatis mutandis, la blockchain–, sino su menosprecio.[17]”

Ante este panorama que parece una vuelta al pasado, se vuelve a sostener hoy que tal dicotomía (innovación vs. regulación; tokens y Smart Contracts vs. the Law) no debiera ni existir, y es importante que no se pierda tiempo en discutir lo que no existe. La realidad, innegable, es que el Estado y los Gobiernos tienen un gran potencial para ser los primeros facilitadores de la innovación, verdaderos early adopters. El verdadero (y muy complicado) desafío es educar a los que toman las decisiones desde el sector público, los policy makers, para que no tomen medidas que puedan inhibir o diferir la innovación.

Con tal perspectiva, en este capítulo se pasará revista al estado actual comparado de cómo las legislaciones estatales comienzan a abordar el nuevo fenómeno de los criptoactivos y los contratos inteligentes, y qué herramientas existen para delinear un campo de innovación controlada. Finalmente, se analizará la legislación argentina y cómo ésta puede receptar los nuevos conceptos de criptoactivos y contratos inteligentes y gestionar situaciones donde pueden darse conflictos, en especial respecto de consumidores y usuarios en caso de insolvencia, y en cómo defender la defensa de la competencia en entornos digitales.

3.2 Tres (posibles) formas de interacción entre la Blockchain y el Derecho [arriba] 

Antes de analizar distintos enfoques legislativos comparados, es conveniente estructurar analíticamente los posibles escenarios de diálogo entre la innovación y la regulación, entre la blockchain y el sistema legal. Para ello, se seguirá la muy interesante propuesta metodológica de Yeung[18], que propone tres escenarios de interacción: evasión hostil, alineación eficiente y alivio de fricciones transaccionales.

3.2.1 Evasión hostil

En este escenario, el ecosistema blockchain es utilizado para evadir limitaciones sustantivas creadas por el régimen legal aplicable, y de manera directa y frontal cuestiona el Estado de Derecho sobre el cual se cimentan los países y sus soberanías. En estos casos, es esperable la reacción estatal, ya que la inacción produciría daños irreparables a posibles víctimas y afectaría gravemente la reputación de los órganos de regulación afectados, i.e. circunvenidos mediante el recurso a la cadena de bloques[19].

Yeung lo explica en los siguientes términos:

“We can therefore anticipate an active ‘battle for supremacy’ in which the code of law attempts to assert its sovereign authority over code as law to close off opportunities for actors to exploit the anonymised interactions which public blockchains make possible. This battle is unlikely, however, to take the form of a single, monumental winner-take-all ‘fight for survival’; more likely is a series of on-going ‘cat and mouse’ interactions in which national legal authorities seek to close off loop-holes that some blockchain users attempt to exploit to evade the law’s substantive demands.[20]” (El resaltado es mío)

Un ejemplo de este escenario es la utilización de criptomonedas con un velo de anonimidad para actividades ilegales –el célebre caso SilkRoad–, y otro ejemplo es Ripple, el primer Exchange en ser objeto y blanco de reacción estatal. En ambos casos, el patrón ha sido apuntar al intermediario[21], y no tanto a los usuarios o a la tecnología blockchain en sí, ni tampoco prohibir el uso de criptomonedas, lo que también será analizado más abajo.

3.2.1.1 SilkRoad

SilkRoad[22] era un marketplace creado por Ross Ulbricht donde era posible comprar productos ilegales pagando con bitcoins. Fue el primer marketplace en aceptar bitcoin como medio de pago.

Imagen 11 SilkRoad

SilkRoad operó por casi 3 años desde 2010 a 2013, e intermedió 1.5 millones de transacciones en bitcoins por valor de 1.200 millones de Dólares[23], cobrando una comisión del 10%. El explosivo crecimiento del portal se debe a que ofrecía un modo seguro y eficiente para adquirir productos que, en la vida real, son inseguros. Creó un sistema de reputación y rating de vendedores de productos ilegales, similar al de cualquier marketplace legal, garantizando que un vendedor que no cumpliera los estándares de calidad, sería eliminado de la red. Como plataforma, tuvo una tasa de crecimiento mayor a la de Uber, AirBnB o eBay[24].
En 2015, Ross Ulbricht, el fundador de SilkRoad, con tan solo 31 años de edad fue condenado a dos cadenas perpetuas[25], y le fueron incautados 144.000 bitcoins.

3.2.1.2 Ripple

Ripple es a la vez una plataforma y una criptomoneda, XRP[26]. Como plataforma, permite a través de RippleNet que cualquier persona cree su propia moneda y funciona también como Exchange. RippleNet, con una agresiva política de bajas comisiones, disruptó el mercado de transferencias internacionales, un mercado formado por 11.000 bancos de todo el mundo, hasta entonces servido sólo por la Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunication, SWIFT[27], quien recientemente comenzó a probar la tecnología blockchain que ofrece Ripple[28].

En 2017, el Departamento del Tesoro de EE.UU, a través de FinCEN (“Financial Crimes Enforcement Network”) multó a Ripple en U$D 700.000 por actuar como un money services business y vender su moneda XRP sin haberse previamente registrado en FinCEN, y además no implementar controles de Anti-Money Laundering (AML) y de Know Your Customer (KYC) en su plataforma[29]. Simultáneamente, una acción penal fue suspendida a cambio de pagar una multa de USD 450.000 adicionales[30]. En el momento, se declaró desde FinCEN lo siguiente:

“Ripple Labs Inc. and its wholly-owned subsidiary both have acknowledged that digital currency providers have an obligation not only to refrain from illegal activity, but also to ensure they are not profiting by creating products that allow would-be criminals to avoid detection. We hope that this sets an industry standard in the important new space of digital currency (…) Federal laws that regulate the reporting of financial transactions are in place to detect and stop illegal activities, including those in the virtual currency arenav (…) Unregulated, virtual currency opens the door for criminals to anonymously conduct illegal activities online, eroding our financial systems and creating a Wild West environment where following the law is a choice rather than a requirement.[31]” (el resaltado es mío).

3.2.1.3 La regulación de China sobre Bitcoin y blockchain

Como ya se puntualizó antes[32], China controla el minado de bitcoins pero ha prohibido el Exchange de criptomonedas desde 2017[33] y, desde 2018, se prohibieron también las plataformas de trading que comercializan criptomonedas.

Pero los signos de los tiempos parecen estar cambiando en Asia, rápidamente. China ahora está decidida a liderar en la tecnología blockchain. Así, se avizora un cambio de enfoque ya que desde el 1 de Enero de 2020, rige una ley[34] que regula el uso de la criptografía con fines comerciales, con el fin de impulsar la investigación, la educación de la comunidad y su aplicación. La legislación clasifica la criptografía en core, ordinaria y comercial y estipula determinados requisitos que deben cumplirse si el uso de la tecnología puede afectar el interés general o secretos de estado[35].

3.2.2 Alineación eficiente

Yeung propone un segundo escenario, en el cual la blockchain es usada para dar soporte y eficientizar el cumplimiento de las normas vigentes[36]. Este uso puntual de la blockchain, alineado y/o al servicio del sistema legal aplicable, suele ser denominado Regulatory Technology, o RegTech, y se expresa en esta tesis:

“…public regulatory influence could be exerted through a combination of legal and technical code, rather than through legal code as at present. In essence, technical code could be used to assure compliance with legal code, and in so doing, reduce the costs of legal compliance. This could provide a ‘use case’ for the use of technology to enhance regulation, so-called RegTech (…) any technological innovation that can be applied to or used in regulation, typically to improve efficiency and transparency.”[37] (el resaltado es mio)

Ejemplos de este enfoque win-win se exponen a continuación.

3.2.2.1 Corda (R3)

Corda es una plataforma de registro decentralizado –i.e., una DLT, pero que no utiliza cadena de bloques– utilizada por 300 entidades financieras, entre ellas los bancos JP Morgan, Credit Suisse, UBS, Deutsche Bank, Barclays, reguladores[38], bancos centrales y cámaras empresarias de primera línea, para gestionar y sincronizar los contratos y la documentación legal que fluye entre ellos[39]. La plataforma es privada y permisionada, y utiliza Smart Contracts que son o refieren en todos los casos a contratos reales con efecto legal vinculante; recurre a distintos mecanismos de consenso para acordar sobre transacciones determinadas; no sobre el estado general de todo el registro –a diferencia de las blockchains públicas–.

Cada transacción en la plataforma es un contrato, y su información se comparte sólo entre las partes que tengan la vinculación contractual. No existe un registro central de todas las transacciones, sino que las partes que participan de Corda tienen sus propios registros, pero en lugar de centralizarlos en sus respectivo servidores, lo decentralizan mediante la plataforma, lo que facilita sobremanera el proceso de conciliación y reconciliación bancaria. Una figura llamada notario es la que garantiza que las transacciones sean correctas; y los notarios pueden competir entre sí para notarizar transacciones en la plataforma[40].

Como plataforma, Corda permite además el desarrollo sobre ella de distintas aplicaciones, como la recientemente testeada Voltron, en la cual participan 50 bancos de 27 países, y que busca simplificar la gestión de las cartas de crédito internacional, reduciendo procesos manuales de 10 días a 24 horas[41]. Asimismo, Corda permite que ciertos reguladores tengan acceso en tiempo real a la información sobre transacciones que tienen lugar entre las partes de la plataforma, lo cual marca el carácter RegTech de la plataforma. Señala Yeung que Corda es un claro ejemplo de la DLT al servicio del régimen legal aplicable[42].

3.2.2.2 Suplementar, complementar o sustituir

En línea con el pensamiento de Yeung, Werbach[43] afirma que la posibilidad de que los reguladores sean nodos de una plataforma facilita la supervisión, en lugar de excluirla, como ilustra el caso de Corda. En estos casos, la DLT suplementa a la actividad de control y regulación.

En otros supuestos, la blockchain puede complementar los sistemas legales de control en casos en los que no funcionan de manera eficiente, como con las obras huérfanas[44]. También en casos en los que ciertos intermediarios se quedan con la mayor parte del negocio, como ocurre con la industria de la distribución musical. La blockchain puede permitir formas de auto-gestión en la distribución digital de derechos, empoderando a los creadores, al conectarlos de modo directo con sus consumidores. Ejemplos de este enfoque son Ujo Music y la Open Music Initiative[45].

El caso de UJO Music es muy interesante: propone crear un ecosistema on-chain de artistas musicales decentralizado, donde los oyentes se conecten directamente con sus artistas, sin intermediarios[46]. Corriendo sobre Ethereum, la plataforma –con una versión web y otra mobile– utiliza Smart Contracts para gestionar el licenciamiento de canciones, el pago, e incluyen un token propio, que denominan Badges, y que permiten comprar música y conectar de manera directa al artista con sus seguidores. UJO permite que los artistas suban sus obras a Ethereum, y puedan venderla en Ether; sus oyentes también pueden adquirir cryptocollectibles[47] de sus artistas.

Finalmente, existen casos en los que la blockchain puede sustituir la forma tradicional, menos eficiente, de almacenar información y transaccionarla. Este es el caso de las fintechs que apuntan a la población no bancarizada, y también el de las cadenas de suministro con trazabilidad on-chain[48]. Y es también el caso de los registros inmobiliarios, afirmando el Banco Mundial que el 70% de la población mundial no tiene acceso a un título dominial correctamente registrado, y solo 1/3 de los países tienen registros digitales[49]. Los casos piloto de registro inmobiliario on-chain implementados en Georgia y también en Brasil[50], que también utiliza blockchain para registrar los nacimientos[51], son pasos firmes en esta dirección, en donde la blockchain representa (o puede representar) una mejora en la forma de hacer las cosas. Se volverá sobre estos y otros ejemplos de casos de uso en el Capítulo VIII.

3.2.3 Aliviar fricciones transaccionales

Un tercer escenario de interacción entre Blockchain y el Derecho que vislumbra Yeung[52] es aquél intermedio entre los dos anteriores, donde la tecnología se utiliza para diseñar nuevas formas de cooperación, más eficientes en términos de costos, barreras a la entrada y formalidades.

En estos casos, el sistema legal aplicable asumirá una posición de cautela. Señala la autora citada que la raíz fundacional de Bitcoin fue el fuerte descreimiento hacia el sistema financiero por la crisis de 2008, más allá de que años después se pagara la compra de sustancias ilegales con bitcoins en SilkRoad, o se la use como moneda de pago en ataques del tipo ransomware en la actualidad[53].

Con esa misma lógica, la blockchain ha sido también utilizada para diseñar, entre otras, nuevas formas de fondeo para nuevas empresas mediante Initial Coin Offerings, y nuevas formas de intercambio de energía, apalancando el mercado de generación eléctrica domiciliaria o distribuida. Estos son, entonces, ejemplos en los que la blockchain alivia fricciones transaccionales, permitiendo nuevas formas de organizar y realizar acciones de cooperación de un modo más eficiente vis à vis la forma tradicional de hacer las cosas.

3.2.3.1 Crowdfunding vía ICOs, STOs, DAICOs & IEOs. Reenvío a taxonomía del Token.

Antes que nada, debe precisarse que existen muchas tipologías de tokens o appcoins, lo que se analizará en profundidad más abajo en § 3.3.1[54]. Genéricamente, las ventas de tokens representan un punto intermedio entre una oferta inicial de acciones (Initial Public Offering, en inglés) y una campaña de crowdfunding[55]. Quienes invierten en tokens o appcoins, lo hacen por tener una expectativa tanto (i) en que la propuesta de valor fondeada tendrá tracción y venderá muchos tokens, (ii) como en el roadmap diseñado por los emprendedores y normalmente publicado en un White Paper[56] on line, que, a diferencia de un prospecto de emisión convencional[57], no se encuentra regulado en su contenido. Si la expectativa del adquirente de tokens se cumple, el valor de las appcoins subirá, con lo cual su reventa será rentable; o, en el caso de que el token confiera un derecho de acceso o de uso a determinados servicios digitales, los tokens holders pagarán un menor precio por acceso o uso por haber invertido en la etapa de pre-seed capital.

Más allá del caso TheDAO ya analizado, en el período comprendido entre 2016 y 2019 hubo 1392 proyectos fondeados mediante ICOs en 56 países, el 90% de los cuales se lanzó en la plataforma de Ethereum[58]. Sólo en 2019, se captaron 14.800 millones de Dólares en ICOs[59]; en 2018 se alcanzó el máximo de 24.200 millones de Dólares de fondeo vía ICOs[60] –teniendo en cuenta el valor antes del cryptomarket crash o CryptoWinter[61]–; y en 2017 se captaron 6.230 millones de Dólares vía ICO[62]. En el período 2016-2019, casi el 98% de los proyectos emitió utility tokens, y la mayoría de las empresas fondeadas fueron startups formadas por entre 3 y 12 participantes[63].

Estos volúmenes de inversión y fondeo han llamado la atención de la OECD, que ha afirmado en un informe de 2019 que las ICOs permiten una forma innovadora e inclusiva de financiar a las PyMES y que, además, permiten potencialmente la creación de valor a través los efectos de red y por ganancias de eficiencia por el uso de blockchain, lo que puede producir ahorro de costos y tiempos[64].

Ahora bien, si bien se trata de una novedosa forma de fondear emprendimientos, no está exenta de riesgo, sea en forma de estafas (muy abundantes), sea en forma de ataques cibernéticos, y, además, está sujeta a los riesgos del negocio fondeado per se[65].

3.2.3.2 Generación eléctrica distribuida

Otro ejemplo del escenario en que la blockchain alivia fricciones transaccionales es en el ámbito de la generación eléctrica (solar) distribuida. En estos casos, la blockchain permite que se estructuren mercados peer-to-peer donde los generadores domiciliarios pueden vender (y comprar) el excedente de energía que producen con paneles solares domiciliarios. La energía renovable puede ser tokenizada, y tranzada en una blockchain utilizando una appcoin nativa, utilizando Smart Contracts para gestionar los excedentes de energía, gestionando su venta y su cobro de manera automática, y recurriendo a la infraestructura de transporte de energía ya establecida[66].

3.2.4 Good Blockchain Governance

Vistos entonces los tres posibles contextos principales de interacción entre la blockchain y el Estado de Derecho, la primera pregunta que asoma es si conviene o no conviene que el Estado fije (o intente fijar) criterios generales, estándares, sean soft law[67] o hard law, que estipulen reglas mínimas de gobierno intra-blockchain, al menos en relación a las blockchains públicas. La segunda pregunta es si acaso el Estado tiene la posibilidad y capacidad técnica de influir de tal modo en las arquitecturas de un sistema decentralizado que está en todos lados y en ninguno, a la vez.

Yeung afirma que en el futuro emergerán principios y normas de buen gobierno en blockchain, aunque quizás no tengan la forma de una ley, sino de lineamientos o directrices[68].

3.3 Tokens vs. Law: perspectivas en el derecho comparado [arriba] 

En este apartado se pasará revista al novedoso fenómeno de la representación digital de activos. A tal fin, se desarrollará el concepto de token digital, se analizarán sus diversas especies, se describirá el proceso de tokenización y se analizarán casos de uso relevantes. Cuando sea conveniente o necesario, se analizarán las posturas regulatorias más relevantes en relación a la denominada taxonomía del token.

3.3.1 Taxonomía del Token[69]

El hecho económico precede siempre a la regulación. Esto es tan obvio como el dato sociológico que los nuevos negocios –la sustancia– normalmente no pueden aguardar tipificaciones legales –la forma–, y se gestan en la tangente que se forma entre la tipicidad social, la autonomía de la voluntad, y la creación de valor sustentable.

Esta situación genera un natural retraso en el diseño regulatorio, y una expectativa legítima en el emprendedor de que la regulación ulterior será eficiente y respetuosa de las garantías constitucionales de emprender, innovar, crear y disponer de la propiedad privada.

Sin embargo, cuando el hecho económico se apalanca en la tecnología, la demora regulatoria se agrava ya que los reguladores, además de conocer sobre la materia propia de su expertise, deben incorporar conocimientos técnicos que no son tan fácilmente asequibles. Para peor, muchas veces, no existen canales de diálogo efectivos y asertivos entre reguladores y tecnólogos, y la regulación –temprana, tardía y/o inadecuada– no sólo puede afectar garantías constitucionales del emprendedor o del innovador, sino también frenar o prohibir la innovación. Y no parece sensato frenar ni prohibir la innovación cuando los signos de los tiempos muestran el surgimiento firme de una Cuarta Revolución Industrial.

Las tecnologías DLT, específicamente la blockchain, han abierto nuevas posibilidades para financiar emprendimientos de base tecnológica early stage o el lanzamiento de nuevos productos o servicios digitales, “tecno-democratizando” el acceso al financiamiento y el lanzamiento global de bienes y servicios digitales, pivoteando sobre variopintas aplicaciones de la cadena de bloques, dando lugar a una nueva disciplina dada en llamar Token Economics[70], que está impactando de lleno en la regulación de una ya muy establecida disciplina, el Corporate Finance[71], desarrollada a partir de la Securities Act de 1933 y la Securities Exchange Act de 1934 de EE.UU, leyes éstas que fueron la respuesta regulatoria a abusos bursátiles que motivaron el Crack de 1929, una crisis de profundo impacto que demuestra, con sabor amargo, que el hecho económico siempre precede a la regulación.

Y cada vez que pueda, el fenómeno económico tratará de posicionarse en un lugar a donde no llegue el ojo regulatorio.

Ahora bien, el ámbito bursátil es fuente inagotable de innovación, autonomía de la voluntad, y también de abusos y sofisticados delitos de cuello blanco[72]. Es, también, un mercado “de capitales” con altas y costosas barreras de ingreso tanto para empresas establecidas como para nuevos emprendimientos, cuya simplificación creciente, al menos en lo atinente a la ON PYME, es quizás el mayor mérito de nuestra Comisión Nacional de Valores (CNV).

Sin embargo, se percibe en los reguladores bursátiles a nivel global cierta actitud reticente a fomentar la tecno-democratización del acceso al financiamiento para lanzar nuevos productos y servicios digitales y globales, apreciándose una larga lista de advertencias al público inversor[73] y variopintas regulaciones que abordan la disciplina del Token Economics, justificadas –en muchos casos, con razón– en una protección del inversor, extrapolando criterios tutelares del Siglo XX que nunca pudieron si quiera concebir la utilidad, aplicación, seguridad, trazabilidad, y demás virtudes de los Tokens del Siglo XXI.

Se trata de tensiones que demuestran, a todas luces, el potente choque de fuerzas subyacentes entre tecnologías que proponen democratizar el acceso al financiamiento en un mercado global, versus reguladores locales que pretenden mantener el monopolio del acceso al financiamiento en su jurisdicción, o en otros términos, la altura de la barrera de acceso al mercado de capitales en beneficio de los incumbentes. Regulaciones inadecuadas que pueden llevar consigo el riesgo de frenar o directamente prohibir formas innovadoras de financiar emprendimientos o el lanzamiento de productos o servicios digitales.

3.3.1.1 Primeros acercamientos regulatorios y legislativos. Token Taxonomy Act de 2019.

En Argentina, la CNV con fecha 4/12/2017 rápidamente se posicionó emitiendo una alerta al público inversor sobre emisión de tokens[74]. Pocos días después, el Congreso sancionó la Ley Nº 27.430, gravando en el Impuesto a las Ganancias, con un alícuota del 15%, todas las ganancias obtenidas por enajenación de monedas virtuales[75].

CNV definió a la blockchain como un “inventario de existencia electrónico no modificable” de todo el sistema de transacciones que es mantenido por varios partícipes en una red de computadoras, que almacena de forma creciente datos ordenados en el tiempo y sin posibilidad de modificación ni revisión. Es decir, que la cadena de bloques o Blockchain actúa como un libro abierto donde se registran todas y cada una de las transacciones efectuadas”. La CNV se refirió también a la tokenización afirmando que comprende desde la emisión de monedas virtuales, hasta un token digital que puede representar una acción en una empresa, un bono prepago para servicios futuros o, en algunos casos, no ofrecer ningún valor discernible.

44 días después de la alerta de la CNV, la International Organization of Securities Commissions (IOSCO)[76] publicó un comunicado de prensa alertando sobre preocupaciones generadas por emisión de criptomonedas a nivel global. El comunicado evidencia una clara preocupación por estas nuevas formas de acceso al financiamiento, denuncia la existencia de posibles fraudes, y resalta que la comercialización online de tokens los sustrae de las jurisdicciones en que residen los inversores que los adquieren o los emisores que los emiten.

64 días después de la alerta de CNV, en un comunicado conjunto emitido por la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) y el Banco de España (BCE)[77], los reguladores españoles, quizás con mayor precisión que nuestra CNV, distinguen entre la emisión propiamente dicha de criptomonedas (Initial Coin Offerings –ICOs–) y la emisión de “derechos de diversa naturaleza” denominados tokens o vales.

A su vez, los reguladores españoles ya introducen una clasificación esencial de los tokens en (1) security tokens, que reconocen un derecho a participar en futuros ingresos o en la plusvalía de la entidad emisora, y (2) utility tokens, que se limitan a dar acceso a un servicio, o conferir el derecho a recibir un producto, con la posibilidad o no de negociar estos tokens en mercados secundarios.

A nivel comunitario, Suiza ha sido pionera y es referente mundial en la regulación legal de la tokenización, impulsada quizás por la participación de UBS en la Fundación Ethereum. Suiza reconoció rápidamente diferentes tipos de Tokens (asset, utility y payment tokens)[78] e impulsa el estudio profundo del Token Economics para optimizar su regulación sin afectar la innovación[79].

El enfoque suizo considera que el payment token es sinónimo de criptomoneda y su única funcionalidad es servir para transaccionar pagos. El utility token permite acceder a productos o servicios digitales. El asset token representa un activo, que puede ser físico (off-chain), participaciones en sociedades, o en flujos de fondos generados por emprendimientos, instrumentos de renta fija, o en general, situaciones jurídicamente análogas a las que representa emitir acciones u obligaciones negociables, o participar en contratos derivados.

Del otro lado del Atlántico, resulta muy interesante analizar algunos pasos regulatorios en Estados Unidos, un mercado en el que también se registran movimientos tectónicos motivados por la nueva disciplina del Token Economics.

En Diciembre de 2017, el Presidente de la SEC[80] sostuvo que la SEC intenta establecer una regulación específica en la materia que, a la vez, impulse la innovación responsable y proteja a los inversores y a los mercados. En este sentido, doctrina especializada ha sostenido[81] que la SEC ha ido modificando, a lo largo del tiempo, su entendimiento sobre cuándo un Token debe ser considerado un Security conforme a la legislación y jurisprudencia aplicables[82], y de a poco ha ido ganando protagonismo la figura del Utility token, como algo distinto –tanto en su naturaleza económica como jurídica– al Security token. En palabras del Presidente de la SEC, un Token no será un Security regulado si sus adquirentes no esperan razonablemente que una persona o grupo gestor preste servicios de gestión empresarial.

También es interesante traer a colación que con fecha 9/04/19 se presentó al Congreso de Estados Unidos un proyecto de ley que aborda directa y muy pragmáticamente la Taxonomía de los Tokens[83], y que los define[84] y propone (i) excluir los Tokens digitales de la regulación de Securities de los años 1933 y 1933; (ii) instruye a la SEC a modificar su regulación respecto a unidades digitales protegidas con encriptado de llave pública[85]; (iii) propone modificar el tratamiento tributario de monedas digitales tenidas en cuentas de retiro; (iv) crea una exención fiscal por intercambios de monedas digitales; y (v) establece un mínimo no imponible respecto de ganancias obtenidas por venta de monedas digitales.

3.3.1.2 Security Token Offering (STO)

Hablar de STOs es hablar de una emisión de un token que cumple (o debe cumplir) las normas bursátiles aplicables a los títulos valores con oferta pública, las que son generalmente muy similares a las que se exigen para una IPO.

Evidentemente, estos resguardos ofrecen un marco de seguridad al inversor –que generalmente debe ser un inversor calificado, i.e. con ingresos no menores a U$D 200.000 por cada uno de los dos años previos a la inversión de que se trate– varias veces superior al que ofrece la emisión de Utility token no regulado. Lógicamente, el proceso de verificación de los requisitos de un STO es más caro que un ICO y no tan rápido, pero es más barato que una IPO que permite acceder a mercados globales como el NASDAQ o el NYSE.

Se ha señalado que un STO puede estar o no vinculado al capital social de la compañía que los emite, y que normalmente confieren derechos de voto, derecho a percibir dividendos periódicos, y otras cláusulas, que pueden ser programadas y ejecutadas vía Smart Contracts[86].

En el caso de EE.UU, un STO debe ser previamente registrado en la SEC, bajo estas posibles formas: Reg S, Reg D, Reg A+ y Reg CF (crowdfunding)[87]. La Reg S aplica a STOs de empresas extranjeras, que cumplen en su país de origen las normas aplicables a los títulos valores con oferta pública. Permite que un token pueda ser adquirido por un inversor de EE.UU. La Red D, por su parte, permite que un token sea adquirido por un inversor calificado, pero el monto total de la emisión no puede superar los 5 millones de Dólares y el token no puede ser comercializado durante los dos años siguientes a su compra; mientras que la Reg A+ tiene un límite de emisión de hasta 50 millones de Dólares, pero exige dos años de información contable, económica y financiera del emisor, con lo cual muchas startups quedan fuera de juego. Finalmente, Reg CF permite captar hasta 1.7 millones de Dólares, pero el comprador del token debe retenerlo por 12 meses obligatoriamente[88].

Se ha señalado que la mayoría de STOs se emiten en Ethereum, con el protocolo ERC20 siendo el más usado, y está en camino el nuevo estándar diseñado específicamente para STOs: ERC 1400[89]. También se ha resaltado que la gran mayoría de los STOs –99%– terminan en casos de éxito, a diferencia de los ICOs donde la tasa de éxito no llega al 10%[90].

La programabilidad de un STO permite que desde su diseño, se prevean funcionalidades tan relevantes como:

“… issuers need to be able “force” certain functionality on token holders (appropriately disclosed) including forced upgrade, transfer, burn and mint. Burning means destroying the tokens, and minting means creating tokens, in each case in a cryptographically secure manner. Forced transfer, burning and minting need to be available in the event of a court order, but also offer necessary functionality if tokens are lost or stolen. Upgradeability is important because the state-of-the-art for security tokens continues to evolve at a rapid pace.”[91] (el resaltado es mío).

3.3.1.2.1 Simple Agreement for Future Token (SAFT)

En el ámbito de los STOs, debe traerse a colación la utilización de los SAFTs[92]. Es un contrato que es per se un contrato de inversión, i.e., un tipo de security para la SEC, que se suscribe entre (i) los desarrolladores/emprendedores que lideran el proyecto a fondearse vía un futuro STO o ICOs, según el caso[93], y (ii) ciertos inversores calificados que pueden adquirir los tokens a emitirse. El nombre recuerda a los SAFEs de Y-Combinator[94], muy utilizados para early stage seed capital financing, en el mundo off-chain donde se emiten participaciones sociales “estándar”, y en el cual el SAFT está inspirado. Es perfectamente posible que se celebren ambos instrumentos por separado entre los mismos inversores y los mismos emprendedores.

Los SAFTs son un tipo de Smart Contract, a los que se les asigna una dirección en el plataforma blockchain en la cual, en el futuro, se crearán los tokens que corresponden a la dirección del SAFT. Permite que el inversor reciba los tokens en un momento futuro, pero con un importante descuento en el precio[95]. El SAFT per se debe registrarse en la SEC, pero no es necesario cumplir mayores formalidades en esta instancia inicial, ya que no hay aún creación de tokens. Es decir, el inversor tiene como resguardo el SAFT, pero no tiene aún el token[96]. Una vez que el desarrollo está terminado, se crean los tokens que deberán inscribirse en la SEC en alguna de las categorías aplicables ya vistas más arriba, de modo de garantizar que se cumplen las normas de KYC y AML, pero se entregan a un precio preferencial a los inversores que hayan celebrado SAFTs.

No obstante su utilidad, se ha sostenido que a pesar de haber sido muy utilizados para las colocaciones más grandes de tokens, el reciente criterio expansivo de la SEC ha puesto la mira en los SAFTs, desdibujando la línea divisoria entre STOs y las ICOs que seguidamente se analizan, lo que afecta la utilidad de esta figura[97]. Esto ha motivado que reputados doctrinarios alerten al público en general sobre los riesgos inherentes al uso de SAFTs[98]. Al momento de escribirse este Manual, la discusión sobre la utilidad o no de los SAFTs, y la naturaleza jurídica de los tokens que son su objeto, sigue abierta.

3.3.1.3 Initial Coin Offerings: Soft Cap y Hard Cap

Cambiando de perspectiva, cuando se habla de ICOs, ya nos alejamos de los ámbitos de regulación bursátil de los STOs, y nos adentramos ahora en un área más opaca, donde –aparentemente– han existido más casos de estafa que de éxito[99].
Alina Myalo puntualiza los siguientes caracteres –i.e. cláusulas– usuales y esenciales en la estructuración de una ICO[100]:

“Before launching an ICO, the development team determines the tasks for which it is necessary and indicates 2 digits in its White Paper: the minimum and maximum, called the Soft Cap and the Hard Cap. The Hard Cap defines the final goal, the upper limit of the amount of money invested, the most desired result. This is a very important indicator, precisely, because many cryptocurrencies have a limit on the total number of units in circulation. This, in turn, is one of the most important factors influencing the value of the coin, in addition to supply and demand. The Soft Cap is the minimum required amount of investment for the team to proceed the project implementation according the plan. If it is not reached within the specified period, the contract is closed, and it automatically returns all funds raised to the depositors. If the Hard Cap is reached, the sale of tokens stops. However, after overcoming the Soft Cap, investors control only the purchased tokens and cannot control the money invested or withdraw part of the investment. In case of the ICO, developers return funds to investors only if they failed to collect the required amount during the Soft Cap. If the required amount of the Soft Cap is reached, investment cannot be refunded to token holders even if the project is stopped or it is terminated along the way. After the Soft Cap, fundraising continues until the Hard Cap. Sometimes the amount exceeds the set maximum value and continues to increase. In this case, the organizers must terminate the ICO and return the extra funds to investors. Unfortunately, the organizers do not always meet these obligations.”[101](el resaltado es mío).

3.3.1.4 Tokens: substance over form, STOs vs. ICOs.

Visto lo anterior, se puede adelantar ya una definición de tokens como una representación digital de valor emitida por una entidad privada que funciona como medio de intercambio, unidad de medida o reserva de valor. Token y moneda virtual (virtual currency) son conceptos sinónimos. Bitcoin es el (primer) token por excelencia. Se resalta nuevamente la esencial diferencia entre (i) Security tokens, los tokens cuya naturaleza jurídica encaja en la definición de acciones, participaciones, bonos y en algunos casos, derivados; y (ii) Utility tokens, tokens que operan como un vale o ficha, que permite el acceso digital a servicios o aplicaciones, en definitiva, funcionan como mecanismos de intercambio y de pago.

Como se ha analizado, los Security Tokens son asimilados a títulos valores, tanto en Argentina como en España, aunque la CNMV ha sido más flexible al reconocer de modo muy expreso la diferenciación esencial entre Utility y Security Tokens.

La emisión de Security Tokens se denomina Security Token Offering (STO), mientras que la emisión de un Utility Tokens se denomina Initial Coin Offering (ICO). Evidentemente un STO cae dentro de los poderes regulatorios de los supervisores bursátiles en todo el mundo; pero no está claro que las ICOs deban quedar comprendidas en tales regulaciones, y esto puede haber llevado a muchas empresas a “disfrazar” como ICOs lo que en realidad es un STO. En estos casos patológicos, es evidente que los reguladores tienen competencia para actuar puesto que la naturaleza económica de la transacción subyacente (STO) sella la suerte jurídica del instrumento utilizado (título valor regulado “por accesión”). Contrario sensu, una emisión genuina de ICOs, esto es, Utility Tokens, no debería caer dentro del poder regulatorio de los supervisores bursátiles, y tal es el espíritu –correcto a mi entender– que refleja la Token Taxonomy Act recientemente presentada al Congreso de Estados Unidos, y también es el entendimiento que subyace en los SAFTs.
En España, con fecha 20/09/18 la CNMV emitió un documento titulado “Criterios en relación a ICOs”[102], donde puede advertirse que el regulador modifica su criterio regulatorio expuesto en el comunicado conjunto emitido junto con el BCE en Febrero de 2018, para directamente excluir de su competencia a los Tokens que en los que no quepa razonablemente establecer una correlación entre (i) las expectativas de revalorización o rentabilidad del Token y (ii) la evolución del negocio subyacente. El viraje es trascendente, y va en la dirección correcta.

Como conclusión preliminar, pareciera que el vaivén regulatorio y legislativo de EE.UU y España sobre la Tokenización da cuenta que las regulaciones bursátiles del Siglo XX no son adecuadas para regular los fenómenos tecnológicamente complejos y económicamente novedosos del Siglo XXI. Se requieren herramientas nuevas para gestionar realidades nuevas y mientras se logra descifrar cuáles son éstas nuevas herramientas, podemos simplemente dedicarnos a experimentar, a jugar como niños en un arenero, creativamente, y ver qué pasa. Este enfoque es práctico, adecuado, pro-innovación, pro-consumidor. Esta es la esencia del modelo SandBox[103] inglés, que se analizará más abajo en 3.4.1.1.1., pionero en articular puntos de contacto entre la innovación y el mercado en un ámbito de libertad y mínima regulación preventiva, y el cual planea seguir España en el corto plazo con su Anteproyecto de Ley para la Transformación Digital del Sistema Financiero[104].

3.3.1.5 Cuando la claridad regulatoria es necesaria

Las álgidas discusiones doctrinarias sobre el SAFT y las distintas percepciones legales sobre las STOs y ICOs en uno de los mayores mercados del mundo, como lo es EE.UU., no es una buena noticia para el desarrollo de la criptoeconomía, la blockchain y los contratos inteligentes. El fenómeno se replica en muchas jurisdicciones.

En este sentido, y en lo que a EE.UU. respecta, los profesores Wright y Rohr[105] han afirmado que tanto los Legisladores como los Tribunales deben reconocer las distintas características intrínsecas y extrínsecas de los Security y los Utility tokens.

Así, en opinión que se comparte, proponen que ciertos tipos de Utility tokens queden exentos de las obligaciones de inscripción y registro en la SEC conforme al Art. 5 de la Ley de Títulos Valores de 1933; la SEC como ya se señaló más arriba al analizar el caso TheDAO, tiene una posición fijada sobre qué entiende por Security token aplicando el precedente Howey[106]. Sostienen los autores citados que las normas vigentes de registración para títulos valores convencionales no funcionan ni se adaptan bien para ciertos tipos de tokens digitales, y no tienen en cuenta las particularidades de la tecnología subyacente[107]. Por la claridad conceptual y la importancia del tema abordado, nos detendremos para analizar en profundidad la propuesta de Wright y Rorh.

3.3.5.1.1. Precisiones terminológicas

Señalan Wright y Rohr que deben distinguirse los Tokens de Protocolo, por un lado, y los App Tokens, por el otro[108]. Los primeros son utilizados por las blockchains públicas para retribuir trabajos de mantenimiento y minado que consumen muchos recursos debido al protocolo de PoW empleado, son una recompensa, y en el caso de Bitcoin, el black reward es la única forma de emitir nuevas bitcoins al mercado. En el caso de Ether, también un token de protocolo, se puede comprar y se utiliza para pagar el servicio brindado por la EVM para procesar contratos inteligentes. En alguna medida, el Ether es una unidad de cuenta que permite pre-pagar el acceso a una computadora virtual decentralizada, mantenida por los miembros de la red Ethereum[109].

Los App Tokens, en cambio, son un fenómeno bien distinto. Son creados mediante Smart Contracts de Ethereum, normalmente, y permiten asignarles derecho de voto, de participación, de uso o consumo de bienes o servicios digitales. Se crean normalmente con un contrato inteligente estándar, llamado ERC20, que permite crear un token con menos de 100 líneas de código[110]. Quien adquiere un App token tiene control total sobre el mismo, y a su turno el Smart Contract lleva un registro de quién tiene el token en cualquier momento dado. El creador del token puede reconocer derechos, privilegios y recompensas dentro de una aplicación o en relación a un servicio digital.

Dentro de los App Tokens, se llaman utility tokens a los app tokens que se limitan a otorgar un derecho de uso, o de acceso, a un servicio o plataforma digital que brinda determinados servicios digitales. Los utility tokens pueden también otorgar derechos de voto, normalmente en relación a modificaciones o evoluciones del servicio digital cuyo uso o acceso permiten[111]. Citan como ejemplos de utility tokens al Status Network Token[112] y al Basic Attention Token[113]. Otra especie de App Token, son los investment tokens: confieren un derecho de uso o acceso, y además, el derecho a participar en las ganancias del proyecto fondeado[114]. El DAO Token es un ejemplo de esta especie. Otro ejemplo de este tipo de token de inversión es BCAP Token[115]. El cuadro abajo, tomado de Wright y Rohr, escenifica los tres niveles de Tokens:

Imagen 12 (Wright y Rohr, p. 26)

3.3.5.1.2. Proceso de venta de App Tokens

Wright y Rohr describen[116] el proceso de comercialización de App Tokens, indicando que todo inicia con un White Paper, donde se describe el proyecto en sí, la hoja de ruta del desarrollo, los tipos de tokens que se crearán, el equipo de desarrollo, sus asesores y la distribución propuesta para los tokens, incluyendo los que corresponderán a los desarrolladores.

Luego de hacer público el White Paper, se pone a disposición de todo el mundo en formato open source el código de programación del proyecto, el que suele ser auditado para detectar bugs, incluso ofreciendo recompensas para quien detecte algún error de programación[117].

El inicio de ventas de los tokens se difunde anticipadamente en canales on line muy específicos (Reddit, Slack, etc), y su apertura funciona como un evento de crowdfunding mundial. Los inversores que los adquieren los reciben directamente en su Wallet. Muchas ventas tienen un límite, el Hard Cap, y el proceso de venta demora segundos o sólo minutos en muchos casos[118]. Una vez vendidos, los tokens normalmente no pueden ser devueltos contra reembolso al emisor, y su transferibilidad es libre[119] a través de plataformas de venta –Exchanges– en todo el mundo, que le dan mercado secundario si aceptan listarlos[120]. En éstas plataformas, pueden re-venderse tanto los utility tokens como los investment tokens, por igual, y existen muchos casos en los que el valor del token se apreció exponencialmente[121].

Los fondos recaudados por la venta de tokens van a la organización que vende los tokens, la que puede asumir distintas estructuras jurídicas: sociedades comerciales, fundaciones, o incluso sin forma jurídica alguna, como lo fue el caso TheDAO. Un formato jurídico usual es el de fundación constituida en una jurisdicción crypto-friendly, como el cantón suizo de Zug. A enero de 2018, el monto total de 540 app tokens comercializados alcanzó los 365.000 millones Dólares[122], y en muchos casos, la venta fue colocada en su mayoría en un número pequeño de compradores[123].

Dada la existencia de casos de tokens que se aprecieron exponencialmente, muchos utility tokens demostraron tener también un valor especulativo, quizás apalancado por el hecho que el número de tokens emitidos es fijo y limitado[124] y por los efectos de red asociados. Con razón, sostienen Wright y Rohr que blockchain le está haciendo a las finanzas lo mismo que Internet le hizo al copyright en los noventas[125]. Dicen los autores –en opinión que se comparte:

“In effect, the distributive power of the Internet is being combined with the raw power of a blockchain to manage and transfer assets globally. This combination has extraordinary potential for capital formation, streamlining a once cumbersome process of raising funding and holding out the hope of democratizing access to capital and unleashing untapped entrepreneurship. At the same time, however, when digital goods—which are meant to be consumptive in nature—are tokenized and are sold online using blockchain technology, they begin to resemble securities. Just like how blockchains break down barriers related to the sale of digitized securities, blockchains also decrease the cost of selling and managing the sale of digital goods, making them highly liquid. These goods become capable of being traded or transferred by anyone and to anyone around the globe, all facilitated by token exchanges.”[126] (el resaltado es mío).

3.3.5.1.3. El régimen federal de títulos valores regulados en EE.UU.

Señalan Wright y Rohr que los investment tokens caen dentro del Howey test sin mucho que analizar[127], pero no hay tanta claridad respecto de los utility tokens, que combinan un uso funcional, de uso o consumo, y, además, pueden tener valor especulativo si se aprecian, y su reventa es muy fácil en plataformas de mercado secundario de app tokens, Exchanges.

Esta naturaleza dual de ciertos utility tokens complica su encuadramiento bajo la legislación federal en EE.UU[128], ya que en algunos casos predominará de manera clara el factor funcional –i.e, consumo/uso–, pero en otros será difícil trazar la divisoria de aguas[129]. En este sentido, señalan los prestigiosos doctrinarios en relación a los utility tokens:

“These tokens, by definition, entitle their holders to some element of use or consumption, but the active secondary market for tokens also allows them to be viewed as an investment opportunity. Because these tokens entitle the holder to use, consume, or access an online service or serve other functional purposes (for example, participating on a messaging platform or surfing the Internet without ads), elements of a consumption purpose are present. Naturally industry participants have focused on this consumptive aspect of app tokens to argue that as a class, they fall outside of the securities laws.”[130] (el resaltado es mío)

Muchos tokens son híbridos, y mezclan y confunden elementos funcionales y de inversión. Señalan los autores citados que la publicidad que se haga es importante, así como el tiempo que transcurre entre que se comercializan y la aplicación está en funcionamiento[131]. Por todo esto, se afirma, con razón, que:

“Given the factually intensive nature of this inquiry, no categorical answer is possible. The security status of utility tokens will depend on a mix of facts and circumstances that will differ for each token. Certainly, sellers of utility tokens can avoid taking certain actions that make their token sale resemble an offering of securities—for example, by advertising it as an investment opportunity or targeting the sale of tokens to investors, venture capitalists, or hedge funds. But, the novel way that tokens combine both speculative and consumptive value alongside the undeniable fact that some token purchasers will be motivated by an expectation of profits no matter how the token offering is conducted preclude any easy or definite answers at this stage.[132]” (el resaltado es mío)

En la legislación federal de EE.UU, existen ciertas excepciones que permiten no tener que previamente registrar un security en la SEC[133], pero señalan los autores que no han sido pensadas para el nuevo fenómeno de la tokenización, ni tienen en cuenta los atributos esenciales de la blockchain. Mayores precisiones son requeridas, a nivel de lege ferenda[134].

3.3.5.1.4. Factores intrínsecos y extrínsecos

Siempre siguiendo a Wright y Rorh, señalan los autores que hay países que han fijado una posición clara y contundente (y favorable) respecto a que los utility tokens no son títulos valores regulados, ejemplificando con Singapur[135]. Estas certidumbres atraen inversión, que busca jurisdicciones amigables a la innovación[136], mientras que una actitud opuesta, producirá, en EE.UU y también en Argentina, una migración de talento e innovación hacia tierras más amigables:

“Sales of app tokens and the online projects that they support, on the other hand, can be taken outside the purview of U.S. law and regulators more cheaply and much more easily. A haphazard or over-inclusive regulatory approach will drive token sales outside of the U.S. and out of the reach of U.S. purchasers. The relevant question for regulators, then, is whether maintaining a particular regulatory approach is worth driving these projects outside of the U.S., depriving would-be U.S. end users of the ability to use new digital technology, and ultimately forcing U.S. companies to forego the new generation of financial techniques. Significantly, because utility tokens are the key to using the services that they fund, a regulatory approach that drives token sales away from the U.S. is ultimately keeping those services out of the reach of all U.S. citizens, even those who have only an expectation of consumption.” [137] (el resaltado es mío)

Por ello, los autores proponen que la autoridad bursátil –nuestra CNV–[138]: (i) emita lineamientos claros y precisos sobre qué factores evalúan para definir la naturaleza jurídica de un token como security o utility; (ii) estos lineamientos deben atender a los factores intrínsecos del token que preponderan: uso/consumo[139] vs. inversión; (iii) estos lineamientos debieran también atender a los factores extrínsecos[140] que rodean la venta del token, especialmente los relacionados a los tokens que se asignen a los desarrolladores[141]; y (iv) cree una nueva excepción, específica, para no registrar security tokens que cumplan condiciones determinadas ad hoc para este nuevo tipo de producto de inversión, ya que las actuales no encajan bien con el sustrato tecnológico de la blockchain, y a veces exigen condiciones ilógicas para las DLTs, como tener que contratar un agente de registro –algo que puede ser hecho con un Smart Contract, sin tener que contratar a un intermediario que solo agrega costos[142].

Finalmente, Wright y Rorh también proponen ciertos cambios legislativos, en un formato de safe harbour, donde se proteja a los Exchanges donde estos tokens pueden ser vendidos y a veces también revendidos. Esto es importante especialmente para la responsabilidad civil eventual que puede surgir en cabeza de los Exchanges, si se determinase –ex post facto– que ciertos tokens son considerados investment tokens por parte de la SEC. Pero el safe harbour es también necesario, principalmente, para no frenar la compra y la venta de genuinos utility tokens[143].

3.3.1.6 DAICOs y IEOs

Pero la cuestión no se termina en STOs y ICOs y su encuadramiento legal. La tecnología avanza más rápidamente que la doctrina. Ni hablar que las leyes y regulaciones.

A esta primera bifurcación analítica entre utility y security tokens, ya se puede agregar otra, de muy reciente creación, que es propia de las DAOs, y se denomina DAICOs. Una DAICO significa Decentralized Autonomous Initial Coin Offering[144], y como su nombre indica, es una ICO emitida por una DAO.

Una DAICO está basada en un contrato inteligente, que regula todas las acciones desde la atracción y captación de fondos, hasta su utilización con fines determinados: serán los fines constitutivos de la DAO de que se trate.

Una vez que el proceso de venta finaliza, los DAICOs quedan gobernados por el Smart Contract, que puede bloquear los fondos recaudados para que no sean de libre disponibilidad hasta que determinados períodos o hitos se cumplan –similar a un vesting agreement de acciones–, lo que también garantiza que el equipo gestor del emprendimiento no abuse de su poder y no manipule los precios del token. Asimismo, libera los fondos al equipo gestor de acuerdo a un cronograma de trabajo determinado, que garantiza al inversor el destino real y la aplicación final de los fondos para los fines comunicados[145].

Alina Myalo puntualiza los siguientes caracteres de una DAICO:

“The difference between the DAICO and the ICO begins after the first stage when a mechanism called “tap” is launched. Tap allows tokens holders to control how much money is available for the team. The tap determines the amount per second that the development team can withdraw from the contract. Such a tool gives token holders control over the spending of raised funds and guarantees the security of their own investments. Payments to developers are not made once, but gradually, for example, once a month. If they need more than it is written in the Smart Contract, then this question is put to the vote. Token holders can either approve this proposal or not. So, the DAICO’s key advantage over the ICO is that holders have a greater control with a possibility to vote and restrict access to investments, which negates the risk of manipulation of tokens and funds by the team (…) implementation of the DAICO platform increases the accountability of developers to investors and gives the latter additional guarantees that extra investments will be returned at the initial stage. In general, the DAICO solves the problem of irrevocable overspending of ICOs. In addition, if the token holders are dissatisfied with the development of the project, they can vote for the refund of the funds left on the Smart Contract at any stage of product development.”[146] (el resaltado es mío).

Finalmente, en 2018 también aparecieron las IEOs, Initial Exchange Offerings. Nuevamente siguiendo a Myalo y tomando prestada su abrumadora claridad, en relación a las IEO señala:

“This is a new way to attract investment for various companies, where the cryptocurrency exchange is directly involved in the selection of projects, organization and sale of tokens. In fact, the IEO is a new ICO, where the exchange becomes the key marketing partner of the project, and the listing of coins is carried out only a couple of days after the campaign ends. Actually, the cryptocurrency exchange distributes digital assets among interested investors, who are verified users of the trading platform. There are several advantages of the IEO over the disadvantages of the ICO: (1) The risk of scams for investors is lower. The project is launched at the exchange after profound verification. The exchange rejects a dubious project to keep up its reputation. (2) Listing of new tokens is faster. (3)Redistribution of costs becomes available: according to Autonomous Research, listing an ICO token on a cryptocurrency exchange can cost promoters anywhere between $ 1 million and $ 3 million. An IEO project has lower costs for listing. (4) The financing rate is higher: in the ICO, the primary distribution of tokens may last for several days whereas in the IEO it lasts several minutes or even seconds. (5) Investor returns are higher: The value of a listed token is greater than in primary distribution. (6) There is no need to start another wallet. (7) The investment process is simple: investors need to replenish the balance on the exchange, wait for the token to be sold and place a purchase order. (8) Tokens are traded at the same price. This reduces the likelihood of falling rates for early investors who purchased first.”[147] (el resaltado es mío).

Con razón señala la doctrinaria rusa que la principal ventaja de las IEOs es el acceso inmediato a una gran lista de potenciales inversores, que ya son clientes del Exchange que ofrece el proyecto, lo que permite reducir la inversión en marketing. Además, los Exchanges suelen usar su propia moneda nativa, en lugar de Ethereum[148]. El hecho de que los Exchanges utilicen su propio token nativo tiene beneficios para los emprendedores, y para los inversores, ya que estos tokens propios de los Exchange tienen menor volatilidad comparado a si se emitiera un token propio para cada proyecto. Además, el token nativo del Exchange es utilizado como un utility token, y su uso crece exponencialmente a medida que se listen nuevos IEOs en un Exchange dado.

Durante 2019, los IEOs captaron 1.700 millones de Dólares de inversión, pero solo 4 de 15 proyectos fondeados vía IEOs fueron rentables, y la plataforma más utilizada fue Binance[149]. Una importante ventaja de recurrir a un IEO en lugar de ICO, además de las arriba listadas por Myalo, es que la plataforma de Exchange que se utilice se ocupa del KYC de los inversores, porque ya son sus clientes[150]. A la fecha en que se escribe este Manual, Corea del Sur es el único país que ha emitido unos lineamientos específicos para IEOs,[151] pero también analiza una nueva legislación que podría prohibir este tipo de mecanismo de financiamiento[152].

3.3.2 Tokenización[153]

La tokenización es el proceso de creación en blockchain de un token digital que representa un activo real y subyacente (sean activos financieros -acciones, bonos-, sean commodities, sean inmuebles, sean obras de arte, etc.)[154].

Todo activo real existente en el mundo off-chain puede ser tokenizado, no sólo para almacenar en una blockchain datos asociados a su ciclo de vida y otros aspectos, sino también para facilitar transacciones on-chain sobre bienes off-chain que se tokenizan al efecto.

Estos activos reales tokenizados deben separarse —a los fines pedagógicos— de otros activos que directamente nacen digitales y en blockchain, como el caso de Bitcoin, donde no hay un activo real subyacente del cual el activo digital derive su valor, y también de las STOs que “tokenizan” participaciones sociales que no cotizan en mercados autorizados pero que se colocan de manera privada y on-chain a inversores privados, existiendo incluso plataformas que, como se ha visto, operan como mercado secundario.

La tokenización ha capturado la atención del sector financiero, ya que puede producir una sensible reducción de costos de transacción al eliminar intermediarios, un aumento en la velocidad de las transacciones, el incremento de transparencia, el incremento de liquidez y promover la inclusión financiera en beneficio de pequeños inversores minoristas gracias al fractional ownership.

3.3.2.1 Sus beneficios

Los principales beneficios de la tokenización derivan de la desintermediación, sumada a la automatización de procesos mediante Smart Contracts, lo que puede producir grandes ahorros de tiempo y dinero, en beneficio tanto del emisor como del inversor (y en perjuicio de muchos intermediarios que se vuelven innecesarios). La automatización de los pagos, a su vez, puede eliminar el riesgo de contraparte[155], es decir, el riesgo de que la contraparte en una transacción incumpla su obligación.

Por otra parte, la naturaleza distribuida de las blockchains, la inmutabilidad de su registro, y la aplicación de criptografía asimétrica aporta resiliencia y seguridad para la emisión de tokens. A esto se suma un incremento de transparencia en relación al emisor per se y a los activos involucrados, lo que facilita procesos de auditoría en tanto y en cuanto los oráculos[156] sean confiables. Los reguladores, por su parte, pueden tener acceso en tiempo real sobre aspectos o momentos del ciclo de vida del token, facilitando procedimientos de AML-KYC.

Por otro lado, la tokenización desintermedia fuertemente el proceso de comercialización: el vínculo es directo entre el emisor del token y el inversor, quienes a su vez pueden beneficiarse de tenencias fraccionales, al dividirse activos reales en muchos tokens[157], lo que permite que inversores minoristas participen en negocios que de otro modo quedarían reservados para inversores institucionales por el significativo monto de inversión requerido. Esto beneficia especialmente a las pequeñas y medianas empresas.

En particular, los beneficios de la tokenización pueden impactar en los siguientes ámbitos:

3.3.2.1.1 Comercialización de valores negociables

La tokenización permite que el inversor sea, per se, su propio broker-dealer, y las transacciones que realiza son validadas por los otros participantes de la red, actuando ésta como agente de registro y de clearing per se, recibiendo a cambio un fee, des-intermediándose el proceso de comercialización de valores negociables.

Esto no implica, necesariamente, la desaparición de los market-makers en ambientes on-chain, i.e. Exchanges pero implica, por cierto, que una porción de esta ganancia de eficiencia (i.e., reducción de costos de estructuración) será capturada por el proveedor de la plataforma de tokenización, reteniendo asimismo el rol de ser o crear un mercado secundario para los tokens emitidos.

3.3.2.1.2 Pricing de valores negociables

La OECD sostiene que la mayor transparencia de los mercados tokenizados reduciría la asimetría informativa y mejoraría el proceso de formación de precio de los activos digitales. Esto podría permitir que el precio de ciertos valores negociables tokenizados se convierta, de facto, en el precio indicativo del activo subyacente, del mismo modo que ocurre con algunos derivados, utilizados para justipreciar los activos subyacentes (i.e., como ocurre con los contratos de futuro o con ciertos Credit Default Swaps[158]).

3.3.2.1.3 Post-trade

Las funciones de las cámaras compensadoras, que retienen el riesgo de contraparte de ambas partes en una transacción, asegurando el cumplimiento en caso de default de unas de las partes; o el rol de los agentes de depósito que registran titularidad y transacciones y producen pagos, son funciones clásicas de intermediarios que pueden ser reemplazadas por un solo registro, distribuido, inmutable, actualizado con cada transacción, y que puede ser accedido/editado en tiempo real en cualquier momento si se tienen los permisos necesarios.

Lo expuesto es potenciable exponencialmente con la utilización de Smart Contracts para transaccionar pagos de manera automática[159], segura y trazable, lo que promueve la incorporación de las DLTs como registros decentralizados de datos sobre transacciones pero que también tienen u ofrecen la potencialidad de actuar como contraparte común a todos los actores, eliminando la necesidad de mantener márgenes de garantía exigidos por las cámaras compensadoras[160].

3.3.2.1.4 Desintermediación relativa

A pesar del potencial de desintermediación expuesto, OECD considera que en este estadío actual, blockchain requerirá igualmente un tercero de confianza en aquellos casos en que exista dualidad de activos reales y digitales[161]. Este tercero de confianza debería garantizar: (i) la existencia y cualidad del activo real que subyace y justifica su activo digital, (ii) que sólo existe una única representación digital para un mismo activo real; y (iii) ejerza la custodia del activo real subyacente, y ofrezca un ámbito de resolución de disputas.

3.3.2.2 Tokenización de Valores Negociables

La tokenización de valores negociables (participaciones sociales, títulos de deuda[162], cuotapartes, etc.) es el ámbito en el cual más crece la digitalización de activos. En algunos casos, el valor negociable per se existe en el mundo real y es digitalizado para facilitar su distribución y comercialización, creando una especie de mercado secundario on-chain[163]. En otros casos, el valor negociable nace directamente digital, sin existencia off-chain[164].

En ambos casos, se reemplaza el registro electrónico del valor negociable en libros de agentes centrales de depósito, por un registro distribuido en una blockchain, que “des-intermedia” las transacciones y permite automatizar algunos o todos los pasos del ciclo de vida del valor negociable mediante Smart Contracts.

A su vez, lentamente comienzan a desarrollarse estándares sobre la codificación de Smart Contracts[165] vinculados a valores negociables, de modo tal que los distintos actores involucrados no deban realizar una auditoría técnica sobre cada Smart Contract vinculado a un valor negociable, lo que facilita la utilización valores negociables digitales.

En efecto, la estandarización de ciertos tipos de Smart Contracts puede permitir automatizar procesos clave, y esto ha llamado la atención de la International Swaps and Derivatives Association (ISDA), que desde 2019 viene impulsando la creación de smart derivatives contracts que incluyen librerías de cláusulas usuales insertas en contratos derivados que pueden ser automatizadas[166].

En otro ámbito, es muy interesante la experiencia del Estado de Delaware, que ha sido pionero en materia de equity tokenisation: su legislación societaria permite que cualquier compañía emita acciones tokenizadas, y admite que la titularidad de acciones se acredite mediante el token emitido[167]. Se volverá sobre el caso Delaware más abajo en este mismo Capítulo. También es muy interesante la experiencia de Linq, una plataforma DLT lanzada por el Nasdaq que permite emitir y negociar acciones de compañías que no cotizan y que son tokenizadas para abaratar costos y aumentar la transparencia[168].

Sin dudas, la experiencia más interesante es la suiza SDX[169], una plataforma que permite emitir y tranzar activos digitales, y tokenizar valores negociables y hasta obras de arte, permitiendo atomics settlements. En Argentina, es destacable la experiencia de sesocio.com, que emitió un token nativo llamado Inve Coin que se negocia en su plataforma Investoland, según mi conocimiento, el primero de su especie. La compañía argentina es el primer marketplace de inversiones colaborativo de la región. Desde sus inicios, ya fueron financiados más de 120 proyectos en diversos países como Estados Unidos, Chile, Argentina, Suiza e Islandia entre otros, por un total de más de 15 millones de dólares, con inversores de 30 países diferentes. En la plataforma se llevan realizadas más de 500 mil transacciones entre inversiones, pagos de renta y movimientos en la plataforma de trading[170].

3.3.2.3 Tokenización: ¿la nueva Securitización?

Se ha definido a la securitización como la operación financiera por medio de la cual se obtiene un activo líquido, tal como títulos valores con oferta pública, a partir de activos ilíquidos (tales como derechos creditorios o derechos de cobro, entre otros) que son aislados en una sociedad o patrimonio de afectación ad hoc[171].

En rigor, securitizar es financiarse recibiendo el valor presente de un flujo de fondos futuros. La fuente productora de flujos puede ser muy variada: a) créditos: hipotecarios, prendarios, personales, venta de bienes, por exportaciones, etc. y b) derechos de cobro: alquileres, cobros de peajes, cuotas de universidades, etc.

En alguna medida, la tokenización puede ser considerada una forma de securitización, caracterizada por la emisión de un token en blockchain que representa el derecho a un valor futuro derivado de un activo subyacente, cualquiera sea éste. Una y otra transforman bienes ilíquidos en líquidos, pero una es muy costosa y pensada para grandes inversores (securitización), mientras que la otra puede presentar significativas ventajas de costos de estructura y puede ser distribuida a inversores minoristas gracias al fractional ownership (tokenización). Las seis décadas de experiencia en securitizaciones[172] puede beneficiar a las tokenizaciones por venir.

Mientras estas líneas se escriben, la empresa Figure ha realizado la primera securitización inmobiliaria on-chain, como se verá infra en § 6.1.7.

3.3.2.4 Tokenización Inmobiliaria

La reforma de 2019 al Código Civil de la Federación Rusa admitió que los derechos y obligaciones puedan representarse en forma digital, con lo que la transferencia de derechos digitales es reconocida y admitida por la ley civil rusa, pero aún no se ha tipificado qué tipo de derechos pueden ser digitalizados[173].

En el ámbito del real estate, los rusos admiten la tokenización inmobiliaria con fines de comercialización on-chain pero exigen un registro “reflejo o redundante” en el registro público inmobiliario off-chain[174].

En Estados Unidos comienzan a verse tokenizaciones de importantes desarrollos inmobiliarios desde 2018[175], al igual que en Francia desde 2019. El caso francés es interesante al constituir la primera venta tokenizada de un edificio en Europa[176].

3.3.2.5 Riesgos y desafíos
 
La masificación de la tokenización requiere, previamente, resolver importantes cuestiones tecnológicas[177] y regulatorias[178], y, especialmente, avanzar en una definición legal de los smarts contracts y en las formas de auditar el código en ellos embebido, o propender hacia su estandarización.

En efecto, la naturaleza de los activos digitales y de los contratos utilizados para tranzarlos -Smart Contracts- es una discusión que lejos está de ser zanjada y recién comienza. ¿Se aplican las reglas off-chain de los Derechos Reales y de los Derechos Personales al mundo on-chain?¿Hacen falta nuevas reglas? A su vez, el registro de activos y contratos en la cadena de bloques, ¿tiene valor probatorio? ¿Puede un registro electrónico ser fuente del derecho real de dominio?

La discusión recién comienza, y es resaltable la opinión de los Ingleses, siempre adelantados en materia de Finanzas, Banca y Seguros, sintetizada en una declaración[179] preparada por un grupo de expertos que reúne a jueces, legisladores, y expertos en tecnología y publicada en Noviembre de 2019, que se analizará en profundidad más abajo en § 3.4.3.3.

En síntesis, la postura inglesa afirma:

i. los criptoactivos constituyen una propiedad pero no son una cosa;

ii. no pueden ser físicamente poseídos;

iii. un criptoactivo per se no es un título de dominio legal que permita tranzar sobre el subyacente cediendo el título -p.e., una carta de porte-, pero contractualmente esto puede ser regulado como las partes convengan;

iv. pueden constituir una garantía en determinadas condiciones;

v. a los fines de insolvencia, son una propiedad;

vi. si las partes no acuerdan la legislación aplicable a un criptoactivo, es difícil definir cuál es el punto de conexión aplicable;

vii. una blockchain no puede ser considerada un registro público oficial a menos que la ley lo indique;

viii. los Smart Contracts son vinculantes y exigibles si reúnen las condiciones de cualquier contrato;

ix. los Smart Contracts se interpretan igual que cualquier otro contrato;

x. la anonimidad o pseudonimidad de los Smart Contracts no es un obstáculo para considerarlos un contrato;

xi. una llave privada equivale a una firma; y

xii. el código humano (human readable, o operating code) de un Smart Contract es per se un Smart Contract.

Sostiene la OECD que la masificación de la tokenización dependerá de que tres condiciones sean cumplidas: (1) exista un sólido caso de negocio donde las DLTs sean una opción superior vis-à-vis las opciones convencionales; (2) exista una ventaja tecnológica vis-à-vis las tecnologías actuales; y (3) exista una justificación económica en términos de reducción de costos y ganancias de eficiencia medibles[180].

En hipótesis de masificación de la tokenización, puede aparecer un riesgo de iliquidez en los mercados off-chain, ya que la liquidez puede migrar hacia los mercados on-chain[181] y habilitar estrategias de arbitraje de activos que se tranzan tanto en mercados off-chain como en mercados on-chain. Este riesgo de iliquidez se compensaría con el hecho que la tokenización puede efectivamente reducir la asimestría informativa, toda vez que los tokens incorporan información sobre el subyacente que permite mejorar el pricing de los mismos[182].

Es indudable que la tokenización puede cumplir una importante función de inclusión financiera, al permitir a inversores minoristas participar en negocios que normalmente están reservados para inversores institucionales, con un gran beneficio potencial para PYMEs como sujeto y objeto de tokenización y captadoras de estas inversiones. El caso parisino de tokenización inmobiliario es muy ilustrativo y podría indicar el inicio de una tendencia.

Asimismo, la tokenización puede facilitar o aumentar la liquidez de ciertos activos ilíquidos, favoreciendo o facilitando su comercialización.

Lógicamente, los beneficios expuestos dependen de que exista una efectiva reducción de costos y ganancias de eficiencia que justifiquen tokenizar un proyecto o un negocio, o utilizarla allí en mercados o sectores donde la confianza deba ser restaurada o asegurada. Es necesario que Argentina asuma una posición de política pública y regulatoria en torno al fenómeno de la tokenización, para lo cual el tema debiera ser objeto de profundo análisis por parte de la Mesa de Innovación Financiera del Banco Central de la República Argentina[183] y del Grupo Fintech de la Comisión Nacional de Valores[184].

3.4 Criptoactivos y Smart Contracts: perspectiva comparada [arriba] 

Habiéndose analizado en los apartados precedentes las particularidades y vicisitudes de la taxonomía del token, así como distintos casos de uso, procede ahora avanzar con el análisis de su encuadramiento jurídico (i) en tanto activo –i.e, criptoactivo–, y en tanto objeto (ii) de un contrato inteligente.

Para ello, se pasará revista a las posturas tomadas por los países que lideran la materia, con la intención de poder desarrollar una visión panóptica de un fenómeno tan nuevo como dinámico.

3.4.1 Reino Unido

El Reino Unido es una plaza muy relevante en términos de blockchain, al igual que EE.UU, Singapur, Irlanda, y Rusia: los cinco países representaron el 64% de todas las ICOs entre 2016 y 2019[185]. El Reino Unido e Irlanda capturaron el 8.65% de todas las ICOs en ese período; EE.UU el 9.7%, Singapur el 11.82%, y Rusia el 5.68%. Toda la Unión Europea representó el 28.78% de las ICOs[186]. El modelo seguido por el Reino Unido en la materia ha sido muy exitoso y seguido por muchos otros países, como se verá seguidamente.

Se ha señalado que cada vez que ha aparecido una nueva tecnología, los Abogados han tendido en general a tomar dos enfoques: (i) uno que favorece la coherencia, entendida como las normas, principios y categorías legales precedentes, y en donde el análisis gira en torno a cómo una nueva tecnología encaja en tales normas, principios y categorías preexistenes, con una lógica propia de un Juez o de un abogado litigante; y (ii) otro que favorece la regulación instrumental, donde el análisis gira en torno a si las normas, principios y categorías legales precedentes sirven o son eficientes para regular una nueva tecnología, o si deben crearse nuevas normas, principios y categorías, con una lógica más propia de un Legislador[187].

En general, los ingleses han sido siempre muy pragmáticos, y poco dogmáticos. Así, el enfoque de regulación instrumental inglés sobresale mundialmente, como un ejemplo de regulación práctica, que se ha manifestado principalmente en las acciones tomadas por la Financial Conduct Authority (FCA).

3.4.1.1 Principio de Neutralidad Tecnológica y FCA Innovate
 
En 2014, la FCA se enbanderó rápidamente en el principio de neutralidad tecnológica en relación al entorno blockchain, y asumió una postura de regulación instrumental:

“We generally take a ‘technology neutral’ approach to regulating financial services and are interested in considering whether there is anything distinctive about DLT which would require us to take a different approach. DLT’s potential, combined with processing speed (the likes of which has not yet been seen), might suggest that aspects of existing rules may need to be reviewed in the light of this new technological context.”[188] (el resaltado es mío)

Desde esa postura, la FCA –con una actitud evidentemente muy distinta a la SEC– decidió explorar los modelos de negocio en blockchain, para poder entender mejor a dónde están los riesgos para el mercado, la competencia y los consumidores, y también divisar cuáles son sus verdaderos beneficios. Esta postura se justifica en una declarada intención, muy firme, del Reino Unido de liderar el entorno FinTech mundial, convirtiéndose en un hub que atraiga innovación, talento e inversión[189].

Así, en 2014 decidió implementar una iniciativa que llamó FCA Innovate, con la cual se propuso estimular y promover la innovación y la competencia en servicios financieros en blockchain:

“We do so by removing barriers to entry where desirable and possible through clarifying regulatory expectations, examining our own rules and processes and providing a test environment for the most innovative ideas. We also help firms compete at scale by seeking to remove international barriers where possible. We offer Direct Support through Innovate to businesses that are looking to introduce groundbreaking or significantly different financial products or services to the market. Our Advice Unit provides regulatory feedback to firms developing automated models to deliver lower-cost advice to consumers. The Regulatory Sandbox allows businesses to test innovative products, services, business models and delivery mechanisms. Through our RegTech work we explore how regulatory requirements and technology can align through regulatory technology. In addition to supporting individual innovative businesses, we look to add more flexibility to our regulatory framework and identify barriers to entry for innovative firms. By reviewing our regulatory approach we aim to encourage and support innovation, providing it will not erode consumer protection or the integrity of the financial system.”[190] (el resaltado es mío)

Desde su lanzamiento hasta Abril de 2019, la FCA recibió 1.600 solicitudes pidiendo apoyo regulatorio[191], y acompañó a 700 empresas con modelos de negocio innovadores[192], focalizándose incluso en aquellas que ofrecen servicios automatizados de asesoramiento financiero –i.e., RoboAdvisors[193].

Se han otorgado cerca de 100 autorizaciones para testear nuevos productos o servicios en el SandBox que lanzó en 2016 y que ya transita la quinta cohorte[194], y han reducido un 40% el tiempo que transcurre hasta que se obtiene una autorización. 
El 80% de las empresas que pasaron por el SandBox siguen activas[195], habiendo recibido inversiones en el capital por casi 140 millones de Libras. La FCA también promueve activamente la internacionalización, mediante un programa de cooperación que exporta e importa startups cuyos modelos de negocio están validados[196]. En esa misma línea en 2019 lanzó la Global Financial Innovation Network (GFIN)[197], una red que aglutina a 35 reguladores financieros de 21 jurisdicciones –incluida Argentina–[198], en la cual se realizará el primer Global Sandbox.

3.4.1.1.1 Regulatory Sandbox

De todas las medidas que FCA Innovate ofrece, sin dudas el Regulatory Sandbox es la más sobresaliente, un verdadero invento inglés y una lógica consecuencia de su pragmatismo y del enfoque de regulación instrumental.

Se trata de la creación de un ambiente super controlado y transparente, donde pueden testearse nuevos bienes y servicios en blockchain, con usuarios y clientes reales, de modo tal que la FCA y la empresa puedan sacar conclusiones sobre la performance de la solución, sus riesgos y sus beneficios, y, principalmente, reducir el time to market[199] y facilitar a la startup el acceso al financiamiento privado[200] para escalar la solución, al contar con un permiso estatal solvente que brinda seguridad a los inversores.

El proceso consta de cuatro etapas: aplicación, autorización, testeo y salida[201]. Los criterios para analizar cada aplicación que se presenta giran en torno a la innovación de la propuesta, a su contacto (o no) con sectores regulados, los beneficios para los consumidores, a la justificación de la necesidad de usar el SandBox y a la preparación (o no) para entrar a fase de testeo[202]. Conseguida la autorización –que puede demorar unos meses– los testeos pueden durar entre 3 y 6 meses[203], y en ella se limitan tanto el volumen de operaciones máximo como la cantidad máxima de clientes/usuarios.

Evidentemente, todas las ICOs lanzadas dentro del SandBox no sufren ataques de parte de la FCA, como sucede con la SEC en el otro lado del Atlántico[204], y de hecho el enfoque inglés le ha permitido retener el 8% del total de las emisiones de ICOs, tal como se indicó más arriba. Además, de las 376 aplicaciones de apoyo o pedidos de permiso para ingresar al SandBox, 53 fueron presentadas por empresas fuera del Reino Unido, es decir el 14% del total[205]. Solo en 2019, se recibieron 99 aplicaciones para la quinta cohorte del SandBox[206].

La FCA publica información referida a todos los pedidos de autorización que recibe, qué empresas los han presentado, cuáles son sus modelos de negocio, qué feedback se pudo extraer del experimento, y qué pedidos fueron rechazados, y las razones del rechazo.

Es por todo lo expuesto que se ha sostenido que el SandBox es un ejemplo vivo del enfoque de regulación cooperativa, combinado con el de diseño regulatorio: en aquél, las reglas y normas a cumplir son co-creadas entre el regulador y el regulado; en éste, las propuestas de valor de las empresas son diseñadas, ab initio, con un ojo puesto en los requerimientos aplicables al negocio de que se trate (banca, salud, etc.)[207]. Evidentemente, la actitud de una nueva empresa que decide ingresar a un SandBox para validar su propuesta de valor, es bastante distinta a la de una gran empresa establecida como Facebook, cuyo slogan corporativo es “move fast and break things”, y que probablemente lanzó Libra sin antes consultar con los reguladores, apostando a que la adopción masiva y rápida de su criptomoneda harían política y prácticamente imposible que los reguladores interviniesen[208].

Finalmente, nótese que los norteamericanos tienen un concepto similar al SandBox, al que llaman safe harbor[209], y que limita el legal enforcement de las regulaciones aplicables, es decir, dispone que las autoridades de aplicación se abstendrán de actuar ante determinados hechos o conductas, en tanto se sigan determinados parámetros de conducta predeterminados en la norma que crea el safe harbor.

El safe harbor más conocido se implementó en 1996, con la finalidad de blindar a los Internet Service Providers por los contenidos que circulan en Internet[210]. Los safe harbors tienden a ser permanentes, y no necesariamente benefician a nuevas empresas; mientras que los SandBoxes suelen ser temporarios, y están principalmente enfoncados en fomentar el emprendimiento y nuevos bienes y servicios[211].

3.4.1.1.1.1. Otros países que siguen el modelo SandBox

El modelo experimental inglés fue tan exitoso en tan poco tiempo –se lanzó en 2016–, que rápidamente fue imitado por reguladores de otros países: Hong Kong, Malasya, Singapur, Montreal, la Isla de Man, Canadá, Indonesia, el estado de Arizona, Sri Lanka, Australia, Bahrein, Tailandia, Rusia y también por la Unión Europea. También España está en proceso de sancionar una ley que creará un SandBox[212]. En el caso de Latinoamérica, en 2018 el Banco Interamericano de Desarrollo ha propuesto que se adopte esta metodología a nivel regional[213] y Méjico lo ha hecho.

En el caso de Australia, el SandBox permite testear nuevos bienes y servicios durante 12 meses sin tener una licencia de servicios financieros[214]. En el caso de la Unión Europea, la Comisión Europea ha propuesto a las autoridades competentes de cada Estado Miembro que establezcan regulatory sandboxes para promover la innovación[215]. Canadá implementó el SandBox en 2017, y exige que los candidatos a ingresar al SandBox permitan una prueba en vivo del servicio o plataforma, entreguen un plan de negocios y demuestren los potenciales beneficios para los consumidores[216].

3.4.1.2 Lineamientos de la FCA sobre criptoactivos

El principio de neutralidad tecnológica y el enfoque de regulación instrumental de la FCA no significa que la misma no tome posición respecto a los hot topics del entorno blockchain.

En efecto, en Julio de 2019, la FCA emitió sus lineamientos sobre criptoactivos[217] en donde definió tres tipos de tokens: exchange tokens[218], utility tokens[219] y security tokens[220], y declaró que su poder de policía se restringe normalmente a los security tokens en función de lo previsto en la Ley de Servicios Financieros y Mercados del año 2000[221], y solo excepcionalmente a los utility tokens, en tanto y en cuanto puedan ser considerados dinero electrónico[222], como es el caso de algunas StableCoins[223].

La FCA consideró entonces que los security tokens sí caen dentro del poder de policía de la FCA[224], y también analizó los tokens duales o híbridos, aquellos que a lo largo de su ciclo de vida, van cambiando de naturaleza. Al respecto, sostuvo: 

“We know that tokens can move between categories during their lifecycle, and sometimes work in tandem with other tokens during the launch of a new network. In either case, the regulatory treatment depends on the token’s intrinsic structure, the rights attached to the tokens and how they are used in practice. If the token at a point in time reaches the definition of an e-money token or a security token, then it will fall under regulation[225]” (el resaltado es mío)

Finalmente, la FCA también abordó los Airdrops, del siguiente modo:

“Airdrops refers to the distribution of tokens, usually for free, to consumers. They are primarily used by new networks to attract more users but have also been used by existing networks to get additional users or generate further attention…A specified investment is not contingent on it being purchased for value, and a token can be a security token even if nothing is received for it.”[226] (El resaltado es mío)

3.4.1.3 LawTech Delivery Panel y la UK Jurisdiction Taskforce (UKJT)

Como una de las iniciativas de la alianza público-privada TechNation creada en 2015 en el Reino Unido[227], se formó el denominado LawTech Delivery Panel, con el objeto de transformar al sector legal inglés con apoyo financiero del Ministerio de Justicia[228]. Uno de los grupos de trabajo del LawTech Delivery Panel es el UK Jurisdiction Taskforce (UKJT), formado por abogados, jueces, reguladores, emprendedores y gobiernos[229].

Luego de las Guidelines emitidas en Julio de 2019 por la FCA, en Noviembre del mismo año la UKJT emitió una interesante Declaración en relación a los criptoactivos y los contratos inteligentes que amerita detenimiento y profundo análisis. Antes de ello, debe puntualizarse que la UKJT no duda en afirmar que los criptoactivos y los contratos inteligentes representan el futuro[230], y que los tópicos tratados en la Declaración serán tarde o temprano sometidos a decisiones judiciales, aspirándose a que los puntos desarrollados en su Declaración sirvan para dar claridad a cuestiones legales críticas.

3.4.1.3.1. Características de los criptoactivos

3.4.1.3.1.1 Autenticación vía encriptación

Los criptoactivos se representan funcionalmente por dos parámetros, uno público (llave pública) y otro privado (llave privada). La llave pública contiene información sobre el criptoactivo, i.e., su propiedad, su valor y su historial de transacciones. La llave privada permite su transferencia, mediante una firma digital criptográfica, con lo cual la llave privada es la que confiere el control sobre el activo.

Algunos criptoactivos operan con varias llaves privadas, i.e., multisig, con lo que varias personas controlan un mismo activo[231]. A su vez, una persona puede acceder a la llave privada de un criptoactivo por distintas razones: (i) por cuenta y orden de otro, en cuyo caso reconoce la propiedad en un tercero y existe una relación contractual subyacente; o (ii) por medios ilegales, con lo cual no es un dueño legítimo. Finalmente, identificar al dueño de un criptoactivo puede ser difícil por la anonimidad y pseudonimidad de las blockchains públicas[232].

3.4.1.3.1.2 Uso de un registro distribuido de transacciones

Se abordó en la Declaración de la UKJT si el uso de una DLT puede equipararse a un registro público con fines legales constitutivos o declarativos. Se considera que sólo si una ley expresamente reconoce tales funciones, entonces la DLT tendría tales efectos legales.

3.4.1.3.1.3 Protocolo de gobierno

Las reglas de consenso o protocolos de gobierno, tales como PoW o PoS, son las que determinan cuál versión del registro distribuido es la correcta. Sólo las transacciones que cumplen con estos protocolos auto-ejecutables se agregan al registro distribuido y decentralizado[233].

3.4.1.3.1.4 Transferencia vs. Gasto & Doble Gasto

Las transferencias de criptoactivos i.e. su gasto, se transmiten a una red de participantes para que las confirmen y las agreguen al registro digital de transacciones. Esto busca evitar que se realicen dos transferencias inconsistentes sobre un mismo criptoactivo[234]. Cuando se transfiere un criptoactivo, esto es lo que ocurre:

“the transferor typically brings into existence a new cryptoasset, with a new pair of data parameters: a new or modified public parameter and a new private key. The data representing the “old” cryptoasset persists in the network, but it ceases to have any value or function because the cryptoasset is treated by the consensus as spent or cancelled so that any further dealings in it would be rejected. The “new” cryptoasset is represented by new data and controlled by a new key. There is a closer analogy with a bank payment where no property in the payer’s funds passes to the payee; instead new property is created by the credit to the payee’s account. A transfer is completed, and a new cryptoasset is created, once the transferor authenticates and broadcasts it. It may take some time for a transaction to be entered onto the ledger and accepted by the consensus but in principle that should not prevent or delay the transferee’s assumption of ownership of the cryptoasset. As we explain below, the ledger should not be regarded as a definitive record of title. However, until the transaction is on the ledger, there is a risk that the transferor will make a second transfer (i.e. double-spending the cryptoasset) and that that will be accepted on the ledger in priority to the first. The (first) transferee’s cryptoasset would then not be recognised as validly transferred and so would in practice be worthless[235].” (El resaltado es mío)

3.4.1.3.1.5 Son una propiedad

La Declaración de la UKJT afirma que los criptoactivos son una propiedad para el Derecho Inglés, y esta naturaleza no se modifica por el hecho de que sean “pura información[236]”, sin sustrato físico[237].

Al ser una propiedad, le son aplicables las reglas que rigen la sucesión de las personas y el desapoderamiento en casos de insolvencia, al igual que las reglas sobre fraude, robo y administración fraudulenta[238]. Al ser puramente “virtuales” o “digitales”, no pueden ser poseídos físicamente, con lo cual no pueden ser dados en depósito, aunque quizás podrían ser objeto de ciertos derechos reales o personales de garantía.

Señala la UKJT que el Derecho Inglés debiera aplicarse en transacciones con criptoactivos si: (i) algún activo off-chain relevante a la transacción está situado en el Reino Unido; (ii) existe algún control centralizado en el Reino Unido, i.e. en casos de blockchains privadas; (iii) un criptoactivo está controlado por alguien en el Reino Unido, i.e., por poseer la llave privada; y (iv) si las partes eligen el Derecho Inglés.

3.4.1.3.1.6 Criptoactivo como garantía convencional

La UKJT también aborda la posibilidad de utilizar criptoactivos para constituir una garantía a favor de un tercero[239], y concluyen que es posible constituirlas, pero sólo en las tipologías en las cuales no es necesario transferir la posesión al acreedor garantizado.

3.4.1.3.1.7 Criptoactivos vinculados a bienes off-chain

Finalmente, la UKJT también analiza el caso de ciertos criptoactivos que están vinculados a bienes off-chain, y qué ocurre cuando uno o ambos son transferidos. Está claro que si ambos bienes, i.e. el criptoactivo y el activo físico, son objeto de un contrato entre las mismas partes, será el contrato el que fije las consecuencias legales y las formas de transferirlos. El escenario más complejo es el que vincula a terceros que alegan derechos sobre los bienes off-chain, desconociendo quizás el vínculo que exista entre dicho bien y un criptoactivo[240].

3.4.1.3.2. Smart Contracts

La UKJT también abordó la naturaleza jurídica de los contratos inteligentes, a los que no duda en considerar contratos con efectos legales. En lugar de intentar definirlos, se puntualizó su característica más sobresaliente: su automaticidad, la que se describe en estos términos:

“a Smart Contract is performed, at least in part, automatically and without the need for, and in some cases without the possibility of, human intervention. That requires the terms of the contract to be recorded in computer-readable form, i.e. in code.[241]”

3.4.1.3.2.1. La forma de los contratos en el Derecho Inglés. Interpretación de un contrato

Se puntualiza en primer término que el Derecho Inglés no requiere normalmente una determinada forma contractual[242], y reconoce la existencia de un contrato si se cumplen los tres requisitos a ellos impuestos[243].

Con relación a la exigencia de forma escrita, y a la representación de un contrato a través de lenguajes de programación, se afirma que el código del contrato puede ser considerado lenguaje escrito, tanto en versión de código fuente –legible por humanos– como object code[244], y por ende, cumple el requisito de forma escrita para un contrato[245]. Esto no cambia por el hecho de ser un lenguaje desconocido; la situación es equivalente a la de un idioma extranjero. Existen traductores.

En punto a la interpretación de un contrato inteligente, se sostiene:

“At first blush, a Smart Contract that exists purely in code is not susceptible to the exercise of contractual interpretation at all, in part because interpretation is about ascribing meaning to natural language, and in part because code is generally clear, unambiguous and self-consistent (albeit that is not always the case, as discussed below) …That is not because there is anything special about such a Smart Contract. Rather, it reflects the entirely conventional position that where language is clear and unambiguous (which code generally is), it would require very unusual circumstances for a judge to conclude that the objective meaning was other than what the words (code) said…however, there will likely also be cases where examination of the code alone will not be sufficient to ascertain contractual intention and, just as with natural language contracts, a judge will need to look beyond the four corners of the code to interpret it….Where there is code involved, part of that exercise will be a determination of whether the code (or part of it) was intended to define the obligations or whether it was intended merely to implement them. In the former case, an investigation of what the code actually does (possibly with the assistance of expert evidence) may be needed as part of the exercise of interpretation. Where a Smart Contract subsists solely in code, and where that code is unambiguous, the judge may well need to do no more than decide that the parties intend to be bound by the code—whatever it does. Where the code contains ambiguities, or where a contract consists both of code and natural language (where the court may need to understand how the two fit together) extrinsic evidence is likely to be needed. Where code merely implements an agreement, the question of what the code actually does will be irrelevant to interpretation; but investigation of the code may still be necessary if a dispute has arisen as to whether the code correctly implements the agreement”[246] (el resaltado es mío)

Se analizó también si la llave pública o privada equivale a una firma electrónica, y se concluye que firmar a través de una llave privada es una forma más de firma electrónica[247].
 
3.4.2 Estados Unidos de Norteamérica

La situación de la blockchain, los criptoactivos y de los contratos inteligentes en EE.UU amerita distintos enfoques, en función del carácter federal del país y la gran autonomía que tienen los Estados que conforman la unión.

3.4.2.1 Empresas que operan criptoactivos

En primer término, para intentar armonizar la legislación estadual, en 2017 se ha propuesto una Ley Modelo para empresas que operan con criptoactivos[248], en la que se definen pautas de protección para los consumidores, actividades exentas, actividades que deben registrarse, y actividades que están sujetas a una licencia previa.

La ley modelo no regula a las monedas virtuales per se aunque sí las define[249], sino que regula la actividad comercial y servicios ofrecidos para el intercambio de monedas digitales[250], la transferencia de monedas digitales, y servicios de depósito de criptomonedas[251].

La ley prevé un SandBox y establece ciertos niveles de reservas exigibles a empresas que ofrecen servicios de depósito de criptomonedas[252]. Los Estados de Hawaii[253], Nebraska, California, Nevada, Rhode Island y Oklahoma han aprobado o analizan aprobar leyes que siguen esta ley modelo. Por su parte, el Estado de Florida ha sancionado una ley definiendo “criptomonedas” a los fines de su legislación antilavado[254] y por ley creó un grupo de trabajo para estudiar los beneficios de la blockchain[255].

3.4.2.2 Admisión y utilización de la blockchain a nivel federal y estadual

Señala Arcari[256] que a Abril de 2019 se habían introducido 133 proyectos de ley a nivel Estadual, que regulaban el uso de la blockchain en alguna medida, incluyendo 5 proyectos de ley que regulan específicamente a los contratos inteligentes[257].

En 2018 también se ha propuesto una Ley federal de Promoción de la Blockchain, que aún sigue su curso en el Congreso[258], por la cual se propone crear, en el ámbito de la Secretaría de Comercio, un Grupo de Trabajo en Blockchain compuesto por representantes de las agencias federales, empresas de tecnología, representantes de todos los sectores industriales, representantes de las PyMES, investigadores, ONGs y representantes de los sectores rurales. El Grupo de Trabajo debiera elaborar un informe dentro del plazo de un año, indicando los usos potenciales de la blockchain a nivel del Gobierno Federal y de todos los sectores del comercio.

También puntualiza Arcari[259] que muchos doctrinarios[260] e incluso la prestigiosa Chamber of Digital Commerce[261] sostienen que dos leyes federales preexistentes alcanzan y sobran para regular la blockchain y los contratos inteligentes a nivel estadual: la Electronic Signatures in Global and National Commerce Act (Ley E-SIGN) y la Uniform Electronic Transactions Act (Ley UETA).
 
3.4.2.2.1 Admisión expresa de los contratos inteligentes a nivel estadual

En 2017 Arizona se convirtió en el primer estado del Mundo en regular los contratos inteligentes[262], reconociéndoles carácter legal y vinculante. La ley definió a la blockchain[263], y modificó la ley provincial de transacciones electrónicas, de modo tal de incluir en ésta a la blockchain y a los contratos inteligentes, considerándose que el requisito de firma electrónica se cumple también mediante blockchain y las llaves públicas y privadas[264]. Arcari señala que la definición de contrato inteligente es lo suficientemente amplia como para incluir criptomonedas, hipotecas, títulos valores, y otros bienes tranzables tokenizables[265].

Nevada también sancionó un paquete de cuatro[266] leyes, una de las cuales admite los contratos inteligentes[267], otra incluye un SandBox[268], otra admite los registros de una blockchain y prohíbe cobrar tasas adicionales por el uso de dicha tecnología[269], y una cuarta define a las criptomonedas[270]. En 2018, Tennessee también sancionó una ley[271] en la que reconoce la fuerza legal de los Smart Contracts.

Finalmente, el Estado de Nueva York[272], por su parte, en 2014 fue el primero en regular el trading de criptomonedas con su controvertida BitLicense[273], que produjo un éxodo masivo de empresas enfocadas en blockchain[274]: Luego, en línea con la ley de Arizona presentó un paquete de cuatro leyes[275] vinculadas a blockchain, admitiendo y definiendo expresamente los contratos inteligentes[276], creando un grupo de trabajo para analizar la implementación de blockchain a nivel estatal y el impacto de las criptomonedas, y también ordenando el estudio de la viabilidad de la blockchain en procesos eleccionarios[277].

3.4.2.2.2 Regulación de la blockchain a nivel estadual

Vermont fue el primer estado en regular, en general, la blockchain en 2015[278], y tres años después, en 2018 sancionó una muy novedosa ley[279] que creó las Blockchain-based Limited Liability Company (BBLLCs). Las BBLLCs pueden funcionar orgánicamente en blockchain, incluyendo las votaciones y todas las decisiones orgánicas, y permiten la utilización de Smart Contracts del modo en que los socios lo dispongan, pero su formación no la exime de cumplir con las leyes estaduales y federales que gobiernan la emisión de títulos valores.

En 2016, Delaware lanzó la Delaware Blockchain Initiative (DBI)[280] e Illinois hizo lo mismo en 2017[281]. El caso de Delaware es muy importante, ya que es una plaza muy relevante en materia societaria a nivel nacional: en Delaware están inscriptas el 66% de las empresas Fortune 500 y el 85% de todas las sociedades que lanzan IPOs[282].

Poco tiempo después, en 2017 se sancionó una ley que permite tokenizar participaciones sociales de sociedades constituidas en Delaware que no cotizan, con intención de llevar un registro on-chain de las emisiones y de sus transferencias[283]. El 11 de Junio de 2018 se emitían las primeras acciones tokenizadas en la blockchain de Ethereum, como consecuencia de la DBI[284], en un modelo muy interesante de RegTech[285]. La nueva legislación propuesta por la DBI también permite que ciertos registros de créditos comerciales garantizados se gestionen, tramiten y obtengan vía blockchain[286]

El Estado de Illinois, por su parte, sancionó una ley sobre blockchain y Smart Contracts que entró en vigor en Enero de 2020[287], quizás la más completa de todas las leyes estaduales, y en la cual expresamente se reconoce validez y fuerza legal a los contratos inteligentes en varios supuestos[288], aunque no en todos los casos[289]. También en Illinois se implementó un muy interesante proyecto piloto para migrar el registro inmobiliario a blockchain con el apoyo de la International Blockchain Real Estate Association[290].

En 2019, el Estado de Wyoming tomó la posta en la iniciativa legislativa subnacional, desplazando incluso a Delaware, y sancionó un enorme paquete de trece leyes[291], convirtiéndose en la plaza más crypto-friendly en EE.UU.

El amplio paquete legislativo recepta la blockchain, definiendo a los criptoactivos, incluyendo a los utility o consumer tokens –fue el primer Estado en reconocer los digital consumer assets–[292], a las llaves privadas, a los acuerdos de firma múltiple –i.e., multiSig, y definiendo y admitiendo el uso de Smart Contracts[293]. También permite emitir certificate tokens que representan participaciones sociales, es decir, admite expresamente la tokenización de acciones. Además, la legislación de Wyoming creó un SandBox, y hasta una licencia especial para bancos de Wyoming que quieran comenzar a operar con criptoactivos, pudiendo sólo actuar solo como depositarios pero no pudiendo realizar préstamos, es decir, no pueden realizar intermediación financiera con criptoactivos y deben mantener el 100% de los criptoactivos en sus reservas[294]. También autorizó a las empresas de minería que se instalen en Wyoming a negociar tarifas eléctricas directamente con los productores de energía mediante una modalidad contractual específica[295], sosteniéndose incluso que los precios de la energía con fines de minería serían los más bajos del mundo[296].

El caso de Wyoming es trascendente ya que ha manifestado una tendencia legislativa estadual que se ha bifurcado en EE.UU: por un lado, están los estados que siguen las propuestas de la Uniform Law Commission –el más importante siendo California[297]–, y por el otro lado, Wyoming y los estados que siguen su postura[298]. El punto en discusión es muy relevante: la propuesta de ley suplemental[299] uniforme elaborada por la Uniform Law Commission modifica la Ley modelo analizada más arriba en § 3.4.2.1., y, se alega, estaría fuertemente sesgada a favor de los intermediarios de títulos valores, los brokers, estructuradores, etc[300]. En este sentido, se ha sostenido que el enfoque de Wyoming es el correcto y el de la Uniform Law Commission es el incorrecto, en estos términos:
 
“The Uniform Law Commission’s use of the Article 8 indirect ownership regime for digital assets renders their proposed Model Acts unworkable because it not only perpetuates the same flawed system for digital assets, it makes things worse. As the founding director of the Delaware Blockchain Initiative, I cannot stay silent about a law that would extinguish the power of blockchain technology to clean up problems in capital markets. Unfortunately, by mandating indirect ownership treatment for virtual currencies, I fear that’s what the Model Acts would do.[301]” (el resaltado es mío)

Por otro lado, en el Estado de Colorado entró en vigor en Agosto de 2019 una interesante ley[302], que expresamente aborda la taxonomía de los tokens, y crea excepciones específicas para quienes emiten utility tokens con fines de uso o consumo de bienes o servicios digitales, diferenciándolos expresamente de los security tokens, siguiendo el criterio de Wyoming[303].

Otro muy interesante proyecto de ley en Colorado propone estudiar la aplicación de la blockchain en el sector agropecuario[304], con el fin de dar mayor trazabilidad a la producción, llevar un control de inventarios, monitorear condiciones climáticas, implementar un archivo sobre equipamiento de producción y transporte, verificar el origen de determinados productos y certificarlo, trazabilidad de fertilizantes y semillas, y el intercambio de activos.

Similar camino ha transitado el Estado de Montana, que sancionó legislación para excluir a los utility tokens de toda la la normativa aplicable a los security tokens en tanto tengan una preponderante finalidad de consumo y ésta esté operativo a más tardar dentro de los 180 días siguientes a la venta de los tokens, prohibiendo a los compradores su reventa hasta tanto su finalidad sea funcional, es decir, puedan permitir el acceso, uso o consumo de los bienes o servicios digitales que son su objeto[305].

3.4.2.2.3. The Crypto-currency Act of 2020

En marzo de de 2020, un congresista de Arizona[306] presentó al Congreso de EE.UU un proyecto de ley conocido como la Crypto-currency Act de 2020[307], con la intención de clarificar los poderes regulatorios de las agencias federales.

El proyecto propone tres clases de activos digitales: cripto-commodity[308], cripto-moneda[309], y cripto-security[310] y reparte el poder de policía entre la Commodity Futures Trading Commission (CFTC), la Secretario del Tesoro, y la SEC, respectivamente. También define a los Smart Contracts[311], a los Oráculos[312], y dos tipos de StableCoins[313].

3.4.3 Singapur

El caso de Singapur merece su atención, ya que fue uno de los primeros países en abordar en profundidad la taxonomía del token, lo que a su turno lo convirtió en una plaza muy atractiva para emisiones, atrayendo casi el 12% de todas las ICOs creadas entre 2016 y 2019[314].

La Autoridad Monetaria de Singapur (MAS, en inglés) publicó unos Lineamientos sobre el ofrecimiento de tokens digitales en 2018[315] que se analizan en profundidad a continuación.

3.4.3.1 Tokens regulados

La Autoridad Monetaria afirma que los tokens que sean productos del mercado de capitales están regulados por la Securities and Futures Act. Para determinar si un token cae dentro de la regulación, se analizan los derechos que contiene. Generalmente quedan comprendidos los tokens que representen participaciones en el capital en personas jurídicas, debentures, participaciones en fideicomisos, contratos derivados donde el activo subyacente es alguno de los anteriores supuestos, o una participación en esquemas de inversión colectivos, o una opción para adquirir una participación[316].

Existen ciertas excepciones para emitir tokens regulados, cuando se hacen ofertas personales de menos de 5 millones, o sin oferta pública, o se dirigen a inversores institucionales o inversores acreditados[317]. La Autoridad de Singapur también dispone las licencias que deben solicitar las plataformas de emisión primaria, los asesores financieros, y las plataformas de trading[318].

3.4.3.2 Tokens no regulados. SandBox

Los Lineamientos sobre el ofrecimiento de tokens digitales también incluyen una serie de ejemplos ilustrativos de tokens que quedan fuera de su poder de policía, i.e., utility tokens. Asimismo, si el token fuera regulado, es posible aplicar para un SandBox.

3.4.4 Suiza

3.4.4.1 FINMA

Como se adelantó[319], Suiza también adoptó un rápido posicionamiento sobre los criptoactivos en 2017 y 2018.

En 2017 emitió un documento donde describía el tratamiento de las ICOs[320], sobre la base del principio de neutralidad tecnológica y se afirmaba la aplicación de las normas de KYC-AML para ICOs e intermediarios que involucren, como los Exchanges, instrumentos de pagos[321].

A su vez, FINMA indicaba que (i) aceptar depósitos que generan una obligación a favor del comprador del token podía quedar sujeto a regulaciones bancarias[322]; (ii) la emisión de tokens que fueran considerados securities requería una licencia previa[323] y (iii) ciertos esquemas de inversión colectiva estaban también regulados[324].

Simultáneamente, FINMA tomó acciones contra emisores de ICOs fraudulentas, como el caso de E-Coins, una supuesta moneda estable decentralizada, liquidando sociedades en infracción[325] y, además, publica y actualiza una lista de ICOs posiblemente fraudulentas[326].

En 2018, FINMA publicó unas nuevas Directrices sobre ICOs[327], definiendo la información que debía presentarse para solicitar algún tipo de licencia y definiendo un enfoque casuístico pero holístico y basado en la realidad económica a la hora de evaluar cada ICO[328].

Estas Directrices clasificaron los tokens digitales en cuatro especies: (i) payment tokens[329], (ii) utility tokens[330], (iii) asset tokens[331], y (iv) hybrid tokens[332]. A su vez, se definieron dos formas de creación de tokens: pre-financing[333] o pre-sale[334]. Específicamente con relación a los payment y utility tokens, FINMA fijó posición en no considerarlos un título valor regulado[335], pero en cambio, respecto a los asset tokens, FINMA fijó el criterio de considerarlos un título valor regulado[336], y en éstos casos existen licencias obligatorias previas y otras obligaciones de hacer aplicables[337].

Finalmente, en 2019 FINMA emitió también unos lineamientos específicos para StableCoins[338], reafirmando el principio de substance over forms, y sosteniendo que aplicará en general el principio de same risks, same rules, al abordar cada caso en particular.
Clasificó las monedas estables en cuatro categorías: (i) vinculadas a monedas fiat[339]; (ii) vinculadas a commodities[340]; (iii) vinculadas a activos inmobiliarios[341]; y (iv) vinculadas a títulos valores[342].

3.4.4.2 La Swiss LegalTech Association (SLTA): su posicionamiento en contratos inteligentes

Puntualmente en relación a los contratos inteligentes, debe resaltarse el trabajo impulsado por la Asociación Suiza de LegalTech[343]. Los criterios y reflexiones de la SLTA son muy importantes para la República Argentina, ya que la influencia del Código Suizo de las Obligaciones ha sido, directa o indirectamente, muy relevante en la legislación argentina[344]. En este sentido, la SLTA define a los contratos inteligentes y su funcionalidad y también precisa sus limitaciones[345]:

“a program code in which terms of a contract are reproduced and digitally linked to cryptocurrency or other digitally stored information. This program code is stored in a decentralized ledger infrastructure, a public or a private blockchain, which leads to the main characteristics of a Smart Contract: Self-enforceability and Immutability….for most real-world applications, there has to be the ability to access and/or otherwise interact with external data (e.g., IoT platforms, management systems or web services, and/or APIs), in order to execute the given program code and instructions autonomously. This external information sources (typically referred to as “oracles”) have to be available in a machine-readable form (although manual intervention "oracles" may be envisaged, the resulting instruction from such oracle will need to be in a predetermined format which the Smart Contract code is capable of computing). Therefore, with the access to the relevant data, a Smart Contract can be described as a data driven self-executing code.”[346]

También se puntualiza que, al igual que en la vida real –i.e., off-chain–, los contratos inteligentes pueden ser pre-redactados por una de las partes:

“Like in the real world, it is perfectly possible for only one party to define conditions in a Smart Contract and publish the same on a blockchain. In a sense, this serves as an offer to the public to enter into an agreement on the terms programmed in the Smart Contract. No legal contract is originated then so far. However, when a party fulfills the conditions of the Smart Contract (e.g. by paying an amount of Bitcoin to a specified address), this act is deemed to be the acceptance of the offer, so that both parties accept the conditions and, presumably, a legal contract is originated corresponding to the conditions written in the program code (subject to applicable law, etc.). No intermediaries are needed and the transaction is stored and cryptographically secured on a blockchain. All parties can be sure that execution will happen when the predefined conditions are fulfilled. In summary, a Smart Contract which incorporates the execution of the terms of a transaction among two parties will always have an underlying legal contract (in writing or just verbal). It is the connecting interface between the agreements of the mutual assent of the contract parties’ and the execution of the terms. Contracting parties can be sure that the agreement will be executed in the way it is fixed in the program code. To make that autonomous execution possible, all information in terms of defined conditions has to be available for the program code. That being said, a Smart Contract possibly needs access to external data outside of a block- chain, such as inputs from IoT platforms, management systems or web services, to execute the given agreements fast and autonomous[347]”.

Respecto al encuadramiento y reconocimiento de los contratos inteligentes de acuerdo al derecho nacional Suizo, se puntualiza que:

“In the blockchain world, a Smart Contract is a program written by a user in order to carry out a transaction with other users on the blockchain, who accept the terms of that transaction. A Smart Contract can thus be legally assimilated to an accepted offer and therefore, to a contract. However, the essential elements of the proposed contract must be clearly spell out in the program, be sufficiently precise, clear and understandable to be validly accepted by all parties.[348]” (El resaltado es mío).

Además, la SLTA, afirma que, si se considera que un Smart Contract publicado en la blockchain es una oferta a contratar, también se puede perfeccionar un contrato bajo la legislación suiza atendiendo a las acciones y conductas posteriores de las partes, que permiten que una parte tácitamente acepte una oferta[349]. La conducta de las partes puede y debe ser interpretada de acuerdo al principio de buena fe y atendiendo a todas las circunstancias del caso[350], siempre que se trate de un contrato que no requiere una forma determinada para su celebración. Aún para éstos casos –contratos formales–, la SLTA afirma que:

“some contracts are required by law to be in writing and thus would not be valid under Swiss law if they were only registered in the blockchain. However, there is the possibility to use qualified electronic signature as defined by the Federal Act of December 19 2003 on Electronic Signature, which is deemed equivalent to a handwritten signature. It is indeed possible to link a document within the blockchain via a timestamped hash.[351]” (el resaltado es mío)

Pero, si el contrato es formal y, además, requiere su registro en algún registro público, entonces:

“it seems hardly difficult to have it translated into a Smart Contract in the current legal system, as it requires an entry in the public register done by a public notary. Two individuals would not be able for example to proceed to the sale of an immovable property through a Smart Contract without a formal deed acknowledged by a notary.[352]”

Con relación a la prueba del contrato ante un eventual litigio, sostiene la SLTA que:

“The Swiss Supreme Court ruled that an email where the content was sufficiently precise and clear was deemed an offer and a contract was formed by the acceptance of the offer by the other party. Thus, the acceptance by the judge of the validity an “electronic” contract should also apply to Smart Contract.[353]” (el resaltado es mío)

También se analizan cuestiones vinculadas a la capacidad para contratar[354], errores de programación[355], modificaciones contractuales[356], objetos contractuales ilegales[357] y la cuestión muy sensible de la anonimidad o pseudonimidad[358].

Finalmente, pero no menos importante, se diferencia adecuadamente entre smart legal contracts[359] y Smart Contract code[360] y concluyen afirmando que no es necesario modificar el régimen legal Suizo para reconocer validez legal a un Smart Contract[361].

3.4.5 España

Autorizada doctrina ha sostenido que los contratos inteligentes son acuerdos productores de efectos jurídicos cuya peculiaridad esencial es que son “autoejecutables” por estar total o parcialmente recogidos en secuencias de código: la ejecución del contenido no depende de la voluntad de las partes, sino que tiene lugar de manera automática, una vez se dan las condiciones preestablecidas por aquéllas[362].

Por tanto, no todas las cláusulas de un contrato convencional podrán ser objeto de codificación, ya que, por ejemplo, aquéllas cláusulas que necesiten de interpretación para ser verificadas –buena fe, consumidor medio, diligencia debida, interés superior del menor, etc.–, no tendrán cabida, al igual que conceptos como “caso fortuito” o “fuerza mayor”. Por tal motivo, se afirma que los Smart Contracts serán más frecuentes en el ámbito de los contratos de suministro, la fabricación de productos, o el intercambio de bienes por dinero, entre otros[363].

Antes de iniciar el análisis de la legislación española, merece traerse a colación un trabajo de la Chamber of Digital Commerce de EE.UU[364] que analizó el caso puntual de los contratos inteligentes en la legislación española vis-à-vis los requisitos que los contratos deben cumplir para ser legalmente válidos. Se concluyó que en España no hay obstáculo alguno para que un Smart Contract sea un contrato en sentido legal, vinculante y exigible, y que incluso las partes pueden actuar pseudónimamente cuando actúan a través de un mandatario[365], aunque lo recomendable (i.e., lo necesario) sería asegurar la identidad de la persona que celebra un contrato inteligente a través de algún mecanismo off-chain[366].

3.4.5.1 Legislación aplicable

Siguiendo la sobresaliente exposición de Legerén-Molina, afirma que en España no existe una legislación específica sobre contratos inteligentes, siéndoles de aplicación la normativa general que rige los contratos, así como la que regula la contratación electrónica y los servicios de la información, es decir, el Código civil; la Ley 34/2002, del 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico; la Ley 59/2003, del 19 de diciembre, de Firma Electrónica y la Ley 21/2011, del 26 de julio, de Dinero Electrónico[367].

En este sentido, afirma Legerén-Molina que los contratos inteligentes –esto es, los acuerdos que se expresan mediante código informático y no sólo éste último– son una modalidad de los contratos electrónicos y, por ello, suscitan problemas jurídicos similares –p. ej. la falta de contacto personal entre los contratantes, todo lo relativo a la forma y documentación del contrato o la despersonalización del consentimiento contractual–. En base a lo anterior, se aplicarán a los contratos inteligentes la normativa que regula los contratos electrónicos, con las pertinentes adaptaciones[368], mientras se cumplan todos los requisitos propios del concepto tradicional de los contratos, e independientemente que se trate de un negocio donde solo parte del contrato esté escrito en código –o incluso todo él–, o incluso de nuevos contratos suscritos por máquinas, pero que se concluyen de acuerdo con unos parámetros previamente establecidos.

Debe aclararse que el autor citado plantea cinco interrogantes jurídicos vinculados al género de los contratos inteligentes –i.e, sin poner énfasis particular en una de sus especies, los blockchain-based Smart Contracts[369]:

i. si reúnen los requisitos esenciales de cualquier contrato de modo que puedan ser considerados como tales;

ii. si las diferencias existentes en su proceso de formación impiden la aplicación de la normativa relativa a los contratos;

iii. si cabe el vicio del error en ellos y cuál sería la incidencia en la responsabilidad que eventualmente se pueda derivar;

iv. si es posible –y, en tal caso, cómo– introducir los Smart Contracts en el proceso; y

v. cómo se realiza el pago en este tipo de contratos[370].

3.4.5.1.1 ¿Son contratos en sentido legal?

Se señala, con razón, que para que el acuerdo que incluya cláusulas “autoejecutables” sea efectivo, ha de reunir todos los requisitos tradicionalmente exigidos a los contratos, y así, se puede afirmar que –en opinión que se comparte– la denominación de contratos inteligentes no sería más que un modo de referirse a unos contratos “tradicionales” de carácter electrónico, donde parte o todas las prestaciones están redactadas en el código y se ejecutan de manera autónoma y automática.

Los Smart Contracts serán, por tanto, una variedad del “contrato tradicional” caracterizado por la existencia de cláusulas autoejecutables, no siendo, entonces, necesario aplicar un régimen jurídico diverso del de los contratos, y, de manera específica, del de los electrónicos[371].

En consecuencia, en España, se afirma que a los contratos inteligentes le son aplicables el art. 23 de la Ley Nº 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y el Comercio Electrónico[372]. Avanza el autor citado analizando si los contratos inteligentes celebrados entre máquinas son, también, contratos. Para responder la cuestión, han de analizarse los elementos del contrato de acuerdo a la legislación española.

3.4.5.1.1.1 Objeto, causa y consentimiento del contrato

El Código civil español exige para que se pueda hablar de contrato que exista un objeto cierto que sea materia del contrato[373], sea cual fuere la prestación a que se obligan ambas partes –en este caso representadas por máquinas[374]–: prestación de dar, de hacer o de no hacer. Por tanto, la existencia de objeto confirma el carácter contractual de tales acuerdos, siempre y cuando reúna los demás requisitos: que recaiga sobre cosas posibles y que estén “dentro del comercio”, o sobre servicios que no resulten de imposible ejecución, que no sean ilícitos ni vayan contra las buenas costumbres y que el objeto sea determinado o determinable[375]. Lo mismo cabe decir respecto de la causa de los contratos[376].

Respecto del consentimiento, se afirma que a la vista del carácter no humano de las computadoras y del software, sería imposible emitirlo, toda vez que el consentimiento únicamente puede ser otorgado por personas y supone la exteriorización de una voluntad interna. Sin embargo, se sostiene que tal obstáculo se puede salvar acudiendo a la figura del precontrato y a la emisión del consentimiento de manera anticipada por las partes[377], subordinando, en tal caso, el contrato definitivo al cumplimiento de determinadas circunstancias. En este supuesto, si las condiciones se cumplen, el consentimiento se entiende otorgado ya en el momento de efectuar el precontrato. Cuando las partes aceptan el contenido del acuerdo y lo vuelcan en el código, están dando su consentimiento por adelantado a los futuros contratos que automáticamente se vayan a concluir –cumplidos, lógicamente, los parámetros que establezcan[378], y la legislación española admite la forma electrónica de consentir[379].

3.4.5.1.1.2 Forma del contrato

Afirma Legerén-Molina que en España rige el principio de libertad de formas tanto en materia civil como comercial[380], y la legislación admite la equivalencia de los documentos electrónicos y los escritos[381]. Ahora bien, los contratos formales que requieran escritura pública, no podrán celebrarse sino respetando la forma impuesta por la ley[382]. Asimismo, cuando un contrato inteligente tenga contacto con consumidores, deberán cumplirse los requisitos de forma y sustancia para éstos casos impuestos[383].

3.4.5.1.2. Proceso de formación del contrato inteligente

Siempre siguiendo a Legerén-Molina, afirma que dada la característica esencial de los Smart Contracts, –i.e. desarrollar de manera automática la consecuencia anudada si las condiciones preestablecidas se cumplen–, ello no afecta al proceso de formación del contrato, que es idéntico al de un contrato tradicional[384]..

Así las cosas, lo único distintivo y especial, es que ambas partes habrán condicionado la ejecución de sus prestaciones –lo que da lugar a la consumación o fin del contrato– a un evento futuro. En consecuencia, los requisitos para la perfección del contrato contenidos en la teoría general del contrato permanecen invariados, toda vez que lo peculiar reside principalmente en el ámbito de la ejecución de la prestación[385].

En este sentido, el proceso de formación del contrato inteligente implicará, al igual que al celebrar un contrato tradicional, que las partes verifiquen que las exigencias legales en la formación del contrato se cumplen y que están suscribiendo un acuerdo que producirá efectos legales. Lo anterior será así tanto se trate de un contrato tradicional con parte del clausulado escrito en el código –donde una parte del contrato está informatizada–, como cuando el contrato se concluya por medio de dispositivos automáticos[386].

Ahora bien, también se señala que la situación será distinta cuando la consecuencia que automáticamente se ejecuta al cumplirse las condiciones preestablecidas sea, en sí, la conclusión de un nuevo contrato con todos sus elementos y no sólo la determinación de alguno de sus aspectos –ya por una de las partes, ya por un tercero–. Si la consecuencia de un contrato inteligente es justamente celebrar un nuevo contrato, propone Legerén-Molina que, a falta de una eventual regulación específica que prevea de manera concreta este tipo de negocios jurídicos, una de las categorías que mejor se puede adaptar es la del precontrato –siempre dependiendo de lo que hayan decidido y querido las partes pues pueden configurar de diversas maneras la relación jurídica–[387].

3.4.5.1.3. El error en la formación de contratos inteligentes

También analiza Legerén-Molina la incidencia del error[388] en la celebración de Smart Contracts, y afirma con razón que deberá extremarse la cautela antes de celebrar contratos inteligentes, lo que se traducirá en una elevada compenetración entre juristas y programadores para volcar adecuadamente el contenido de las cláusulas en el código, ya que las dificultades podrían derivarse de un defectuoso conocimiento de la realidad, de transmitir instrucciones comerciales incorrectas, de expresar mal las cláusulas del contrato, o, en fin, de una deficiente programación[389]. Sin embargo, si a pesar de la mayor cautela, ocurre un error apto[390] para invalidar el consentimiento, el contrato inteligente sería anulable.

3.4.5.1.4. La prueba del contrato en juicio

Respecto a su prueba en juicio, se señala que puede ser necesario iniciar una acción judicial si existen deficiencias en la ejecución material que pudiesen dar lugar, por ejemplo, a una reclamación por incumplimiento, o cuando la entrega de mercancía no esté en correcto estado –por errores de fabricación, embalaje, o transporte–[391]. En tal evento, será necesario traducir el contenido del código al lenguaje usual, sin que se deba presumir el conocimiento informático por parte del tribunal a fin de interpretar y conocer el contenido contractual codificado.

Esta traducción no será problemática cuando exista una versión tradicional del contenido codificado de los contratos inteligentes que haya sido utilizado, por ejemplo, para que las partes emitiesen su consentimiento: sea un texto escrito en papel que las partes firman, sea una página web al que dan su consentimiento[392], siendo de aplicación lo dispuesto en materia de firma electrónica para contratos firmados electrónicamente, ya que “el soporte en que se hallen los datos firmados electrónicamente será admisible como prueba documental en juicio”[393].

3.4.5.1.5. El pago en los contratos inteligentes

Finalmente, se analizan algunas cuestiones vinculadas al pago[394], entendido éste como la realización efectiva de la prestación pactada en el acuerdo, que sólo se entenderá cumplido cuando se ejecute de manera exacta la prestación debida, respetando los requisitos de integridad, identidad e indivisibilidad[395].

Con razón señala Legerén-Molina que el incumplimiento de la prestación debida no debiera ocurrir –aunque de hecho pueda ocurrir– al establecerse con carácter automático la ejecución de la prestación, toda vez que una nota distintiva de los contratos inteligentes no es que hagan más sencilla la ejecución, sino que la “hacen inevitable”, siempre y cuando el obligado no realice actos que obstruyan tal autoejecución, e.g. no mantener abierta la cuenta de que se trate y desde donde se ha de efectuar el abono previsto[396]. Salvo por este feature distintivo, se le aplica al pago en los contratos inteligentes las mismas normas que a los contratos convencionales con relación al lugar del pago, al tiempo del pago, a los gastos asociados al pago, al recibo de pago, con algunas precisiones respecto al pago efectuado por un tercero, al pago al acreedor aparente, a la dación en pago y a la imputación del pago[397].

3.4.6 Japón[398]

Japón es uno de los mercados de criptomonedas más grandes del mundo, el segundo en volumen de operaciones, fue el primer país del mundo en reconocer Bitcoin como un medio legal de pagos en 2017[399] y, a la vez, el primero en regular la industria de los Exchanges en Septiembre de 2017[400], sector que a marzo de 2020 ya cuenta con 23 Exchanges con licencia para operar[401]. Cuenta además con una importante asociación[402] que los algutina, constituida con la finalidad de auto-regular al sector[403].

También desde 2017 existe en Japón un SandBox y el Gobierno Japonés realiza periódicamente Hackatones en Blockchain[404]. En la vereda de enfrente, China hizo exactamente lo contrario, prohibiendo la creación y el trading de criptomonedas[405].

Ahora bien, a pesar de su gran relevancia, la legislación japonesa no tiene una definición general de activos digitales, sino que leyes especiales (la ley de Servicios de Pago y la ley de Instrumentos Financieros y Casas de Cambio) fueron modificadas en su momento para incluir los tres tipos usuales de tokens: payment –llamados criptoactivos Tipo 1[406]–, utility –llamados criptoactivos Tipo 2[407]– y security –llamados ahora ERTRs–[408]. También existe una regulación específica para las StableCoins[409].

Por otro lado, recuérdese que en Japón también ocurrieron los tres importantes ciberataques que son, a la fecha, los robos de criptomoneda más grandes de la historia: Mt Gox[410], CoinCheck[411] y Zaif[412]. Ello motivó una investigación muy exhaustiva –que se analiza infra–[413], lo que, a su turno, produjo importantes cambios legislativos en 2019 en materia de criptoactivos y Exchanges[414], que entrarán en vigor en Mayo de 2020[415]. También se produjeron cambios en la forma en la que la Financial Services Agency (FSA) analiza los protocolos de blockchain y las ICOs que se pueden usar o difundir para la venta, habiendo creado una “lista blanca” y una “lista negra” de protocolos de blockchains y ICOs[416]. Debe también destacarse que Japón fue sede del primer lanzamiento de una IEO[417] por parte de QUOINE en 2017[418].

3.4.6.1 Informe del Grupo de Estudios de los Servicios de Cambio de Monedas Virtuales[419]

Este importante informe fue publicado en Diciembre de 2018, apenas 12 meses después del ciberataque a CoinCheck, y recomendó a la Financial Services Agency (FSA) establecer un nuevo marco regulatorio para los criptoactivos, el que fue finalmente sancionado por el Congreso Japonés en Mayo de 2019, modificando dos leyes, la que regulan los Settlement of Funds and Financial Instruments y la que regula a los Exchanges y entrará en vigor en Mayo de 2020[420]. Muchos han afirmado que este nuevo marco regulatorio será probablemente una pauta de regulación seguida por otros países del mundo[421].

3.4.6.1.1 Nueva definición de criptoactivos

Las modificaciones legislativas impulsadas por la FSA crean una nueva definición: la de criptoactivos, antes denominados monedas virtuales, con la declarada intención de no asociar curso legal a todas las criptomonedas[422]. El término criptoactivo no incluye a los security tokens, ahora denominados ERTRs[423].
 
3.4.6.1.2 Servicio de custodia de criptoactivos

Es común que el usuario de criptoactivos no tenga consigo sus llaves privadas, sino que recurra a servicios de custodia brindados por terceros, tanto Exchanges como Wallets. La legislación japonesa define la actividad de gestión de criptoactivos[424], y ahora obliga a mantener todas las llaves privadas de sus clientes en billeteras off-line, para evitar que vuelvan a suceder robos como los de Mt Gox y CoinCheck[425].

3.4.6.1.3 Regulación de los Exchanges

La legislación japonesa –tanto la anterior como la que ha entrado en vigor en Mayo de 2020– considera que el ofrecimiento público de utility tokens –ICOs– es una actividad de cambio regulada, por lo cual cualquier emisor debe solicitar y obtener una licencia como crypto asset Exchange service provider[426], o bien contratar a un Exchange debidamente registrado[427], y en éste caso, el Exchange puede actuar sólo como intermediario[428], o por cuenta y nombre propia, comprando y vendiendo tokens[429]. Los Exchanges están obligados a auditar los Smart Contracts que se utilicen en la ICO propuesta antes de la emisión del token[430]. Como se dijo antes, en Japón están también regulados los IEOs, los tokens propios de los Exchanges. Los Exchange pueden también actuar como Wallets, pero en este caso deben cumplir ciertas condiciones adicionales[431].

3.4.6.1.4 Electronically recorded transferable rights (ERTRs)

La reforma del año 2019 creó la figura de los ERTRs, una nueva regulación específica y agravada para un tipo especial de STOs, aquellos que tienen una tranzabilidad (i.e. liquidez) aumentada[432]. Se los define como un security[433] token “represented by proprietary value transferrable by means of an electronic data processing system (limited to cases where the proprietary value is recorded by an electronic device or otherwise by electronic means)”[434], que además no tienen ninguna limitación a su transmisión[435].

Ahora bien, existen otros tipos de tokens digitales que no son considerados ERTRs por ser menos tranzables por no estar apalancados en tecnologías DLT[436], siendo una especie de restricted security –usando terminología de EE.UU–.

La emisión –i.e, creación– de ERTRs está sujeta a obligaciones adicionales, tales como registrar previamente la emisión –salvo excepciones– y presentar un prospecto[437], presentar cada 6 y 12 meses información económica y financiera sobre el emisor[438], y obtener una licencia tanto como emisor, como para ofrecer negocios vinculados a los ERTRs[439].

3.4.6.1.5 Derivados sobre criptoactivos

El mercado de derivados permite celebrar contratos de opción[440] de compra o de venta, contratos por diferencia, y contratos de futuros sobre criptoactivos –principalmente bitcoins–, así como otros contratos más complejos como los swaps[441] de manera apalancada. El mercado global de criptoderivados creció 10 veces entre 2017 y 2018 en términos de volumen operado[442] y, como con mucha razón un célebre inversor dijo: los derivados son armas financieras de destrucción masiva y requieren un cuidadoso risk management[443]. Es por esto que la prestigiosa FCA inglesa ha propuesto en Julio de 2019 que se prohíba la venta de derivados a inversores minoristas no calificados[444], ya que en promedio del 72% de los inversores en estos productos sufren pérdidas[445].

El mercado de criptoderivados japonés es uno de los más grande del mundo, estaba desregulado y representaba el 90% de las transacciones sobre criptoactivos en 2019, es decir, el mercado de contratos en el futuro es más de 4 veces el tamaño del mercado de contratos al día[446]. Por tal razón, se ha sostenido que el (gran) riesgo que se corre es:

“as the derivatives market has grown exponentially, we have now entered a period where the underlying physical exchanges are much smaller than the derivatives exchanges – only 10% of total volumes in aggregate. It has become tempting to try to manipulate the less liquid underlying exchanges to yield some profits trading the derivatives.” [447] (el resaltado es mío)

El mercado japonés de derivados cambiará a partir de Mayo de 2020 con la entrada en vigor del nuevo marco regulatorio, que limita el apalancamiento fuertemente a 2 veces[448], cuando hasta el momento se venía operando con un apalancamiento contra el margen de garantía de 15[449] y hasta 25 veces[450].

3.4.6.1.6 Actos desleales con criptoactivos

La nueva regulación japonesa regula también la publicidad de servicios sobre criptoactivos, estipulando incluso penas de prisión por publicidad engañosa[451], y se penalizan ciertos actos de manipulación de mercado con penas de hasta 10 años de prisión[452].
 
3.4.6.2 Informe del Ministerio de Economía, Comercio e Industria de Japón[453]

En Marzo de 2018, el Ministerio de Economía, Comercio e Industria publicó un interesante informe sobre el potencial de los blockchain-based systems en Japón, en el que identificó ciertas áreas con gran potencial, como salud y logística, y también abordó la cuestión de la naturaleza jurídica de los Smart Contracts.

En materia de salud, se divisó gran potencial en lo relativo a estudios clínicos de nuevas drogas, utilizando la blockchain para que los distintos stakeholders (empresas farmacéuticas, clínicas de prueba médica, investigadores, universidades y los denominados contract research organizations, CROs) puedan compartir información vinculada. En materia de logística, se auguró un uso potencial importante para la trazabilidad de baterías de autos eléctricos, llevando un registro distribuido del valor residual de las baterías, las que pueden ser reutilizadas por otras industrias, como la de generación solar, dependiendo de si tienen o no un valor residual mínimo.

Finalmente, con relación a los contratos inteligentes en la legislación japonesa, el Informe sostiene que los contratos inteligentes son legalmente válidos, pero para “Smart Contracts that are written in machine language and are automatically executed, preliminary consensus among the relevant parties including understanding of its structure are necessary for the contract to be effective[454].” El estudio también recomienda que, si un contrato inteligente tendrá contacto con consumidores, entonces “the contract contents for consumer interface be readable in natural language” y que “clearly state that Smart Contract is used and the contract details, and to get consent from the user in advance.[455]”

3.4.7 Corea del Sur

El caso de Corea del Sur es también relevante, ya que actualmente es el tercer mercado de criptoactivos por volumen, luego de EE.UU y Japón[456], pero llegó a ser el líder del mercado de criptoactivos en 2017, cuando un tercio de su población había invertido en criptoactivos, lo que representaba el 30% de todo el volumen de criptomonedas mundial[457]. Para tomar una dimensión, repárese en el hecho que existían 70 Exchanges en Septiembre de 2019[458]. Pero esto cambió rápidamente a medida que el enfoque político comenzó a percibir (fundados) riesgos en la criptoeconomía, como se verá más abajo.

Sin embargo, el Banco Central de Corea del Sur está analizando utilizar blockchain para llevar el registro de los bonos que se emiten, siendo el coreano uno de los mercados de bonos más grandes de Asia, con mucha actividad en bonos verdes y sociales[459]. El ecosistema incluiría nodos para el Banco Central, el regulador bursátil y las instituciones financieras[460]. Por otro lado, el Banco Central también creo en Diciember de 2019 un grupo de trabajo para analizar la viabilidad de emitir una CBDC[461]. De hecho, Seúl analizó en 2018 emitir un token propio, llamado S-Coin, para acceder a servicios municipales[462], y lo lanzó en 2019[463]. Los vecinos de Seúl pueden ganar S-Coins participando en encuestas y pagando impuestos[464].

Pero en materia de criptoactivos, desde 2017 a la fecha ha habido mucha polémica. En efecto, el Servicio de Supervisión Financiero coreano, el regulador bursátil, amagó seguir el criterio chino y, luego de ser líderes del mercado en 2017, en 2018 se decidió prohibir –mediáticamente, sin una ley del congreso– el trading de criptomonedas anónimas[465] en Exchange coreanos[466] y la emisión de toda clase ICOs por parte de empresas coreanas[467]. Se impuso también un impuesto a las ganancias específico para todos los Exchanges, en una alícuota del 22%[468].

Se sostuvo que “The government is concerned about manipulation of market conditions and injection of illegal funds while market funds are leaked into speculative investments”[469]. El gobierno coreano incluso prohibió a sus funcionarios que transaccionen en criptoactivos[470], luego que salieran a la luz casos de insider trading en con criptoactivos por parte de funcionarios públicos[471].

Recientemente, en Marzo de 2020, se aprobó una ley que impone estrictos controles de AML-KYC para empresas que operan criptoactivos[472], obligando a los Exchanges y a los bancos a informar sus transacciones a la Korean Financial Intelligence Unit[473]. En Agosto de 2020 entrará en vigor una nueva regulación, primera en su especie a nivel mundial[474], que regula las Finanzas Decentralizadas (DeFi), tanto los préstamos peer-to-peer con criptoactivos como también todos las plataformas de crowdlending, incluso con moneda fiat[475]. La medida se toma luego de que un estudio indicara que el 15.8% de los préstamos otorgados son incobrables, cuando en 2017 este ratio era del 5.5 y la mora ronda el 20% de la cartera[476].

Finalmente, luego de más de dos años con avances, retrocesos y muchas polémicas en materia de criptoactivos, en Marzo de 2020 se aprobó por unanimidad en el Congreso coreano una legislación general sobre criptoactivos que entrará en vigor en Septiembre de 2021[477].

La norma regula a los Exchanges y a las Wallets, los obliga a obtener un certificado de seguridad informática, y se establecen penas de prisión de hasta 5 años por incumplir la nueva regulación. Además, reconoce de manera expresa a los criptoactivos como una propiedad bajo la legislación coreana. Como nota (muy) sobresaliente, se obliga a todo el ecosistema –Exchanges, wallets, y emisores de ICOs en general– a operar con nombre real del cliente, al obligar a abrir una cuenta bancaria en nombre de cada cliente para poder cambiar monedas fiat por criptomonedas. En adición, y como se indicó antes, existe una regulación blanda, las Directrices sobre IEOs preparadas por el Korea University's Cryptographic Exchange Research Institute, la Block Chain Industry Promotion Association, y la Korea Blockchain Startup Association[478].

3.4.8 Francia

El caso de Francia también merece detenerse, ya que los franceses apiran a ser un crypto-hub europeo[479]. En un discurso dado ante la Asocición Europea de Depositarios Centrales de Títulos Valores (ECSDA, en inglés), en Noviembre de 2019 el Presidente de la Autoridad Francesa de Mercados Financieros (AMF), a la vez que alababa los rápidos cambios regulatorios de Suiza, afirmaba lo siguiente:

“Although DLT may aggravate some risks such as cyber-risks and raise new supervisory challenges, it could also bring obvious benefits to the post-trade environment such as faster settlement and confirmation processes and easier reporting structures. It could also aim, in the medium term, to reduce costs and speed some processes up that are too manual and too costly. It is therefore important to encourage and facilitate its development, starting with certain market segments where scalability is not an issue and where financial stability concerns are not significant.

The existing legal environment does not facilitate the use of DLT and, in some cases, it even prevents experimentation.

Based on analysis recently carried out by the French AMF, I note for example that the EU legal environment regarding finality and settlement of transactions creates strong impediments to the development of security tokens listed on trading platforms, which characterise financial instruments. Such impediments are, for example: (i) The obligation to identify a manager of the blockchain acting as a securities settlement system; (ii) The requirement that a credit institution or an investment firm intermediates the access to the securities settlement system for individuals; (iii) The fact that ownership rights are acknowledged at custodian level and not simply on the basis of the registration of the security tokens on a blockchain; and (iv) The obligation to settle transactions in cash, central bank money or commercial bank money, which is not the case on blockchains that would need a dedicated stable coin in order to settle operations.[480]” (El resaltado es mío).

Así, recientemente en el Art. 26 de la llamada ley “ómnibus” PACTE[481] se han regulado expresamente los utility tokens y los Digital Assets Services Providers (DASPs) en la llamada Ley de Crecimiento Empresarial y Transformación[482], quedando bajo supervisión de la AMF, a quien deberán presentarse los White Papers y todo el material publicitario que se pretenda usar[483]. Pero el enfoque francés es realmente innovador, como se verá a continuación.

3.4.8.1 Registro voluntario de utility tokens. Definición de propiedad

La nueva regulación estipula[484] que los utility tokens son una propiedad intangible, que representa en forma digital uno o más derechos que pueden emitirse, registrarse, retenerse o transferirse a través de un sistema de registro distribuido donde se identifica, directa o indirectamente, al dueño[485].

Se aclara que el ofrecimiento público de venta de utility tokens a una cantidad limitada de personas –según lo determine la AMF– no constituye una oferta pública, y que los tokens que tengan características de instrumentos financieros, deberán cumplir además las normas atinentes a éstos[486].

Debe señalarse como muy innovador el enfoque francés, ya que los emisores podrán, voluntariamente solicitar un permiso –una visa, en términos de la ley– a la AMF para ofrecer mayores garantías a los potenciales adquirentes de tokens, lo que permite que dicho ICO se incluya, a su vez, en una lista blanca de acceso público. La AMF definirá los requisitos a cumplir para obtener el permiso y ser incluidos en la lista blanca[487]. El emisor deberá constituir o registrar una persona jurídica en Francia, y establecer mecanismos de resguardo y custodia de los fondos captados y cumplir con las normas AML-KYC para poder hacer ofrecimiento público y masivo. La AMF no realiza auditoría técnica sobre los contratos inteligentes involucrados.

En Diciembre de 2019 se autorizó la primer ICO presentada voluntariamente a la AMF[488]. Cuando la AMF autoriza una ICO, implica que:

“The AMF visa does not in any way constitute an assessment as to whether or not it is appropriate to participate in a token offer. It means that in the context of this public offering of tokens, the issuer has provided the minimum guarantees required by law and that the white paper is complete and understandable to investors. The visa does not imply either approval of the appropriateness of the issuer's project or authentication of the financial, accounting and technical information presented. Moreover, the AMF does not carry out any verification of the Smart Contracts linked to the offering and does not verify the adequacy of these Smart Contracts with the content of the white paper. Finally, for each offer, the public is invited to consult the risk factors section of the information document.

This approval is optional. In other words, ICOs without AMF approval are legal. However, ICOs that do not have visa and unlicensed service providers will be prohibited from solicitation, patronage and sponsorship activities.[489]”

3.4.8.2 Tratamiento de los security tokens. Propuesta de SandBox europeo. Modificaciones requeridas

En relación a los security tokens, la AMF considera que ciertas normas aplicables a todos los títulos valores son aplicables también a los STOs, e.g. normas sobre prospecto de emisión, pero también destaca que el marco regulatorio actual a nivel comunitario, no pensado para STOs, plantea dificultades para el desarrollo de los STOs, por lo cual la AMF impulsa a nivel Europeo un SandBox que permita a las autoridades nacionales relajar ciertos requisitos a cambio de determinadas garantías[490].

La AMF reconoce que:

“It should be noted that new players are emerging in this environment of "tokenised" financial instruments. These are the "tokenisation" platforms aiming to provide a whole range of services relating to legal compliance, technical security and establishing relations between project owners and potential investors (e.g. Polymath, Harbor). This phenomenon seems to be influenced, to some extent, by the debate in the United States regarding the classification of crypto-assets. For example, an increasing proportion of the tokens issued in recent months tended to be termed "securities" by their issuers, both in anticipation of the Securities and Exchange Commission's interpretation and to counter the decline in the popularity of ICOs, since by using an issue of financial instruments the fundraising operation is lent a presumption of credibility.[491]”

3.4.8.2.1. Casos de STOs franceses

La AMF señala que, a Febrero de 2020, se han emitido siete STOs en Francia, ninguno de los cuales puede ser considerado un genuino ofrecimiento público, sea por los montos involucrados, como por los inversores[492].

3.4.8.2.2. Prospectos de emisión e intermediarios

Afirma la AMF que las normas que regulan el prospecto de emisión de títulos valores convencionales se aplican también a los STOs que sean acciones o títulos de deuda, aunque reconoce la dificultad que generan muchos security tokens híbridos. Ahora bien, puntualiza que en los STOs es difícil denifir en qué territorio la oferta tendrá lugar[493] y que, al igual que para los ICOs, los emisores de STOs deberán cumplir normas de AML si no utilizan intermediarios debidamente registrados en la AMF.

3.4.8.2.3. Know Your Customer/Client. Restricciones a la transferencia

En relación a la anonimidad en blockchain, la AMF sostiene que es esencial en los STOs conocer la identidad del adquirente, especialmente cuando la emisión tokeniza participaciones sociales. A su vez, las restricciones a la transferencia deben ser programadas en el Smart Contract.

3.4.8.2.4. Plataformas de trading de STOs

Es aquí donde la AMF aprecia las mayores dificultades regulatorias, a nivel comunitario, a punto tal de afirmar que no existe ninguna a nivel europeo a Febrero de 2020[494], ya que le son aplicables las regulaciones de la Directiva Europea sobre Mercados de Instrumentos Financieros y Servicios de Inversión (en inglés, MiFID I y MiFID II)[495], que, entre otras cosas, obliga a identificar a un responsable de la plataforma, lo que es difícil en casos de redes decentralizadas como blockchain[496].

3.4.8.3 Registro voluntario de DASPs. Registro obligatorio

Finalmente, La ley PACTE regula también a varios proveedores de servicios de activos digitales, término que incluye a las ICOs y también a las criptomonedas. Las categorías de servicios que quedan cubiertas son: wallets, exchanges, plataformas de trading de criptoactivos, gestión de patrimonios de criptoactivos, asesoramiento en inversiones en criptoactivos, y también la pre-suscripción de criptoactivos[497].

Muy innovadoramente, se dispone que casi todos los proveedores de servicios vinculados a activos digitales podrán, voluntariamente, solicitar un permiso a la AMF, para formar parte de una lista blanca específica para segmento de servicios con licencia. Para ello deberán cumplir requisitos relacionados a riesgo de fraude, riesgos operacionales, mecanismo de control interno y seguridad informática, y normas de prevención de conflictos de intereses, así como a la publicidad de sus servicios e información pública sobre sus comisiones y aranceles[498]. Si no solicitan la licencia a la AMF, ello no implica que se presuma la ilegalidad de su accionar[499], pero deberán igualmente cumplir las normas aplicables en materia de AML/KYC.

Ahora bien, será obligatorio registrarse en la AMF si quieren ofrecerse servicios de custodia o cambio de criptomonedas contra monedas fiat[500], analizándose la reputación y competencia de sus directivos y la existencia de mecanismos de AML/KYC.

Finalmente, la AMF publicará listas negras de ICOs y DASPs que no cumplan con la regulación.

3.4.9 México

El 9 de Marzo de 2018 se publicó en el Diario Oficial de la Federación el decreto que puso en vigor la llamada Ley Fintech de México[501]. En sus arts. 4 y 30, respectivamente, la ley definió los activos virtuales y a las Instituciones de Tecnología Financiera (ITFs):

“ITF: instituciones de tecnología financiera reguladas en esta Ley, las cuales son las instituciones de financiamiento colectivo y las instituciones de fondos de pago electrónico”

“se considera activo virtual la representación de valor registrada electrónicamente y utilizada entre el público como medio de pago para todo tipo de actos jurídicos y cuya transferencia únicamente puede llevarse a cabo a través de medios electrónicos. En ningún caso se entenderá como activo virtual la moneda de curso legal en territorio nacional, las divisas ni cualquier otro activo denominado en moneda de curso legal o en divisas. Las ITF solo podrán operar con los activos virtuales que sean determinados por el Banco de México mediante disposiciones de carácter general. En dichas disposiciones, el Banco de México podrá establecer plazos, términos y condiciones que deberán observar las ITF para los casos en que los activos virtuales que este haya determinado se transformen en otros tipos o modifiquen sus características. Para realizar operaciones con los activos virtuales a que se refiere el párrafo anterior, las ITF deberán contar con la previa autorización del Banco de México. El Banco de México para la determinación de los activos virtuales tomará en cuenta, entre otros aspectos, el uso que el público dé a las unidades digitales como medio de cambio y almacenamiento de valor así como, en su caso, unidad de cuenta; el tratamiento que otras jurisdicciones les den a unidades digitales particulares como activos virtuales, así como los convenios, mecanismos, reglas o protocolos que permitan generar, identificar, fraccionar y controlar la replicación de dichas unidades.” (los resaltados son míos).

3.4.9.1 Activos virtuales, Exchanges y Wallets

El poder de policía sobre los activos virtuales en Méjico está dado al Banco de Méjico, en estos términos conforme al Art. 32 y 33:

“Art. 32. El Banco de México definirá las características de los activos virtuales a que se refiere este Capítulo, así como las condiciones y restricciones de las Operaciones y demás actos que se pueden realizar con dichos activos, mediante disposiciones de carácter general que para tal efecto emita. Asimismo, el Banco de México establecerá las medidas a las que deberán sujetarse las ITF para la custodia y control que sobre los activos virtuales ejerzan al realizar tales Operaciones y actos. Para efectos de este Capítulo, se entenderá por custodia y control de activos virtuales a la posesión de las firmas, claves o autorizaciones que sean suficientes para ejecutar las Operaciones a que se refiere esta Ley.”

Art. 33.- Las ITF tendrán prohibido vender, ceder o transferir su propiedad, dar en préstamo o garantía o afectar el uso, goce o disfrute de los activos virtuales que custodien y controlen por cuenta de sus Clientes, excepto cuando se trate de la venta, transferencia o asignación de dichos activos por orden de sus Clientes. Las ITF solo podrán participar en la operación, diseño o comercialización de instrumentos financieros derivados que tengan activos virtuales como subyacente, en los casos, condiciones y sujeto a los requisitos y autorizaciones que establezca el Banco de México en disposiciones de carácter general.” (los resaltados son míos).

3.4.9.2 Información al usuario de activos virtuales

La Ley Fintech dispone también ciertas obligaciones de información a favor del usuario de activos virtuales:

“Art. 34.- Las ITF que operen con activos virtuales deberán divulgar a sus Clientes, además de lo previsto en esta Ley, los riesgos que existen por celebrar operaciones con dichos activos, lo que deberá incluir, como mínimo, informarles de manera sencilla y clara en su página de internet o medio que utilice para prestar su servicio, lo siguiente:

I. El activo virtual no es moneda de curso legal y no está respaldado por el Gobierno Federal, ni por el Banco de México;

II. La imposibilidad de revertir las operaciones una vez ejecutadas, en su caso;

III. La volatilidad del valor del activo virtual, y

IV. Los riesgos tecnológicos, cibernéticos y de fraude inherentes a los activos virtuales.” (los resaltados son míos).

3.4.9.3 SandBox

Finalmente, debe resaltarse que el régimen Fintech mejicano creó un SandBox en el Título IV de la ley bajo estudio, al que denomina De las Autorizaciones Temporales y Operación con Activos Virtuales, y lo divide en cuatro capítulos.

3.4.9.3.1. Modelos novedosos

La Ley Fintech mejicana define a los Modelos Novedosos en su art. 4, apartado XVII, como “a aquel que para la prestación de servicios financieros utilice herramientas o medios tecnológicos con modalidades distintas a las existentes en el mercado al momento en que se otorgue la autorización temporal en términos de esta Ley”.

3.4.9.3.2. Autorizaciones temporales. Condiciones para su concesión

En su art. 80, la ley bajo análisis dispone:

“Las personas morales constituidas de conformidad con la legislación mercantil mexicana, distintas a las ITF, a las Entidades Financieras y a otros sujetos supervisados por alguna Comisión Supervisora o por el Banco de México, deberán obtener autorización para que mediante Modelos Novedosos lleven a cabo alguna actividad cuya realización requiere de una autorización, registro o concesión de conformidad con esta Ley o por otra ley financiera. Para la operación de Modelos Novedosos, las Autoridades Financieras según su ámbito de competencia, de manera discrecional, previa revisión del cumplimiento de los criterios y condiciones que se establecen en el art. 82 de esta Ley, podrán otorgar o negar, con la debida fundamentación y motivación, una autorización temporal condicionada a las sociedades interesadas en prestar servicios financieros a través de estos Modelos. Dicha autorización deberá tener una duración acorde a los servicios que se pretenden prestar y no podrá ser mayor a dos años. Tratándose de las Comisiones Supervisoras, se requerirá previo acuerdo de la Junta de Gobierno respectiva para el otorgamiento de las autorizaciones a que se refiere este artículo. En caso de tratarse de actividades cuya autorización, registro o concesión competa otorgar a la Secretaría o al Banco de México, las autorizaciones temporales serán expedidas considerando los actos administrativos previstos en las leyes que regulan dichas actividades para su autorización, registro o concesión. En caso de que corresponda a la Secretaría otorgar las autorizaciones mencionadas, las Comisiones Supervisoras serán competentes para supervisar las actividades de las sociedades autorizadas para operar con Modelos Novedosos que realicen las mismas actividades reservadas a las Entidades Financieras o sujetos supervisados por dichas Comisiones Supervisoras. La sociedad correspondiente deberá llevar a cabo las acciones necesarias para obtener la autorización, registro o concesión definitivos durante el plazo de la autorización temporal, conforme a las leyes financieras que regulen dichos actos. Cuando no realice dichas acciones, deberá llevar a cabo el procedimiento de salida a que se refiere la fracción X del art. 83 de esta Ley. En caso de que la sociedad autorizada esté realizando las acciones necesarias para obtener la autorización, registro o concesión definitivos conforme a las leyes financieras que regulen dichos actos, la Autoridad Financiera competente, a su discreción, podrá prorrogar la autorización temporal hasta por un año más, plazo durante el cual se deberán realizar todas las acciones necesarias para obtener dicha autorización, registro o concesión definitivos e iniciar las operaciones correspondientes. En la autorización que se otorgue conforme a este artículo, las Autoridades Financieras establecerán, en función del Modelo Novedoso correspondiente, las excepciones y condicionantes al cumplimiento de los requisitos y obligaciones establecidos en las leyes financieras respectivas, así como los términos y condiciones para la prestación de los servicios de que se trate. En el caso de las prórrogas, dichas excepciones, condicionantes, términos y condiciones podrán ser revisados a fin de que continúe la viabilidad de la sociedad autorizada para operar con Modelos Novedosos.” (Los resaltados son míos).

El art. 82 dispone las condiciones para concesión de autorizaciones temporales:

“Para el otorgamiento de la autorización temporal a que se refiere el artículo 80 de esta Ley, las Autoridades Financieras evaluarán, entre otros aspectos, el cumplimiento de los criterios y condiciones siguientes:

I. Que la propuesta sea un Modelo Novedoso;

II. El producto a ofrecerse o el servicio a prestarse al público debe requerir probarse en un medio controlado, en términos de este Capítulo;

III. La forma en que se pretenda desarrollar la actividad reservada debe representar un beneficio al Cliente del producto o servicio de que se trate con respecto a lo existente en el mercado;

IV. El proyecto se debe encontrar en una etapa en la que el inicio de operaciones pueda ser inmediato;

V. El proyecto debe poder ser probado con un número limitado de Clientes, y

VI. Los demás que, en su caso, determinen las Autoridades Financieras competentes mediante disposiciones de carácter general.” (el resaltado es mío)

A su vez, conforme a lo previsto en el art. 83, en la solicitud de una autorización temporal, los interesados deberán:

“I. El proyecto de estatutos sociales, el cual deberá contemplar lo siguiente:

a) La realización de forma habitual o profesional, en su objeto social, de las actividades que pretenda llevar a cabo, y

b) Establecer su domicilio social en territorio nacional;

II. La descripción del Modelo Novedoso, la totalidad de las operaciones o actividades que pretenda realizar a través de este Modelo y el detalle de cada una de ellas, justificando la necesidad de operar con dicho Modelo Novedoso;

III. Las políticas de análisis de riesgo, incluyendo aquellas políticas a seguir en materia de seguridad en la Infraestructura Tecnológica y de seguridad de la información;

IV. Las disposiciones jurídicas que regulan la actividad reservada que consideran que obstaculizan el desarrollo de los productos o servicios a través del Modelo Novedoso;

V. Los beneficios potenciales para los Clientes del servicio o producto de que se trate con respecto a lo existente en el mercado;

VI. El mercado objetivo o número máximo de Clientes a los que se les ofrecería el producto o servicio de que se trate, especificando en su caso, la ubicación geográfica respectiva y el monto máximo de recursos que podrán recibir de cada Cliente, así como el monto máximo total que podrán recibir durante la vigencia de su autorización temporal;

VII. La forma en que habrán de resarcir los daños y perjuicios que, en su caso, genere a sus Clientes por la prestación de los servicios que otorgue durante el periodo en desarrollo, lo cual deberá pactarse en los contratos que para tal efecto celebren;

VIII. La forma en que pretende informar y recabar el consentimiento de sus Clientes respecto a que celebrarán operaciones con sociedades autorizadas para operar con Modelos Novedosos, así como los riesgos a que se encuentran sujetos por ello;

IX. La forma, método y plazos en que habrán de cumplir con los requisitos para obtener la autorización, registro o concesión definitivos conforme a las leyes financieras que regulan el servicio a prestar;

X. El procedimiento de salida a llevar a cabo en caso de que las Autoridades Financieras no le otorguen la autorización, registro o concesión definitivos o concluya la vigencia de la autorización temporal o de su prórroga, según corresponda, y

XI. La demás documentación e información que las Autoridades Financieras competentes requieran al efecto.

La presentación de la solicitud de autorización a que se refiere este Capítulo deberá ser aprobada por el órgano de administración de la sociedad que pretenda ser autorizada.

Cada Autoridad Financiera deberá publicar las autorizaciones temporales que otorgue conforme a este Capítulo en un registro que será público, por lo que le darán difusión en su página de internet y contendrá anotaciones respecto de cada sociedad autorizada para operar un Modelo Novedoso, que podrán incluir, entre otras, la revocación de la autorización. Cada Autoridad Financiera podrá establecer, mediante disposiciones de carácter general, las bases de la organización y funcionamiento de este registro, así como las anotaciones adicionales que deberá incorporar.” (los resaltados son míos).

3.4.9.3.3. Operaciones de entidades financieras con activos virtuales

La ley en cuestión regula en sus Art. 86 y 88 también los requisitos que las entidades financieras deberá cumplir si desean operar activos virtuales:

“Art. 86. Las Autoridades Financieras podrán autorizar discrecionalmente, con la debida fundamentación y motivación, a las Entidades Financieras, ITF o demás personas sujetas a su supervisión, llevar a cabo temporalmente operaciones o actividades de su objeto social a través de Modelos Novedosos cuando en su realización se requiera de excepciones o condicionantes a lo contenido en las disposiciones de carácter general aplicables, emitidas por las propias Autoridades.

Las autorizaciones temporales a que se refiere este artículo deberán ser otorgadas previo acuerdo de la Junta de Gobierno de las respectivas Comisiones Supervisoras. En caso de actividades reguladas por disposiciones de carácter general emitidas por la Secretaría o el Banco de México, las autorizaciones temporales serán otorgadas por dichas Autoridades.

En la autorización temporal que se otorgue, la Autoridad Financiera que deba resolver establecerá las excepciones, condicionantes, términos y condiciones para los productos a ofrecer o la prestación de los servicios de que se trate.

Art. 88. Las autorizaciones temporales no podrán tener una vigencia mayor a un año, prorrogable por única vez por otro año más.”

“Las instituciones de crédito podrán, con la previa autorización del Banco de México, realizar operaciones con los activos virtuales que sean determinados por el propio Banco de México mediante disposiciones de carácter general, de entre aquellos que cumplan las características mencionadas en el último párrafo del artículo 30 de esta Ley. Dichas operaciones estarán sujetas en cuanto a sus condiciones y restricciones, a las disposiciones de carácter general que para tal efecto emita el Banco de México.” (los resaltados son míos)

3.4.9.3.4. Obligaciones por la concesión de autorizaciones temporales

Concedida una autorización temporal, señala el art. 89 que los autorizados deberán presentar un reporte periódico y un informe final, donde constará:

“I. El número de operaciones realizadas durante el periodo reportado;

II. El número de Clientes o usuarios con los que cuentan a la fecha del reporte;

III. Las situaciones de riesgo que se hayan presentado, y

IV. La demás información que las Autoridades Financieras requieran para tal efecto conforme a las disposiciones de carácter general que éstas emitan.

Además, las sociedades autorizadas para operar con Modelos Novedosos, ITF, Entidades Financieras y demás personas sujetas a la supervisión de las Autoridades Financieras que obtengan la autorización temporal a que se refiere este Título, deberán entregar a dichas Autoridades Financieras un reporte final a más tardar treinta días posteriores al término de la vigencia de la autorización temporal, en el que se describan las cifras totales respecto de la información prevista en las fracciones anteriores, así como cualquier otra que las Autoridades Financieras determinen en la autorización temporal o en disposiciones de carácter general que para tal efecto emitan.” (los resaltados son míos).

3.4.10 Chile

La irrupción de los criptoactivos en Chile ha sido fenomenal, poniendo en valor el alto nivel institucional que Chile ha sabido construir a lo largo de los años. En efecto, Chile tiene quizás el primer pronunciamiento judicial cautelar en toda Latinoamérica referido –aunque sea indirectamente– a los criptoactivos, de la mano de su prestigioso tribunal antitrust.

3.4.10.1 El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y los criptoactivos

En Abril de 2018, se inició una batalla entre el sector bancario y los dos principales Exchange chilenos, cuando dos bancos privados decidieron cerrar las cuentas corrientes de los Exchanges[502], imposibilitando de facto su operación.

Los Exchange afectados recurrieron al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) pidiendo sendas medidas cautelares para que se obligue a los bancos a que reabran sus cuentas corrientes, y acusando a los diez bancos privados chilenos de un abuso de posición dominante colectiva, además de solicitar multas por 180 millones de Dólares. Las medidas cautelares fueron despachadas favorablemente por el TDLC[503], reconociendo a priori el fumus bonis iuris invocado por los Exchange, lo que generó la fuerte reacción del Banco Central de Chile[504] y de la Corte Suprema de Chile. Sin embargo, con un claro mensaje pro-competencia e innovación, el TDLC ha mantenido las cautelares[505] que obligan a los bancos a mantener abiertas las cuentas corrientes de los Exchange que operan en Chile[506]. Un solo comentario agregaré: aplausos, más aplausos, y de pie.

3.4.10.2 La posición de la Corte Suprema de Justicia de Chile

La disputa entre Exchanges y Bancos chilenos llegó a la Corte Suprema de Justicia de Chile, en la causa “ORIONX SPA C/BANCO ESTADO DE CHILE[507]”, donde la Corte se pronunció a favor de los bancos en éstos términos:
 
“Que de esta manera, la decisión recurrida (i.e. cerrar cuenta corriente bancaria operada por un Exchange), además de no ser ilegal tampoco es arbitraria, por cuanto se encuentra fundada en una determinación previa y de carácter general adoptada por la institución en orden a no operar con empresas que se dediquen a la emisión o creación, corretaje, intermediación o sirvan de plataforma a las llamadas criptomonedas u otro tipo de empresas de esta naturaleza, mientras no exista un reconocimiento regulatorio de la actividad; esto a fin de dar cumplimiento a la normativa legal y a aquella emanada de la entidad encargada por ley de fiscalizarla, que busca evitar que el banco y sus productos puedan ser instrumentalizados con la finalidad de llevar a cabo operaciones de lavado de activos o financiamiento del terrorismo, entre otras posibles actividades riesgosas (…) el giro de la actora comprende la compra y venta sobre monedas virtuales y criptodivisas tales como Ethereum, Ripple, Litecoin y Bitcoin, todas consistentes – según se señala en el propio recurso- en programas computacionales, específicamente algoritmos que, como tales, carecen de manifestaciones físicas y no tienen valor intrínseco como tampoco –generalmente- uno que cuente con respaldo de algún gobierno en particular o de alguna compañía, siendo definidas y controladas por un grupo descentralizado de usuarios que utilizan el protocolo de Bitcoin en internet, a lo que se suma que actualmente las actividades financieras que se realizan con ellas efectivamente carecen de marco regulatorio. Estas características y elementos determinan, por ende, la imposibilidad actual para el Banco recurrido de cumplir las obligaciones ya referidas, pues obstan a que pueda conocer a fondo las actividades financieras relativas a criptomonedas que desarrolla la recurrente, las características más relevantes de sus operaciones, los fundamentos en que éstas se apoyan y, por último, si sus montos son desmedidos o no. Y es precisamente esta imposibilidad de conocimiento y de cumplir con los deberes que pesan sobre el banco lo que da sustento a la decisión de cierre de la cuenta bancaria de la actora, que en consecuencia no puede ser tildada de arbitraria.” (los resaltados son míos)

3.5 Criptoactivos & Smart Contracts vs. Derecho Nacional: Lege Data y Lege Ferenda [arriba] 

Habiendo analizado las principales posturas mundiales y la recepción en los ordenamientos jurídicos más relaventes de los denominados criptoactivos, sus especies, y de los contratos inteligentes, corresponde ahora analizar cuál es (o debiera ser) el tratamiento que la legislación argentina dispensa a estos nuevos fenómenos.

En un muy buen artículo, Cosola y Schmidt[508] señalan la debida distinción entre, por un lado, el género de los criptoactivos digitales –llamados usualmente digital tokens–, y las criptomonedas en particular e.g. bitcoin y las demás monedas virtuales, e.g. ICOs. En opinión del autor, existe una relación de género a especie entre los tokens como género, y las criptomonedas como una especie dentro del género más amplio de los criptoactivos. Recientemente se ha sostenido[509] que el término criptoactivo se refiere a una gran variedad de activos, no hay una única definición consensuada, y a veces el término es empleado como sinónimo con otros términos, tales como monedas virtuales, monedas, monedas digitales, y activos digitales. Así, se ha definido a los criptoactivos en general:

“as a private digital asset that: a) is recorded on some form of a digital distributed ledger secured with cryptography, b) is neither issued nor guaranteed by a central bank or public authority, and c) can be used as a means of exchange and/or for investment purposes and/or to access a good or service[510]”(resáltese su triple función: forma de intercambio, forma de inversión, y forma de acceso).

Ahora bien, dentro del género de criptoactivos, o tokens, Cosola y Schmidt precisan que:

“La palabra token tiene varios significados, dependiendo del campo de acción del cual estemos hablando. En programación informática, es un elemento del lenguaje de programación. En el campo de la seguridad informática, es un dispositivo físico electrónico que permite almacenar claves criptográficas como la firma digital o datos biométricos como la huella dactilar. También dentro del mismo campo, un token es una aplicación móvil (token de los bancos) que permite realizar operaciones de manera segura con una entidad determinada. En el campo de las finanzas, se entiende por token la representación digital de cualquier bien que pueda estar en el comercio. Token es un nuevo término para una unidad de valor emitida por una entidad privada. De la misma forma que existen las criptomonedas, existen las acciones virtuales de una empresa. A esas acciones virtuales las denominamos token. El token es una nueva herramienta de inversión a través de la blockchain. Puede tener funciones de medio de pago, pero además puede ser la representación de una acción o de los títulos valores, un producto, una casa, puntos en la tarjeta o en un comercio, kilogramos de soja, kilovatios de electricidad, etc. Permite que todo pueda ser comercializable. Al token se lo podría asimilar a una ficha de casino o de videojuegos. Cuando vamos al casino o a una sala de videojuegos, no podemos jugar con dinero sino con fichas que representen dinero. En este caso, a las fichas del mundo físico las denominamos token en el mundo digital. A diferencia de las criptomonedas, cuya creación y generación no están reguladas por ninguna empresa o entidad sino que la descentralización es una de sus cualidades esenciales, los token son generados por empresas en una blockchain ya existente que admite contratos inteligentes (Smart Contracts). Cada empresa o cada proyecto criptográfico que realiza su ICO, crea su propio token como parte del proyecto. Quienes invierten en ellos lo hacen pensando que en el futuro el valor de esos token va a aumentar en base a la potencialidad del proyecto emprendido.” (los resaltados son míos)

Y con relación a las criptomonedas en particular, que fueron, en efecto, la primera especie de criptoactivo en emerger en 2008/9 con Bitcoin, afirman los autores citados que:

“La criptomoneda es toda aquella moneda creada mediante un sistema criptográfico que utiliza su propia cadena de bloques y que sirve como medio de pago general, incluso en el mundo físico. No tiene un emisor concreto sino que su emisión y seguridad se basa esencialmente en un tipo de escritura enigmática con claves especiales que la vuelven secreta (criptografía). Las criptomonedas son una especie de dinero digital que tiene la capacidad de interactuar como medio de pago tanto en el mundo físico o analógico como en el mundo digital; por ello, decimos que, en consecuencia, toda criptomoneda es también dinero digital y electrónico. Se entiende por monedas virtuales todas aquellas que para su creación no necesitan necesariamente una cadena de bloques y solo tienen la capacidad de interactuar en el mundo digital para adquirir bienes virtuales, normalmente circunscriptos a un determinado espacio digital. Son creadas por empresas y poseen un emisor determinado. Un ejemplo de moneda virtual serían las monedas de los juegos o videojuegos donde se puede tener dinero pero para comprar los bienes en dicho juego o ámbito circunscripto. En consecuencia, toda moneda virtual es dinero digital.[511]” (los resaltados son míos)

Muchas veces, la literatura se refiere a las criptomonedas como payment tokens, y ello es correcto en alguna medida, ya que se refiere a un token con una funcionalidad específica: funcionar como un medio de pago o intercambio, y a la vez ser una unidad de cuenta y una reserva de valor, de manera alternativa a las monedas de curso legal emitidas por los gobiernos[512]. Pero como se ha visto, los payment tokens no son la única clase de tokens, pero sí fueron la primera especie en surgir.

Ahora bien, como también ya se ha comentado antes, los tokens i.e. activos digitales o criptoactivos, cualquiera sea su especie, pueden ser transaccionados por contratos inteligentes. La pregunta que aflora, entonces, es la siguiente ¿deben aplicárseles a los Cryptoassets y Smart Contracts las normas argentinas que rigen los derechos reales y personales, contenidas en los Libros IV y Libro III del Código Civil y Comercial de la Nación (CCCN)?¿Deben dichas normas ser modificadas o adaptadas a los nuevos fenómenos?

3.5.1 Criptoactivos, Contratos Inteligentes y Código Civil y Comercial de la Nación (CCCN)

Con relación a una especie de los criptoactivos, esto es, las criptomonedas en general y bitcoin en particular –i.e. payment tokens–, Santiago Mora ha sostenido que su naturaleza jurídica podría ser la de un documento digital con firma electrónica –confr. Arts. 5 y 6, Ley Nº 25.065 de Firma Digital–, o, en su defecto, un bien que no es una cosa, en los términos de los Arts. 15, 16 y 764 del CCCN[513].

La primera definición de los payment tokens en Argentina fue la dada por la Unidad de Información Financiera (UIF), en la Resolución 300/2014, cuyos considerandos decían:

“Que las monedas virtuales representan un negocio en expansión en el mundo entero, que ha cobrado relevancia económica en los últimos tiempos. Que, sin perjuicio de lo indicado, las monedas virtuales involucran una serie de riesgos para el sistema de prevención de los delitos de Lavado de Activos y de la Financiación del Terrorismo. Que el GRUPO DE ACCION FINANCIERA INTERNACIONAL, ha emitido en enero y junio del corriente año documentos relativos a los referidos riesgos que implican las mencionadas monedas virtuales, siendo uno de los más significativos el anonimato, lo que impide la trazabilidad nominativa de las operaciones. Que, adicionalmente, las monedas virtuales son muchas veces comercializadas mediante transacciones a distancia realizadas a través de internet; permiten el movimiento transfronterizo de activos, involucrando a entidades de diferentes países, pudiendo participar de las mismas jurisdicciones que no tienen controles de prevención de Lavado de Activos y de la Financiación del Terrorismo adecuados; todo lo cual dificulta a los Sujetos Obligados la detección operaciones sospechosas. Que estas vulnerabilidades podrían estar siendo aprovechadas por personas que pretenden evitar el sistema preventivo establecido por nuestro país mediante la sanción de la Ley Nº 25.246 y sus modificatorias. Que las medidas que por la presente se implementan permitirán mitigar adecuadamente los riesgos de Lavado de Activos y de Financiación del Terrorismo en nuestro país. Que las citadas acciones encuentran correlato también con lo dispuesto en la Recomendación 1 de las 40 Recomendaciones para prevenir los delitos de Lavado de Activos y de Financiación del Terrorismo del GRUPO DE ACCION FINANCIERA INTERNACIONAL” (Los resaltados son míos).

La UIF, en el Art. 2 de la citada Resol. 300/2014, definió a las “Monedas Virtuales” como “la representación digital de valor que puede ser objeto de comercio digital y cuyas funciones son la de constituir un medio de intercambio, y/o una unidad de cuenta, y/o una reserva de valor, pero que no tienen curso legal, ni se emiten, ni se encuentran garantizadas por ningún país o jurisdicción. En este sentido las monedas virtuales se diferencian del dinero electrónico, que es un mecanismo para transferir digitalmente monedas fiduciarias, es decir, mediante el cual se transfieren electrónicamente monedas que tienen curso legal en algún país o jurisdicción.”

Tomando la definición de la UIF, la pregunta que cabe hacerse es la siguiente: ¿Pueden considerarse las monedas virtuales –i.e., payment tokens– como “moneda sin curso legal que sea usada habitualmente en el tráfico”?[514] O puesto en otros términos, una obligación pactada en una criptomoneda: ¿es una obligación de valor, cuyo objeto es un bien susceptible de apreciación económica que, por sus cualidades especiales, satisface el interés del acreedor?

Si el CCCN admite expresamente obligarse en un cierto valor, incluso en una moneda sin curso legal pero con uso habitual en el tráfico, ¿Por qué no sería válido pactar un valor en una critpomoneda como bitcoins, o Ether, o en alguna criptomoneda estable, como DAIs[515]? Máxime cuando los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos, o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho, confr. art. 1, CCCN[516]. Ello no es óbice para que, el deudor de tal valor, al momento de la cancelación pueda abonar en moneda de curso legal, al valor del día de pago de la criptomoneda utilizada, en tanto no se haya renunciado tal facultad, confr. Art. 765, CCCN[517].

3.5.1.1 Los criptoactivos como documento digital con firma electrónica

Mora sostiene que las anotaciones en una blockchain cumplen con el concepto de documento digital con firma electrónica, de conformidad con los Arts. 5 y 6 de la Ley de Firma Digital Nº 25.506:

“Art. 5º — Firma electrónica. Se entiende por firma electrónica al conjunto de datos electrónicos integrados, ligados o asociados de manera lógica a otros datos electrónicos, utilizado por el signatario como su medio de identificación, que carezca de alguno de los requisitos legales para ser considerada firma digital. En caso de ser desconocida la firma electrónica corresponde a quien la invoca acreditar su validez.

Art. 6º — Documento digital. Se entiende por documento digital a la representación digital de actos o hechos, con independencia del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento o archivo. Un documento digital también satisface el requerimiento de escritura.” (el resaltado es mío).

Indica con acierto y precisión Mora que el documento será digital en tanto y en cuanto represente digitalmemente actos o hechos, sin importar el soporte, i.e. la tecnología subyacente, en el que el documento digital está almacenado[518], lo que va en línea con el principio de libertad de formas consagrado en los art. 284 y 1015 CCCN:

“Art. 1015.- Libertad de formas. Solo son formales los contratos a los cuales la ley les impone una forma determinada.

Art. 284.- Libertad de formas. Si la ley no designa una forma determinada para la exteriorización de la voluntad, las partes pueden utilizar la que estimen conveniente. Las partes pueden convenir una forma más exigente que la impuesta por la ley.”

Por otra parte, indica Mora que la firma electrónica está definida de manera residual, como todo documento digital generado o vinculado a una clave que no cumpla con los requisitos de la firma digital de acuerdo al art. 2 de de la Ley de Firma Digital Nº 25.506:

“Art. 2º — Firma Digital. Se entiende por firma digital al resultado de aplicar a un documento digital un procedimiento matemático que requiere información de exclusivo conocimiento del firmante, encontrándose ésta bajo su absoluto control. La firma digital debe ser susceptible de verificación por terceras partes, tal que dicha verificación simultáneamente permita identificar al firmante y detectar cualquier alteración del documento digital posterior a su firma.

Los procedimientos de firma y verificación a ser utilizados para tales fines serán los determinados por la Autoridad de Aplicación en consonancia con estándares tecnológicos internacionales vigentes.”

Concluye Mora afirmando que:

“si bien la blockchain utiliza el mismo sistema de criptografía asimétrica de clave pública que se utiliza para firmar digitalmente en Argentina, dichas técnicas no llegan a ser totalmente equivalentes en la actualidad porque para firmar digitalmente hace falta la intervención de certificadores licenciados que en la blockchain en principio no intervienen. Por lo anterior entendemos que en la blockchain habría en rigor firmas electrónicas.[519]” (El resaltado es mío).

3.5.1.2 Los criptoactivos como un bien

También se ha sostenido que los criptoactivos son, en general, un bien, criterio que siguen los ingleses[520], los norteamericanos[521] y también los franceses[522].

La definición de las características de las cosas y los bienes –objeto de los derechos reales–, amerita detenerse en el estudio de uno de los elementos de las relaciones jurídico-reales, entendidas éstas como la expresión de un conjunto de temáticas económicas, sociales y políticas esenciales para la organización de la vida en comunidad[523].

3.5.1.2.1 Definición de bien para el derecho argentino

Los derechos reales tienen por objeto la totalidad o una parte material de la cosa que constituye su objeto, por el todo o por una parte indivisa, y también puede consistir en un bien taxativamente señalado por la ley[524].

La relación existente entre bienes y cosas, se sabe, es de género a especie[525], por tanto, el género bien incluye tanto las especies de (i) bienes materiales –llamados cosas–, entre las que discutiblemente se incluye a la energía y las fuerzas naturales[526], y también la especie de (ii) bienes inmateriales, donde se incluyen, por ejemplo, los derechos[527], las partes de interés de las sociedades de personas[528], los derechos beneficiarios en un fideicomiso[529]; las acciones de la sociedad anónima[530], las cuotas de la sociedad de responsabilidad limitada[531], universalidades de derecho como la herencia[532], los derechos de incidencia colectiva, los derechos sobre el cuerpo humano y de las comunidades indígenas[533].

3.5.1.2.2 El objeto de los derechos reales

El objeto de los derechos reales, bajo la legislación argentina actual, puede comprender tanto a las cosas como a los bienes. Pero no fue siempre así.

Se ha señalado que el pensamiento clásico reinante al momento del Código Civil de Vélez Sársfield entendía que el objeto de los derechos reales eran sólo las cosas, objetos materiales susceptibles de tener valor económico[534]. Si bien Vélez Sársfield reguló y reconoció los derechos reales de usufructo y prenda de y sobre créditos, lo cierto es que el crédito, en tal concepción, no era per se el objeto del derecho real, sino que el instrumento donde constaba el crédito era el objeto del usufructo y la prenda de créditos[535]: “el instrumento cartular es una cosa como papel, pero es difícil admitir que se convierta en un inmueble por representación; el sistema de Vélez se queda con la ficción, pero es contraproducente, por disvalioso, prescindir de la realidad”[536].

El Proyecto de 1998[537] procuró sincerar el objeto de los derechos reales, habida cuenta los innegables cambios sociales, económicos y tecnológicos registrados desde 1871. Así, incluyó expresamente a los derechos como objeto posible de los derechos reales, además de las cosas, y reguló la prenda de créditos, en la cual era el crédito el objeto de la prenda. Regulaba también como derecho real cuyo objeto es un derecho: el usufructo de derechos, el usufructo de patrimonio de origen testamentario, y el derecho real de superficie[538]. Este criterio influyó luego en el CCCN, como se indicó más arriba, que expresamente reconoce a los bienes como objeto de los derechos reales.

Puntualmente respecto a los bienes como objeto posible de los derechos reales conforme al Art. 1883 CCCN, se ha sostenido que allí la alusión a bien es equívoca; debió hacer referencia a derechos, ya que el Art. 16 CCCN define a los bienes como el género, y a las cosas como una especie –i.e, los derechos son la otra especie del género, no el propio género. Esta equivocación fue salvada en materia de derechos reales de garantía, ya que el Art. 2188 CCCN hace referencia a “cosas y derechos que pueden constituir su objeto”[539].

Así, el CCCN actual reconoce derechos reales cuyo objeto son, a su vez, otros derechos (i) sean creditorios, como es el caso de las prendas de créditos, como (ii) reales, tal el caso del derecho real de garantía sobre el derecho de plantar, forestar o construir[540], o el usufructo de un derecho, cuando la ley lo admite, e.g. la anticresis del usufructo. A su turno, la Ley General de Sociedades Nº 19.550 permite el usufructo (y la prenda) sobre acciones de la sociedad anónima y sobre cuotas de la sociedad de responsabilidad limitada. Ni las acciones ni las cuotas son cosas[541].

3.5.1.2.3 Derechos reales sobre cosas registrables

Muy vinculado a la cuestión registral –de la cual la blockchain es solo una modalidad nueva y digital–, el CCCN dispone en su art. 1890:

“Derechos reales sobre cosas registrables y no registrables. Los derechos reales recaen sobre cosas registrables cuando la ley requiere la inscripción de los títulos en el respectivo registro a los efectos que correspondan. Recaen sobre cosas no registrables, cuando los documentos portantes de derechos sobre su objeto no acceden a un registro a los fines de su inscripción.”

Se ha sostenido que esta clasificación de los derechos reales no atañe directamente al derecho real, sino a su objeto. Así, pueden recaer sobre objetos registrables o no, los derechos de dominio, de tiempo compartido y de usufructo[542], y necesariamente recaen sobre objetos registrables los derechos reales de propiedad horizontal, de conjuntos inmobiliarios, de cementarios privados, de superficie, de habitación, de hipoteca y de anticresis. En todos los casos citados, el objeto es un inmueble, excepto en la anticresis, que también puede recaer sobre cosas muebles registrables. La prenda sin desplazamiento recae exclusivamente sobre objetos no registrables[543].

Se ha criticado la clasificación expuesta, afirmándose que lo importante no es que la cosa acceda a un registro, sino qué finalidad cumple dicho registro, si declarativa para dar oponibilidad a terceros de buena fe, o constitutiva, para dar nacimiento al propio derecho real[544].

Se puede considerar que en el caso de la blockchain, el registro decentralizado y distribuido de un criptoactivo cumpliría ambas funciones: la de crear el activo digital –i.e., registro constitutivo– y a la vez publicitar a terceros su existencia –i.e., registro declarativo–, aunque la identidad final del propietario del criptoactivo pueda no ser conocida por todos dado que la llave pública –i.e. la dirección en la blockchain que aloja el activo digital– no permite necesariamente conocer al poseedor de la correspondiente llave privada, y ésta es la que, en los hechos, le confiere y otorga el control –o mejor dicho, la relación de poder[545]– sobre el criptoactivo de que se trate.

3.5.1.2.4 Los criptoactivos como un commodity

Es interesante traer a colación el criterio de la Commodity Futures Trading Commission de EE.UU (CFTC), principal regulador en materia de derivados y otros productos bajo la Commodity Exchange Act, que entendió que las monedas virtuales en general son un commodity. En un fallo de 2018 en el caso McDonnell que se analiza más abajo § 4.7.5.4, un Tribunal de Nueva York confirmó el criterio de la CFTC[546].

3.5.1.2.5 Los criptoactivos son un bien mueble incorporal registrable

Recapitulando, los criptoactivos, en mi opinión, son un bien mueble incorporal registrable (en una DLT)[547].

Desde tal perspectiva, el documento digital con firma electrónica es, per se, la forma de su representación en un registro distribuido y decentralizado on-chain, así como, por ejemplo, el título marcario es la forma legal de representar la existencia y titularidad de una marca en el registro creado por el art. 4 y 10 de la Ley de Marcas y Designaciones Nº 22.362[548].

Entonces, si bien se puede afirmar, en general, que la sustancia de los criptoactivos es la de ser un bien mueble incorporal registrable on-chain, también debe repararse en que algunas especies de criptoactivos podrían, además, estar –en tanto bienes–, sujetos a distintos regímenes jurídicos aplicables a distintas especies de bienes, como por ejemplo, el régimen de los títulos valores atípicos, o el de los títulos valores típicos, o incluso el de algunas participaciones sociales como la acción en la SA y en la SAS. En éstos casos puntuales en los que la especie del criptoactivo accede, por su diseño y programción, a un régimen jurídico específico –e.g. security tokens–, éste régimen prevalente definirá su naturaleza jurídica.

3.5.1.3 ¿Los criptoactivos como un título valor no cartular atípico?

El CCCN regula en su Libro Tercero, Derechos Personales, Título V, Otras fuentes de las obligaciones, Capítulo VI a los títulos valores como fuente de obligaciones. Se trata de la primera regulación general en nuestra historia, ya que hasta la entrada en vigor del CCCN existían solo regulaciones particulares respecto de especies de títulos valores, e.g., warrants, carta de porte, papeles de comercio[549].

Así, la regulación contenida en el CCCN oficia de parte general, ya que no se tratan de manera particularizada las especies que integran el género de los títulos valores, regulación ésta que es objeto de leyes separadas[550] y respecto de las cuales la regulación general del CCCN es supletoria e integradora[551].

En lo que aquí interesa, la regulación del CCCN define, en general, a los títulos valores[552] y regula luego a las especies cartulares[553] y no cartulares[554]; se define a éstos como aquellos títulos que no son representados en papel, i.e. títulos valores desmaterializados.

Los títulos valores desmaterializados son aquellos en los que el título valor no tiene el sustrato material como los títulos cartulares, sino que constan, gracias a medios técnicos, en registraciones informáticas o en documentos electrónicos[555]. Se los define como “aquellos en lo que uno o varios sujetos, a partir de una declaración expresa de voluntad, asumen una obligación incondicional e irrevocable, confiriendo a quien resulte legitimado un derecho autónomo que no se encuentra incorporado a un documento, sino que surge del instrumento de creación y queda reflejado en los registros del emisor o de quien los lleve en su nombre.”[556]

En este sentido, se afirma que la desmaterialización de los títulos valores es una de las técnicas más actuales que combina el fenómeno técnico (medios informáticos que permiten eliminar el soporte papel, facilitando las comunicaciones y aportando medios sofisticados de información, registración y archivo) con el fenómeno jurídico tradicional (documentos de carácter dispositivo, literal, autónomo donde se incorpora el derecho al documento)[557].

También se afirma que con la desmaterialización, se incorporan nuevos principios a la teoría de los títulos valores: la libertad de creación y la consagración de los valores sin títulos. Así, la centralidad de los títulos valores migra desde la necesidad y la literalidad del documento, hacia un asiento registral informático, técnicamente comprobable, que atestigua el nacimiento, la subsistencia, la titularidad y la transferencia del derecho[558]. El fenómeno no es tan nuevo, ya que el primer paso hacia la desmaterialización de los títulos valores fueron las acciones y las obligaciones negociables escriturales, así como los títulos fiduciarios representados mediante anotaciones en cuenta, y los comprobantes de certificado globales[559].

3.5.1.3.1 Libertad de creación de títulos valores: causales vs. abstractos

En materia de títulos valores desmaterializados, rige la libertad de creación, y por expresa disposición de la ley, los títulos creados pueden ser atípicos[560]. Esta libertad de creación ya había sido reconocida en el ámbito bursátil en el año 2012, en el Art. 3 de la Ley de Mercado de Capitales Nº 26.831[561], aunque Aicega señala precedentes de autorización por parte de CNV de títulos valores atípicos ya en 1971[562].

Señala también Aicega que no existe país del mundo que establezca expresamente la libertad de creación de títulos valores sin disponer alguna limitación[563]. En el caso argentino, la única limitación gira en torno a los títulos valores abstractos, i.e. aquellos en los que existe una prescindencia jurídica de la causa: pagaré, cheque y letra de cambio, que sólo pueden crearse: (i) para ser destinados a oferta pública, cumpliendo el régimen legal aplicable; o (ii) cuando los emisores son bancos, aseguradoras o fiduciarios financieros registrados en CNV.

Ahora bien, respecto de los títulos valores causales, la libertad de creación es total, pudiendo ser emitidos por personas humanas o jurídicas, públicas o privadas, pudiendo crearse clases, regular su forma de circulación, estipularse garantías, rescates, plazos, su conversión en otro tipo de título valor, y toda otra regulación que involucre derechos de los titulares y de partes interesadas. Las condiciones de su emisión deben precisar sus características, sin confundirlos con las de otros títulos valores regulados, como las acciones de la sociedad anónima, el certificado de depósito, etc[564].

3.5.1.3.2 Los criptoactivos como valores negociables

Ahora bien, se ha comentado más arriba como la creación de security y utility tokens ha sido una tendencia muy marcada en el ámbito de la blockchain, con dos períodos muy claros: (i) 2015-2018: muchas emisiones de ICOs en formato utility tokens; y (i) 2019-2020: muchas emisiones en formato STOs, con los primeros casos de IEOs y DAICOs.

En Argentina, al igual que otros muchos países, se ha sostenido que ciertas especies de criptoactivos pueden ser considerados valores negociables en el marco de la Ley de Mercado de Capitales Nº 26.831[565], cuya definición es suficientemente amplia:

“Valores negociables: Títulos valores emitidos tanto en forma cartular así como a todos aquellos valores incorporados a un registro de anotaciones en cuenta incluyendo, en particular, los valores de crédito o representativos de derechos creditorios, las acciones, las cuotapartes de fondos comunes de inversión, los títulos de deuda o certificados de participación de fideicomisos financieros o de otros vehículos de inversión colectiva y, en general, cualquier valor o contrato de inversión o derechos de crédito homogéneos y fungibles, emitidos o agrupados en serie y negociables en igual forma y con efectos similares a los títulos valores; que por su configuración y régimen de transmisión sean susceptibles de tráfico generalizado e impersonal en los mercados financieros. 

Asimismo, quedan comprendidos dentro de este concepto, los contratos de futuros, los contratos de opciones y los contratos de derivados en general que se registren conforme la reglamentación de la Comisión Nacional de Valores, y los cheques de pago diferido, certificados de depósitos de plazo fijo admisibles, facturas de crédito, certificados de depósito y warrants, pagarés, letras de cambio, letras hipotecarias y todos aquellos títulos susceptibles de negociación secundaria en mercados.” (el resaltado es mío).

En consecuencia, se ha sostenido –con razón– que ciertos tokens, aquéllos llamados security tokens, a juicio de la CNV, podrían ser considerados valores negociables con oferta pública, sujetos a autorización previa por parte del regulador bursátil[566], al igual que la utilización de ciertos criptoactivos como activo subyacente para determinar el precio de un producto financiero, o la compra o venta de criptomonedas a un precio predeterminado y en una fecha futura, podrían ser considerados un contrato derivado o un contrato de futuros, respectivamente[567].

Es muy importante señalar que el encuadramiento de un token como valor negociable con oferta pública lo somete al régimen imperativo de la oferta pública, y que cualquier ofrecimiento en infracción a dicho régimen, habilita a la CNV a iniciar una acción penal en los términos del Art. 310 del Código Penal, que dispone:

“Art. 310.- Será reprimido con prisión de uno (1) a cuatro (4) años, multa de dos (2) a ocho (8) veces el valor de las operaciones realizadas e inhabilitación especial hasta seis (6) años, el que por cuenta propia o ajena, directa o indirectamente, realizare actividades de intermediación financiera, bajo cualquiera de sus modalidades, sin contar con autorización emitida por la autoridad de supervisión competente. En igual pena incurrirá quien captare ahorros del público en el mercado de valores o prestare servicios de intermediación para la adquisición de valores negociables, cuando no contare con la correspondiente autorización emitida por la autoridad competente. 

El monto mínimo de la pena se elevará a dos (2) años cuando se hubieran utilizado publicaciones periodísticas, transmisiones radiales o de televisión, internet, proyecciones cinematográficas, colocación de afiches, letreros o carteles, programas, circulares y comunicaciones impresas o cualquier otro procedimiento de difusión masiva.” (el resaltado es mío)

3.5.1.3.3 Utility y Security tokens vs. Ley de Mercado de Capitales

Profundizando en los STOs, Mora y Bericua[568] conceptualizan el fenómeno como una opción de financiamiento mediante la cual el promotor de un proyecto emite unos tokens sobre una plataforma blockchain preexistente y los ofrece al mercado a cambio de criptodivisas o moneda fiduciaria[569].

En este sentido, precisan los autores que los STOs presentan la mayor problemática jurídica, dado que el token que se emite puede llegar a tener la consideración de título valor o valor negociable cuya oferta pública está sometida a regulación[570]. Para definir la naturaleza jurídica del criptoactivo que será creado, debe analizarse, en primer término, la legislación sobre títulos valores de la jurisdicción del lugar donde se ha constituido el vehículo que realizará la emisión, y también en los lugares en los que la emisión pretende captar fondos[571].

Afirman los autores citados que es bastante claro que los payments tokens no constituirían ni títulos valores conforme al CCCN, ni valores negociables para la Ley de Mercado de Capitales[572].

Ahora bien, ciertos utility tokens, que dan derecho a acceder a servicios o funcionalidades, contienen una obligación irrevocable a una prestación por parte de su emisor. Sin embargo, sería importante estudiar caso por caso los términos y las condiciones específicas del token para determinar si efectivamente esa obligación es incondicional teniendo en cuenta que, en muchos de los casos, la obligación por parte del emisor de permitir el uso de un producto o el beneficio de un servicio está ligada a la efectiva existencia del producto o servicio desarrollado para el cual los emisores requieren la contribución de quienes compran los tokens[573].

Respecto a los security tokens, sostienen que la representación de un activo, una deuda o una participación en los futuros ingresos, perfectamente podría ser calificada como una obligación incondicional e irrevocable de una prestación, efectuada por emisores, tenedores o por organizaciones unipersonales o sociedades dedicadas en forma exclusiva o parcial al comercio de los mencionados valores negociables: cualquier emisión de tokens sería realizada por algunos de estos actores y realizada por cualquier medio de difusión: al ser la mayoría de las ofertas de tokens realizadas a través de plataformas de Internet, el requisito de difusión se encontraría cumplido[574].

En consecuencia, calificándose a los security tokens como valores negociables con oferta pública, afirman los autores –en opinión que se comparte– que los STOs debieran ser objeto de una regulación específica, de modo tal que (i) no sean asimilados automáticamente a una oferta inicial de acciones o de deuda, (ii) puedan contar con una regulación específica que tenga en cuenta las particularidades de los emisores de este tipo de instrumentos, y (iii) se disminuya la carga regulatoria para empresas de reciente creación que buscan fondear sus negocios y proyectos utilizando herramientas digitales.

Finalmente, Mora y Bericua afirman que tanto la falta de regulación como la regulación defectuosa pueden tener un efecto letal en el éxito de estas iniciativas que son tan necesarias para el desarrollo de la sociedad y que, en muchos casos, favorecen la inclusión financiera[575], y se pronuncian, subsidiariamente, por adaptar la normativa que regula el equity crowdfunding en Argentina a la emisión de tokens digitales, habida cuenta las similitudes existentes entre ambos fenómenos: en ambos casos se busca financiación, se usan métodos telemáticos para realizar la oferta y la oferta se realiza, en la mayoría de los casos, al público en general[576].

3.5.1.3.3.1 La regulación del Equity crowdfunding en Argentina

La regulación del equity crowdfunding en Argentina es reciente[577]. La Ley Nº 27.349, publicada en el B.O. el 12/04/17, y conocida como “Ley de Emprendedores”, dedicó 10 artículos a regular los Sistemas de Financiamiento Colectivo, a los que aplicó un régimen especial de promoción para fomentar el nacimiento y crecimiento de la industria de capital emprendedor.

Así, la Ley Nº 27.349 declara en su Art. 22 que se busca fomentar el financiamiento de la industria de capital emprendedor a través del mercado de capitales, y dispone que la Comisión Nacional de Valores (CNV) debe reglamentar cómo funcionan estos Sistemas de Financiamiento Colectivo, los que quedan sometidos a la Ley de Mercado de Capitales Nº 26.831. Dicha reglamentación fue publicada en Boletín Oficial el 03/01/18, y mediante la Resolución General 717-E/2017 en 56 artículos se reglamentó el Capítulo I del Título II de la Ley 27.349, incorporándose un nuevo Título XIX a las Normas de la CNV (T.O. 2013).

3.5.1.3.3.1.1 Plataformas de financiamiento colectivo. Administración y fiscalización

CNV define a las plataformas de financiamiento colectivo (PFC) como sociedades anónimas que quedan bajo el control estatal permanente de CNV. La actividad de estas sociedades es poner en contacto –de manera profesional y exclusivamente a través de Portales Web– a una pluralidad de inversores con una pluralidad de Emprendedores de Financiamiento Colectivo (según definición del Art. 23, Ley Nº 27.349[578]). CNV no exige un objeto social único y exclusivo, por lo que las PFC pueden realizar otras actividades comerciales, acreditándose por escrito que no existe conflicto de interés entre las otras actividades y la actividad propia de la PFC.

Las PFC son administradas por un directorio, que podrá ser unipersonal o plural según el caso (Ley Nº 19.550, Art. 299), y deben designar una persona humana como Responsable de la PFC ante CNV, en principio mediante acta de asamblea (Ley Nº 27.349, Art. 23). La retribución de este funcionario no puede estar atada a los resultados económicos de la PFC ni a su rentabilidad. Cualquier hecho ilícito debe ser comunicado de manera fehaciente a este responsable. En caso que CNV cancele la autorización para funcionar, designará a otro Responsable de la PFC. Nótese que las sociedades anónimas que actúan como PFC no pueden prescindir de sindicatura (o en su caso, Comisión Fiscalizadora – Ley Nº 19.550:299).

3.5.1.3.3.1.2 Capital social y patrimonio neto mínimo. Contratos. Sistemas

El capital social de la PFC debe estar totalmente integrado al momento de solicitarse la inscripción en CNV, y en toda certificación de sus estados contables anuales deberá surgir un patrimonio neto mínimo de Pesos Doscientos Cincuenta Mil. Los estados contables, junto con la memoria y el acta de asamblea que los aprobó deben acompañarse a CNV anualmente. Cualquier reducción del patrimonio neto mínimo debe ser recompuesta en un plazo de 10 días hábiles. La reglamentación de CNV dispone que tanto los contratos que serán utilizados para subir emprendimientos a la PFC como los contratos de inversión a celebrarse con los inversores deben ser presentados a CNV para su toma de conocimiento, debiéndose indicar qué canal se utilizará para captar y transferir fondos de y hacia los inversores y emprendedores.

Dado que las PFC actúan exclusivamente en la web, CNV exige un detalle de los sistemas informáticos críticos, debiéndose describir el software y hardware utilizados, y los procedimientos de seguridad y contingencia que se seguirán en caso en caso de situaciones fortuitas ajenas a la PFC. Además, un auditor técnico externo debe dictaminar respecto del nivel de seguridad de los sistemas críticos, planes de contingencia y políticas de backup.

3.5.1.3.3.1.3 Guía de selección de Proyectos. Advertencia al inversor y derecho a retractarse. Prohibiciones

Las PFC deben elaborar una guía de selección de Proyectos de Financiamiento Colectivo, donde se contienen los procedimientos de selección y publicación de Proyectos. Dichos procedimientos deben ser objetivos, medibles, razonables y no discriminatorios. También deben informar a CNV los mecanismos que se usan para describir el grado de financiamiento, progreso y/o fracaso de los proyectos publicados por la PFC, así como para comunicar al inversor aquella información relevante sobre cada proyecto. Finalmente, la PFC debe ofrecer canales de consulta electrónica directa inversor-emprendedor, y establecer un mecanismo de cancelación de proyectos que sean potencialmente fraudulentos.

El Art. 13 del Título XIX de las Normas de CNV obliga a las PFC a exponer en sus publicaciones y en su portal web los riesgos existentes, tanto para Emprendedores de Financiamiento Colectivo como para inversores, aclarándose que ello no implica ni una calificación de riesgo ni una opinión respecto a la factibilidad de los Proyectos de Financiamiento Colectivo (art. 23, Ley Nº 27.349) ni asegurar la obtención de lucro al inversor. En particular, la PFC debe informar al inversor:

i. los tipos de instrumentos de inversión a disposición y los riesgos asociados;

ii. las restricciones de reventa;

iii. la información que deben proveer los Emprendedores de Financiamiento Colectivo;

iv. los límites de la inversión según la Ley Nº 27.349;

v. el plazo de 10 días para retractar la inversión –art. 1110, CCCN[579].;

vi. el resultado del proceso de suscripción del proyecto, y la devolución de la inversión en caso de fracaso de la suscripción.

En desarrollo del art. 31, Ley Nº 27.349 las PFC tienen prohibido:

i. brindar asesoramiento financiero a inversores;

ii. destacar un Proyecto de Financiamiento Colectivo por sobre otros;

iii. recibir fondos de Emprendedores de Financiamiento Colectivo para invertirlos en Proyectos de Financiamiento Colectivo desarrollados por ellos mismos;

iv. gestionar las inversiones en Proyecto de Financiamiento Colectivo, o desviar fondos de un Proyecto a otro;

v. asegurar el éxito total o parcial de un proceso de suscripción;

vi. financiar por cuenta propia los Proyectos de Financiamiento Colectivo que publican, incluyendo financiamiento por parte de los controlantes de la PFC;

vii. asegurar al inversor un retorno sobre su inversión;

viii. publicar Proyectos de Financiamiento Colectivo desarrollados por el Responsable de PFC o los accionistas de la PFC;

ix. participar en Proyectos de Financiamiento Colectivo, aún cuando sean publicados por otra PFC; y

x. publicar una sucesiva suscripción de un mismo Proyecto de Financiamiento Colectivo sin antes notificar a los inversores preexistentes sobre el riesgo de dilución y el derecho de preferencia que les asiste[580].
 
3.5.1.3.3.1.4 Identificación de ofertas: transparencia. Comisiones

CNV obliga a las PFC a establecer un sistema que garantice la inalterabilidad de las ofertas ingresadas, que informe el día, hora, minutos, segundos, modalidad, instrumentos, cantidad, precio, individualización del cliente, CUIT/CUIL y toda otra circunstancia que permita identificar la oferta de inversión. Adicionalmente, las PFC deben cumplir las normas de transparencia de la Ley Nº 26.831 y del Título XII de las Normas de la CNV. Cualquier situación de gravedad que afecte el adecuado ejercicio de su actividad, obliga a la PFC a abstenerse de funcionar e informar dicha situación a CNV como “Hecho Relevante”.

Las PFC deben publicar todas las comisiones que cobran por sus servicios tanto a inversores como a emprendedores, y mantener esa información actualizada. Deben asimismo incluir una leyenda que informa que CNV no emite juicio sobre los Proyectos de Financiamiento Colectivo, y que la veracidad de éstos es responsabilidad del Emprendedor de Financiamiento Colectivo. El portal web de la PFC debe incluir, entre otras cosas: (i) una descripción de la guía de selección de Proyectos que se suben a la PFC; (ii) el procedimiento de suscripción de los instrumentos de inversión ofertados; (iii) un mecanismo de quejas y reclamos por parte de usuarios; y (iv) información sobre el desempeño histórico de la PFC, indicando porcentajes de incumplimientos, la tasa de morosidad, la definición de cada variable de inversión y su forma de cálculo.

3.5.1.3.3.1.5 Instrumentos de inversión. Mercado secundario. Monto máximo de emisión y de inversión

La Ley de Emprendedores ya estableció que las PFC pueden ofrecer sólo tres instrumentos de inversión: (i) acciones a ser emitidas por la sociedad del Emprendedor de Financiamiento Colectivo, si el proceso de suscripción es exitoso; (ii) préstamos convertibles en acciones; y (iii) participación en un fideicomiso. En cualquier caso, deben informar al inversor sobre los riesgos asociados a cada tipo de inversión (i.e., iliquidez, riesgo de pérdida total, dilución, etc.) y no quedan comprendidos por el régimen de oferta pública de la Ley Nº 26.831. El período de suscripción de estos instrumentos no puede ser inferior a 30 días ni mayor a 180 días[581].

CNV obliga a las PFC a tener una sección dentro de su Portal Web dedicada a la negociación secundaria exclusiva de los instrumentos suscriptos a través de dicho portal, admitiéndose sólo operaciones de contado[582]. En esta sección debe informarse el historial de precios y volúmenes operados desde su suscripción originaria, y en caso de tratarse de préstamos convertibles, debe informarse sobre la fórmula de canje.

En relación al monto máximo de emisión, CNV ha dipuesto que el monto de emisiones acumuladas entre todos los instrumentos emitidos a lo largo de 12 meses por parte de un mismo Proyecto no podrá superar los Veinte Millones de Pesos[583].

Desde el punto de vista del inversor, existe una doble limitante ya que éstos no podrán: (i) dentro de un mismo año calendario, invertir importes que superen el 20% de sus ingresos brutos anuales conforme al último ejercicio fiscal cerrado, de lo cual deben dar fe mediante una declaración jurada; y (ii) participar en más del 5% de la suscripción de un Proyecto de Financiamiento Colectivo, o suscribir instrumentos por más de Pesos Veinte Mil, el que fuere menor, excepto que se trate de un inversor calificado[584]

3.5.1.3.3.1.6 Información sobre el Proyecto de Financiamiento Colectivo. Cambio material en el Proyecto

El Emprendedor de Financiamiento Colectivo debe ser un “emprendimiento argentino” según reglamentación del Ministerio de Producción, y los socios e integrantes de los órganos de administración y fiscalización de la SA o SAS a ser constituida (o el fiduciario, en caso de constituirse un fideicomiso) no deben estar incursos en incompatibilidades e inhabilidades determinadas por CNV[585]. La PFC debe asegurar al inversor la constitución del vehículo (SA, SAS o fideicomiso) en el plazo aplicable en caso de suscripción exitosa.

Respecto de cada Proyecto de Financiamiento Colectivo, toda PFC deberá recabar determinada información según se emplee una SA[586], una SAS[587] o un fideicomiso[588], y en cualquier caso debe publicar:

i. una descripción del proyecto y de su plan de negocio redactada en lenguaje plano;

ii. el número total de empleados, si los hubiere;

iii. una sección en la que se expliquen los riesgos generales de inversión;

iv. el monto de emisión buscado y la fecha límite de suscripción, incluyendo una declaración de que si no se alcanza la suma pretendida no habrá emisión y se retornarán los fondos recaudados. En caso de deducirse cualquier costo en concepto de gasto, el monto o porcentaje que se deducirá deberá ser informado;

v. la posibilidad de los emprendedores de aceptar ofrecimientos excedentes del monto a suscribir y, si es así, el monto máximo de sobre subscripción –el cual nunca podrá superar el veinticinco por ciento (25%) del monto original– y el mecanismo de cómo se alocará la sobre-suscripción y qué destino se dará a los fondos que eventualmente pudieren exceder el monto originalmente previsto;

vi. una descripción razonablemente detallada de la finalidad que los emprendedores le darán a los fondos producto de la suscripción, con información suficiente. Si son varias finalidades, tienen que describir cada una y explicar bajo qué circunstancias se alocarán los fondos a cada finalidad. Los fondos producto de la suscripción deberán ser utilizados en el desarrollo de la actividad del Proyecto. No podrán ser utilizados para reorganizaciones societarias, adquisición de otras empresas o concesión de créditos a terceros así como valores emitidos por otras sociedades;

vii. descripción del tipo y la clase de los instrumentos ofertados. Si hubiere, las garantías aportadas;

viii. el precio de los instrumentos o la metodología para su determinación constando que antes de cualquier venta de instrumentos, cada inversor recibirá por escrito el precio final;

ix. descripción de los derechos vinculados a los instrumentos y su forma de ejercicio, incluida cualquier limitación de esos derechos. Se incluirá información sobre la amortización y remuneración de los mismos o su forma de cálculo cuando no sea posible publicarla con anterioridad, pactos de recompra y limitaciones a la venta;

x. una descripción de los términos materiales de cualquier endeudamiento del Emprendedor de Financiamiento Colectivo, incluyendo tasa de interés, maduración y cualquier otro término material;

xi. una descripción de las emisiones de financiamiento colectivo realizadas en los últimos tres años, incluyendo la fecha de emisión, una descripción de la misma, de los instrumentos ofrecidos y del monto colocado;

xii. una descripción de cualquier transacción realizada en el último año fiscal o actualmente propuesta por un monto igual o mayor al 5% del monto agregado recaudado a través de emisiones de financiamiento colectivo de los últimos 12 meses (incluyendo la suscripción a ser emitida) en la que participa o tiene interés (directo o indirecto) un director o gerente; un accionista final con más del 20% de los votos y familiares hasta el tercer grado de consanguinidad de los anteriores;

xiii. una descripción de la situación financiera del emprendedor incluyendo liquidez, recursos de capital y el historial de los resultados de las operaciones;

xiv. presentación de los estados contables anuales de hasta los últimos tres años –realizados según las normas contables argentinas– de la sociedad o del fideicomiso que sirva de vehículo para la inversión en el Proyecto de Financiamiento Colectivo, con firma de contador independiente certificada por el CPCE;

xv. cualquier otro hecho y circunstancia que consideren relevantes para los potenciales inversores y para entender el negocio;

xvi. reconocer en el estatuto social: (a) el derecho de los inversores de participar en las asambleas o reuniones de socios; (b) el derecho de representación en la asamblea o reunión de socios conforme la legislación vigente; (c) que, en el caso de que la figura de inversión sea una SA o una SAS, los acuerdos de accionistas que tengan por objeto el ejercicio del derecho de voto en las asambleas o reuniones de socios o que incidan de algún modo en la transmisibilidad de las acciones, participaciones sociales u otros instrumentos representativos de capital habrán de ser comunicados inmediatamente a la propia sociedad y por esta al resto de socios; y

xvii. si alguna vez el Emprendedor falló en completar los requerimientos enumerados anteriormente.

Debe destacarse que cualquier cambio material en el Proyecto de Financiamiento Colectivo durante el período de suscripción debe ser informado por el Emprendedor a la PFC, quien a su turno debe comunicarlo a los inversores que hayan suscripto instrumentos de inversión. Los inversores tienen 5 días para ratificar su participación, caso contrario se les devuelve la inversión[589].

En todos los casos, el contrato celebrado entre la PFC y el Emprendedor deberá prever la permanencia del Proyecto en el Sistema de Financiamiento Colectivo por un plazo mínimo que abarque hasta la primera presentación de los Estados Contables correspondientes al ejercicio económico posterior a la suscripción exitosa mediante el Sistema de Financiamiento Colectivo. Durante dicho plazo, el Emprendedor debe entregar a la PFC[590]: (i) la memoria; (ii) estados contables; (iii) copia del acta del órgano de administración que los aprobó; (iv) informe del síndico[591]; y (v) una actualización de cierta información publicada inicialmente.

Adicionalmente, el Emprendedor debe publicar trimestralmente en la PFC un informe sobre la evolución del Proyecto, que, como mínimo, debe contener una comparación entre el Plan de Negocios presentado en su momento y el nivel de avance en el cumplimiento del mismo, y si se detectan desvíos durante la implementación del Plan de Negocios, los mismos deberán ser informados por las PFC a la CNV. También debe incluirse una comparación entre el Plan de aplicación de fondos presentado a la PFC y el nivel de ejecución del mismo, informándose los desvíos detectados por la PFC a la CNV. Este informe trimestral debe también informar cualquier variación significativa en la estructura de financiamiento del Proyecto.

3.5.1.3.3.1.7 Importancia del Equity Crowdfunding

La SEC recientemente publicó un estudio en el que afirma que el crowdfunding está proveyendo una nueva fuente de financiación para emprendedores y PYMES, quienes de otra manera no habrían tenido acceso a financiamiento usando canales alternativos[592]. En efecto, en el período comprendido entre Mayo y Diciembre de 2016, 156 empresas colocaron 163 emisiones por un total de 10 Millones de Dólares.

En esencia, la regulación del crowdfunding en EE.UU impulsada por la SEC en cumplimiento de una ley de 2012 conocida como Jumpstart Our Business Startups (conocida como Ley JOBS) no es muy distinta de la regulación de la CNV, y de hecho contempla un límite máximo de emisión de 1 Millón de Dólares – mutatis mutandis aprox. 20 Millones de Pesos, al tipo de cambio a la época de la reglamentación bajo estudio–.

Sin embargo, podría sostenerse que en su tarea reglamentadora la CNV ha establecido en el art. 56 del Título XIX de sus Normas un techo muy bajo (AR$ 20.000,00) que podría dificultar el florecimiento de las PFC en la República y también el acceso al financimiento de nuevas empresas que, generalmente, no son aún sujeto de crédito bancario y a lo sumo han recibido leves fondeos FFF.

Si bien es usual que el poder de policía financiero no permita grandes inversiones en proyectos subidos a PFCs debido al alto riesgo asociado a este tipo de inversión[593], sería recomendable subir el techo fijado por el art. 56 y atarlo a una variable dinámica[594].

De otro costado, es previsible que se repliquen aquí las críticas que se han generado en EE.UU con motivo de los amplios deberes de información impuestos al Emprendedor, aunque no puede negarse que los informes trimestrales exigidos por el art. 50 del Título XIX sólo obligan a llevar una adecuada contabilidad de gestión, y eso es bueno tanto para el emprendedor como para el inversor, y se trata de métricas que más tarde o más temprano serán exigidas por potenciales inversores de mayor envergadura. En fin, se trata de la profesionalización del management que es coherente con un deber de diligencia del buen hombre de negocios que ya es exigible por el art. 59 de la Ley Nº 19.550 (y por el art. 1674 del CCCN para el caso del fiduciario).

3.5.1.3.3.1.8 Quid de la aplicabilidad de la regulación del equity crowdfunding a los Security Token

Se señaló antes que en EE.UU se están aplicando las regulaciones del equity crowdfunding a ciertos tipos de STOs[595], permitiendo captar hasta 1.7 millones de Dólares, pero el comprador del token debe retenerlo por 12 meses obligatoriamente.
Junto con Mora y Bericua, se sostiene que debería revisarse la posibilidad de cumplimiento no solo por parte de los emisores sino también por parte de las plataformas en las que se ofrecen estos instrumentos y si los perfiles de inversores a los que accederían serían adecuados para poder obtener el financiamiento necesario.

Afirman los autores citados que sería interesante analizar si sería possible una oferta que utilice dos tipos de regulaciones vigentes para poder acceder a dos tipos de perfiles de inversores diferentes, por ejemplo, la regulación de crowdfunding para el denominado retail y el panel PyMES para inversores calificados. Adicionalmente, entienden los autores citados que el White Paper que se emite como documento informativo acerca del token y del proyecto podría cumplir con los requisitos establecidos por el regulador para los prospectos requeridos en el caso de las emisiones de PyMES[596] y también podrían adaptarse las regulaciones sobre registros de valores negociables para darle al sistema de registro compuesto por la blockchain y los monederos la misma validez que los sistemas de registro electrónico que se utilizan en la actualidad[597].

3.5.1.4 Blockchain Federal Argentina (BFA): BaaS

Vistas las opciones posibles de caracterización jurídica de los criptoactivos según cada especie del género, antes de proseguir con la caracterización jurídica de los contratos inteligentes para el derecho argentino, nos detendremos en el estudio de una interesante plataforma de Blockchain recientemente lanzada en Argentina en Ethereum[598], auspiciada por decenas de instituciones, empresas y organismos nacionales y provinciales[599], con la intención de ser la primera infraestructura de este tipo a escala federal que puede ser utilizada por cualquier ciudadano, y es pionera en la región por el hecho de sostener una plataforma de blockchain a partir de un aporte multisectorial[600].

Asi, se destaca que en BFA, que es una blockchain permisionada[601], todas las partes que conforman la organización participan en la toma de decisiones, así como también pueden hacerlo en los aportes tecnológicos, y que el resultado de este modelo es una infraestructura de Blockchain que requiere un bajo costo de procesamiento y donde no es necesario que exista una criptomoneda circulante[602], ya que su uso es público y gratuito. En efecto, las organizaciones que deseen desarrollar servicios y/o aplicaciones sobre BFA solo deben aceptar un acuerdo de utilización y buenas prácticas, pero no están obligados a contribuir con la infraestructura. Al definirse como proveedor de un servicio de confianza, BFA es responsable del mantenimiento de esa infraestructura para que todos los usuarios puedan disponer del mejor ambiente para desarrollar servicios o volcar aplicaciones[603].

3.5.1.4.1. Miembros de BFA. Modelo participativo e ingeniería organizacional

Con representantes de la industria y el comercio, la academia, la administración pública nacional, los gobiernos provinciales y la sociedad civil, BFA se potencia a través de las contribuciones de cada uno de sus participantes, asumiendo un marco de colaboración que atraviesa todos los procesos de toma de decisiones, con un modelo de Prueba de Autoridad (PoA)[604].
Así, se trata de una iniciativa colaborativa que se potencia a través de los aportes de decenas de instituciones multisectoriales que trabajan en conjunto en torno a un modelo de gobernanza abierto y participativo[605].

Se ha señalado que dada la cantidad de implementaciones de Blockchain que existen actualmente en el mundo, BFA podría haber tomado otras formas: (i) una blockchain gubernamental cerrada o (ii) una blockchain pública intermediada por la circulación de criptomoneda. Pero se optó por un modelo gratuito[606] y que reafirme la participación de las múltiples partes interesadas en su conjunto[607].

De acuerdo a su ingeniería organizacional, se ha remarcado que existen dos formas de participación en BFA: (i) como usuarios del servicio o como (ii) partes de la organización. Los usuarios, por una parte, pueden desarrollar y volcar sus propias aplicaciones en la red, enviar transacciones y desplegar los nodos necesarios para hacerlo, todo de forma gratuita. De otro costado, las partes de BFA son aquellas empresas, instituciones u organizaciones que, habiendo firmado un contrato de colaboración, participan en la toma de decisiones respecto al futuro de la iniciativa. Todas ellas tienen las mismas facilidades que los usuarios a la hora de desarrollar aplicaciones e instalar nodos transaccionales, pero también tienen la opción —no la obligatoriedad— de contribuir a la infraestructura de la red[608].

3.5.1.4.2. Almacenamiento off-chain

Finalmente, como característica saliente, y anticipándose a las dificultades específicas del llamado derecho al olvido que se analizan más abajo[609], en BFA el almacenamiento de información es off-chain: la plataforma no funciona como una nube para almacenar archivos sino que cada aplicación que corre sobre la plataforma es responsable de ellos. En el registro de BFA solo se almacenan los digestos criptográficos —los hashes— de esos archivos. Los usuarios —es decir, los proveedores de servicios—, son responsables de almacenar la información de la manera que consideren más adecuada, pero al tener los digestos criptográficos sellados en la blockchain encuentran la forma de demostrar que sus documentos no fueron modificados luego de que ese hash se obtuvo[610].

3.5.1.5 Contratos inteligentes: su recepción legal en Argentina

Habiendo analizando las posturas sobre la naturaleza jurídica de cada especie de criptoactivo según su específica funcionalidad subyacente (i.e. pago/inversión/acceso), corresponde ahora analizar el tratamiento de los contratos inteligentes bajo la legislación argentina.

3.5.1.5.1 Contratos inteligentes como contratos electrónicos

En línea con la opinión del autor español Legerén-Molina[611], Mora –en opinión que comparto– afirma que los contratos inteligentes son una modalidad de los contratos electrónicos[612].

En este sentido, postula Mora que la validez de los contratos electrónicos se admite hace años ya, en base a las equivalencias entre documentos materiales y digitales, la validez de las firmas electrónicas y las equivalencias entre firmas ológrafas y digitales, dispuestas en nuestro país a partir de la Ley de Firma Digital y luego ratificadas por el CCCN en sus Arts. 286[613], 287[614], 288[615], 319[616], 1106[617], 1107[618], 1109[619], 1110[620] y 1020[621].

También afirma Mora que el análisis de la imputabilidad de una declaración de voluntad emitida automáticamente por medio de computadoras tampoco es nuevo, siendo aplicables las mismas consideraciones dadas en relación a las técnicas de Intercambio Electrónico de Datos, o EDI, según siglas en inglés.

En línea con el pensamiento de Mora, también se pronuncia Chomczyk[622] afirmando que no existe norma legal en Argentina que prohíba a los particulares usar contratos inteligentes para celebrar e instrumentar contratos, y que la única limitación vendrá dada por aquellos casos en los que el tipo de relación jurídica que se pretenda instrumentar exija el cumplimiento de ciertas formalidades bajo pena de nulidad del acto subyacente, o simplemente configurando una promesa de realizar el acto en cuestión con las formalidades requeridas[623], i.e., contratos formales.

Así, afirma Chomczyk que si el tipo de contrato lo permite, no habrá obstáculo para que las partes instrumenten en el software su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir una relación jurídica[624], y agrega que al regir la libertad de formas, deberá analizarse si el soporte electrónico es idóneo para cumplimentar el requisito de escritura que se exige para varios de los contratos tipificados por el CCCN.
En este sentido, Chomczyk analiza teleológicamente los arts. 284, 286 y 288 del CCCN que a continuación se transcriben:

“Art. 284, CCCN.- Libertad de formas. Si la ley no designa una forma determinada para la exteriorización de la voluntad, las partes pueden utilizar la que estimen conveniente. Las partes pueden convenir una forma más exigente que la impuesta por la ley.

Art. 286, CCCN.- Expresión escrita. La expresión escrita puede tener lugar por instrumentos públicos, o por instrumentos particulares firmados o no firmados, excepto en los casos en que determinada instrumentación sea impuesta. Puede hacerse constar en cualquier soporte, siempre que su contenido sea representado con texto inteligible, aunque su lectura exija medios técnicos.”

Art. 288, CCCN.- Firma. La firma prueba la autoría de la declaración de voluntad expresada en el texto al cual corresponde. Debe consistir en el nombre del firmante o en un signo.

En los instrumentos generados por medios electrónicos, el requisito de la firma de una persona queda satisfecho si se utiliza una firma digital, que asegure indubitablemente la autoría e integridad del instrumento.” (el resaltado es mío).

Y concluye que, de la lectura atenta de ambas normas, puede colegirse que “los smarts contracts podrían ser contratos en sentido legal puesto que la instrumentación mediante software es viable[625].

En punto a la forma de firmar contratos inteligentes, afirma el autor citado que si bien el Art. 288 CCCN menciona la firma digital para instrumentos generados por medios electrónicos, existe cierta doctrina que sostiene que la previsión del Art. 288 admitiría todo tipo de firma, ya sea digital o electrónica, en tanto sea capaz de asegurar indubitablemente la autoría e integridad del documento[626]. En este sentido, afirma Chomczyk –en opinión que se comparte– que el CCCN no ha derogado a la ley especial –i.e, Ley de Firma Digital–, por lo cual el régimen especial está vigente, y por ende un instrumento generado por medios electrónicos puede ser firmado con firma electrónica, aunque al no ser ésta una firma digital, existirá siempre el riesgo de su desconocimiento, y la necesidad de probar judicialmente su autoría por cualquier medio[627].

En este sentido, señala Chomczyk que la cuestión sobre el uso de firmas electrónicas o digitales no es menor, puesto que la gran mayoría de las plataformas usadas para contratos inteligentes que existen hoy hacen uso de firmas electrónicas más o menos complejas desde el punto de vista técnico[628]. Precisa también el autor citado que en muchos casos, los contratos inteligentes estarán sujetos a las normas que regulan los contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas[629], las que se analizan más abajo.

Finalmente, Santarelli[630] afirma que el art. 284 CCCN viene preconizando para los actos jurídicos en general, el principio de libertad de formas, y exhibe la plasticidad y apertura de su régimen al darle cabida a la distinción entre documento particulares firmados y no firmados, incluyendo en tal categoría a “todo escrito no firmado, entre otros, los impresos, los registros visuales o auditivos de cosas o hechos y, cualquiera que sea el medio empleado, los registros de la palabra y de información”. Afirma el autor citado que con igual sesgo, el art. 288 CCCN define la firma, sus funciones, y admite a la firma digital, en tanto “asegure indubitablemente la autoría e integridad del instrumento”. Agrega Santarelli que en materia contractual, se ratifica en el art. 1015 CCCN el principio de libertad de formas y se dispone en art. 1019 CCCN, que regula las reglas de la prueba de los contratos, una clara apertura en cuanto a la elegibilidad de formas, lo que permite sostener que el CCCN admitiría a acuerdos que puedan expresarse sobre códigos de programación en lenguaje no natural[631]. También precisa Santarelli, con mucha razón, que en los contratos de consumo la utilización de medios electrónicos recibe su propia regulación en art. 1106, CCCN respecto de la utilización de medios electrónicos, al establecer “siempre que en este Código o en leyes especiales se exija que el contrato conste por escrito, este requisito se debe entender satisfecho si el contrato con el consumidor o usuario contiene un soporte electrónico u otra tecnología similar”. Invoca también el art. 1107, CCCN que establece que “si las partes se valen de técnicas de comunicación electrónica o similares para la celebración de un contrato de consumo a distancia, el proveedor debe informar al consumidor, además del contenido mínimo del contrato y la facultad de revocar, todos los datos necesarios para utilizar correctamente el medio elegido, para comprender los riesgos derivados de su empleo, y para tener absolutamente claro quién asume esos riesgos.” Acota Santarelli que el ordenamiento jurídico concibe y ademite entonces la utilización de soportes distintos a los usuales, en la medida que estén debidamente informados, por lo que puede concluirse que un contrato autoejecutable, celebrado en lenguaje informático, no natural, es, con las prevenciones efectuadas, legalmente viable, asi sea un contrato entre pares, como de adhesión, o de consumo.

3.5.1.5.2 El contrato inteligente como contrato celebrado por adhesión

Le asiste razón a Chomczyk cuando destaca que la práctica actual en materia de Smart Contracts denota la imposición de software de una parte a la otra, donde una de las partes es quien impone a la otra el software que receptará los derechos y obligaciones pactados entre las partes, sin dar posibilidad de discutir la redacción o programación del contrato inteligente. Como consecuencia de ello, es posible considerar a estos contratos inteligentes como contratos con cláusulas predispuestas, aquéllos regulados en el art. 984 y siguientes del CCCN:

“Art. 984, CCCN.- Definición. El contrato por adhesión es aquel mediante el cual uno de los contratantes adhiere a cláusulas generales predispuestas unilateralmente, por la otra parte o por un tercero, sin que el adherente haya participado en su redacción.”

3.5.1.5.2.1 El contrato adhesivo

Andrés Sánchez Herrero[632] analiza la figura del contrato por adhesión y señala que son contratos caracterizados por el modo en que se celebran[633], sin que el nomen iuris implique que haya en su contenido contractual algo distinto, sino solo una forma particular de arribarse al consentimiento contractual. En efecto, al ser contratos celebrados por adhesión de una de las partes contratantes, el aceptante o adherente[634] no ha participado en la configuración de su contenido ni en su ideación[635]. Se agrega que la redacción puede haber estado a cargo del predisponente –o estipulante–, o de un tercero, pero lo dirimente no es que una de las partes predisponga el contrato, sino que la otra debe adherir a esa propuesta, sin chistar[636].

Otra nota característica de los contratos por adhesión es la presencia de cláusulas generales, aquéllas pensadas para regular una contratación en masa, y no para un caso particular, y que, además no son cláusulas negociables. Puede existir adhesión sin cláusulas generales predispuestas, y en éste caso, no se aplicará lo dispuesto en los art. 984 y siguientes del CCCN[637]. Se señala también que el adherente o aceptante puede ser o no ser un consumidor[638], y que quien contrata por adhesión, tiene prácticamente anulada su libertad contractual, pero no su libertad de contratar[639].

3.5.1.5.2.2 Requisitos de las cláusulas generales predispuestas

Dispone el art. 985, CCCN:

“Requisitos. Las cláusulas generales predispuestas deben ser comprensibles y autosuficientes.

La redacción debe ser clara, completa y fácilmente legible.

Se tienen por no convenidas aquellas que efectúan un reenvío a textos o documentos que no se facilitan a la contraparte del predisponente, previa o simultáneamente a la conclusión del contrato.

La presente disposición es aplicable a la contratación telefónica, electrónica o similares.” (el resaltado es mío).

Señala Andrés Sánchez Herrero que las cláusulas generales deben ser comprensibles y autosuficientes, y la redacción ser clara, completa y fácilmente legible[640]. Las cláusulas generales deben ser comprensibles para el aceptante, y su redacción, clara y fácilmente legible, lo que obliga a evitar términos técnicos[641], pero no obliga a usar un idioma en particular, y la redacción debe ser autosuficiente: cualquier reenvío a textos que no se entregan al momento de aceptarse el contrato, se tiene por no efectuado[642].

Ahora bien, el tercer párrafo del art. 985 CCCN declara que las reglas expuestas se aplican a la contratación telefónica, electrónica, o similares, lo que permite sin más sostener que un contrato inteligente, redactado por un predisponente, debiera cumplir las pautas del art. 985, CCCN.

3.5.1.5.2.3 Interpretación del contrato por adhesión

La pauta interpretativa de estos contratos dispone que las cláusulas ambiguas se interpretan en contra del predisponente y a favor del adherente, lo que requiere que una cláusula tenga al menos más de un sentido interpretativo válido[643], sin importar si ello se debe a una actitud accidental o deliberada.

3.5.1.5.2.4 Cláusulas particulares en el contrato por adhesión

Las cláusulas particulares son aquellas que, negociadas individualmente, amplían, limitan, suprimen o interpretan una cláusula general. En caso de incompatibilidad entre cláusulas generales y particulares, éstas prevalecen.

3.5.1.5.2.5 Cláusulas abusivas en el contrato por adhesión

El art. 988 CCCN dispone:

“Cláusulas abusivas. En los contratos previstos en esta sección, se deben tener por no escritas:

las cláusulas que desnaturalizan las obligaciones del predisponente;

las que importan renuncia o restricción a los derechos del adherente, o amplían derechos del predisponente que resultan de normas supletorias;

las que por su contenido, redacción o presentación, no son razonablemente previsibles.” (El resaltado es mío).

Como regla general, se afirma que es abusiva la cláusula que provoca un desequilibrio significativo entre los derechos y obligaciones de las partes, en perjuicio del adherente[644]. Como reglas particulares, se considera abusiva la cláusula que desnaturaliza las obligaciones del predisponente, o que implica renuncia o restricción de los derechos del adherente, o la ampliación de los derechos del predisponente, o la cláusula sospresiva. Se ha señalado que la abusividad depende del desequilibrio significativo entre derechos y obligaciones que puede (o no) causar un perjuicio al adherente en un caso concreto, y no en abstracto. Así, la supresión de un derecho del adherente podría ser, en abstracto, considerada abusiva, pero si en el caso concreto, tal supresión es compensada con la ampliación de otro derecho a favor del adherente, o con la restricción de algún derecho del predisponente, no habría tal abusividad, por aplicación analógica del art. 1119, CCCN[645].

La cláusula sorpresiva, a su turno, es aquella que por su contenido, redacción o presentación no es razonablemente previsible, y ello perjudica al adherente[646]. Lo propio de este tipo de cláusula abusiva es la violación del deber de transparencia[647], y a diferencia de los supuestos anteriores, en la cláusula sorpresiva no es el contenido lo abusivo, sino la forma desleal de comunicar el contenido, de presentar la cláusula –lo que permite pensar cláusulas que son doblemente abusivas, por su contenido y por su forma de presentación, lo que es normal: se tiende a querer ocultar el abuso[648].

Ahora bien, la cláusula sorpresa no debe ser razonablemente previsible, lo que implica analizar la previsibilidad de la cláusula desde el punto de vista del adherente. Esto genera cinco consecuencias. La primera: a contrario sensu, la cláusula efectivamente prevista por el adherente no será una cláusula sorpresiva y abusiva. La segunda: debe exigirse un cierto grado de comportamiento diligente en el adherente, lo que obligará siempre analizar las circunstancias del caso concreto[649]. La tercera: será sorpresiva la cláusula que se aparta de las cláusulas usuales en el ramo, o de lo que fue la negociación o conversación previa a celebrarse el contrato. La cuarta: la forma de redacción, el lenguaje utilizado, puede volver sorpresiva a una cláusula. La quinta: la forma de presentación de una cláusula en sí, su ilegibilidad, su ubicación dentro del clausulado contractual, el título inadecuado, son todos factores que pueden volver abusiva una cláusula por sorpresiva.

Finalmente, con gran precisión señala Andrés Sánchez Herrero que lo previsto en el art. 988 CCCN no sólo se aplica al contrato por adhesión a cláusulas generales predispuestas, sino también (i) al contrato celebrado por adhesión a cláusulas predispuestas no generales, y (ii) al contrato con cláusulas predispuestas, pero no celebrado por adhesión[650].

3.5.1.5.2.6 Problemática del contrato inteligente como contrato adhesivo

Afirma Chomczyk que considerar al contrato inteligente como contrato celebrado por adhesión traería dos problemas: (i) si el texto del contrato está circunscripto al código, podría haber un incumplimiento del párrafo 2 del Art. 985 del CCCN, por la falta de claridad y facilidad de lectura propia del lenguaje de programación; y (ii) estaría abierta la posibilidad de la declaración de nulidad de ciertas cláusulas que sean consideradas abusivas[651].

En este sentido, afirma Chomczyk que un juez podría estimar que: (a) el contrato no es Smart Contract por no reunir estos elementos de claridad y transparencia; y (b) debe integrar el contrato con elementos adicionales fuera del código, tornando todo el esfuerzo de autosuficiencia del contrato inteligente en una actividad superflua. En particular, el problema con la integración judicial del contrato inteligente radica en cómo hacer que esta orden judicial sea seguida por el protocolo que gobierna al contrato inteligente[652].

Evidentemente, la respuesta a los interrogantes que con razón plantea Chomczyk no puede darse en abstracto, y sólo podrán responderse atendiendo a los siguientes factores:

i. a las circunstancias específicas de las personas involucradas, el tiempo y el lugar, incluyendo la imprudencia, la negligencia y la impericia profesional,

ii. el significado específico dado a las palabras empleadas en el contrato, salvo que deban entenderse en el sentido que les da el uso general,

iii. el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, y la consecuente diligencia exigible al agente, así como la valoración de la previsibilidad de las consecuencias de los contratos inteligentes en entornos on-chain,

iv. si existe (o no) una confianza especial, y si se debe tener en cuenta la naturaleza del acto y las condiciones particulares de las partes,

v. si es posible invocar (o no) un error esencial de parte del adherente, incluyendo el error en:

a. la naturaleza del acto,

b. si existe un resultado diverso o de distinta especie que el que se pretendió contratar, o una calidad, extensión o suma diversa a la querida,

c. o si la cualidad sustancial de un servicio o bien específico ha sido determinante de la voluntad jurídica según la apreciación común o las circunstancias del caso y, muy especialmente,

d. si los motivos personales relevantes han sido (o no) incorporados expresa o tácitamente al contrato,

e. si la persona con la cual se celebró el contrato inteligente, o a la cual se refiere el mismo, fue (o no) determinante para su celebración,

vi. si se trata de un error de cálculo, y en su caso, si ha sido (o no) determinante,

vii. si se cumplió (o no) con el deber de prevención y de evitar causar un daño no justificado, o si se tomaron medidas para disminuir su magnitud o no agravar el daño causado, y

viii. las negociaciones preliminares, la conducta posterior de las partes, y la naturaleza y finalidad propias de los contratos inteligentes.

3.5.1.6 Criptoactivos, Contratos Inteligentes vs. Estados Contables ¿Activo, Pasivo o Patrimonio Neto?[653]

Es interesante también analizar el reflejo contable de los criptoactivos y del efecto de sus transacciones mediante contratos inteligentes. La materia, en éste ámbito como en otros, se está desarrollando rápidamente.

La IFRS publicó un working paper en Noviembre de 2018[654], actualizado en unas Directrices publicadas en Junio de 2019[655], donde en líneas generales propuso el tratamiento para el emisor y para el tenedor de tokens, en base a la siguiente clasificación. Debe repararse que, sin embargo, dichas directrices o comentarios de la IFRS no constituyen un estándar contable, lo cual deja abierto el tratamiento de los criptactivos a cada caso concreto, vinculando todos los estándares precedentes y buscando el encuadramiento en ellos.

3.5.1.6.1. Criptomonedas

Si bien pueden ser consideradas como un medio general de intercambio con las mismas características que las monedas convencionales, la IFRS considera que las criptomonedas no son un activo financiero equiparable al dinero[656]. La tenencia de criptomonedas con fines de comercialización en el curso ordinario de los negocios debería, en principio, ser tratada como un bien de cambio, de acuerdo a la IAS 2 Inventories[657]. La tenencia de criptomonedas con otro fin distinto a su comercialización, debe ser tratada como tenencia de un activo fijo intangible, de acuerdo a la IAS 38 Intangible Assets[658].

3.5.1.6.2. Taxonomía del token y opciones de reflejo contable

En 2018, la IFRS[659] analizó las diferencias entre una Initial Coin Offering (ICO) y un Token Generating Event (TGE). Afirmó que en una ICO, el token se emite antes de que la entidad emisora haya desarrollado los bienes o servicios prometidos[660], mientras que en un TGE, el token se emite después de haber desarrollado los bienes o servicios[661]. Evidentemente, cuando estamos frente a un TGE, la venta de tokens puede, en algunos casos, generar ingresos por ventas a clientes[662], pero la situación puede ser muy distinta con las ICOs.

La emisión –i.e, creación– de ICOs genera, generalmente para el emisor, un incremento de su activo, a través de dinero u otras criptomonedas. Ahora bien, deberán analizarse los derechos que el token confiere en su White Paper para poder determinar su correcto encuadre contable en el pasivo del emisor[663].

En este sentido, según los términos de creación del token, su reflejo contable podrá impactar en distintos lugares del balance: (i) en el patrimonio neto –si el token vendido es asimilable a una acción o similar participación social, es decir, es un security token–; (ii) en el pasivo –si el token vendido genera una obligación del emisor a entregar un bien o servicio actual o futuro, se incluyen aquí los utility tokens propiamente dichos–; o (iii) sólo en el activo –si el token vendido genera ingreso de caja, sea en moneda convencional, sea en otras criptomonedas y no genera ninguna obligación adicional para el emisor, es decir, los casos de venta de asset tokens[664].

3.5.1.6.2. Utility tokens

Son activos digitales que otorgan un derecho de acceso futuro a ciertos bienes y servicios ofrecidos por el emisor, pero no confieren un derecho de propiedad. Son comercializados vía ICOs.

En estos casos, el emisor de una ICO está obligado a desarrollar una actividad para poder cumlir lo prometido, y ello es contablemente un pasivo, no financiero, que debe ser debidamente provisionado dado que cumplidas ciertas condiciones fijadas en el White Paper, el emisor deberá entregar/permitir el acceso a lo prometido, en el momento pactado[665].

3.5.1.6.3. Asset tokens

Son activos digitales vendidos en TGEs, que otorgan al tenedor del token un derecho actual de propiedad para adquirir o usar un bien o un servicio ya existente, a título de dueño. Su reflejo contable sería el menos complicado, ya que impacta en el activo corriente del emisor. Sólo si el servicio o bien funciona mal, y genera una responsabilidad exigible por el tenedor del token, entonces procederá reflejar en el pasivo del emisor esta provisión.

3.5.1.6.4. Security tokens

Son activos digitales que representan un interés económico en la organización que los emite, que puede incluir el derecho a una participación en los ingresos a ser generados, o a recibir participaciones sociales a ser emitidas por la organización que los emite, o el derecho a votar en la toma de decisiones de la organización que los emite, y también, por qué no, el derecho a percibir una renta fija en el tiempo como otros instrumentos de deuda, i.e. un pasivo financiero de acuerdo a la definición de la NIC 32. Para estos casos, aplican en general las normas IFRS IAS 32[666].

En este sentido, la creación y venta de security tokens –STOs– puede ser considerada como activos financieros que prometen a su tenedor el derecho a recibir participaciones sociales, pagos de dividendos, o incluso futuras participaciones a ser emitidas –todo dependerá de los términos contenidos en White Paper–, generando la consecuente obligación contractual en el emisor de entregar dinero o participaciones, con lo cual, luce adecuada su caracterización como instrumentos financieros, y así deberían ser contablemente tratados[667].

Aquí, el punto dirimente será que el token no garantice a su tenedor una ganancia, sino solo la participación en un resultado eventual. Si éste es el caso, estos tokens se reflejan contablemente en el patrimonio neto del emisor[668], y tendrían un tratamiento análogo mutatis mutandis al de una ampliación de capital mediante emisión de participaciones sociales[669].

Si, por el contrario, los términos de creación de un security token expuestos en el White Paper garantizan a su tenedor una determinada rentabilidad, medida en dinero, o le confieren una opción de rescate, aún cuando puedan ser necesarias ciertas y determinadas condiciones que no dependan del emisor, entonces este tipo de security tokens puede ser considerado un pasivo no corriente[670], financiero[671]. Aquí lo dirimente será que el emisor no tenga opción de entregar dinero, o, en su caso, participaciones sociales por ejercicio de un derecho de conversión[672].

Ahora bien, como ocurre también off-chain, el valor negociable emitido puede tener ambos componentes y ser asimilable a una participación social –equity– y también a un instrumento de deuda –debt–, lo que implica que el token deberá ser analizado en profundidad para evaluar el tratamiento contable pertinente[673].

3.5.1.6.4. Tokens híbridos

Son activos digitales que combinan las características de los utility, asset y security tokens. Su reflejo contable dependerá del análisis, caso por caso, de las condiciones de su creación.

3.5.1.7 Contratos Inteligentes vs. Estatuto del Consumidor

Sin dudas, uno de los campos en los que más fricción producirá la implementación de los contratos inteligentes es en el ámbito del Estatuto del Consumidor, la disciplina con mayor fuerza expansiva dentro del Derecho Privado.

Se ha sostenido que los derechos de los consumidores y usuarios aparecen como una necesidad de la población, desprotegida frente a un mercado agresivo al que deviene imprescindible regular a los fines de resguardar al consumidor, teniendo en cuenta que mediante el consumo se satisfacen las necesidades humanas[674]. Así, a la desigualdad natural del consumidor se propicia corregirla mediante desigualdades jurídicas, lo cual converge en la formulación del derecho del consumo como un derecho protectorio[675], teniendo en cuenta que el derecho civil tradicional es generalmente lento en el reconocimiento de los cambios sociales[676]. Este derecho protectorio consiste en contemplar esa imposibilidad cierta que aqueja al consumidor y le impide en muchos casos juzgar por sí mismo calidades, precios, materiales de elaboración, condiciones y modalidades de contratación[677].

3.5.1.7.1. ¿Beneficios para los consumidores?

Tatiana Cutts, de la prestigiosa London School of Economics and Political Science afirma[678] que son bien conocidas las ganancias de eficiencia producidas por la automatización contractual, pero también puntualiza que existen nuevos riesgos para los consumidores al utilizar estructuras contractuales que dependen de lenguajes de programación que eliminan la posibilidad de interferir en el cumplimiento del contrato. En efecto, puntualiza Cutts los riesgos asociados a ciberataques, bien ejemplificado en el caso TheDAO[679], y sostiene que los intermediarios usuales (e.g. Amazon, Uber) normalmente absorberán el costo de cualquier ciberataque, aunque no estén obligados. Ello no ocurre en una plataforma decentralizada como blockchain, donde no hay sino relaciones peer-to-peer[680].

También se han puntulizado[681] los riesgos específicos que podrían existir por la utilización de contratos inteligentes en las operaciones de crédito para consumo[682], ya que en casos de abusos:

“The immutable nature of a Smart Contract means that a court could not simply order the obligation void with any practical effect, as is the case with an ordinary contract, because the courts are no longer the primary enforcement mechanism. This presents something of a “logistical nightmare” for a court to resolve, requiring it to somehow reverse the operation of the Smart Contract. Ideally, the Smart Contract would have a variation function to account for such contingencies which a court could use to make alterations. However, such a term would not favour Scaley (i.e. el prestamista) and therefore likely would not form part of the Smart Contract code, given that they would create it. A more complicated solution would be to order a cancelling Smart Contract going in the other direction. This would require Scaley (i.e. el prestamista) to automatically reimburse $500 to the consumer each year as soon as it was paid. Notably, these complex solutions show the difficulty of regulating Smart Contracts entirely through ex-post means and the issues that arise when the court is competing with a powerful digital enforcement mechanism outside of their practical jurisdiction. A person may even commit contempt of court because the technology they used is unable to adapt to the court’s order, though this is an issue that is outside of the scope of the current paper.[683]” (el resaltado es mío).

Es interesante en este punto traer a colación lo dispuesto por el Art. 83.L de la Credit Contracts and Consumer Finance Act de 2013 vigente en Nueva Zelanda[684], recientemente modificada en 2020 para regular específicamente los mecanismos tecnológicos que permiten el recupero de bienes vendidos con financiación[685], y dispone:

“83L - Use of disabling device

(1) This section applies where a consumer credit contract provides that the creditor—(a)has a security interest over consumer goods to which a disabling device is connected; and (b)has a right to activate the disabling device.

(2) Neither a creditor nor a creditor’s agent may activate a disabling device unless— (a) there has been a breach of the consumer credit contract by the debtor that is sufficient, according to the terms of the contract, to give rise to the creditor’s right to activate the disabling device; and (b)the creditor or the creditor’s agent has given the debtor reasonable notice, in advance of the activation,—(i) that the disabling device is to be activated; and (ii) about what action the debtor may take to prevent the disabling device being activated. 

(3) In this section and section 83M,—“activated”, in relation to a disabling device, means that the disabling function of the device has been switched on, with the result that— (a) the debtor is prevented from using the consumer goods; or (b) the debtor’s use of the consumer goods is limited; or (c) the creditor is able to locate the consumer goods; or (d) the creditor is able to achieve any other similar outcome that is of a direct or indirect benefit to the creditor in relation to the relevant consumer credit contract; “disabling device” means a device that is attached to consumer goods, the functions of which, when activated, include 1 or more of the following: (a) preventing the consumer goods from being used: (b) limiting the debtor’s use of the consumer goods:(c) enabling the creditor to locate the consumer godos: (d) achieving any other similar outcome that is of direct or indirect benefit to the creditor in relation to the relevant consumer credit contract.” (el resaltado es mío).

Se ha sostenido que la regulación de la Credit Contracts and Consumer Finance Act incluye cualquier contrato inteligente que pueda ser utilizado como mecanismo de garantía del oportuno cobro por parte del proveedor de un bien –e.g., financiación prendaria– , al iniciar la desconexión remota del bien cuando la falta de pago en tiempo y forma se verifique[686]:

“Smart Contracts can act as a “disabling device” under the CCCFA to the extent that they prevent consumer goods from being used, limit the debtor’s use of the consumer goods, or enable the creditor to locate the goods. The electronic application linked to the car and the Smart Contract fits within this definition by preventing the car from being used when payment fails and allowing Scaley (i.e. el acreedor prendario) to locate the car via GPS.”

3.5.1.7.2. Constitución Nacional, CCCN, ley especial y otras normas tuitivas

En Argentina, la defensa del consumidor y del usuario tiene base constitucional en el Art. 42[687], con una serie de principios generales de protección mínima contenidos en el CCCN[688], una ley especial, la Ley Nº 24.240, con ha sufrido doce modificaciones desde 1993[689] y muchas normas específicas que integran la tutela consumeril, e.g, ley de seguros, de entidades financieras, de transporte terrestre, de medicina prepaga, régimen de tiempo compartido, régimen de tarjeta de créditos, Ley de Defensa de la Competencia, régimen de deslealtad comercial contenido en el Decreto Nº 274/2019, entre otras.

3.5.1.7.3. Definición de consumidor o usuario. Airdrops

Las definiciones del CCCN[690] y de la ley especial[691] sobre quién puede ser considerado consumidor permiten, sin mucho esfuerzo, incluir a los usuarios directos e indirectos[692] de contratos inteligentes, incluyendo a las personas jurídicas que los utilicen como consumidores finales[693]. Queda cubierta por el régimen tuitivo del consumo también la provisión gratuita de bienes o servicios, incluyendo regalos, con lo cual se incluirían aquí los airdrops de tokens digitales, que son formas de atraer usuarios teniendo en miras una ulterior contratación onerosa[694].

3.5.1.7.4. Proveedor de contratos inteligentes, o que utiliza contratos inteligentes

El Estatuto del Consumidor se activa cuando existe una relación de consumo entre un consumidor o usuario, por un lado, y un proveedor, por el otro. Por ende, la definición de proveedor es también central, y se encuentra en el CCCN[695] y en la ley especial[696], y es toda persona humana o jurídica, pública o privada, que actúa profesionalmente, aún en forma ocasional, en la comercialización de bienes o servicios. El proveedor es el experto, y el usuario es el profano.
Ahora bien, en relación a un Smart Contract, el proveedor puede ser tanto un programador profesional[697] que ofrece específicamente servicios de programación de Smart Contracts, o bien un proveedor de otro tipo de bienes y servicios, que utiliza profesionalmente Smart Contracts como una forma innovadora de comercializarlos.

3.5.1.7.5. Información y publicidad en materia de contratos inteligentes

El derecho a la información es cardinal en el Estatuto del Consumidor, está también reflejado en el CCCN[698] y en la ley especial[699], y es realmente potente. En materia de contratos inteligentes, este derecho sin dudas se vuelve aún más potente, en función del contexto on-chain en el que operan los contratos inteligentes, debiéndose asumir una total carencia de información y expertise por parte del usuario, en razón del lenguaje de programación utilizado[700].

El deber de información del proveedor lo obliga a entregar información en forma cierta y detallada, respecto de todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, las condiciones de su comercialización y toda otra circunstancia relevante para el contrato, antes, durante y después de la relación de consumo[701].

Evidentemente, en materia de contratación inteligente, el foco estará puesto en la información entregada antes de iniciar un contrato inteligente, es decir, en la etapa pre-contractual, incluyendo la publicidad. En este sentido, cabe hacer una precisión ya indicada más arriba: el proveedor puede ser tanto (i) un programador profesional –o una empresa de programación– que ofrece específicamente servicios de programación de Smart Contracts, o bien (ii) un proveedor de otro tipo de bienes y servicios, que decide utilizar profesionalmente Smart Contracts como una forma más de comercializarlos. En éste último caso, es previsible que el contrato inteligente sea pre-redactado en todas sus partes esenciales, y por ende, estemos frente a un contrato por adhesión, o un contrato formulario. En este caso, el art. 38 de la Ley Nº 24.240 dispone:

“Contrato de adhesión. Contratos en formularios. La autoridad de aplicación vigilará que los contratos de adhesión o similares, no contengan cláusulas de las previstas en el artículo anterior. La misma atribución se ejercerá respecto de las cláusulas uniformes, generales o estandarizadas de los contratos hechos en formularios, reproducidos en serie y en general, cuando dichas cláusulas hayan sido redactadas unilateralmente por el proveedor de la cosa o servicio, sin que la contraparte tuviere posibilidades de discutir su contenido.

Todas las personas físicas o jurídicas, de naturaleza pública y privada, que presten servicios o comercialicen bienes a consumidores o usuarios mediante la celebración de contratos de adhesión, deben publicar en su sitio web un ejemplar del modelo de contrato a suscribir.

Asimismo deben entregar sin cargo y con antelación a la contratación, en sus locales comerciales, un ejemplar del modelo del contrato a suscribir a todo consumidor o usuario que así lo solicite. En dichos locales se exhibirá un cartel en lugar visible con la siguiente leyenda: “Se encuentra a su disposición un ejemplar del modelo de contrato que propone la empresa a suscribir al momento de la contratación.” (el resaltado es mío)

Articulando la lectura del art. 38 con el art. 37[702] de la Ley Nº 24.240, puede entonces sostenerse que un proveedor que decida utilizar contratos inteligentes como forma de comercializar otros bienes o servicios, sean éstos off-chain o on-chain, deberá previamente presentar el código de programación –código fuente– a las autoridades de aplicación del Estatuto del Consumidor en la jurisdicción de que se trate, para que éstas verifiquen que el código, en su funcionalidad testeada, no contenga cláusulas abusivas, que desnaturalicen las obligaciones del proveedor o restrinjan los derechos del usuario del contrato inteligente. Además, deberá publicar en su WebSite el código del contrato inteligente que se utilizará. La falta de cumplimiento de estas dos obligaciones, autorizarán al usuario de un contrato inteligente a demandar la nulidad del contrato.

3.5.1.7.6. Riesgos derivados del uso de contratos inteligentes en la comercialización de bienes y servicios. Facultad de revocación

Finalmente, es evidente que cuando los contratos inteligentes tengan contacto con consumidores o usuarios finales, el proveedor habrá comercializado sus bienes y servicios mediante medios electrónicos, y se tratará, innegablemente, de contratos –inteligentes– celebrados a distancia[703], que son, a la vez, contratos electrónicos. Se ha sostenido que la ingeniería de las implementaciones de estos contratos electrónicos es capaz de superar las habilidades informáticas medianamente desarrolladas, y hasta ciertas elevadas capacidades al respecto[704].

Considerar a un Smart Contract como un contrato celebrado a distancia producirá, en el derecho vigente, dos importantes consecuencias: (i) el proveedor debe informar al usuario, además del contenido mínimo del contrato, todos los datos necesarios para utilizar correctamente el medio elegido, para comprender los riesgos derivados de su empleo, y para tener absolutamente claro quién asume esos riesgos[705]., y (ii) el usuario tendrá la facultad de revocar el contrato dentro de los diez días de celebrado, siendo éste derecho irrenunciable[706] y, además, es un derecho que no se extingue ni caduca en caso de no informarse sobre la posibilidad de revocar[707].

Por un lado, por la redacción dada al art. 1107, CCCN, pareciera posible argumentar que el reparto de riesgos por la utilización de un Smart Contract puede ser materia a negociar entre el consumidor o usuario, y el proveedor. Sin embargo, parece difícil que un juez vacile en anular una cláusula de limitación de responsabilidad a favor del proveedor por mal funcionamiento de un contrato inteligente que el mismo decidió utilizar.

Por otro lado, la facultad de revocación del usuario platea la dificultad de cómo volver atrás una transacción en una blockchain pública, en el caso hipotético que el consumidor o usuario se retractase. Esta posibilidad debiera ser tenida especialmente en cuenta al programar el contrato inteligente, embebiéndola directamente en el código fuente. En el caso que se utilizase una blockchain privada, o permisionada, quizás el problema sería de más fácil resolución.

Finalmente, para el caso que los bienes y servicios comercializados sean puramente digitales, es posible argumentar que su comercialización a través de contratos inteligentes no autorizaría al consumidor o usuario a revocar la operación, en función de una interpretación armónica del art. 1116, CCCN:

“Excepciones al derecho de revocar. Excepto pacto en contrario, el derecho de revocar no es aplicable a los siguientes contratos:

los referidos a productos confeccionados conforme a las especificaciones suministradas por el consumidor o claramente personalizados o que, por su naturaleza, no pueden ser devueltos o puedan deteriorarse con rapidez;

los de suministro de grabaciones sonoras o de video, de discos y de programas informáticos que han sido decodificados por el consumidor, así como de ficheros informáticos, suministrados por vía electrónica, susceptibles de ser descargados o reproducidos con carácter inmediato para su uso permanente;

los de suministro de prensa diaria, publicaciones periódicas y revistas.” (El resaltado es mío).

3.5.1.8 Blockchains, Contratos Inteligentes vs. Defensa de la Competencia. Efectos de Red vs. Efectos del Token

3.5.1.8.1. Id quod plerumque accidit

A toda (gran) innovación casi siempre le ha seguido un cambio (o, a veces, un terremoto) competitivo.

Especialmente en materia de plataformas y mercados digitales, desde que nace una innovación (e.g., blockchain en 2009, Facebook en 2004, AWS en 2006), va penetrando lentamente en el mercado por uso y adopción. Muchas tecnologías avanzan diariamente con pequeñas innovaciones incrementales, otras se rezagan. Mientras va madurando con y por el uso, toda nueva tecnología se afianza y avanza; algunas a veces se catapultan y viralizan con hallazgos exponenciales, o cuasi-exponenciales, o semi-disruptivos. Pero siempre avanzan lentamente, en tono incremental. O desaparecen.

En efecto, acéptese que la exponencialidad o cuasi-exponencialidad pocas veces se manifiestan súbitamente de un día al otro, pero desde el momento dado en que su utilidad es manifiesta –e.g. Bitcoin, 2009, Internet, 1990– comienzan a producir súbitas micro-revoluciones socio-culturales. También es cierto que, a veces, sus efectos son más intensos, como olas de un Tsunami, que cuando impactan en mercados poco eficientes, o poco competitivos, o poco innovadores, los disruptan.

Si los mercados fueran perfectos, la innovación y la competencia siempre irían de la mano, por ser el modo en que la eficiencia lo indica.

Pero, al contrario, lo cierto es que en los (imperfectos) mercados humanos, competencia e innovación suelen ir enfrentados, y pocas veces van bien coordinadas. Huelga decirlo, no brillan los estímulos a la competencia y a la innovación, salvo casos contados con los dedos de ambas manos. Con carácter axiomático, puede afirmarse que sin competencia no hay necesidad de innovar. La ineficiencia se resiste a innovar, y así ha habido, por ejemplo, muchos cárteles empresarios que acuerdan precisamente no invertir en I+D, o reducir su inversión en innovación. Me viene a la mente el cártel de los pañales colombiano[708]. Otras veces, son las mismas innovadoras empresas que lideran nuevos mercados gracias a un conjunto de desarrollos tecnológicos propios, las que son permeables a abusar de su poder e intentar extenderlo a otros mercados donde no son líderes (Windows Media Player[709], Google Search[710]).

En otros casos, la innovación incremental no disrupta tan violentamente los mercados, sino que los obliga a aceptar un estado de reinvención permanente bajo pena de desaparición, y lentamente, tanto la tecnología más ineficiente como su mercado de usuarios y clientes desaparece y migran de valor, respectivamente. Ejemplo de esta dinámica: caso de Kodak, BlackBerry, o el VHS.

Esa disrupción tecnológica, intensa o suave, según se vea, lector, es la que produce los frecuentes terremotos competitivos, que suelen seguir a la (gran) innovación, y en menor medida, a las innovaciones intra-tecnológicas. Adviértase que en solo 12 años, Blockchain ––casi–– permitió disruptar el mercado financiero con los bitcoins y miles de altcoins. Blockchain ––casi–– disrupta los sitemas tradicionales de voto[711]. Finalmente, probablemente el mercado financiero será disruptado por el Yuan Digital, on–chain, o por Libra, también on-chain. Son solo muestras incrementales de la innovación.

Ahora bien, para llegar a la exponencialidad, o lo que es lo mismo, a la masiva adopción de una tecnología o innovación dada, suele ser condición necesaria que una tecnología permita construir confianza en y de sus prestaciones, y allí, sólo allí, es cuando puede avanzar, de modo firme, hacia el estadío evolutivo posterior, dejando atrás a los audaces early adopters, para entrar a un estadío de uso masivo donde entran a jugar los poderosos efectos de red, tan estudiados por la Economía.

Los efectos de red en los sectores digitales indican que mientras más se utiliza una tecnología, más interés tienen nuevos usuarios en utilizarla[712]. Así, una vez que se supera una cierta masa crítica de usuarios, el valor derivado del servicio es mayor que su precio, lo que a su turno produce que se sumen más usuarios. Estos efectos de red toman un contorno particular en blockchain, al aparecer los tokens funcionales, de pago o de inversión en una plataforma, con operabilidad multi-plataformas, que funcionan como un gran incentivo que acelera notablemente la captación de usuarios.

Piénsese en Internet, que es –en sí misma– una red decentralizada, quizás la más grande a la fecha creada, y repárese en su desarrollo no exponencial, sino incremental desde 1990 a 2020, es decir, a lo largo de 30 años.

Piénsese en el poder de mercado que, por ejemplo, pudo detentar Microsoft con el 
Windows y sus features ––especialmente los que se vendían atados––, en EE.UU durante la década del 1990-2000.

Piénsese en el efecto del Google Cloud y la lluvia de servicios digitales de la nube, que nació apenas en 2008.

Piénsese en la eficacia del modelo de economía de la suscripción de Netflix o de Spotify, que rápidamente capta cuota de mercado, pero, piénsese también, en los impactos y disrupciones que producen tales modelos de plataforma en la industria de la distribución audiovisual.

Piénsese en la cartera de clientes de AWS en 2020, en el mercado de Infrastructure-as-a-Service, o en los efectos económicos y competitivos de su integración vertical con un marketplace muy relevante. Repárese en los disgustos (y grandes pérdidas económicas) provocados por actos anticompetitivos de Google en el mercado de la publicidad, las reputaciones comerciales digitales y los servicios de búsqueda digital europeos.

En varios de los casos citados, se encuentra la misma relación: competencia e innovación, enfrentados.

En mi poco científica opinión, ya que no poseo más evidencia que mi propia, subjetiva, y sesgada percepción personal, pareciera que abundan los abusos anticompetitivos cuando las empresas que lideran una tecnología comienzan a usufructuar la fase de uso masivo de la misma, e.g. Internet Explorer vs. Netscape[713]. Aparecen allí los abusos tecnológicos de los (nuevos) líderes de (nuevos) mercados que son, muchas veces, verdaderos oceános azules reservados para unos pocos corsarios tecnológicos. Así, es lógico señalar algunos puntos de fricción (actuales y futuros) entre la blockchain, los contratos inteligentes, y la defensa de la competencia. Son, como se ha dicho, los terromotos que siguen a la (gran) innovación.

En este sentido, señala Schrepel[714] que en la actualidad nos llama la atención la competencia entre empresas de tecnología como Google, Uber, Facebook, Amazon –todas plataformas centralizadas–, pero afirma Schrepel que, en un futuro cercano, la atención estará puesta en la competencia entre blockchains, y en la competencia entre plataformas decentralizadas on-chain vs. plataformas centralizadas off-chain, competencia entre tecnologías, y competencia intra-tecnología, todo al amparo de los clásicos efectos de red, combinados con los nuevos efectos del token, i.e., mucho mayor rapidez de captación de usuarios on-chain vis-à-vis que los típicos efectos de red off-chain[715]. Por ello afirma Schrepel:
 
The incentive system created on public blockchain also creates a strong inducement to join quickly, contrary to what happens on digital platforms outside of the blockchain eco-system. Indeed, network effects are created by a critical mass, meaning that there is a real connection between the number of users and the utility of the product or service. Therefore, when the critical mass is not reached, the interest in joining the network of existing users is low. Blockchains, however, operate differently because they are “adding financial utility when application utility is low” (…) “token effects” (…) operate somewhat differently than network effects. Token effects are created more easily on blockchain than network effects off blockchain because of the financial disconnect created between the incentive to join the service and its utility. Initial Coin Offerings for instance, incentivize coin holders to make the blockchain well-known and prosperous as soon as possible. Other blockchains give away tokens, which is called an “airdrop.” When doing so, they usually impose several conditions, the most common is the creation of a user account via a social network in order to get access to the new user’s entire contact list. Here, the incentive to join is particularly high when the value of the tokens is low. This phenomenon is not seen outside of blockchain because companies would have to give dollars and euros to attract customers, which would be prohibitively costly (…) the intrinsic characteristics of blockchain might cause token effects to be created even faster than network effects; however, they may also disappear faster.[716]” (los resaltados son míos).

En la competencia por los usuarios, las plataformas on-chain competirán con plataformas establecidas y tradicionales off-chain, que son, en sí mismas, intermediarios. En lugar de loggearse con el perfil de Facebook, en un futuro próximo te loggearas a una aplicación con una identidad propia, decentralizada, soberana, Self-Sovereign Identity[717], afirma Schrepel, quien remata:[718].

“…platforms would have to find new ways to incentivize their users to give access to their data. In other words, because of blockchain, the business model of digital products and services may need to be entirely rethought in the coming years[719]”

Y, cita a Vitalik Buterin, quien afirma:

“instead of putting the taxi driver out of a job, blockchain puts Uber out of a job and lets the taxi drivers work with the customer directly.”[720]

3.5.1.8.2. La definición de mercados relevantes on-chain

¿Cómo definir los mercados digitales relevantes en un entorno de blockchain?¿Cuáles son los productos o servicios sustitutos? ¿Hay un mercado geográfico? Se proponen muchos enfoques para responder a estos interrogantes. Probablemente, cada blockchain –i.e, abierta, privada– podría per se ser considerada un mercado relevante; o en función de su cantidad de usuarios, se podría determinar la participación de mercado de cada una; o quizás se determine el mercado en función de la funcionalidad de Smart Contracts –aplicaciones on-chain, Daaps, DAOs, DACs– que soportan, pudiendo diferenciarse entre blockchains 1.0, 2.0 y 3.0.

Así, también se podrían analizar las conductas (anti) competitivas de una aplicación puntual en blockchain, desde el punto de vista de los desarrolladores, de los pools de mineros y de los usuarios. ¿Son posibles los abusos de posición dominante en blockchain?¿Y en una blockchain pública donde hay visibilidad de transacciones aunque con pseudonimia? ¿Quién puede ser considerado responsable por los actos anticompetitivos que puedan desarrollarse en la blockchain de Bitcoin? ¿Puede aplicarse la diferenciación de productos a cada blockchain, dando lugar a competencia monopolística? ¿Importa la cantidad de bloques de una blockchain o la extensión de su registro para considerar su posición en el mercado?¿Puede considerarse a las blockchains públicas como integrantes de un mercado de servicios digitales distinto del de las blockchains privadas?

3.5.1.8.3. Conductas anticompetitivas unilaterales on-chain

Según Schrepel, a nivel de plataformas de blockchain –lo que él denomina Layer 1[721]– es en las blockchains privadas donde existe mayor riesgo de abusos de posición dominante, bajo formas de negativa de venta –o de permiso de acceso[722]–, ventas atadas y en paquetes[723], innovación predatoria[724], precios predatorios[725], margin squeeze[726], cláusulas de exclusividad[727], descuentos anticompetitivos[728], y abusos explotativos de posición dominante y discriminación de precios[729].

3.5.1.8.4. Colusión mediante contratos inteligentes

Schrepel también analiza las conductas anticompetitivas concertadas facilitadas por contratos inteligentes on-chain[730]. Menudo (nuevo) desafío para todas las leyes antitrust del mundo.

En este sentido, se ha afirmado que la colusión suele aparecer cuando las famosas cinco fuerzas de Porter[731] están presentes en un mercado dado, reduciendo la rentabilidad de las empresas competidoras. Así, la colusión se facilita sobremanera si hay altas barreras a la entrada, existen productos o servicios sustitutos de mala calidad, y existe poco poder negociación por parte de los consumidores o usuarios y de los proveedores[732]. Afirma Schrepel que la blockchain facilitará[733] la colusión explícita en tales mercados[734] y también la tácita[735]. En sus propios términos:

“blockchain can be used as a medium for these collusive agreements, or even be the subject of an agreement in itself, depending on the conditions of entry, use and exit of the technology (…) companies achieve the highest (illegal) gain when they trust each other, making it often difficult for the regulator to identify these practices. Trust tends to direct the players toward a more cooperative outcome because it pushes them to accept to being vulnerable vis-à-vis someone else, and when they cooperate effectively, detection is complicated (…) Blockchain can play a key role in this respect by allowing more cooperation between the players. Even more, combined with Smart Contracts, blockchain makes the colluders trust each other because the terms of the agreement are immutable. Moreover, to the extent that the technology allows for binding agreements, the need to rely on the threat of punishmentstrategies diminishes, which make collusive outcomes more stable compared to such outcomes in noncooperative games (…) several studies estimate that the percentage of detected cartels is only between 10% and 33% in the post-World War II era, which proves that leniency procedures are not sufficient in themselves.[736]” (el resaltado es mío).

Desde tal perspectiva, Schrepel no duda en afirmar que es posible la colusión on-chain, y que, de hecho, va a ocurrir, ya que la blockchain facilita tanto los acuerdos anticompetitivos con efectos ilegales off-chain[737], como la propia colusión sobre servicios brindados on-chain[738], dificultándose la represión de ambos tipos de acuerdos debido a la pseudonimidad imperante en entornos on-chain[739].

En efecto, empresas que compiten off-chain podrían perfectamente intercambiar información comercial sensible y concertar precios, a través de blockchains públicas, de manera segura y encriptada. En estos casos, lo prohibido por todas las leyes antitrust del mundo es la práctica entre competidores de concertar decisiones de negocio[740] –precios, cantidades, etc.–, sin importar el medio a través del cual acuerdan[741]. Respecto de blockchains privadas, la potestad de sus creadores de discrecionalmente permitir (o no) el acceso, lectura y carga de datos a favor o en contra de una o algunas de las empresas participantes, o sus distribuidoras, puede tambén generar efectos anticompetitivos.

En otro escenario, también puede existir riesgo anticompetitivo si grupos de usuarios de una blockchain se ponen de acuerdo para modificar protocolos de gobierno en un modo que les convenga.

Así, los mineros que normalmente se agrupan en pools de minería podrían decidir adoptar decisiones anticompetitivas[742], incluyendo decisiones de cambio del protocolo de gobierno, para auto-favorecerse[743]. Los desarrolladores, por su parte, son pequeños grupos con enorme poder en una blockchain, y como tal, pueden intentar celebrar acuerdos anticompetitivos para auto-favorecerse[744]. Finalmente, los usuarios de ciertas blockchains pueden tener derechos de voto, donde un grupo limitado de usuarios posee una cantidad significativa de tokens, y pueden, en consecuencia, adoptar decisiones anticompetitivas para auto-favorecerse[745].

Por otro lado, los contratos inteligentes desplegados sobre blockchain también pueden ser utilizados para violar leyes de defensa de la competencia[746] y garantizar el cumplimiento de un cartel[747].

3.5.1.8.5 Cinco principios esenciales que deben ser tenidos en cuenta al regular la blockchain

Finalmente, señala Schrepel que la regulación que se pretenda implementar sobre el entorno on-chain, no debiera afectar cinco principios que son fundacionales en esta tecnología.

3.5.1.8.5.1 Pseudonimidad como característica esencial

Afirma Schrepel que cualquier regulación sobre y del entorno on-chain, debe partir de reconocer a la pseudonimidad:

“as essential to the blockchain, since imposing upstream regulations that mandate disclosure of users’ identities would be contrary to the very essence of blockchain technology and will actually eliminate an alternative model to most of the technologies in use today where users’ real-life identify is known and monetized by companies. Of course, pseudonymity does not come without its challenges; however, the concept remains core to blockchain’s existence.[748]”

3.5.1.8.5.2 Arquitectura distribuida

Toda regulación que se diseñe debe también reconocer la naturaleza de la arquitectura distribuida de la blockchain:

“This core principle of blockchain creates distributed power, meaning that no central point of failure exists and the harm from one person’s reckless behavior is contained solely to that person.[749]”

3.5.1.8.5.3 Transmisión peer-to-peer entre usuarios

El tercer principio fundamental de las blockchains es la transmisión peer-to-peer de información y valor entre usuarios:

“The existence of a transmission system, which is vital to the use of blockchain, must not be challenged by regulations. Doing so would amount to reintroducing middle-market companies into the blockchain ecosystem, artificially and unnecessarily making blockchain less attractive.[750]”

3.5.1.8.5.4 Protocolos de consenso

El cuarto principio fundamental del entorno on-chain son los protocolos de consenso:

“Creators must remain free to choose the consensus mechanism they wish to use. Therefore, blockchain users should be free to participate in the block validation process they deem best without becoming liable for assenting to an anticompetitive practice the blockchain may be involved with at another time.[751]”

3.5.1.8.5.5 Inmutabilidad

El quinto principio fundacional de la blockchain es su carácter inmutable. Admitir que una entidad pueda borrar datos, o detener las transacciones que ocurren en una blockchain, afectaría gravemente la confianza en el sistema, uno de sus atributos más importantes[752]. Sin embargo, desde su propio diseño, las blockchains podrían permitir que:

“to embed regulatory measures into the blockchain’s governance. Just as the mechanism by which users would vote to reveal the identity of an individual involved in anticompetitive practices on a private blockchain, a mechanism could be developed in which blockchain users vote on the creation of forks, determined by courts or antitrust agencies, in order to delete or stop transactions. Blockchain communities agreeing to introduce such mechanisms would be treated by regulators and courts as being more in line with the law than blockchains refusing to do so. Stricter measures challenging one of the five principles could be imposed on the latter, which could be a powerful tool at the disposal of public authorities.

The introduction of such voting mechanisms would be binding when used to determine whether an individual’s identity should be disclosed, whether to put an end to certain transactions, whether a ban on “layer 2” applications should be instituted, or whether there should be interference with a key aspect of a blockchain’s function. One may also consider the possibility that public authorities could mandate the presence of voting into blockchains without the need to ask for any permission, or even going further, to force the creation of hard forks. Time will show which mechanisms will be appropriate in specific situations[753].”

Concluye Schrepel afirmando, en opinión que comparto plenamente:

“Regulations that challenge one of these five principles could cause blockchain to lose its utility. The way blockchain will evolve is uncertain, and choices made by blockchain communities will fundamentally affect what values are built into it as well as the outcome users and society can gain from it. For this reason, it is tempting for regulators to get involved in how blockchain will turn out. But the question is “whether we’re capable of making those choices,” knowing that “law tends to arrive at basic answers before the right questions have been asked.” The issues are too fundamental not to let blockchain transformations emerge on their own thanks to its millions of users. Regulatory humility in light of these bedrock blockchain principles will ensure that the blockchain continues to develop to its full potential[754] (…) Self-regulation and co-regulation should also be considered as serious alternatives[755].” (el resaltado es mío)

3.5.1.9 Contratos Inteligentes vs. Régimen Falencial

En este apartado se analizarán las fricciones que los contratos inteligentes pueden producir al tomar contacto con el régimen falencial. Primero se esbozarán muy resumidamente algunas notas salientes del régimen falencial argentino, y luego se pondrá foco en aquellos institutos falenciales que representan desafíos para los desarrolladores y usuarios de Smart Contracts.

3.5.1.9.1 El Derecho Concursal. Principios. Procesos. Cesación de pagos

El Derecho Concursal es definido como un conjunto de principios y normas destinado a regular una realidad indeseada: la impotencia patrimonial que afecta a una persona, humana o jurídica, para pagar sus deudas de manera regular[756], y que adquiere un lógico protagonismo en los períodos de crisis macroeconómicas. En Argentina, el régimen falencial está contenido principalmente en la Ley de Concursos y Quiebras Nº 24.522 (LCQ)[757].

Los principios que rigen los institutos concursales son la universalidad, reflejado en los arts. 1, 107 y 108 LCQ[758], la colectividad de acreedores reflejado en los arts. LCQ 21 y 132[759], la concurrencia de acreedores y su igualdad, regladas en los art. 32, 16, 43, 56, 87, 122, y 118 LCQ[760], la oficiosidad fijada en el art. 274 y también en el art. 36 LCQ[761], la inquisitoriedad dispuesta en el art. 274 LCQ[762], la unidad que fluye de los arts. 202 y 239, LCQ[763] y la conservación de la empresa que irriga toda la LCQ[764].

El régimen falencial argentino regula dos procesos falenciales: el concurso preventivo y la quiebra[765]. El concurso supone un acuerdo preventivo entre el deudor y sus acreedores, que reglará el cumplimiento de las obligaciones pendientes que generaron su insolvencia. Se pactan usualmente nuevos plazos, intereses, quitas y esperas, incluso asociarse con los acreedores, capitalizándose sus créditos. Dicho acuerdo requiere que una doble mayoría de acreedores con derecho a voto –por personas y por capital– lo apruebe, para volverse obligatorio, incluso para los que no los aceptaron o estuvieron ausentes. Sin esa doble aprobación, el deudor será declarado en quiebra indirecta, salvo casos de salvataje[766].

La quiebra, a su turno, es la ejecución del patrimonio insolvente, previo desapoderamiento, con el fin de repartir el producido entre los acreedores de acuerdo a sus privilegios[767]. Ambos procesos requieren la cesación de pagos[768] como presupuesto objetivo de apertura de un proceso universal. En ambos procesos, interviene el síndico y otros funcionarios cuyas funciones son indelegables[769]. 

3.5.1.9.2 Efectos del concurso preventivo y la quiebra

El dictado de la sentencia de apertura del concurso preventivo produce importantes efectos jurídicos[770] sobre las relaciones jurídicas de título o causa anterior a la presentación en concurso:

i. régimen especial de administración del patrimonio del deudor bajo vigilancia del síndico (arts. 15, 16 y 17, LQC)[771];

ii. la suspensión de intereses[772] en el art. 19 LCQ;

iii. la conversión de deudas no dinerarias y en moneda extranjera[773];

iv. la compensación de créditos[774];

v. la caducidad (o no) de plazos[775];

vi. se suspende el derecho de retención[776];

vii. se tornan aplicables las reglas para los contratos con prestaciones recíprocas pendientes fijadas en el art. 20 LCQ, las reglas para algunos contratos en particular y la facultad resolutoria general, que se analizan infra;

viii. el pronto pago laboral del art. 16 LCQ[777]; y

ix. una serie de efectos imperativos, procesales y personales, reglados en los arts. 21, 22, 23 y 24 LCQ entre los que se destacan el fuero de atracción, la suspensión de los juicios en trámite, la prohibición de iniciar nuevos juicios y ciertos efectos sobre las medidas cautelares[778]

3.5.1.9.3 Contratos con prestaciones recíprocas pendientes, facultad resolutoria y reglas para algunos contratos en particular

La apertura del concurso impacta sobre ciertos contratos celebrados por el concursado previo a su presentación concursal. Así, el art. 20 LCQ[779] fija reglas y excepciones en el concurso, y el art. 143 hace lo propio para la quiebra, aunque en términos más amplios al cubrir todos los contratos en curso de ejecución, sin distinciones, y con la mira puesta en la liquidación.

Por regla de orden público, el concurso preventivo no provoca per se resoluciones contractuales y el concursado podrá continuar los contratos que considere convenientes para el desarrollo de su actividad[780]. El art. 20 LCQ no se aplica a contratos en los cuales el concursado ya cumplió la totalidad de sus obligaciones, o a aquéllos en los que el contratante in bonis ya lo hizo. Los contratos comprendidos serán aquellos en curso de ejecución[781] o que, al momento de la presentación en concurso, tienen prestaciones recíprocas pendientes.

Respecto de los contratos comprendidos en el art. 20 LCQ, el concursado puede solicitar judicialmente su continuación[782], lo que en alguna medida implica modificar la situación de un acreedor pre-concursal puntual, y también es una excepción a la carga verificatoria respecto del cocontratante in bonis[783]. La razón: la continuación del contrato supone un beneficio patrimonial para el concursado, e incrementa la garantía común de sus acreedores. El cocontratante obligado a continuar un contrato con un concursado tiene ciertos beneficios[784], y puede decidir resolver el contrato si no se le notifica la decisión judicial de continuarlo en el plazo legal.

En la quiebra, en cambio, el art. 145 LCQ dispone la inaplicabilidad de la facultad resolutoria, legal o contractual, a partir de la sentencia de quiebra, salvo si la resolución del contrato operó extrajudicialmente o se demandó judicialmente antes de la sentencia de quiebra[785]. La doctrina interpreta que en el concurso, si el cocontatante in bonis resolvió el contrato antes de la presentación del concurso, tal resolución se rige por el derecho común[786]. Abierto el concurso, el cocontratante ya no podrá resolver el contrato por incumplimiento si se aplicara el art. 20 LCQ a su respecto.

Ahora bien, si existen incumplimientos del concursado posteriores a la presentación en concurso, luego de haberse decidido judicialmetne continuar el contrato de que se trate, cualquiera de las partes puede resolver el contrato de acuerdo al derecho común[787].

Finalmente, existen también reglas específicas para ciertos contratos: boletos de compraventa inmobiliaria[788], locación[789], leasing[790], agencia, franquicia y concesión[791], cesión de derechos[792], contratos asociativos[793], y para la cuenta corriente bancaria[794].
 
3.5.1.9.4 Quiebra y desapoderamiento. Activos intangibles en el régimen falencial

Ahora bien, si el concurso como mecanismo reestructurador de pasivos no funcionó –o ante el propio pedido del deudor–, devendrá la quiebra del deudor por sentencia judicial[795]. Uno de sus efectos es el desapoderamiento de pleno derecho de todos los bienes del deudor[796], salvo excepciones; otro efecto es la prohibición de hacer pagos al fallido[797], y también se dispone la interceptación de la correspondencia del fallido[798]. Los bienes del fallido, incluyendo documentos y papeles, deben ser inventariados para ser liquidados[799].

Sin dudas, el desapoderamiento es el principal efecto de la quiebra, es inmediato desde dictada la sentencia de quiebra y se materializa en la incautación de bienes[800]. El fallido sigue siendo dueño, pero no puede disponer de sus bienes[801] ni administrarlos, quedando a cargo del síndico.

Los bienes sujetos a desapoderamiento son tanto materiales como inmateriales, susceptibles de tener valor pecuniario, salvo algunos bienes excluidos[802], y el fallido no podrá realizar ni recibir pagos en virtud de los arts. 107, 109 y 110 LCQ, los que serán ineficaces de pleno derecho[803].

Finalmente, es habitual que en el activo falencial se encuentren derechos intangibles, como una marca[804] y que la quiebra afecte relaciones patrimoniales no contempladas expresamente. En éste caso, el art. 159 LCQ dispone:

“Casos no contemplados: reglas. En las relaciones patrimoniales no contempladas expresamente, el juez debe decidir aplicando las normas de las que sean análogas, atendiendo a la debida protección del crédito, la integridad del patrimonio del deudor y de su empresa, el estado de concurso y el interés general.”

3.5.1.9.5 Acciones de recomposición patrimonial

La recomposición del patrimonio del fallido es una finalidad esencial del proceso de quiebra, y por ello la LCQ regula tres herramientas que permiten robustecer la garantía de cobro de los acreedores del fallido[805], que se suman a herramientas extra-concursales contenidas en otras leyes: (i) la acción de inoponibilidad concursal, (ii) la extensión de quiebra, y (iii) las acciones de responsabilidad. Sólo se darán aquí brevitatis causae algunas precisiones sobre la inoponibilidad concursal, ya que pueden tener relevancia en conexión con eventuales contratos inteligentes celebrados por el fallido.

Así, la inoponibilidad concursal resguarda la par conditio creditorum, y permite revisar actos pasados[806] del fallido celebrados dentro del período de sospecha, cuando ya se encontraba afectado por la cesión de pagos[807], si produjo perjuicio a la masa[808]. La inoponibilidad puede tener lugar de pleno derecho, de oficio por el juez[809], o por el conocimiento que el tercero tuvo acerca del estado falencial de su cocontratante[810].

Con este panorama y estas herramientas de recomposición en la LCQ, Usandizaga[811] plantea una situación interesante: ¿qué sucedería cuando el fallido celebra un contrato con un tercero, mediante el cual se entregaron prestaciones equivalentes –y yo aquí agrego, sólo a los fines del debate: intercambio de moneda convencional por criptoactivos, donde el tercero es un Exchange– pero con la particularidad de que la prestación cumplida por el cocontratante resulta fácilmente ocultable a los acreedores –e.g. cinco bitcoins–? La doctrina mayoritaria de los concursalistas –señala Usandizaga– considera que “si es real que al patrimonio del fallido ingresó una contraprestación dineraria equivalente al bien que este transfirió, el acto es inatacable: el tercero no es responsable por lo que el deudor hizo con el dinero recibido” –yo agrego: lo que el fallido hizo con la llave privada que le permite disponer de los bitcoins.

3.5.1.9.6 Smart Contracs vs. LCQ

Vistos a vuelo de pájaro algunos los rasgos propios del régimen falencial, los contrastaremos con la nueva realidad jurídico-digital de los criptoactivos y los contratos inteligentes, siguiendo la exposición de Renato Mangano[812], quien analiza tres cuestiones: (i) ¿Cómo hacer para que los criptoactivos del deudor se incorporen a la garantía patrimonial a favor de sus acreedores? (ii) ¿Cómo efectivizar las reglas de recomposición patrimonial cuando existen criptoactivos? (iii) ¿Cómo revertir transacciones de criptactivos en fraude a los acreedores?

En relación a la primera cuestión, afirma Mangano que en caso de quiebra, el síndico debe inventariar el activo del fallido, compuesto tanto por activos físicos como intangibles, incluyendo criptactivos[813]. Señala Mangano que, positivamente, las blockchains registran inalterablemente todas las transacciones, incluyendo la fecha de su adquisición, y esto tiene evidente relevancia en hipótesis falencial. Negativamente, estos criptoactivos dependen de llaves digitales –una pública y una privada–, que no necesariamente pueden ser asociadas al fallido, quien puede voluntariamente decidir no divulgar su existencia, en perjuicio de sus acreedores, y sin que el síndico siquiera pueda enterarse. Ahora bien, si el síndico toma conocimiento de la existencia de los criptoativos, ¿qué puede hacer para incautarlos?

En relación a la segunda cuestión, Mangano afirma que si bien el síndico cuenta con herramientas legales para recomponer el activo del fallido, al enfrentar dichas herramientas a los criptoactivos, el régimen falencial cruje por todos lados[814], ya que el síndico puede ni enterarse de la existencia de dichos activos digitales. Pero aún si el síndico llegara a tener conocimiento, y el fallido hubiera dispuesto de los criptoactivos en infracción al régimen falencial, descubrirá entonces la sindicatura: (i) el carácter irreversible de las transacciones on-chain; y (ii) la posible pseudonimia del adquirente, i.e., la imposibilidad de descubrir su identidad real, y por ende, no tener a quién demandar[815].

En relación a la tercera cuestión, Mangano sostiene que las dificultades que encontraría la sindicatura para revertir transacciones fraudulentas del fallido con criptoactivos son enormes[816].

Evidentemente, compartimos con Mangano[817] que el régimen falencial no está preparado para recibir a los criptoactivos, ni mucho menos a los contratos inteligentes que se desarrollarán paralelamente.

En este sentido, se ha sostenido que los contratos inteligentes podrían, de hecho, no cumplir las reglas del régimen falencial[818], específicamente aquéllas que la quiebra produce en las relaciones jurídicas preexistentes[819]. Vale traer a colación un caso que, si bien no involucró Smart Contracts, tiene una plataforma fáctica que luce adecuada para los casos que vendrán:

“In re Hampton, the U.S. Bankruptcy Court for the Eastern District of Arkansas was tasked with determining whether the use of a manually operated GPS/SID violated the automatic stay. In this case, the debtor was required to obtain and input a special code into the GPS/SID each month for her vehicle to remain operable. The lienholder would only provide the debtor with the appropriate codes after receipt of each monthly payment. However, after the debtor filed for chapter 13, she was unable to rely on the use of her vehicle. Moreover, the debtor alleged that the lienholder, among other things, failed to provide her with the appropriate monthly codes and occasionally (and perhaps inadvertently) provided the debtor with the wrong codes. The Hampton court found that the GPS/SID “resulted in an overt exercise of control over estate property in violation of the automatic stay.” However, the court primarily focused its analysis on whether the “violation was willful due to the creditor’s failure to take the necessary action, such as removing the device or ensuring that [the] Debtor always had a correct code to start her car.” Although the court was unable to find any reported bankruptcy cases involving GPS/SIDs, it noted that “there are many examples of creditors exercising control over estate property by failing to take appropriate action to ensure that they did not violate the automatic stay.” The court found that while the existence of the GPS/SID was not in itself a stay violation, the creditor’s “inaction in making sure that [the] Debtor had use of her car whiile in bankruptcy ... caused the automatic stay to be violated.” Thus, under the Hampton analysis, a court may impose stay-violation damages on a party to a Smart Contract who fails to take appropriate actions to ensure that the Smart Contract does not violate the automatic stay.[820]” (los resaltados son míos).

Las dificultades reseñadas llevan a la inexorable conclusión de que la programación de los Smart Contracts debe, de algún modo, “tener en cuenta al régimen falencial”. En este sentido, Aaron Wright, abogado especializado en blockchain y co-fundador de OpenLaw, afirma que los contratos inteligentes deberán ser programados ab initio para transitar ciclos normales de la vida de un contrato, incluyendo la necesidad de suspenderlos o terminarlos en caso de quiebra de alguna las partes involucradas. Así, afirma que:

“at the heart of the American bankruptcy system is the concept of an “automatic stay” provided by Section 362 of the Bankruptcy Code. Under Section 362, effective immediately upon the commencement of a debtor’s bankruptcy case, the automatic stay prohibits a wide range of actions affecting a debtor’s estate, including barring the transfer of the debtor’s actions via existing contracts. To comply with this law, parties will need to be able to halt a Smart Contract’s execution. Parties relying on Smart Contracts will undoubtedly run into disputes or instances where they want to halt or stop the transfer of assets, necessitating tools that grant them the ability to control the autonomy of Smart Contracts.[821]” (el resaltado es mío)

Así, el protocolo de contratos inteligentes de la plataforma de Smart Contracts de OpenLaw, que corre en Ethereum, tiene embebida una funcionalidad que permite a las partes detener el contrato en ciertas circunstancias, apretando un botón[822].

3.5.1.10 Contratos Inteligentes vs. Régimen de Protección de Datos Personales

Finalmente, es importante analizar cómo se integrarían los contratos inteligentes a la legislación nacional de protección de datos personales contenida en la Leyes Nº 25.326[823], 27.275[824], 27.483[825] y en distintas Resoluciones dictadas por la autoridad de aplicación del régimen[826], principalmente, la Resolución 4/2019[827].

En este sentido, la doctrina nacional[828] ha afirmado que la República Argentina va en camino a una armonización de normativa y estándares con la Unión Europea, y que ésta considera a la Argentina como un país con una protección adecuada de datos personales.
Antes de analizar la Directiva Europea de Protección de Datos, GDPR[829] por sus siglas en inglés, se remarcarán los puntos en los cuales los contratos inteligentes que corren en la blockchain deberán probablemente ser armonizados[830] con nuestra legislación sobre protección de datos (o, a la inversa, nuestra legislación sobre protección de datos ser armonizada con la inmutabilidad de la blockchain).

3.5.1.10.1 Derecho al olvido: ¿Un derecho a borrar?

El estudio del llamado derecho al olvido debe iniciar con el estudio del habeas data[831], conceptualizado como una nueva institución jurídica para poder lograr efectivamente, en un Estado de Derecho, la protección, seguridad, exactitud o rectificación, preservación o destrucción justificadas del secreto o privacidad sobre los datos del ciudadano, que el Estado u otros entes públicos o privados tengan sobre ellos con el propósito del conocimiento y difusión permitidos de los mismos, ya sea que estén archivados o guardados en medios electrónicos o similares, porque ellos constituyen testimonios o proyecciones de la persona, de la vida, de la identidad, pensamiento cultural o instrucción, actividades sociales, económicas, religiosas, así como los de la genética, salud, orientación sexual, pensamiento político, sea que ya se hallen registrados o por registrarse, según el amparo y protección que la Constitución y las Leyes respectivas ordenen[832].

En cuanto a su finalidad, se ha afirmado que busca impedir que la información contenida en bancos o registros de datos, respecto de la persona titular del derecho que interpone la acción, sea recopilada cuando está referida a aspectos de su personalidad y directamente vinculados con su intimidad y privacidad y a que no puedan encontrarse a disposición del público o ser utilizados en su perjuicio por órganos públicos o entes privados[833].

El cuanto al fundamento del habes data, se lo ha encontrado en el derecho a la intimidad como género que caracteriza la defensa de la privacidad, del honor, la imagen, la reputación, la identidad, entre otros[834].

La Ley Nº 25.326 fue dictada en el año 2000 para reglamentar este derecho, y la jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nación fue delineando el llamado derecho al olvido en los fallos Catania[835] y Napoli[836], en función de lo previsto en los arts. 16 y 26 abajo transcriptos:

“Art. 16 Derecho de rectificación, actualización o supresión.

1. Toda persona tiene derecho a que sean rectificados, actualizados y, cuando corresponda, suprimidos o sometidos a confidencialidad los datos personales de los que sea titular, que estén incluidos en un banco de datos.

2. El responsable o usuario del banco de datos, debe proceder a la rectificación, supresión o actualización de los datos personales del afectado, realizando las operaciones necesarias a tal fin en el plazo máximo de cinco días hábiles de recibido el reclamo del titular de los datos o advertido el error o falsedad.

3. El incumplimiento de esta obligación dentro del término acordado en el inciso precedente, habilitará al interesado a promover sin más la acción de protección de los datos personales o de hábeas data prevista en la presente ley.

4. En el supuesto de cesión, o transferencia de datos, el responsable o usuario del banco de datos debe notificar la rectificación o supresión al cesionario dentro del quinto día hábil de efectuado el tratamiento del dato.

5. La supresión no procede cuando pudiese causar perjuicios a derechos o intereses legítimos de terceros, o cuando existiera una obligación legal de conservar los datos.

6. Durante el proceso de verificación y rectificación del error o falsedad de la información que se trate, el responsable o usuario del banco de datos deberá o bien bloquear el archivo, o consignar al proveer información relativa al mismo la circunstancia de que se encuentra sometida a revisión.

7. Los datos personales deben ser conservados durante los plazos previstos en las disposiciones aplicables o en su caso, en las contractuales entre el responsable o usuario del banco de datos y el titular de los datos.” Los resaltados son míos.

“Art. 26. — Prestación de servicios de información crediticia.

1. En la prestación de servicios de información crediticia sólo pueden tratarse datos personales de carácter patrimonial relativos a la solvencia económica y al crédito, obtenidos de fuentes accesibles al público o procedentes de informaciones facilitadas por el interesado o con su consentimiento.

2. Pueden tratarse igualmente datos personales relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones de contenido patrimonial, facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés.

3. A solicitud del titular de los datos, el responsable o usuario del banco de datos, le comunicará las informaciones, evaluaciones y apreciaciones que sobre el mismo hayan sido comunicadas durante los últimos seis meses y y el nombre y domicilio del cesionario en el supuesto de tratarse de datos obtenidos por cesión.

4. Sólo se podrán archivar, registrar o ceder los datos personales que sean significativos para evaluar la solvencia económico-financiera de los afectados durante los últimos cinco años. Dicho plazo se reducirá a dos años cuando el deudor cancele o de otro modo extinga la obligación, debiéndose hace constar dicho hecho.

5. La prestación de servicios de información crediticia no requerirá el previo consentimiento del titular de los datos a los efectos de su cesión, ni la ulterior comunicación de ésta, cuando estén relacionados con el giro de las actividades comerciales o crediticias de los cesionarios.” (el resaltado me pertenece).

Los últimos 20 años de doctrina y jurisprudencia argentinas han ido definiendo un derecho al olvido que, si bien no está explícitamente legislado[837], se asume como el principio a tenor del cual ciertas informaciones deben ser eliminadas de los archivos trascurrido un determinado espacio de tiempo, desde el momento en que acaeció el hecho al que se refieren, para evitar que el individuo quede “prisionero de su pasado.[838]”

En Europa, por su parte, los debates han sido también muy candentes previo al dictado de la GDPR. En efecto, en el célebre caso Costeja[839], el Tribunal de Justicia de la Unión Europea condenó a Google –y en general a todos los intermediarios en Internet– a cumplir con el derecho al olvido vigente en Europa. Un caso reciente del año 2020 fallado en Argentina se ha hecho eco del caso Costeja, y ha reconocido expresamente el derecho al olvido[840].

Finalmente, el proyecto de nueva ley de datos personales[841] también regula el asunto, en su art. 31:

“Derecho de supresión. El titular de los datos tiene derecho a solicitar la supresión de sus datos personales de las bases de datos del responsable del tratamiento cuando el tratamiento no tenga un fin público, a fin de que los datos ya no estén en su posesión y dejen de ser tratados por este último.

La supresión procede cuando:

Los datos personales ya no sean necesarios en relación con los fines para los que fueron recolectados;

El titular de los datos revoque el consentimiento en que se basa el tratamiento de datos y éste no se ampare en otro fundamento jurídico;

El titular de los datos haya ejercido su derecho de oposición conforme al artículo 30, y no prevalezcan otros motivos legítimos para el tratamiento de sus datos;

Los datos personales hayan sido tratados ilícitamente;

Los datos personales deban suprimirse para el cumplimiento de una obligación legal.

La supresión no procederá cuando pudiese causar perjuicios a derechos o intereses legítimos de terceros, prevalezcan razones de interés público para el tratamiento de datos cuestionado, o los datos personales deban ser conservados durante los plazos previstos en las disposiciones aplicables o, en su caso, en las contractuales entre el responsable o encargado del tratamiento y el titular de los datos.

La supresión tampoco procede cuando el tratamiento de datos sea necesario para ejercer el derecho a la libertad de expresión e información.” (el resaltado es mío).

En el mensaje de elevación de la norma proyectada, se señala que el derecho al olvido “ha traído muchas discusiones teóricas y críticas sobre su aplicación en la práctica, dado que una deficiente implementación podría devenir en violaciones a otros derechos fundamentales, como la libertad de expresión o el acceso a la información. De allí que en la propuesta que se somete a consideración, si bien se reconoce este derecho, se ha aclarado especialmente que el derecho de supresión no procede cuando el tratamiento de datos persiga un fin público o sea necesario para ejercer el derecho a la libertad de expresión e información.”[842]

3.5.1.10.2 Decisiones basadas únicamente en el tratamiento automatizado de datos

Otra cuestión que probablemente generará discusión en conexión con los contratos inteligentes, es lo dispuesto en la citada Resolución 4/2019[843], que contiene los llamados criterios orientadores e indicadores de mejores prácticas en la aplicación de la Ley de Protección de Datos Personales Nº 25.326. Uno de dichos criterios es el siguiente:

“Criterio 2. Tratamiento automatizado de datos

En caso que el responsable de la base de datos tome decisiones basadas únicamente en el tratamiento automatizado de datos que le produzcan al titular de los datos efectos jurídicos perniciosos o lo afecten significativamente de forma negativa, el titular de los datos tendrá derecho a solicitar al responsable de la base de datos una explicación sobre la lógica aplicada en aquella decisión, de conformidad con el art. 15, inciso 1 de la Ley Nº 25.326.” (el resaltado es mío).

Retenga, por ahora, el lector la necesidad de poder explicar la lógica de una decisión basada en datos, y el consecuente derecho del titular de los datos a exigir que tal explicación le sea brindada. Se volverá sobre esto infra en § 3.5.1.10.4.

3.5.1.10.3 General Data Protection Regulation

La Directiva Europea de Protección de Datos, conocida mundialmente como GDPR[844] entró en vigor en 2016 y tiene plena aplicación comunitaria desde el 25 de Mayo de 2018. Pensada para regular bases de datos centralizadas, la GDPR plantea importantes interrogantes cuando esos datos están decentralizados en una red que, como se ha visto, no es fácilmente modificable[845]. De hecho, al menos en materia de blockchains públicas, se ha afirmado que pareciera haber una incompatibilidad total con la GDPR, ya que los datos encriptados o hasheados siguen siendo datos personales según la GDPR[846]. Existe aparentemente un conflicto entre un derecho fundamental a la protección de los datos personales, por un lado, y otro derecho fundamental, a emprender e innovar, por el otro.

En este sentido, Michèle Fink afirma con mucha razón que:

“Blockchains offer a record-keeping function that dispenses from the need for third-party intermediation and by analogy can decentralise the collection, storage and processing of data. This stands in sharp contrast with the current data economy, characterised by economic centralisation in the form of ‘platform power’. Large intermediaries such as Google, Amazon, Apple and Facebook control how we search, shop and connect. They autonomously collect, store, process and monetise our data trails. This, in turn, enables them to expand their position of power in building on the data mountains they sit on, for instance to train new algorithms. Such market power has caused concern from a competition policy perspective as it burdens market entry (…) blockchains offer the promise of the decentralised handling of data and data sovereignty, a concept that focuses on giving individuals control over their personal data and allowing them to share such information only with trusted parties. The GDPR shares the data sovereignty objective as it aims to give natural persons ‘control over their own personal data’. The right to data portability in Article 20 GDPR enshrines this objective in allowing a data subject to receive data from a controller in order to give it to another controller. The right to data portability is an emergent concept in EU law, the contours of which remain largely undefined. There is no doubt, however, that it seeks to give data subjects more control over personal data.”[847] (el resaltado es mío).

En este sentido, se ha afirmado que el diseño de las arquitecturas de blockchains debe tener en vistas los objetidos de la GDPR, puesto que habría, posiblemente, un punto de unión –meeting of the minds– en el consagrado derecho europeo a la soberanía de los datos y a su portabilidad[848].

3.5.1.10.3.1 Alcance de la GDPR

La GDPR se aplica a todo dato personal de personas humanas identificables que esté archivada en registros, automatizados o no[849], incluyendo las llaves públicas[850] on-chain. Hay técnicas que permiten que los datos almacenados en cadenas de bloques puedan ser relacionados a una persona humana identificable, e.g., cruzando números IP, con identidades digitales, con datos financieros, con reputaciones digitales, con e-mails y chats en foros de tecnología, etc., salvo que sean anonimizados de un modo irreversible que evite su identificación. Cuando los datos son encriptados, pueden ser siempre desencriptados con la llave privada respectiva, por lo que no es un proceso irreversible[851]:

“Encryption is considered a pseudonymisation technique under the EU data protection regime given that the data subject can still be indirectly identified so that it can, on its own, not be considered as an anonymisation technique. The conclusion that transactional data that has been encrypted remains personal data for the purposes of the GDPR is accordingly unavoidable. Transactional data that has been subject to a hashing process also qualifies as personal data under the GDPR (…) hashing constitutes a technique of pseudonymisation, not anonymisation as it is still possible to link the dataset with the data subject. We thus conclude that transactional data that is encrypted or has undergone a hashing process will still be considered personal data for the purposes of the GDPR.”
 
3.5.1.10.3.2 GDPR vs. Blockchains: derecho a rectificar los datos y derecho al olvido

Señala Fink que el derecho a rectificar la información alojada en una blockchain, explícitamente consagrado en la GDPR, encuentra las siguientes limitaciones fácticas y técnicas: (i) ¿cómo identificar a todos los nodos de una blockchain?; (ii) aún identificados, los nodos no pueden modificar los datos almacenados encriptados on-chain[852]. Pero, sin dudas, el mayor de los problemas lo genera el derecho al olvido, consagrado en el art. 17 de la GDPR[853]. Así, afirma Fink:

“Immutability is one of blockchains’ most heralded (although exaggerated) features. They are, by definition, unable to forget as they were specifically designed to be censorship-resistant. A straightforward application of the right to be forgotten to DLTs can be excluded.”

Ahora bien, también puntualiza Fink que la ley alemana que transpoló la GDPR expresamente dispuso que el derecho al olvido puede no ser aplicable cuando la tecnología utilizada para almacenarlo no permite suprimir información[854].

3.5.1.10.4 Smart Contracts, derecho al olvido, decisiones basadas en datos, y otra tecnología en ascenso: Enter the Machine Learning (una disgresión)

Habiéndose revisado los puntos más críticos vinculados a la protección de datos personales y su interacción con las cadenas de bloques, puede, a priori, concluirse que la utilización de congratos inteligentes en la República Argentina provocará que:

i. al seguirse los criterios europeos de alta protección de datos personales, se re-editarán aquí las mismas discusiones que giran en torno al carácter inmutable de la cadena de bloques;

ii. los contratos inteligentes tendrán acceso a datos que pueden ser considerados personales, incluyendo las llaves públicas, y en algunos casos, incluso datos sensibles;

iii. dependerá del diseño de cada cadena de bloques –públicas o privadas– la forma de implementar las medidas de resguardo de los datos personales, en atención a la inmutabilidad del registro on-chain;

iv. al derecho del titular del dato a exigir la supresión de datos almacenados en una blockchain en virtud de un contrato inteligente, podría oponérsele la excepción proyectada en el Art. 31 –i.e. la supresión podría causar perjuicios a intereses legítimos de otros usuarios de la blockchain;

v. cuando el contrato inteligente tome decisiones automáticas basadas en datos –lo que ocurrirá siempre, en todos los casos, por su propia naturaleza computacional–, el titular tendrá derecho a recibir una explicación sobre la lógica de la decisión del contrato inteligente, lo que esperablemente habrá sido adecuadamente informado antes de iniciar el contrato inteligente de que se trate.

Ahora bien, es conveniente –y hasta necesario– hacer una disgresión[855] en este preciso punto de este Manual dedicado al blockchain y a los contratos inteligentes, y dar algunas nociones aproximatorias sobre la Inteligencia Artificial (IA, o AI, en inglés) y el Aprendizaje Automático o Machine Learning (ML).
 
3.5.1.10.4.1 Algunas precisiones en cuanto al uso de los términos

El punto de partida: la digitalización produce datos, en grandes cantidades. Esos datos sirven para entrenar algoritmos. Repárese que durante 2016 se creó la misma cantidad de datos que durante toda la humanidad, y el 90% de toda la información digital se ha creado entre los años 2016 y 2018[856]. Teniendo en cuenta el boom de los datos, pero antes de dar una somera descripción de cómo funciona el aprendizaje automático, son necesarias algunas precisiones terminológicas.

En efecto, la llamada disciplina del Business Analytics es sinónimo del Machine Learning: se analizan datos en grandes cantidades, para extraer información y conocimiento. El BA o el ML no son más que la exploración organizada e iterativa de datos generados por una organización, pública o privada o mixta. Esta información permite tomar decisiones data-driven, basadas en datos, de modo de complementar a los expertos humanos que, hasta el momento, vienen decidiendo en exclusiva.

Otro término que suele aparecer en este ámbito es el Business Intelligence (BI), que tiene que ver con visualización y monitoreo de datos, es decir, mucho menos valor agregado que el Business Analytics. Esta revolución creada por el BA-ML es ahora posible por la gran cantidad de datos, más la (nueva) capacidad computacional para poder procesarlos. De allí que se diga, vulgarmente, que los datos son el nuevo petróleo, y que las refinarías son el ML y la AI. Ello así, ya que grandes cantidades de datos, tratados con ML, pueden convertirse en información para mejorar la toma de decisiones tanto del sector público, como para mejorar el modelo de negocios de cualquier tipo de empresas, a través de recomendaciones personalizadas, marketing estratégico, proyecciones de inventario inteligentes, etc. Téngase en cuenta que en todas las empresas basadas en datos, el costo marginal es $0. Incorporar miles de clientes nuevos no demanda inversión adicional al mismo nivel y del mismo modo que en una empresa industrial tradicional. Una vez que la tecnología está desarrollada (plataforma, algoritmo, etc), el costo marginal es casi $0.

3.5.1.10.4.2 Descripción, predicción y prescripción

El Machine Learning tiene:

i. una parte descriptiva (lo que ha pasado): esto analiza el pasado en función de datos recopilados;

ii. una parte predictiva (lo que va a pasar): acá se usa la Machine Learning para, en base al tratamiento de los datos del pasado, contruir modelos para predecir el futuro; y

iii. una parte prescriptiva (lo que se quiere que pase): esta parte del ML no está aún madura, está en desarrollo, aquí la máquina no sólo predice el futuro sino que toma decisiones, o ayuda a tomar decisiones.
 
3.5.1.10.4.3 Breve historia de la Inteligencia Artificial. La Singularidad

Hechas las aclaraciones terminológicas de rigor, hagamos ahora un poco de historia. El Machine Learning es un tipo de Inteligencia Artificial, y ésta tiene ya 70 años de edad y de desarrollo. La IA arrancó en 1956 con John McCarthy, el mejor discípulo de Alan Turing[857] y Marvin Minsky[858], pero hubo dos décadas en que no hubo ni inversión ni investigación, con lo cual son, en realidad, unos 50 años de desarrollo efectivo en materia de Inteligencia Artificial. La definición actual de AI es la que plantea que no se podrá diferenciar a un humano de la máquina. Esa imposibilidad de diferenciación, es lo que se llama Strong AI, también conocida como la singularidad. Verdaderamente, no se sabe a cuánto estamos de ese punto en el desarrollo de la AI. Donde sí se ha avanzado mucho a nivel IA es en tratar grandes cantidades de datos y descubrir patrones numéricos y estadísticos a través del ML y el BA. Hay una percepción generalizada (y errada, por cierto) de que estamos cerca de la singularidad, pero en realidad estamos muy lejos. Y tampoco estamos seguros de querer llegar a tal punto: Stephen Hawking afirmaba:

“The development of full artificial intelligence could spell the end of the human race” (…) “It would take off on its own and re-design itself at an ever increasing rate. Humans, who are limited by slow biological evolution, couldn’t compete, and would be superseded.” Hawking has been voicing this apocalyptic vision for a while. In a May column in response to Transcendence, the sci-fi movie about the singularity starring Johnny Depp, Hawking criticized researchers for not doing more to protect humans from the risks of AI. “If a superior alien civilisation sent us a message saying, ‘We’ll arrive in a few decades,’ would we just reply, ‘OK, call us when you get here—we’ll leave the lights on’? Probably not—but this is more or less what is happening with AI”[859] 

No hay que preocuparse mucho por la singularidad. Estamos demasiado, demasiado lejos. En efecto, la IA aún no puede aprender de manera incremental en redes neuronales. Google tiene una IA que puede detectar un gato en una imagen, pero para entrenarla a reconocer un perro, la IA debe desaprender cómo reconocer un gato. Es decir, no puede combinar de manera incremental reconocer imágenes de gatos y perros. Por eso estamos lejos de una Strong IA, y también lejos de la singularidad.

Ray Kurzweil, el Director de Ingeniería de Google, cree que la singularidad se alcanzará en 2045[860]. Su pensamiento presupone que es posible aplicar la teoría exponencial a la IA, con lo cual la evolución de la AI no sería lineal sino exponencial, y ello es lo que, a su turno, permitiría llegar a la singularidad. La exponencialidad, se afirma, podría alcanzarse gracias a la mayor capacidad de cómputo, ya que cada 18 meses el número de transistores que entran en un chip se dobla. Ya se está llegando a los límites atómicos del silicio, por lo que ya se está explorando el grafito[861]. Y, además, por la computación cuántica, que computa en Qbits, una nueva forma de computar, en lugar de 0 y 1 en bits, y que permite tratar mucha más cantidad de información.

Ahora bien, no debe confundirse Ciencia y Tecnología. La tecnología sí es exponencial, pero la ciencia sigue siendo linear. Los algoritmos aún no pueden aprender incrementalmente. Sólo aprenden de manera focalizada, y este aprendizaje, se llama Weak, Narrow, o Applied AI. Algo muy distinto de una Strong AI. Además, la forma de aprender de la IA y del ML, es mediante algoritmos inventados hace 40 años, en la década del ‘80. Las ideas básicas son, en sí, viejas.

3.5.1.10.4.4 Inteligencia Artificial vs. Machine Learning

¿Pero qué es lo distinto entre IA y ML? Cuando un algoritmo aprende reglas de asociación que le son enseñadas por algún experto humano, tal enfoque de aprendizaje automático se dice que es top-down. Todos los métodos de aprendizaje que usa la AI son top-down. En cambio, en el ML, es el propio algoritmo el que deduce las reglas, extrae patrones, en función de los datos, con un enfoque bottom-up. Ningún experto le enseña al algoritmo las reglas, éste las descubre de modos que el humano puede no entender. De allí que se diga, coloquialmente, que la Máquina Aprende, sin que nadie le enseñe.

Desde este punto de vista, el ML es una herramienta más de la AI, que utiliza algunos algoritmos que son de tipo top-down, i.e. requieren de un experto que le enseñe al ingeniero que, a su turno, codifica el algoritmo –esto se denomina Supervised Learning[862]–; mientras que en ML no se requiere el experto, ya que el mismo algoritmo extrae las reglas, las funciones, los patrones –esto se denomina Unsupervised Learning[863]– y, como se dijo, el enfoque es distinto al ser bottom-up[864].

Ambos procesos de aprendizaje se basan en una serie de algoritmos genéricos pre-establecidos, que tratan los datos con los que se entrenan, y de los datos, extraen conocimiento: (i) logistic regression; (ii) linear regression; (iii) decision tree: algoritmo considerado explainable-AI (XAI)[865], i.e. explica cómo llega a la predicción que llega, algo más se dirá sobre esto más abajo–; (iv) Bayesian networks; (v) K-means (Clustering); (vi) neural network: algoritmo considerado non-explainable AI –más abajo se vuelve sobre el punto–; y (vi) deep learning: también es un modelo de non-explainable AI, las predicciones son muy buenas pero no explica cómo se llega a la predicción.

Estos siete algoritmos son por ahora todo lo que hay en materia de AI. No tiene sentido desarrollar nuevos algoritmos, salvo que seas una empresa de tecnología de punta[866]. Hay que usar alguno de estos siete artefactos, y combinarlos.

3.5.1.10.4.5 El Data Scientist

Es el Data Scientist el profesional que sabe y asesora cómo ingresar los distintos datos que se dispongan, en alguno de estos siete algoritmos, para obtener el mejor conocimiento volcado en reglas. Recuérdese, entonces, que en el ML, la máquina elabora su propia regla luego de analizar los datos tratados. Pero los datos deben contener la regla en ellos, para que la regla que se extraiga sea útil.

3.5.1.10.4.6 El impacto laboral de la IA

En otra orden de ideas, y mirando un poco hacia el futuro no tan cercano, 2030, 2035, cualquier tarea que pueda ser automatizada o medida por eficiencia, será en ese entonces realizada ya por máquinas. Todo lo que no pueda medirse por eficiencia, no será realizado por máquinas. Las habilidades manuales quedarán protegidas, e.g. un jardinero. También los trabajos creativos y artísticos. Pero todos los demás serán, sin dudas, reemplazados. A mediano plazo, siempre una nueva tecnología primero destruyó trabajos, pero luego se crean nuevos trabajos que son, en cantidad, muchos más que los anteriores. La IA afectará a todas las industrias, y eso es nuevo; además, el cambio es muy rápido, lo que no da mucho tiempo para prepararse e incorporar nuevas habilidades.

3.5.1.10.4.7 Explainability

En materia de ML, transparencia es sinónimo de explicación. Explainability[867] quiere decir que es importante entender cómo el algoritmo llega a un resultado determinado. Por ejemplo, en materia bancaria, esa transparencia implica divulgar las razones por las cuales se ha producido la denegación online de un préstamo, lo que implica que no podrían usarse en materia bancaria aquéllos algoritmos que sean del tipo non-explainable. Muy vinculado a la explicabilidad, están los sesgos: muchos datos se han recopilado en origen con sesgos, porque fueron cargados por personas sesgadas, con lo cual el sesgo se trasladará al ML, y por ende el resultado también será sesgado. Ya ha habido ejemplos de algoritmos usados por la banca, que terminaron teniendo comportamientos racistas al ser entrenados con datos sesgados[868]. Se vuelve sobre esto infra.

Evidentemente, el campo del Unsupervised Learning presenta (importantes) desafíos, toda vez que no se requiere un experto del dominio (vs. enfoque top-down) para crear un modelo, o entender el resultado. Además, el mismo algoritmo puede servir para distintos dominios: predice datos futuros en función de datos pasados. Esto es programable, y escala muy bien a medida que crece la cantidad de datos disponibles. Ahora bien, en el aprendizaje automático supervisado el algoritmo va descubriendo en base a los ejemplos de datos con los que se lo entrena. Aparece aquí la noción de predictores, cuya configuración es una materia práctica muy complicada, propia también del Data Scientist: si los datos no son suficientes, o si están muy sucios, el predictor no funcionará bien. Pero lo bueno es que todos los modelos supervisados se pueden evaluar, se puede medir su performance en cada dominio de aplicación, pero no debe olvidarse que por definición todos los algoritmos por naturaleza son erróneos, porque están prediciendo cosas que no han pasado aún. Por eso es tan importante evaluarlos, para saber si ese grado de error es aceptable en el dominio del que se trate. No es lo mismo el error de predicción en materia climática, que financiera, que de salud de las personas, o de flujos marítimos y ocupación futura de puertos. El ajuste del algoritmo se produce agregando o limpiando o cambiando predictores, es decir, datos. El modelo de aprendizaje se puede entrenar diariamente, semanalmente, mensualmente, según como evoluciona el sector en el que se aplica. El entrenamiento toma forma de “feature engineering[869]”. Al entrenar un algoritmo, generalmente se afina la calidad del predictor, antes que agregar datos. Siempre hay un punto en el ML donde más cantidad de datos, no añade más calidad de datos.

Veamos ejemplos de todo lo anterior. En AI, en un algoritmo de aprendizaje tipo top-down, trabajan juntos un médico con un ingeniero que codifica. En cambio, en ML, con enfoque bottom-up, el algoritmo se basa en y aprende de los datos, pero no se recurre al médico ni al experto del dominio para enseñar o entrenar al algoritmo. El algoritmo aprende de los datos, los modelos son genéricos, y es, también, una nueva forma de programar, donde se reduce el costo de programación. En efecto, en la computación tradicional el ingeniero debe programar todo, de manera explícita, anticipada y determinista. Esta forma de programar es la seguida, por ejemplo, para escribir un Smart Contract, y está presente en cualquier app descargada en Smart Phone: repárese en que existen aproximadamente 12 millones de líneas de código de programación en cualquier teléfono inteligente en la actualidad. Todo es determinista y previamente programado. En cambio, en el ML propiamente dicho, no supervisado por un experto, no se programan todos los casos previamente, sino que la computadora, a través del algoritmo, puede aprender de los datos, sin ser programado previamente. Es decir, nuevos datos, te dan nuevos conocimientos, sin necesidad de re-programar. Es innegable que es per se una nueva forma de programar, es una nueva filosofía y esto es realmente revolucionario.

3.5.1.10.4.8 El Gobierno del Dato y el Feature Engineering

Ahora bien, si los datos son el nuevo petróleo, entonces los Data Scientists son los nuevos Jonh D. Rockefeller. Ello es así ya que la preparación de los datos para encarar un proyecto de ML es esencial e insume el 80% del tiempo y del esfuerzo en un proyecto de ML. Es aburrido, es tedioso y es mucho, mucho trabajo, además de ser muy costoso, y puede llevar años.

En primer lugar, encontrar el dato adecuado puede ser muy complicado en algunas empresas. Por ejemplo, los bancos pueden tener diez silos de datos distintos, adquiridos incluso por compra de otros bancos más pequeños. Estos datos, donde sea que estén, son el input en ML y este input es siempre en formato tabular (filas: unidad de análisis; columnas: objetivo de predicción). Una data warehouse tiene distintas bases de datos dentro, con distintos lenguajes cada base. Por ejemplo, Deutsche Bank tiene 46 data warehouses. As vez, hay datos internos de la organización y también datos externos (públicos: gratis y privados: pagos) que pueden ser útiles para completar el modelo, e.g. datos generados en smart cities, en previsiones climáticas, en google news, en yahoo finance, wikipedia, IMDB, en kaggle, un repositorio público de datos para ML bien tratado[870], etc. Hay muchos repositorios externos.

En segundo lugar, hay que combinar los datos. Combinar los datos en una sola tabla: todos los datos deben tabularse. Esta construcción de tablas en el ML es complicada. Las filas son las unidades de análisis y las columnas son los predictores. A veces una hoja de Excel sirve, pero no es fácil combinar todas las bases de datos. Luego hay que explorar el dato: calcular medianas, medias, a modo de primer conocimiento exploratorio. Una vez construida la tabla, lo que se hace es un sanity check[871]: corroborar si lo que hay en la tabla es lo que quería tener en la tabla.

En tercer lugar, la limpieza de datos es muy importante. Hay que borrar filas y columnas duplicadas, y en los descriptores/atributos/campos hay que borrar los atributos que no tienen suficiente información para una unidad de análisis, identificadores (DNIs, dirección, etc, tampoco suelen servir), al igual que los nombres de las personas. El ejemplo clásico es corregir acentos que faltan, y letras mayúsculas o minúsculas que tienen que coincidir. Cuando el dato proviene de distintas bases de datos, estos problemas son muy frecuentes y el algoritmo tomará como valores distintos palabras con o sin acentos. También deben borrarse los atributos o descriptores que no tienen valor para la predicción, porque pueden añadir ruido a la predicción. Hay atributos que no sirven al fin determinado (por ejemplo, códigos de reservas, etc.) Hay atributos que están correlacionados entre sí: cliente bancario con activos/ingresos por X valor, y la deuda que tiene con el banco. Lo que interesa puede ser la relación ingresos-deuda, que son dos features importantes. Pero hay features que no importan para el modelo, entonces pueden ser eliminados. El paso del Raw Data al Clean Data genera menos unidades de análisis y menos campos por cada unidad. Es el Data Scientist quien también debe decidi qué hacer con los valores que faltan, o con los valores extremos.

En cuarto lugar, una vez limpiado o completado el data set, empieza el baile, el Feature Engineering (FE), o Ingeniería de Atributos, el proceso de creación de descriptores del modelo: son las columnas de la tabla, y la decisión sobre qué columnas crear para que el modelo funcione mejor, de acuerdo a los datos que son el input para predicir un output. En este momento, es donde hace falta entender muy bien el negocio o ámbito en el que se está aplicando el modelo de ML, y hay que ser creativo para crear los predictores. El FE es un proceso iterativo, recursivo. Se crea el atributo, se lo modela, se aprecia cuál es el resultado de la predicción, y si la calidad es buena, se para ahí; si no es tan buena, se vuelve a ajustar el modelo, a través de los predictores, y así sucesivamente. Pero se debe saber cuándo parar, ya que siempre el ML será siempre erróneo, recordar que está prediciendo futuros.

Todo este proceso de creación de features no se puede automatizar todavía, se hace de manera manual. Es necesario que el técnico esté sentado junto con el Business Owner, pensando la creación de features para que el modelo a ser creado funcione del mejor modo posible. Hay features que son muy específicos del sector en que se usa el ML: por ejemplo, ventas / tamaño de la tienda; ingreso familiar/tamaño familiar; transformar un número en un dato categórico (agrupar en valores bajos, medios y altos).

En quinto lugar, el Data Scientist debe también determinar qué modelo usar, en función de los datos disponibles, y del outcome deseado. Los modelos existentes son los algoritmos arriba descriptos. Los algoritmos que existen son los que hay, y el conocimiento que extraen de los datos, es lo que se denomina “modelo”. Hay modelos supervisados y no supervisados que se aplican automáticamente. En el caso de árbol de decisión, por ejemplo, las reglas se van explicitando y permiten conocer mejor el ámbito o negocio, de un modo que antes era sólo intuitivo y netamente humano. Ahora bien, cada modelo, cada algoritmo, produce resultados distintos, y estos resultados pueden compararse, interpretarse. En función del conocimiento extraído, se ajustan los objetivos, se limpian o cambian datos o predictores, o simplemente no se lo usa más porque no sirve al negocio o ámbito. Interpretar el modelo nos permite compararlo con otros, y estimar la performance. Normalmente, se crea un modelo con el 80% aleatorio de todos los datos disponibles, y el 20% restante se lo separa, y no se lo usa para crear el modelo, sino para testear sus resultados: como ya se tienen los datos del pasado (descriptores), puede validarse contra ese 20% si la predicción sobre el pasado es cierta porque coincide, o si no es cierta porque no coincide. Si la predicción hacia el pasado se valida y coincide con lo que ha ocurrido, entonces el algoritmo puede generalizar datos para el futuro.

3.5.1.10.4.9 Problemas de regresión y problemas de clasificación

Remarcada la importancia del gobierno del dato, su limpieza y la FE, volvemos a los algoritmos propiamente dichos, XAI vs. non-explainable AI. En los modelos “no explicables”, el modelo es una caja negra, no explica cómo llega al conocimiento extraído (e.g. algoritmos de tipo red neuronal). Por ende, en algunos sectores, tal modelo que no es explicable no puede ser utilizado, por ejemplo, para el scoring bancario. No puedo no informar la razón por la cual no se otorga un crédito al cliente.

A su vez, se marcó antes que existe ML supervisado y no supervisado. En el ML supervisado (e.g. el árbol de decisión) cuando intentamos predecir un número (importe de ventas, cantidad de unidades, propensión de algo), estamos solucionando un problema de regresión. Existe cuatro o cinco algoritmos de regresión[872], conocidos desde la década del 1980. Esto es ciencia y no hay nada nuevo en esto. Lo que sí hay es más poder de cómputo, lo que permite que las redes neuronales sean más potentes, procesen más datos, con cada vez más datos digitalizados, etc. Ahora bien, si queremos predecir una categoría, y no un número (si el paciente tiene diabetes, si la empresa va a quebrar, o si el préstamo se va a pagar), lo que estamos haciendo es solucionar un problema de clasificación[873]. Existen cuatro o cinco algoritmos que resuelven estos problemas de clasificación. Según si el problema a resolver es de regresión o de clasificación, existen distintos modelos a aplicar.

En efecto, si queremos resolver un problema de regresión, que nos arroja un número, podemos calcular el error con el 20% de datos separados para tests, a nivel de error medio para todo el conjunto de los datos. El modelo de regresión que me de un error medio menor, será un mejor modelo que los demás. El problema es que puede haber mucha dispersión entre el máximo y el mínimo de los errores; entonces nos interesa exagerar los máximos y los mínimos. Por eso se elevan al cuadrado, para exagerar los errores grandes y reducir los errores pequeños: Mean Square Error (MSE)[874].

Ahora bien, si queremos resolver un problema de categoría, y no numérico, ¿cómo se calcula el error del modelo vs. otros modelos? En los modelos de categoría, para evaluar su performance, se utilizan cuatro posibilidades: true negative y true positive; false negative y false positive.

Hasta aquí en esta disgresión, se ha analizado muy someramente cómo funciona, en la realidad, el ML como tecnología experimental, con un enfoque de aprendizaje automático basado en datos de tipo bottom-up, distinto al enfoque top-down de la AI. Ahora bien, dentro del ML, existe un modelo conocido como Deep Learning, i.e., un algoritmo particular, del tipo de red neuronal, que se utiliza mucho para el reconocimiento de imágenes. Es un tipo de ML supervisado pero non-explainable. Sirve para problemas muy específicos, funciona muy bien estadísticamente, pero no hay forma de interpretar el resultado que se obtiene. El Deep Learning permite tratar datos sintéticos: el conjunto de datos que no pertenece a ningún cliente, pero permite extraer y conocer los patrones de conducta de los clientes. Así, se contruyen algoritmos que crean data sets sintéticos, con un enfoque multidimensional que crean miles de relaciones entre los datos reales. Estos datos sintéticos se crean a través de IA, con algoritmos, y son a la vez realistas (tienen los patrones reales), y representativos (pero con una identidad ficticia). El data set se arma aleatoriamente, y se crea un modelo con datos sintéticos. Esto sería una revolución completa en el campo del ML ya que los datos sintéticos solucionan el problema de la privacidad, pero no solucionan el problema de los sesgos.

3.5.1.10.4.10 Unsupervised Machine Learning

En otro orden de ideas, y entendiendo que el ML supervisado (SML) resuelve solo dos tipos de problemas: regresión (predice un número) o clasificación (existen instancias categóricas, no numéricas), debe entenderse también que en el ML no supervisado (Unsupervised Machine Learning, o UML)[875], no se sabe qué se está buscando, no se quiere predecir una columna específica, sino que se busca extraer reglas o asociaciones. Así, el análisis es multi-dimensional (miles de filas y columnas). El UML es más difícil de entender que el SML, que busca predecir un atributo en concreto. En UML no se predice algo, y eso implica que no se puede evaluar su performance, a diferencia del SML, que permite comparar con los resultados obtenidos por otros modelos de SML. En UML, sólo se pueden interpretar las reglas que se extraen, pero no se puede evaluar su performance. El ejemplo típico del UML es el marketing estratégico. El UML se utiliza mucho para detectar anomalías, es muy importante para detectar el fraude bancario. También se usa UML para segmentar clientes. Y se pueden vincular: se puede crear el UML para construir etiquetas de grandes cantidades de datos, que luego, a su vez, son usadas como input del SML para un modelo predictivo específico. El UML también se utiliza para recomendaciones. Los algoritmos de UML son actualmente cuatro: clustering, anomaly detection, association rules, topic modeling.

Finalmente, debe informarse al lector que ha llegado hasta aquí que los (nuevos) problemas generados por los sesgos en datos y de los algoritmos con ellos entrenados han dado lugar a una nueva disciplina, que se denomina Ética de la IA[876]. El punto de partida es un problema del ML y de la IA: los datos para entrenar los algoritmos vienen de un mundo analógico, ergo los datos ya vienen sesgados por las decisiones que han tomado los humanos que cargaron el dato en la base de datos[877]. Como el algoritmo aprende de los datos viejos, puede incorporar el sesgo del dato en origen. Los algoritmos también pueden tener sesgos en su creación, ya que los crean personas o empresas con un sesgo determinado. Hoy por hoy, el diseño de un algoritmo y de los datos utilizados para entrenarlos cae normalmente dentro de la categoría de secreto industrial o comercial, con lo cual no se pueden auditar los modelos que se utilizan. Este (gran) déficit informativo busca ser compensado por legislación específica que obligue a cumplir ciertos criterios de transparencia cuando se utilizan algoritmos[878].

3.5.2 Criptoactivos, Contratos Inteligentes & Lege Ferenda: Análisis y crítica de legislación proyectada en Argentina

Los reguladores argentinos –UIF, AFIP, BCRA y CNV– vienen analizando el fenómeno de los criptoactivos desde hace tiempo, en procura de una regulación inteligente[879].

Sin embargo, lo cierto es que a Mayo de 2020 no existe un proyecto de ley formalmente presentado al Congreso de la Nación. Sí he tenido a la vista una serie de proyectos de ley que pretenden regular los criptoactivos, impulsados por nueve Universidades[880] con el apoyo del Círculo de Legisladores de la Nación, en el marco de una simulación de cambio de roles donde los estudiantes universitarios oficiaron como Diputados virtuales. Desde ya, se trata de una muy loable iniciativa, mas hasta donde el autor pudo corroborar, ningún proyecto de los citados alcanzó estado parlamentario, lamentablemente.

Notas [arriba] 

[1] La EFF se dedica a defender las libertades civiles en el mundo digital. Véase: https://www.eff.org/es/pages/acerca-de-eff.
[2] Disponible al 23/04/2020 en https://www.eff.org/es/cyberspace-independence.
[3] Ibid.
[4] Véase supra § 1.1.5.
[5] Confr. Lawrence Lessig, Deja vú all over again: thinking through law & code, again, conferencia brindada en el Sidney Blockchain Workshop, Diciembre de 2015. Video disponible al 01/04/2020 en https://www.youtube.com/watch?v=pcYJTIbhYF0
[6] Confr. Kevin Werbach, The song remains the same: what cyberlaw might teach the next Internet economy, o.c. p. 887.
[7] Confr. Aaron Wright y Primavera De Filippi, Decentralized…p. 50.
[8] Confr. Kevin Werbach, en Trustless Trust…o.c. p. 58.
[9] Ibid.
[10] Confr. Karen Yeung, en Regulation by blockchain.. p. 218, nota 45.
[11] Confr. Kevin Werbach, en Trust, but verify… o.c. p. 528.
[12] Ibid.
[13] Véase https://es.wikipedia.org/wiki/Ross_Ulbricht.
[14] Véase https://es.cointelegraph.com/news/alexander-vinnik-cla ims-injustice-while-now-fighting-charges-in-france, disponible al 24/04/2020.
[15] Confr. Kevin Werbach, en Trust, but verify… o.c. p. 529.
[16] Idem, p. 534.
[17] Confr. Intal-BID, Algoritmolandia: Inteligencia Artificial para una integración predictiva e inclusiva de América Latina, Ed. Planeta, 2018, Bs. As., p. 10.
[18] Confr. Karen Yeung, en Regulation by blockchain.. p. 215.
[19] Idem., p. 216.
[20] Idem., p. 220.
[21] Idem., p. 218. Afirma Yeung que si bien las primeras medidas y acciones han sido contra intermediarios, fácilmente identificables por actuar como “puertas de ingreso” entre el mundo real y el entorno blockchain, “as the need for intermediaries evaporates, as more services are placed on unpermissioned blockchains, national legal systems might seek to target and impose legal responsibilities on code developers and miners directly; although whether they can do so successfully in practice will, at least for the time being, remain unanswered.” (el resaltado es mío).
[22] Ampliar en Tristan Pollock, Silk Road was the fastest growing online marketplace ever, recuperado el 25/04/2020 en https://medium.com/startup-grind/silk-road-was-th e-fastest-growing-online-marketplace-ever-be5759ab3332.
[23] Ibid. 
[24] Ibid.
[25] Confr. https://elpais.com/internacional/2015/0 5/29/actualidad/1432935074_571369.html, recuperado el 26/04/2020.
[26] Confr. https://es.cointelegraph.com/ri pple-101/what-is-ripple, recuperado al 01/05/2020.
[27] Confr. https://zycrypto.com/xrp-to-hit- 50-if-ripple-grabs-10-of-swifts-market-share/, recuperado el 30/04/2020.
[28] Confr. https://www.crypto-news-flash.com/es/swift-esta-proband o-la-tecnologia-de-ripple-para-el-procesamiento-de-pagos/, recuperado el 30/04/2020.
[29] Confr. comunicado de prensa, https://www.fincen.gov/sites/default/files/share d/20150505.pdf, recuperado el 30/04/2020.
[30] Ibid.
[31] Ibid.
[32] Véase supra § 1.1.9.1.1.
[33] Confr. Adrian Zmudzinski, China’s crackdown on Cryptocurrency trading: a 2019 recap, recuperado el 22/04/2020 en https://cointelegraph.com/news/chinas -crackdown-on-cryptocurrency-trading-a-2019-recap.
[34] Confr. David Pan, China’s Congress passes cryptography law, effective Jan. 1, 2020, recuperado el 25/04/2020 en https://www.coindesk.com/chinas-congre ss-passes-cryptography-law-effective-jan-1-2020.
[35] Confr. PwC, New chinese cryptography law in force as of 1 January 2020, recuperado el 24/04/2020 en https://www.pwclegal.de/datenschutz/n ew-chinese-cryptography-law-in-force-as-of-1-january-2020/.
[36] Confr. Karen Yeung, en Regulation by blockchain.. p. 220.
[37] Idem, p. 220, nota 56.
[38] Confr. https://www.r3.com/press-media/illinois- becomes-first-state-level-regulator-to-join-r3-distribute d-ledger-group/, recuperado el 12/04/2020.
[39] Véase, Richard Gendal Brown, The Corda Platform: An Introduction, recuperado el 03/05/2020 en https://www.corda.net/content/corda-platform -whitepaper.pdf, y el website: https://www.r3.com/press-and-media/.
[40] Confr. Nick Avramov, How R3 Corda works, recuperado el 22/04/2020 en https://medium.com/@nickavramov/how-r3-corda-works-24d9285059a2.
[41] Confr. https://www.coindesk.com/over-50-banks-firms-trial-trade-fin ance-app-built-with-r3s-corda-blockchain, recuperado al 26/04/2020.
[42] Confr. Karen Yeung, en Regulation by blockchain.. p. 222.
[43] Confr. Kevin Werbach, en Trust, but verify… o.c. p. 535.
[44] Idem, p. 537.
[45] Idem, p. 538. Véase: https://open-music.org.
[46] Confr. Alexander Attar, The UJO platform: A Decentralized Music Ecosystem, recuperado el 24/04/2020 en https://blog.ujomusic.com/the-ujo-platform-a-decentralized -music-ecosystem-e530c31b62bc.
[47] Puede ampliarse el concepto en Arjun Balaji, A simple explanation of Crypto-Collectibles, recuperado el 26/04/2020 en https://medium.com/crypto-simplified/a-simple-explanation-of-crypto-collectibles-8674c4527bd1, quien los define como un objeto escaso, de colección digital: “A crypto-collectible is a cryptographically unique, non-fungible digital asset. Unlike cryptocurrencies, which require all tokens to be identical, each crypto-collectible token is unique or limited in quantity.Typically, crypto-collectibles are visualized as real-life objects such as pets or avatars. Each token has variations in specific attributes and there are limits to the number of tokens that can be generated.”
[48] Confr. Kevin Werbach, en Trust, but verify… o.c. p. 536.
[49] Confr. Qiuyun Shang y Allison Price, A blockchain-based land titling Project in the Republic of Georgia, disponible al 25/04/2020 en https://www.mitpressjournals.org/doi/pdf/10.1162/inov_a_00276.
[50] Confr. Luis Esparragoza, Registro inmobiliario de Brasil realizará prueba con blockchain para registrar títulos de propiedad, recuperado el 28/04/2020 en https://www.criptonoticias.com/comunidad/adopcion/ registro-inmobiliario-brasil-realizara-prueba-blockchain -registrar-titulos-propiedad/.
[51] Confr. Romina Monteverde, Brasil es el primer país del mundo en emitir certificados de nacimiento en blockchain, recuperado el 01/05/2020 en https://www.tekcrispy.com/2019/09/02/bras il-emitir-certificados-nacimiento-blockchain/.
[52] Confr. Karen Yeung, en Regulation by blockchain.. p. 222.
[53] Idem, p. 225.
[54] Se recomienda la lectura del excelente artículo de Alina Myalo, Comparative Analysis of ICO, DAOICO, IEO and STO. Case Study, recuperado el 28/04/2020 en https://www.researchgate.net/publ ication/338154650_Comparative_Analysis_of _ICO_DAOICO_IEO_and_STO_Case_Study.
[55] Confr. Karen Yeung, en Regulation by blockchain.. p. 226.
[56] Confr. A. S. Myalo, Comparative Analysis of ICO, DAOICO…o.c., p. 8, precisa: “As a rule, the White Paper should contain the following sections: 1) the description of a business idea or a problem; 2) the proposed solution and the description of the relevant project/product; 3) the description of a token implementation mechanism (how it interacts with the product, economy, and its technical implementation); 4) the Project team;5) the parameters and timing of the release of tokens, the plans for future. The procedure for issuing an ICO is usually the following: A. Pre-ICO launch — pre-sale of units of a new currency, usually at a reduced price, compared to the one that will be at the first moment of selling an ICO. 2. ICO launch — immediate launch of the initial coin offering. Most purchases are made by investors who plan to resell the currency after its value has increased over time.”
[57] La Ley de Mercado de Capitales Nº 26.831 regula el prospecto de emisión en sus Arts. 119 a 124. Todos los firmantes de un prospecto asumen responsabilidad solidaria, con posibilidad de determinar una participación personal en el monto a indemnizar, en función del grado de acceso efectivo a la información. Las Normas de la C.N.V., T.O. 2013 precisan su contenido en el Título II, Capítulo IX.
[58] Confr. A. S. Myalo y N. Yu Glukov, Factors of success of Initial Coin Offering. Empirical evidence from 2016-2019, recuperado el 26/04/2020 de https://www.researchgate.net/publicatio n/336792445_Factors_of_Success_of_Initial_Coin_Off ering_Empirical_Evidence_from_2016-2019, p. 33.
[59] Confr. https://www.statista.com/statistics/802925 /worldwide-amount-crytocurrency-ico-p rojects-by-industry/, recuperado el 26/04/2020.
[60] Confr. Toju Ometoruwa, ICOs issued $24.2 billion in tokens to themselves in 2018, where did it all go? Recuperado el 25/04/2020 en https://cryptopotato.com/icos-issued-24-2-billion -in-tokens-to-themselves-in-2018-where-did-it-all-go/.
[61] Desde el 8 de Enero de 2018 al 16 de Diciembre de 2018, el cryptomarket perdió el 87.75% de su valor, pasando de un mercado de 833.000 millones de Dólares a uno de 102.000 millones de Dólares. Confr. https://www.hiveex.com/cryptocurrency-l andscape-statistics-report-2019, recuperado el 17/04/2020.
[62] Ibid.
[63] Confr. A. S. Myalo y N. Yu Glukov, Factors of success of…o.c. p. 39.
[64] Confr. OECD, Initial Coin Offerings (ICOs) for SME financing, recuperado el 25/04/2020 en https://www.oecd.org/finance/ICOs-for-SME-Financing.pdf, p. 7.
[65] Confr. A. S. Myalo, Comparative Analysis of ICO, DAOICO, IEO and STO. Case Study, recuperado el 28/04/2020 en https://www.researchgate.net/publication/3 38154650_Comparative_Analysis_of_ICO_DAOICO_IEO _and_STO_Case_Study, p. 8, afirma que los fraudes en ICOs, según Satis Group, alcanzarían al 81% de todas los ICOs; un 11% no tuvo éxito por razones de negocio, y sólo un 8% llegó a completar el proyecto fondeado de manera exitosa. Los ataques cibernéticos, por su parte, son también muy frecuentes, y hasta el 10% de los fondos recaudados vía ICOs fueron robados por cibercriminales. También se señala que existe un alto riesgo fiscal, además de regulatorio.
[66] Confr. Karen Yeung, en Regulation by blockchain.. p. 230.
[67] El término soft law ha sido acuñado en el ámbito del Derecho Internacional Público, pero luce muy aplicable a entornos digitales on-chain. Soft law, en ese contexto, hace referencia a
“[...] normas que se encuentran en proceso de formación y aun no han adquirido validez jurídica. [...] normas jurídicas de contenido vago o difuso en las que resulta difícil precisar si sus disposiciones han sido o no cumplidas debidamente. [...] normas que se hallan en resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas, [...] en los acuerdos políticos entre los gobiernos [...]”, confr. Alan Matías Feler, Soft law como herramienta de adecuación del Derecho Internacional Público a las nuevas coyunturas, recuperado el 26/04/2020 en http://www.derecho.uba.ar/publicaciones/lye/re vistas/95/soft-law-como-herramienta-de-adecuacion-del-dere cho-internacional-a-las-nuevas-coyunturas.pdf, p. 288.
[68] Confr. Karen Yeung, en Regulation by blockchain.. p. 239.
[69] Véase Sebastián Heredia Querro, Token Economics y Corporate Finance: Tensiones entre las regulaciones bursátiles del Siglo XX y la tecno-democratización del acceso al financiamiento en el Siglo XXI, publicado en Diario La Ley, Miércoles 10/07/2019.
[70] El Cryptoeconomics Lab del MIT es un buen lugar para empezar a entender qué significa Token Economics. Sin embargo, ninguna de las definiciones que uno puede revisar logra imponerse por simpleza y claridad, por lo cual optaré por esbozar una propia combinando ideas ajenas, todas gestadas al amparo del MIT, y diseccionando el aspecto tecnológico del fenómeno (i.e. tokenización) del aspecto económico. Como primera aproximación, más tecnológica, puede sostenerse que esta disciplina estudia cómo se diseñan, fondean, desarrollan, promueven y operan plataformas digitales decentralizadas, y los bienes y servicios digitales en ellas tranzados.
Como segunda aproximación, más económica, la disciplina estudia los medios por los cuales la blockchain puede reducir costos de verificación –de ciertos atributos de una transacción– y de trabajo en red –operando en plataformas digitales decentralizadas sin necesidad de recurrir a un tercero de confianza–, con doble foco en la utilización de tokens que viabilizan el intercambio seguro información o valor entre las partes de la red y en cómo impactan los efectos de red en esta nueva tecnología.
Los Profesores Christian Catalini (MIT Sloan School of Management) y Joshua Gans (Universidad de Toronto) en un reciente paper titulado Initial Coin Offerings and the value of Crypto Tokens, disponible en https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3137213 al 25/04/2020, proponen una tesis interesante y, sin dudas, muy polémica: en determinados supuestos, la emisión de Utility Tokens que permiten acceder/transaccionar en una determinada plataforma/servicios, permiten captar fondos de forma más eficiente que fondeando el emprendimiento emitiendo acciones, siempre y cuando el emprendimiento se obligue a emitir una cantidad limitada de tokens, y obligue a pagar sólo con dichos tokens por el uso/acceso/transacciones entre el tenedor del token y el emprendimiento así fondeado. Consideran los autores que este mecanismo de fondeo funciona adecuadamente solo en early stage, y es conveniente captar posteriormente fondos adicionales (follow-on investments) a través de acciones. Señalan también los autores que la práctica actual de los fondos Venture Capital muestra negocios híbridos, donde se capitalizan emprendimientos a cambio tanto de acciones como de tokens, debido a la incertidumbre futura sobre qué tendrá más valor, si el token o una acción del emprendimiento.
[71] Disciplina integrante de la ciencia de las Finanzas, que estudia cómo se financian las empresas, cómo se estructura su balance, y cómo tomar decisiones de inversión y cobertura bajo una óptica de maximización de la creación de valor sustentable para los propietarios de la empresa.
[72] Para un análisis de un caso reciente de abuso/fraude bursátil, véase del autor: “Reflexiones sobre derivados sintéticos: la postura de la SEC en el caso Goldman Sachs”, Eldial.com, Supl. Dcho. Empresario, Junio 2010. En materia de abusos vinculados insider trading, véase del autor “El uso de información privilegiada en el mercado de acciones y la acción de responsabilidad”, ponencia en co-autoría con los Dres. Leopoldo Godio y Sebastián Vanella Godino, presentada al I Congreso Argentino Sobre Mercado de Capitales, Aspectos Jurídicos y Contables, organizado por UCEMA, publicada en Mercado de Capitales, Aspectos Jurídicos y Contables, Dto. de Finanzas UCEMA, Ed. Osmar D. Buyatti, 2008, págs. 395-409.
[73] Por todas, ver https://www.iosco.org/publications/?subse ction=ico-statements disponible al 28/04/2020.
[74] Disponible al 28/04/2020 en https://www.cnv.gov.ar/SitioWeb/Prensa/Post/1204/ 1204-alerta-al-publico-inversor-sobre-ofertas-inicial es-de-monedas-virtuales-o-tokens.
[75] Confr. Ley 27.430, B.O. 29/12/2017, Art. 2.
[76] Comunicado del 18/01/18, disponible al 28/04/2020 en https://www.iosco.org/news/pdf/IOSCONEWS485.pdf
[77] Disponible al 28/04/2020 en https://www.cnmv.es/l oultimo/NOTACONJUNTAriptoES%20final.pdf
[78] Confr. https://www.finma.ch/en/news/2018/02/201 80216-mm-ico-wegleitung/ disponible al 26/04/2020.
[79] Confr. https://www.newsd.admin.ch/newsd/messa ge/attachments/55153.pdf disponible al 27/04/2020.
[80] Disponible en https://coincenter.org/files/2019-03/ clayton-token-response.pdf al 27/04/2020.
[81] Confr. http://www.thetechnolawgist.com/201 9/03/13/la-sec-se-pronuncia-sobre-la-naturaleza-juridica-de-los-tokens-digitales/ disponible al 24/04/2020.
[82] Véase supra, § 2.6.1.1. En esencia, para la SEC un Token será considerado un contrato de inversión, y por ende un Security sujeto a su competencia regulatoria en función de los hechos y circunstancias concretas, especialmente la realidad económica de la transacción, y su encuadre en las leyes de 1933 y 1934 (Siglo XX, por cierto), y jurisprudencia de la Corte Suprema en los casos Howey (1946) y Forman (1975, también del Siglo XX). Para la SEC, existirá contrato de inversión que habilita su competencia cuando existe una inversión en un emprendimiento común, basada en una expectativa razonable de obtener ganancias producidas por el esfuerzo de gestión de otros. “Entrepreneurial or managerial efforts of others” son las palabras clave.
[83] Confr. https://www.congress.gov/bill/116th-congress/house-bill/2144 disponible al 25/04/2020.
[84] Texto propuesto en inglés: “DIGITAL TOKEN.—The term ‘digital token’ means a digital unit—“(A) that is created— “(i) in response to the verification or collection of proposed transactions; “(ii) pursuant to rules for the digital unit’s creation and supply that cannot be altered by any single person or persons under common control; or “(iii) as an initial allocation of digital units that will otherwise be created in accordance with clause (i) or (ii); “(B) that has a transaction history that— “(i) is recorded in a distributed, digital ledger or digital data structure in which consensus is achieved through a mathematically verifiable process; and “(ii) after consensus is reached, resists modification or tampering by any single person or group of persons under common control; “(C) that is capable of being transferred between persons without an intermediate custodian; and “(D) that is not a representation of a financial interest in a company or partnership, including an ownership interest or revenue share.”
[85] Texto propuesto en inglés: “IN GENERAL.—No law, rule, regulation, or order, or other administrative action of any State or any political subdivision thereof—“(A) requiring, or with respect to, registration or qualification of securities, or registration or qualification of securities transactions, shall directly or indirectly apply to a digital token; “(B) shall directly or indirectly prohibit, limit, or impose any conditions upon the use of— “(i) with respect to a digital token, any disclosure document concerning an offer or sale of a digital token that is prepared by or on behalf of a person developing, offering, or selling a digital token; or “(ii) any proxy statement, report to digital token-holders, or other disclosure document relating to a digital token or a person developing, offering, or selling a digital token; “(C) shall directly or indirectly prohibit, limit, or impose conditions, based on the merits of a digital token offering or a person developing, offering, or selling a digital token, upon the offer or sale of any digital token; or “(D) shall directly or indirectly require the filing of any notices or other documents, or the assessment of any fees, with respect to digital tokens or digital token transactions. (2) PRESERVATION OF FRAUD AUTHORITY.—States and political subdivisions thereof shall retain jurisdiction under the laws of such State to investigate and bring enforcement actions with respect to fraud or deceit, or unlawful conduct by any person, in connection with digital tokens or digital token transactions.” El resaltado es mío.
[86] Confr. A. S. Myalo, Comparative Analysis of ICO, DAOICO, IEO…o.c. p. 14.
[87] Ampliar en Iliya Zaki, Security Token Offerings (STOs) – what you need to know, recuperado el 29/04/2020 en https://hackernoon.com/security-toke n-offerings-stos-what-you-need-to-know-8628574d11e2.
[88] Ibid.
[89] Confr. Syed Shoeb, Will 2019 be the year of the STO? Recuperado el 29/04/2020 en https://hackernoon.com/will 2019-be-the-year-of-the-sto-understanding-stos-security-tok ens-market-potential-over-icos-4d2502227220. Ampliar en Aashish Sharma, Will STOs (security token offerings) rule over ICOs in 2019, recuperado el 30/04/2020 en https://hackernoon.com/will-stos-security -token-offerings-rule-over -icos-in-2019-8feda7bcf562.
[90] Ibid.
[91] Confr. CoinDesk, Security Token Offerings are (finally) set for takeoff in 2020, disponible el 28/04/2020 en https://www.coindesk.com/security- token-offerings-are-finally-set-for-takeoff-in-2020.
[92] Confr. Marko Vidrih, Simple Agreement for Future Token (SAFT) – Explained, recuperado el 22/04/2020 en https://medium.com/the-capital/simple-agreement-for-future-tokens-saft-explained-a72d23cddf77. Véase también The SAFT project: toward a compliant token sale framework, disponible al 30/04/2020 en https://www.crowdfundinsider.com/wp-c ontent/ uploads/2018/03/SAFT-Project- Whitepaper-October-2017.pdf. 
[93] Confr. The SAFT project: toward a compliant token sale framework, o.c. donde se indica que: “The resulting tokens, however, are already functional, and need not be securities under the Howey test. They are consumptive products and, as such, demand compliance with state and federal consumer protection laws.” Afirman el punto sosteniendo que “Ultimately, not every already-functional utility token will fail the Howey test. For these tokens, using a SAFT will not aid in navigating the securities laws. Howey is not a black-and-white metric for security status. It is a highly variable facts-and-circumstances test. Some utility tokens, due to their particular facts or circumstances, may pass the Howey test despite being already-functional”. El resaltado es mío.
[94] Ampliar en https://www.ycombinator.com/documents/, disponible al 28/04/2020.
[95] Confr. Marko Vidrih, Simple Agreement for Future Token (SAFT) – Explained…o.c. p. 1 afirma:
“Other token sales happen long before the token network has genuine functionality; so- called “direct token pre-sales” are sold at greater discounts with the goal of financing the development of the network and its launch. Purchasers in these direct presales tend to expect profit predominantly from the seller’s efforts to create functionality in the token. As such, these sellers may unintentionally be selling securities, and may have failed to comply with several U.S. laws. “El resltado es mío.
[96] Confr. Marko Vidrih, Simple Agreement for Future Token (SAFT) – Explained…o.c. p. 1
[97] Confr. David Felsenthal y Jesse Overall, Bad news: SAFTs may not be “Compliant” after all, recuperado el 01/05/2020 en https://www.crowdfundinsider.com/2018/03/ 130229-bad-news-safts-may-not-compliant/. Sostienen los autores que:” The SAFT itself is a security. It is a contract giving the purchaser the right to receive the issuer’s tokens that will be issued in the future, and is sold to accredited investors in a Rule 506(c) private offering, for which the issuer files a Form D. The issuer then uses the proceeds raised by the SAFT sale to finance the development of its software network. Once development is completed, the issuer issues and delivers now fully-functional utility tokens, useable on its network, to the original SAFT holders. SAFT proponents argue that the tokens are not securities and therefore purchasers can freely re-sell the utility tokens to retail investors without being deemed to have facilitated an unregistered securities offering, acted as unregistered broker-dealers or violated mandatory holding periods, while intermediaries – such as trading platforms listing such tokens for trading – would not have an SEC registration obligation.” En esencia, se comparte la calificación jurídica que subyace en un SAFT, pero su verdadera utilidad se ve afectada si los tokens a emitirse son tratados como Security Tokens aún cuando sean claros ejemplos de Utility tokens.
[98] Confr. Cardozo Blockchain Project, Not so fast – risks related to the use of a “SAFT” for token sales, recuperado el 24/05/2020 en https://www.crowdfundinsider.com/w p-content/uploads/2017/11/Cardozo-Blockchain-Projec t-Not-So-Fast-SAFT-Response.pdf.
[99] Distintos casos tristemente célebres de ICOs pueden verse en Shankar Iyer, Crypto Scams: an advanced guide to cryptocurrencies, recuperado el 23/04/2020 en https://marketrealist.com/2020/01/crypto-scams-an-advanc ed-guide-to-cryptocurrencies/.
[100] Confr. A. S. Myalo, Comparative Analysis of ICO, DAOICO, IEO…o.c. p. 9.
[101] Idem, p. 13.
[102] Confr. http://cnmv.es/DocPortal/ Fintech/CriteriosICOs.pdf disponible al 27/04/2020.
[103] Ampliar en https://www.fca.org.uk/ firms/regulatory-sandbox, disponible al 29/04/2020.
[104] Confr. https://www.lamoncloa.gob.es/consejodeministros/Paginas/e nlaces/220219-enlacedigital.aspx disponible al 29/04/2020.
[105] Confr. Aaron Wright y Jonathan Rohr, Blockchain-based token sales, initial coin offerings, and democratization of public capital markets, disponible al 25/04/2020 en https://papers.ssrn.com/s ol3/papers.cfm?abstract_id=3048104. Citado con el permiso de los autores.
[106] Criterio que ha sido mantenido en 2017 en los casos Munchee y Plexcorps, y en 2018 en el caso Arisebank. Confr. https://www.sec.gov/litigation/complaints/2018/comp-pr2018-8.pdf, recuperado el 26/04/2020. En Arisebank, la SEC afirmó que la appcoin, AriseCoin, era una ICO ilegal, al no estar previamente registrada en la SEC; habiendo oferta pública por medios masivos de comunicación en Internet.
[107] Confr. Aaron Wright y Jonathan Rohr, Blockchain-based…o.c. p. 10.
[108] Idem, p. 14.
[109] Idem, p. 19.
[110] Idem, p. 21.
[111] Idem, p. 22. Afirman los autores que, tomando como muestra el mes de Marzo de 2017, el 75% de los tokens vendidos conferían un derecho de acceso o uso de servicios digitales; y el 50% utilizaba el token como mecanismo de pago. Los derechos de voto, o a participar del resultado de la inversión fueron poco comunes, y se encontraron presentes en el 25% de los tokens emitidos.
[112] Véase https://status.im/es/snt-utility/.
[113] Véase https://blog.bitso.com/te-desespera-v er-anuncios-en-internet-conoce-basic-attention-tok en-bat-9cba03440c69, recuperado el 26/04/20202. 
[114] Confr. Aaron Wright y Jonathan Rohr, Blockchain-based…o.c. p. 24.
[115] Véase http://securitytokencap.io/curre ncy/blockchaincapital, y https://sharespost.com/insights/research-reports/10-things-you-should-know-about-blockchain-capitals-bcap-security-token-preview/, recuperado el 26/04/2020.
[116] Confr. Aaron Wright y Jonathan Rohr, Blockchain-based…o.c. p. 26.
[117] Idem, p. 27, nota 72.
[118] Idem, p. 28, nota 77.
[119] Excepto para los tokens que normalmente retiene para sí el equipo desarrollador, los que suelen estar vesteados, es decir, tienen prohibición de transferencia hasta que ocurren hitos o se cumplen determinados plazos. Un esquema usual de Founder Vesting Agreement es el siguiente: “Founders will have 2 years vesting with 6 months cliff. This means we will mature 25% of our tokens each 6 months. Early contributors, presale partners and advisors will have 6 months vesting with 3 months cliff. This means they will mature 50% of their tokens at the end of month #3, and the rest on month 6”. Idem, p. 29, nota 78.
[120] Idem, p. 29.
[121] Idem, p. 34, comentan el caso del Golen Token, que de un precio inicial de $0.015 por token, llegó a valer $1.25, es decir, un incremento del 9.120%. Citan también el caso de DigixGlobal, con su Token DGX, que en menos de un año pasó de valer $6 a $350.
[122] Idem, p. 31.
[123] Idem, p. 32, donde señalan varios casos donde el 80% de los app tokens vendidos fueron comprados por solo 10-100 inversores.
[124] Idem, p. 34.
[125] Idem, p. 37.
[126] Idem, p. 39.
[127] Con lo cual estos tokens quedan sujetos a las normas dispuestas por la Ley de Securities de 1933 y la ley de la S.E.C. de 1934, y deben ser previamente registrados para poder ser ofrecidos públicamente a los inversores. La primera ley se aplica si existe un security, y para determinar su existencia se aplica el concepto de contrato de inversión desarrollado en el caso Howey, decidido por la Corte Suprema de EE.UU en 1946, que analiza si existen o no tres características en la emisión: investment of money, common Enterprise y expectation of profit from efforts of others. Éste último requisito no se cumple si (i) un inversor tiene por intención el uso o consumo de un bien o servicio subyacente, o (ii) se involucra en la gestión gerencial del emprendimiento, es decir si es un inversor activo, y no pasivo; ambos factores deben analizarse en cada caso particular.
In re “Rice v. Braniger Organization, Inc., 922 F.2d 788, 791 (11th Cir. 1991) (holding that purchases of lots and memberships in adjacent country club were not securities); Libaire v. Kaplan, 2008 WL 794973 (E.D.N.Y. 2008) (holding that purchase of share in a corporation that operated a private hunting reserve did not involve a security because the purchase was motivated by a desire to access the facility).”
Mismo holding en “United Housing Foundation, Inc. v. Forman” decidido por la Corte Suprema: 421 U.S. 837 (1975).
En relación al último requisito del Howey test, agregan los autores que: “some utility tokens allow their holders to participate in certain decisions related to the enterprise, and it is conceivable that such participation, if sufficiently extensive, could call into question the security status of the token. The point at which participation by token holders will take the enterprise outside of the definition of security (because the relevant efforts are no longer efforts of others) is only visible with hindsight. Variation in the voting and participation rights extended to token holders is another issue that prevents categorical determinations as to the security-status of utility tokens…Even in the case of investment tokens, the “efforts of others” prong may also lead to differing, and possibly counterintuitive results. Because these tokens may give their holders rights to participate in managerial decision making, some investment tokens may not ultimately qualify as securities even though the expectation of profits is express…An investment token that gives its holders sufficient control or participation rights may be more akin to an interest in a general partnership or joint venture than a security.” El resaltado es mío. Idem, p. 51, 63, 67 y 69, notas 138, 139, 163 y 164.
[128] Idem, p. 44.
[129] Idem, p. 52.
[130] Idem, p. 53.
[131] Idem, p. 61. Indican los autores citados que “Tokens that are either immediately functional or which will be in a relatively short amount of time after sale seem to offer purchasers a stronger interest in consumption than tokens that will not have any actual use for several months.” El resaltado es mío.
[132] Idem, p. 62.
[133] El Art. 4(a)(2) de la ley de Securities de 1933 dispone que existe una excepción si no existe oferta pública. Lo contrario ocurre en la venta de tokens, masivamente publicitadas.
La Regulation D ofrece otras dos excepciones: (i) Regla 504: si la emisión es menor a 5 millones de Dólares, puede ser ofrecida a cualquier tipo de inversor; (ii) Regla 506: no tiene límite de emisión, pero los inversores deben ser calificados, y si no lo fueran, no podrán ser más de 35. En ambos casos, se prohíbe la reventa del título valor exceptuado dentro del año de compra, sin que sea previamente registrado en la SEC.
La Regulación A+ permite emisiones hasta 50 millones de Dólares, no hay limitaciones a la reventa, pero el emisor debe presentar a la SEC información muy similar a la requerida para una IPO. Si la emisión es de hasta 20 millones de Dólares, puede ser ofrecida a cualquier tipo de inversor, y no hay límites en la cantidad de inversores. Si la inversión es mayor, pero menor a 50 millones de Dólares, aplica un límite a la inversión respecto de inversores no calificados, en función de sus ingresos netos.
Finalmente, la última excepción es la Regulación Crowdfunding, que permite vender hasta 1.070.000 millones de Dólares en securities, en un plazo de 12 meses, pero estas compras están sujetas a restricciones a la transferencia.
[134] Confr. Aaron Wright y Jonathan Rohr, Blockchain-based…o.c. p. 90.
[135] Véase Monetary Authority of Singapore, A guide to digital token offerings, recuperado el 26/04/2020 en https://www.mas.gov.sg/~/media/MAS/New s%20and%20Publications/Monographs% 20and%20Information%20Papers/Guide%20to%20D igital%20 Token%20Offerings%20last%20  updated%20on%2030%20Nov.pdf.
[136] Confr. Aaron Wright y Jonathan Rohr, Blockchain-based…o.c. p. 95.
[137] Idem, p. 97.
[138] Idem, p. 99.
[139] Idem, p. 101, afirman que: “For a utility token to fall outside the boundaries of federal securities law, the token should be needed to coordinate activity on the application, solve a technical problem, or entitle the user to receive some sort of benefit in the context of the online platform or application. There should be a consumer benefit, and the more dependent operation of the application is on tokens and the participation of token holders, the clearer the interest in consumption is. Tokens sold for applications that can be operated without the token, for example, would appear to offer a less significant interest in consumption than tokens sold for an application that is simply not available unless the user has a token. This type of approach should keep the mere fact that resale is possible from causing all utility tokens to be treated as securities, while also providing a flexible approach to address token sales that attempt to evade their obligations under the securities laws.”
[140] Idem, p. 102, afirman que “analysis should focus on extrinsic factors relating to: (1) the manner in which the token sale is marketed and the audience toward which marketing efforts are directed; (2) the ability of the token seller to disproportionately or materially impact the value of the token both before and after the sale; and (3) to a lesser degree, whether a token—at the time of sale—can be used within a technological system. For blockchain-based tokens to avoid the ambit of federal securities laws, any marketing material prepared by the selling party should not contain express or implied indications that the value of the token will appreciate in value and token sellers should not take affirmative steps to market and sell their tokens to sophisticated investors, venture capital funds, crypto hedge funds, and other investors that have no intent to use or consume the underlying good or service. In much the same way, formal waivers or other agreements whereby token purchasers affirmatively acknowledge that they are not purchasing the token for speculative purposes should be factored into a Howey analysis. These agreements represent affirmative efforts on the part of the token seller to control and manage the expectations of token purchasers and sets an objective baseline for evaluating a purchaser’s expectation.” (el resaltado es mío)
[141] Idem, p. 104, lo exponen así: “if a seller takes steps to list a token in regulated U.S. marketplaces prior to, during, or shortly after the sale or fails to impose transfer restrictions on tokens issued to the developers or organizations developing the tokens, it indicates that the selling party may be prioritizing the speculative aspects of the token over their consumptive aspects and suggests that the token is an investment opportunity. The same rationale applies to token distribution structures where sellers “burn” tokens or otherwise try to manipulate the scarcity of the underlying asset. These acts signal to purchasers that the sellers or organizers will be involved directly in non-operational efforts to manage the value of the tokens, in the same way that executives of traditional companies undertake share buy-backs and other transactions to manage the price of publicly traded equity securities.” (el resaltado es mío)
[142] Idem, p. 113.
[143] Idem, p. 107. Proponen: “the safe harbor should be designed in a fairly straightforward manner, insulating compliant exchanges from liability for facilitating the sale of unregistered securities, provided they took certain steps prior to listing the token and take immediate steps to delist the token if it is subsequently found to be a security. Possibilities for pre-listing actions include requiring that exchanges perform technical due diligence to ensure the token satisfies reasonable security practices and requiring that the exchange ensure that certain disclosures are made by the organizers of the project. We also suggest that the safe harbor require that the exchange have reached some reasonable conclusion that the token is not, in fact a security. This could be achieved, for example, by conditioning the application of the safe harbor on the receipt of an opinion from qualified counsel that the token does not qualify as a security under the Howey test. For example, the safe harbor could apply only to tokens that relate to projects that are already operational or will be operational within a certain time period after listing. The safe harbor could also include a condition requiring that listed tokens include reasonable transfer restrictions on the founders and that the exchange take reasonable steps to limit the amount that any one individual token holder can purchase.” El resaltado es mío.
[144] Confr. A. S. Myalo, Comparative Analysis of ICO, DAOICO, IEO…o.c. p. 10. Ampliar también en https://hackernoon.com/overview-of-the-daico-crowdfunding-model-c611d55d4365, recuperado el 30/04/2020.
[145] Idem, p. 12.
[146] Ibid.
[147] Idem, p. 13. Ampliar también en Sergey Baloyan, How to launch your IEO: Guide for projects + list of Exchanges, recuperado el 27/04/2020 en https://hackernoon.com/how-to -launch-your-ieo-guide-for-projects-li st-of-exchanges-dcebca23bcac, y en https://medium.com/okex-blog /what-is-initial-exchange-offering-ieo-the-evolu tion-of-ieo-market-9c7492f06df8, recuperado el 26/04/2020.
[148] Ibid.
[149] Confr. John Slyusarev, Analytical report: IEOs in 2019-2020, disponible al 28/04/2020 en https://blog.coinmarketcap.com/2020 /04/15/analytical-report-ieos-in-2019-2020/.
[150] Ibid.
[151] Confr. IEO Guidelines, recuperado el 23/04/2020 en http://w ww.koreaittimes.com/news/articleView.html?idxno=87177.
[152] Confr. https://www.supercryptonews.com/south-korea-d efi-risk-possible-ban-from-regulators/, recuperado el 29/04/2020.
[153] Se sigue en general la exposición ya expuesta en el artículo del autor: Reflexiones sobre la tokenización de activos y su disruptivo potencial, publicado en Temas de Derecho Comercial, Empresarial y del Consumidor, Ed. Errepar, Abril, 2020, cita digital: IUSDC3287330A
[154] OECD (2020), The tokenisation of Assets and Potential Implications for Financial Markets, recuperado el 28/04/2020 de https://www.oecd.org/finance/the-tok enisation-of-assets-and-potential-implicati ons-for-financial-markets.htm, p. 10.
[155] Especial atención debe prestarse a los atomic swaps: la permuta wallet-to-wallet automatizada, i.e. embebida en un smart contract de tipo HTCL, entre dos activos digitales simultáneamente y en una misma operación, sin ningún tipo de intermediario y sin comisiones (o con muy bajas comisiones).
[156] Los oráculos permiten que las blockchains y los smart contracts que corren sobre ella puedan “acceder” a datos externos a la red, datos electrónicos del mundo real, datos éstos que pueden constituir condiciones o presupuestos que disparan determinadas acciones pre-programadas en un smart contract. Por tanto, los oráculos son servicios que verifican el acaecimiento (o no) de determinados hechos en el mundo real. Estos datos pueden provenir de software (big data) o de harfware (sensores de IoT o IIoT), que informan por ejemplo, temperatura, un pago exitoso, la fluctuación del precio de un commodity. Ampliar en https://blockchainhub.net/blockchain-oracles/ recuperado al 29/04/2020.
[157] Por ejemplo, un departamento de 100 metros cuadrados puede ser dividido en 100 tokens que se venden a inversores, y que representan 1 metro cuadrado cada uno, conteniendo el derecho a recibir el 1% del producido de la venta del inmueble, o de las rentas que genere el inmueble, si fuera alquilado. En lugar de vender un departamento a 100.000 U$D a un inversor, el desarrollista emite un token que permite captar 100 inversores de 1.000 U$S cada uno, con lo cual un proyecto inmobiliario de 50 unidades podría ser financiado por 5000 inversores de 1.000 U$D cada uno, ampliando la base de inversores considerablemente y reduciendo 100 veces el tamaño del ticket de inversión.
[158] Para una explicación profunda del funcionamiento de los Credit Default Swaps, véase del autor Reflexiones sobre derivados sintéticos: la postura de la S.E.C. en el caso Goldman Sachs, publicado en www.eldial.com, Supl. de Derecho Empresario, Junio de 2010.
[159] Para que la entrega y el pago puedan ocurrir simultáneamente on-chain, se requiere alguna forma tokenizada de moneda on-chain. En la actualidad, las opciones son dos: (i) central bank tokenized cash, es decir, las CBDCs ya vistas, o (ii) stablecoins. Para profundizar en ambas alternativas, véase, del mismo autor, Prueba de Impacto: Token Economics y Sustainable Finance, en Diario La Ley, 09/12/2019.
[160] OECD (2020), The tokenisation..o.c., p. 32.
[161] Este tercero de confianza no sería necesario en el caso de tokenización de activos nativos digitales.
[162] Una interesante aplicación comienza a verse con los bonos verdes emitidos en blockchain. Véanse los interesantes casos analizados en la obra del autor, Prueba de Impacto: Token Economics y Sustainable Finance, en Diario La Ley, 09/12/2019, y en Green Blocks: Impulsando la R/Evolución de los bonos verdes on-chain, recuperado el 29/04/2020 en https://blockalizer.com/site/#/articulo; id=49iU9RIOwOpH3WWKPEnD2Q.
[163] Por ejemplo, la empresa suiza Mt. Pelerin, fue primera en tokenizar todas sus acciones emitidas y en circulación, emitiendo tokens en Ethereum (llamados MPS tokens). La firma igualmente mantiene un registro privado de accionistas, que no es reemplazado por la blockchain. Los tokens emitidos son libremente transferibles, pero el cesionario debe registrarse en el emisor antes de poder ejercer derechos políticos o económicos. Esta tokenización de acciones escriturales fue posible en el marco de la iniciativa de la Asociación Suiza de Mercado de Capitales y Tecnología, y en los hechos implica que una acción escritural no puede ser transferida sin transferir simultáneamente su token.
[164] Por ejemplo, la firma inglesa Nivaura fue la primera en emitir un bono en Ethereum en el Reino Unido, registrando en una blockchain pública la emisión, la colocación, los pagos y automatizando procesos mediante smart contracts y acortado significativamente el período de tiempo involucrado de punta a punta del proceso. Todo el proceso, end-to-end, fue digitalizado en blockchain, y tanto la suscripción como los pagos a los inversores se hicieron en ETH. En ningún momento el bono tomó contacto con las infraestructuras financieras convencionales, y los fondos levantados (en ETHs) fueron transaccionados mediante smart contracts: en ningún momento Nivaura controló la alocación de bienes y fondos. Los honorarios legales fueron reducidos, ya que la estructura y la documentación es más sencilla. Los pagos de servicios del bono se hacen peer-to-peer con smart contracts en ETHs, sin tener que contratar un agente de pago, o de custodia. Esta emisión fue enmarcada en en Sandbox de la Financial Conduct Authority inglesa.
[165] Un ejemplo de estándar que regula smart contracts vinculados a valores negociables es el ERC1400. OECD (2020), The tokenisation.., p. 14.
[166] Confr. https://www.isda.org/2019 /01/31/isda-and-linklaters-launch-full-version-of-isda-cre ate-im/, recuperado al 29/01/2020.
[167] OECD (2020), The tokenisation …, p. 15.
[168] Confr. http://ir.nasdaq.com/news-releases/news-relea se-details/nasdaq-linq-enables-first-ever-private-secu rities-issuance recuperado el 28/04/2020.
[169] Confr. https://www.sdx.com recuperado la 28/04/2020.
[170] Confr. https://www.sesocio.com/articles/2019/07/18/la-criptomoneda-que-revoluciona-las-inv ersiones recuperado el 28/04/2020.
[171] Véase, del autor, La plasticidad del fideicomiso financiero, publicado en Foro de Córdoba Nº 129, Agosto de 2008, p. 43, disponible en http://forodecordoba.com.ar/contenido.php?id=375.
[172] Experiencias ya generadas en securitizaciones relacionadas a, por ejemplo, (i) transparencia sobre colaterales (garantías de la emisión), (ii) las normas de protección del inversor, (iii) el derecho del tenedor del título sobre flujos de fondos subyacentes, (iv) los modos de articular esos derechos, (v) los deberes de conducta de los gestores de activos securitizados, y (vi) los pros & cons de los modelos de negocio de originar y distribuir (semilla de la crisis financiera de 2008/2011 que motivó, precisamente, el surgimiento de Bitcoin).
[173] OECD (2020), The tokenisation …, p. 51e.
[174] Ibid.
[175] Confr. https://www.forbes.com/sites/rac helwolfson/2018/10/03/a-first-for-manhattan-30m-real -estate-property-tokenized-with-blockchain/#3273ba 7e4895 recuperado el 30/04/2020.
[176] Bajo un formato de crowdfunding inmobiliario apalancado en blockchain, el desarrollista del proyecto AnnA Villa emitió 10.000 tokens, con un valor mínimo de suscripción de 6.5€ cada uno, que representaban acciones de la sociedad (SPV) en cuyo activo se incorporó un edificio de lujo en Paris valuado en € 6.5 millones. Confr. https://www.unlock-bc.com/news/2019-07-07/equisafe-completes-first-ever-blockchain-real-estate-sale-for-65-million recuperado al 28/04/2020.
[177] En efecto, la escalabilidad tecnológica de las DLTs, la interoperabilidad entre ellas, la gran exposición a riesgos cibernéticos, las alternativas de protocolo de gobierno (PoW vs. PoS vs. PoA, etc.), la ausencia de una única parte responsable por la red y su mantenimiento; la posibilidad de “ataques del 51%”; la computación quántica vs. la encriptación asimétrica, etc.
[178] Especialmente en materia de privacidad, protección de datos, almacenamiento de datos y su monetización; el “derecho al olvido”; identidad digital; anonimidad y pseudonimidad vs. el cumplimiento de normas de KYC/AML.
[179] Un resumen del mismo puede encontrarse aquí https://www.allenovery.com/en-gb/global/news-and-i nsights/publications/uk-jurisdiction-taskforce-the-lawtech-delivery-panel-legal-sta tement-on-cryptoassets, disponible al 30/04/2020.
[180] OECD (2020), The tokenisation …, p. 21.
[181] OECD (2020), The tokenisation …, p. 29.
[182] Ibid.
[183] Confr. http://www.bcra.gov.ar/Noticias/Mesa-innovacion-fin anciera.asp, recuperado el 28/04/2020.
[184] Confr. https://www.cnv.gov.ar/SitioWeb/Prensa/Post/1332/13 32grupo-de-trabajo-fintech recuperado al 28/04/2020.
[185] Confr. A. S. Myalo y N. Yu Glukov, Factors of success of Initial …o.c., p. 36.
[186] Ibid.
[187] Confr. Roger Brownsword, Regulatory fitness: Fintech, Funny Money and Smart Contracts, publicado en European Business Organization Law Review, 2019, número 20, p. 11. Ejemplifica Brownsword a los “coherentes” en estos términos: “When they are called on to respond to new technological developments, coherentists tend to try to classify the new phenomena within existing legal categories. For example, a nice coherentist question might be whether, with humans out of the transactional loop, automated and autonomous performance systems could be treated relative to recognised legal concepts and categories (such as the limited liability company) as having their own legal personality. Similarly, when the technologies that support e-commerce appeared, the coherentist response was to try to fit the legal template for off-line contracts to the emerging world of on-line transactions.”. Ejemplifica el enfoque de regulación instrumental en este modo: “Unlike a coherentist conversation, a regulatory-instrumentalist conversation will not focus on the application of the law of contract to smart contracts. Rather, the conversation will seek to identify the potential benefits and risks of committing transactions (or parts of transactions) to a blockchain and it will then strive to find an acceptable balance between management of the risks and not stifling enterprise. The challenge is to find the regulatory sweet spot, neither over-regulating (and stifling innovation) nor under-regulating and exposing parties to unacceptable risks.”
[188] Confr. FCA, Discussion paper on distributed ledger technology, recuperado el 26/04/2020 en https://fca.org.uk/publication/ iscussion/dp17-03.pdf, puntos 1.4 y 1.17.
[189] Véase el informe del Government Office for Science, FinTech Futures – the UK as a World leader in Financial Technologies, 2015, disponible el 26/04/2020 en https://assets.publishing.service.gov.uk/ government/uploads/system/uploads/attachment _data/file/413095/gs-15-3-fintech-futures.pdf.
[190] Idem, puntos 1.7-1.9.
[191] Ampliar en https://www.fca.org.uk/firms/innovation/direct-support, recuperado el 27/04/2020.
[192] Confr. FCA, The impact and effectiveness of Innovate, recuperado el 26/04/2020 en https://www.fca.org.uk/publication/research/t he-impact-and-effectiveness-of-innovate.pdf.
[193] Ampliar en https://www.fca.org.uk/firms/innovation/advice-unit, recuperado el 27/04/2020.
[194] Ampliar en https://www.fca.org.uk/firms/innovation/regulatory-sandbox, disponible al 26/04/2020.
[195] Confr. FCA, The impact and effectiveness…o.c. p. 5.
[196] Ampliar en https://www.fca.org.uk/firms/innovate-and-innovation- hub/engagement, recuperado el 22/04/2020.
[197] Ampliar en https://www.fca.org.uk/firms/innovation/global-financia l-innovation-network, recuperado el 23/04/2020.
[198] Ampliar en https://static1.squarespace.com /static/5db7cdf53d173c0e010e8f68/t/5dbfa aca6b4e151deddc42ae/1572842207667/GFIN-One-year-on-FINAL-2 0190612+%28CLEAN+VERSION%29.pdf, recupeardo el 28/04/2020.
[199] Confr. Renato Mangano, Blockchain securities, insolvency law and the Sandbox approach, publicado en European Business Organization Law Review, 2018, número 19, p. 728.
[200] Confr. FCA, The impact and effectiveness of Innovate…p. 18, donde se señala: “of the 44 start-ups that tested in cohorts 1,2 and 3 of the Sandbox, 17 were either acquired or received investment during or after their test. 15 start-ups participated in cohort 1, and of these 2 have been acquired, and 6 have gone on to receive a combined total of over £135m of equity funding. We see similar stats through our Direct Support function, where 13 out of the first 50 firms we supported received subsequent investment to a value of over £165m.”
[201] Confr. Deloitte, A journey through the FCA regulatory sandbox, recuperado el 27/04/2020 en https://www2.deloitte.com/content/ dam/Deloitte/uk/Documents/financial-services/deloitte-uk-fca-regulatory-s andbox-project-innovate-finance-journey.pdf, p. 2.
[202] Disponibles, al 27/04/2020 en https://www.fca.org.uk/firms/innovation/regulatory- sandbox-prepare-application.
[203] Confr. Deloitte, A journey through the FCA regulatory…o.c., p. 3.
[204] Confr. Renato Mangano, Blockchain securities… p. 729.
[205] Confr. FCA, The impact and effectiveness of Innovate…p. 22.
[206] Véase https://www.fca.org.uk/firms/regulatory-sandbox/cohort-5, disponible al 25/04/2020.
[207] Confr. Renato Mangano, Blockchain securities… p. 732. Señala Mangano que se produce una negociación del tipo win-win entre el regulador y el regulado: “Even though the FCA has not formalized the context for this bargaining, this activity appears to follow an ideal framework where the FCA and the firms admitted to the sandbox pursue their respective goals under the pressure of their respective incentives. These incentives are: for the FCA, the concern that the firms offering digital securities might decide to quit the UK market for a more permissive market; and, for the firms admitted to the sand-box, their interest in obtaining an authorization in one of the largest financial markets around the world or, if this authorization is considered as unnecessary for them, their interest in being formally accredited in the UK financial market. Further, the FCA has set the rules of the ‘game’, for example by establishing that the sandbox operates on a cohort basis and that the admitted firms might be requested to adjust their products; finally, the FCA makes the results of this activity public.” El resaltado es mío.
[208] Confr. Karen Yeung, en Regulation by blockchain.. p. 233.
[209] Confr. Kevin Werbach, en Trust, but verify… o.c. p. 541.
[210] Ibid.
[211] Ibid.
[212] El Consejo de Ministros aprobó un anteproyecto de Ley que implementará un SandBox. Confr. https://es.cointelegraph.com/news /spain-approves-a-bill-to-create-a-sandbox-for-fintech, recuperado el 28/04/2020.
[213] Confr. BID, SandBox regulatorio en América Latina y el Caribe para el Ecosistema Fintech y el sistema financiero, disponible el 28/04/2020 en https://publications.iadb.org/publications /spanish/document/Sandbox-regulatorio-en-América-Latina- -el-Caribe-para-el-ecosistema -Fintech-y-el-sistema-financiero.pdf.
[214] Confr. https://asic.gov.au/for-business/innovation-hub /fintech-regulatory-sandbox/, disponible al 27/04/2020.
[215] Confr. Comisión Europea, COMMUNICATION FROM THE COMMISSION TO THE EUROPEAN PARLIAMENT, THE COUNCIL, THE EUROPEAN CENTRAL BANK, THE EUROPEAN ECONOMIC AND SOCIAL COMMITTEE AND THE COMMITTEE OF THE REGIONS –FinTech Action plan: For a more competitive and innovative European financial sector, disponible al 27/04/2020 en https://ec.europa.eu/info/sites/i nfo/files/180308-action-plan-fintech_en.pdf, p. 9.
[216] Confr. https://nssc.novascotia.ca/sites/d efault/files/docs/Feb.%2023,%202017%20CSA%20Re gSandbox-press%20release-Final.pdf, recuperado el 27/04/2020.
[217] Confr. FCA, Guidance on Cryptoassets, recuperado el 22/04/2020 en https://www.fca.org.uk/publication/policy/ps19-22.pdf.
[218] Confr. FCA, Guidance on Cryptoassets..o.c., p. 4, sostiene que “These are not issued or backed by any central authority and are intended and designed to be used as a means of exchange. They tend to be a decentralised tool for buying and selling goods and services without traditional intermediaries. These tokens are usually outside the perimeter.”
[219] Ibid. Se afirma que “these tokens grant holders access to a current or prospective product or service but do not grant holders rights that are the same as those granted by specified investments. Although utility tokens are not specified investments, they might meet the definition of e-money in some circumstances (as could other tokens). In this case, activities involving them may be regulated. Utility tokens provide consumers with access to a current or prospective service or product and often grant rights similar to pre-payment vouchers. In some instances, they might have similarities with, or be the same as, rewards-based crowdfunding. Here, participants contribute funds to a project in exchange, usually, for some reward, for example access to products or services at a discount. Much like exchange tokens, utility tokens can usually be traded on the secondary markets and be used for speculative investment purposes. This does not in itself mean these tokens constitute specified investments if they do not have the characteristics of relevant specified investments.” El resaltado es mío.
[220] Ibid. Se afirma que “These are tokens with specific characteristics that mean they provide rights and obligations akin to specified investments, like a share or a debt instrument. These tokens are within the perimeter.” El resaltado es mío.
[221] Texto disponible aquí: http://www.legislation.gov.uk/uksi/2001/544/contents/made. Según el tipo de security token de que se trate, también pueden ser aplicables las normas sobre Dinero Electrónico, sobre Servicios de Pago, y la Directiva Europea sobre Mercados de Instrumentos Financieros (MiFID). Confr. FCA, Guidance on Cryptoassets..o.c., p. 4, punto 1.10.
[222] Confr. FCA, Guidance on Cryptoassets..o.c., p. 45, punto 69, aclara: “E-money is electronically stored monetary value as represented by a claim on the electronic money issuer which is: issued on receipt of funds for the purpose of making payment transactions, accepted by a person other than the electronic money issuer and not excluded by regulation 3 of the EMRs. E-money must enable users to make payment transactions with third parties, so must be accepted by more parties than just the issuer. E-money includes fiat balances in various types of online wallets or prepaid cards.”El resaltado es mío.
[223] Confr. FCA, Guidance on Cryptoassets..o.c., p. 13, punto 2.25 indica que se creará una nueva categoría de e-money token, que es distinta a la de un utility token puro, que no está ni estará regulado, y se aclara que “These tokens can, for example, be issued centrally or be decentralised, give access to a current or prospective good or service in one or multiple networks and ecosystems, or be used as a means
of exchange. They can be fully transferable or have restricted transferability. These tokens fall outside the regulatory perimeter.”
Con relación a las monedas estables, se aclara que “not all tokens where attempts have been made to stabilise their value will be e-money. Tokens must also meet the other criteria in the definition of e-money set out in the EMRs. For example, a token that is backed with fiat currency, but can only be spent with the issuer will not constitute e-money, as it is not accepted by a person other than the issuer (…)
While these tokens may not meet the definition of e-money, they could fall inside the perimeter in other ways, for example, as security tokens. Depending on structure and arrangement, tokens could meet the definition of units in a collective investment scheme, debt securities or other types of specified investments. Given the structure of rights attached to such tokens varies greatly, judgements on whether they fall under the scope of regulation can only be made on a case-by-case basis. Tokens that do not meet the definition of an e-money token, or the definition of a security token, will be unregulated tokens…Any token that is not a security token, or an e-money token is unregulated. For instance, a ‘stablecoin’ could be considered a unit in a collective investment scheme, a debt security, e-money or another type of specified investment. It might also fall outside of the FCA’s remit. Ultimately, this can only be determined on a case-by-case basis.” El resaltado es mío.
[224] Confr. FCA, Guidance on Cryptoassets..o.c., p. 33, punto 30 aclara los criterios que la FCA analiza para determinar si el token es un security: “Given the complexity of many tokens, it is not always easy to determine whethera token is a specified investment, specifically those types of specified investment that are securities, like shares or debt instruments. There are a few factors that are indicative of a security. These factors may include, but are not limited to: i) the contractual rights and obligations the token-holder has by virtue of holding or owning that cryptoasset, ii) any contractual entitlement to profit-share (like dividends), revenues, or other payment or benefit of any kind, iii) any contractual entitlement to ownership in, or control of, the token issuer or other relevant person (like voting rights), iv) the language used in relevant documentation, like token ‘whitepapers’, that suggests the tokens are intended to function as an investment, although it should be noted that the substance of the token (and not the label used) will determine whether an instrument is a specified investment – For example, if a whitepaper declares a token to be a utility token, but the contractual rights that it confers would make it a share or a unit in a collective investment scheme, we would consider it to be a security token, v) If the flow of payment were a contractual entitlement we would consider this to be a strong indication that the token is a security, irrespective of whether the flow of payment is direct or indirect (or whether other ownership rights are present).” Los resaltados son míos.
[225] Confr. FCA, Guidance on Cryptoassets..o.c., p. 21, punto 4.6.
[226] Ibid.
[227] Véase https://technation.io/about-us/. La asociación cuenta con más de 600 empresas asociadas, y el 80% de sus costos operativos son solventados por el Departament for Digital, Culture, Media & Sports del Gobierno del Reino Unido.
[228] Confr. https://technation.io/about-us/lawtech-panel/, recuperado el 28/04/2020.
[229] Confr. UKJT, Legal statement on cryptoassets and smart contracts, recuperado el 28/04/2020 en https://35z8e83m1ih83drye280o 9d1-wpengine.netdna-ssl.com/wp-content/uploads/2019/11/6.6056_JO_Cryptocurrencies_Statement_FINAL_WEB_111119-1.pdf.
[230] Confr. UKJT, Legal statement on cryptoassets…p. 3.
[231] Confr. UKJT, Legal statement on cryptoassets…p. 10.
[232] Idem, p. 13.
[233] Ibid.
[234] Ibid.
[235] Idem, p. 14.
[236] Idem, p. 17. Se afirma que: “the commercial value of a cryptoasset is not in the recorded data itself but in the fact that the person possessing that data is able to effect and authenticate dealings in the cryptoasset in accordance with the rules of the system. Putting it another way, it is not what the data tells you but what it allows you to do” y que “Cryptoassets can in that respect be contrasted with other digital assets, such as databases or digital photographs or computer programmes, the value of which is in the very information that they contain or comprise. Cryptoassets can also be contrasted with trade secrets, business ideas, private communications or personal information, where, again, it is the information itself, and what it conveys, that is of interest and value. A cryptoasset does not convey anything, it is instead merely a token to be used within the system.” (El resaltado es mío).
[237] Confr. UKJT, Legal statement on cryptoassets…p. 7.
[238] Ibid.
[239] Idem, p. 25. Afirman que: “English law only recognises four kinds of consensual security: pledge, contractual lien, equitable charge and mortgage. Pledges and liens can only be created if it is possible to transfer possession of an asset. Since cryptoassets cannot be possessed, they cannot be the object of a pledge or lien. If a particular cryptoasset is property, a mortgage or equitable charge can be created over it. This can be done in the same way that a mortgage or equitable charge can be created over other intangible property, and subject to the same requirements.” El resaltado es mío.
[240] Idem, p. 26.
[241] Idem, p. 31.
[242] Ibid.
[243] Ibid. Tales requisitos son: “The requirements for formation of a contract are three-fold: first, that agreement has, objectively, been reached between the parties as to terms that are sufficiently certain; secondly, that the parties intended (again, objectively) that they would be legally bound by their agreement; thirdly that, unless the contract is made by deed, each party to it must give something of benefit, which is referred to as “consideration”—a gratuitous promise in return for nothing is not generally enforceable…. In a commercial context, agreement is generally found in, or at least evidenced by, a written document bearing signatures of the parties—but neither writing nor signature is a necessary precondition for a contract to be identified or for it to have force.” El resaltado es mío.
[244] Ampliar en https://medium.com/@hackersleaguebooks/what-is-source-code-and-object-code-4a010304da2b, recuperado el 26/04/2020.
[245] Idem, p. 38.
[246] Idem, p. 36.
[247] Idem, p. 37.
[248] Confr. Uniform Law Commission, Regulation of Virtual-Currency Businesses Act, recuperado el 28/04/2020 en https://www.uniformlaws.org/committees/ community-home?CommunityKey=e104aaa8-c1 0f-45a7-a34a-0423c2106778.
[249] Confr. Ley Modelo, nota explicatoria, disponible al 28/04/2020 en https://www.uniformlaws.org/HigherLogic /System/DownloadDocumentFile.ashx?DocumentFileKey=ef45a10b- ac62-ad3d-2f42-588d7eac3e40&forceDialog=0, p. 4: “Virtual currency, as defined in § 102(23),
(A) means a digital representation of value that: (1) is used as a medium of exchange, unit of account, or store of value; and (2) is not legal tender, whether or not denominated in legal tender; and
(B) does not include: (1) a transaction in which a merchant grants, as part of an affinity or
rewards program, value that cannot be taken from or exchanged with the merchant for legal tender, bank credit, or virtual currency; or (2) a digital representation of value issued by or on behalf of a publisher and used solely within an online game, game platform, or family of games sold by the same publisher or offered on the same game platform.”
[250] Idem, p. 5, define a los Exchange como: “Section 102(5) defines the term “exchange” as ...to assume control of virtual currency from or on behalf of a resident, at least momentarily, to sell, trade or convert: (A) virtual currency for legal tender, bank credit, or for one or more forms of virtual currency; or
(B) legal tender or bank credit for one or more forms of virtual currency.”
[251] Confr., Ley Modelo, nota explicatoria, disponible al 28/04/2020 en https://www.uniformlaws.org/Highe rLogic/System/DownloadDocumentFile.ashx?Docum entFileKey=ef45a10b-ac62-ad3d-2f42-588d7eac3e40&forceDialog=0.
[252] Confr. https://coincenter.org/link/the-ulc-s-m odel-virtual-currency-regulation-has-been-in troduced-in-hawaii-nebraska, recuperado el 28/04/2020.
[253] Confr. https://www.capitol.hawaii.gov/A rchives/measure_indiv_Archives.aspx?billtype=SB&billnu mber=2129&year=2018 recuperado el 29/04/2020.
[254] Texto de la ley disponible al 23/04/2020 en https://www.flsenate.gov/Session/B ill/2017/1379/BillText/er/PDF.
[255] Confr. https://www.natlawreview.com/article/florida- creates-blockchain-task-force-to-study-benefits-blockch ain-technology, recuperado el 29/04/2020.
[256] Confr. Jared Arcari, en Decoding Smart Contracts…o.c., p. 377.
[257] Ibid. Es el caso de Nueva York y Arizona.
[258] El texto de la ley está disponible, al 27/04/2020 en https://www.congress.gov/bill/ 115th-congress/house-bill/6913/text.
[259] Confr. Jared Arcari, en Decoding Smart Contracts…o.c., p. 381.
[260] Confr. Mike Orcutt, States that are passing laws to govern “smart contracts” have no idea what they’re doing, publicado en MIT Technology Review, recupardo el 28/04/2020 en https://www.technologyreview.com/2018/03/29/144200 /states-that-are-passing-laws-to-govern-smart-c ontracts-have-no-idea-what-theyre-doing/.
[261] Véase CDC, Joint Statement in response to State “Smart Contracts” legislation, disponible al 28/04/2020 en https://digitalchamber.org/wp-content/upl oads/2018/07/Smart-Contracts-letter-cover.png.
Véase también: Amy Davine Kim y Perianne Boring, State-by-state smart contract laws?If it ain’t broke, don’t fix it, recuperado el 28/04/2020 de https://www.coindesk.com/state-state-smart-contract-laws-aint-broke-dont-fix. Afirman que: “the federal Electronic Signatures in Global and National Commerce Act (ESIGN Act) and the Uniform Electronic Transactions Act (UETA) provide an unquestionable legal basis for smart contract technology executing the terms of a legal contract. Once cryptographically signed, legal efficacy is granted to electronic signatures, records, and contracts so long as the parties are provided with appropriate written notice and consent to conduct business electronically” y sostienen que “Cryptographic signatures (also known as digital signatures), records, or contracts used to execute the terms of a legal contract, entirely or in part, fall squarely within the ambit of the UETA and ESIGN Act. In fact, the ESIGN and UETA legislation were designed to avoid state-by-state enactment of individual laws recognizing digital signatures and records. Any additional regulation would be, at best, redundant. The Chamber of Digital Commerce has investigated the legal underpinnings of these laws and concluded that enactment of state legislation regarding smart contracts is unnecessary and potentially undermines the growth of the industry.” El resaltado es mío.
[262] Confr. https://legiscan.com/AZ/text/HB2417/id/1588180, recuperado el 01/05/2020. Definió a los contratos inteligentes como: “AN EVENT-DRIVEN PROGRAM, WITH STATE, THAT RUNS ON A DISTRIBUTED, DECENTRALIZED, SHARED AND REPLICATED LEDGER AND THAT CAN TAKE CUSTODY OVER AND INSTRUCT TRANSFER OF ASSETS ON THAT LEDGER.”
[263] La ley define a la blockchain como: “DISTRIBUTED LEDGER TECHNOLOGY THAT USES A DISTRIBUTED, DECENTRALIZED, SHARED AND REPLICATED LEDGER, WHICH MAY BE PUBLIC OR PRIVATE, PERMISSIONED OR PERMISSIONLESS, OR DRIVEN BY TOKENIZED CRYPTO ECONOMICS OR TOKENLESS. THE DATA ON THE LEDGER IS PROTECTED WITH CRYPTOGRAPHY, IS IMMUTABLE AND AUDITABLE AND PROVIDES AN UNCENSORED TRUTH.”
[264] Confr. Jeffrey Neuburger, Arizona passes groundbreaking blockchain and smart contract law – State blockchain laws on the rise, recuperado el 29/04/2020 en https://newmedialaw.proskauer.com/2017/04/20/ arizona-passes-groundbreaking-blockchain-and-smart-contract-law-state-blockchain-laws-on-the-rise/.
[265] Confr. Jared Arcari, en Decoding Smart Contracts…o.c., p. 388.
[266] Ampliar en Colin Wood, Nevada lawmakers approve four blockchain bills, recuperado el 28/04/2020 en https://statescoop.com/nevada-l awmakers-approve-four-blockchain-bills/.
[267] Confr. https://esignrecords.org/2017/06/09/ nevada-law-adds-blockchain-smart-contract-reco gnition-state-statutes/, recuperado el 29/04/2020.
[268] Texto de la ley disponible al 29/04/2020 en https://legiscan.com/NV/bill/SB161/2019.
[269] Texto de la ley disponible al 29/04/2020 en https://legiscan.com/NV/bill/SB162/2019.
[270] Texto de la ley disponible al 29/04/2020 en https://legiscan.com/NV/bill/SB163/2019.
[271] Confr. http://www.capitol.tn.gov/Bills/110/Bill/HB1507.PDF, recuperado el 22/04/2020.
[272] Al 24/04/2020 el texto de la ley está disponible aquí: https://www.nysenate.gov/legislation/bills/2019/s4142.
[273] Ampliar en https://statescoop.com/bitlicense-roundtable- convenes-in-new-york-as-senators-consider-overhaul/ disponible al 25/04/2020.
[274] Confr. Daniel Roberts, Behind the “exodus” of bitcoin startups from New York, en https://fortune.com/2015/08/14/bitcoin-startups-leave-new-york-bitlicense/, disponible al 28/04/2020. Afirma Roberts que la regulación estadual produjo un éxodo masivo de Exchanges, ya que “requires a licensed company to submit to a biennial examination of financial records, management policies and general compliance, while also granting the superintendent of Financial Services the ability to regulate mergers and changes of control in virtual currency transmission companies. Further complicating matters, an anti-money laundering program and a cybersecurity program are also required to obtain a BitLicense.” Se requiere una BitLicense para realizar cualquiera de estas actividades: “Virtual currency transmission; Storing, holding, or maintaining custody or control of virtual currency on behalf of others; Buying and selling virtual currency as a customer business; Performing exchange services as a customer business, and Controlling, administering, or issuing a virtual currency”. Confr. https://www.dfs.ny.gov/apps_and_licensing /virtual_currency_businesses/bitlicense_faqs.
En Diciembre de 2019 se analizaban cambios en el BitLicense, habiéndose hecho públicas las directrices de la nueva regulación y solicitando comentarios de partes interesadas hasta el 20 de Enero de 2020: https://www.dfs.ny.gov/apps_ and_licensing/virtual_currency_businesses/pr _guidance_regarding_listing_of_vc, disponible al 28/04/2020. Hasta Abril de 2020 se han concedido solo 18 BitLicenses.
[275] Puede ampliarse en https://www.coindesk.com/4-blockchain-bills-introduced -new-york-legislature, disponible al 24/04/2020.
[276] Específicamente en relación a la validez de los contratos inteligentes, la ley de Nueva York reza: “The state technology law is amended by adding a new section 310 to read as follows:§ 310. Signatures and records secured through blockchain technology and smart contracts. 1. A signature that is secured through blockchain technology is considered to be in an electronic form and to be an electronic signature. 2. A record or contract that is secured through blockchain technology is considered to be in an electronic form and to be an electronic record. 3. Smart contracts may exist in commerce. A contract relating to a transaction may not be denied legal effect, validity or enforceability solely because that contract contains a smart contract term. 4. Notwithstanding any other law, rule or regulation to the contrary, a person that, in or affecting interstate or foreign commerce, uses
blockchain technology to secure information that the person owns or has the right to use retains the same rights of ownership or use with respect to that information as before the person secured the information using blockchain technology. This subdivision does not apply to the use of blockchain technology to secure information in connection with a transaction to the extent that the terms of the transaction expressly provide for the transfer of rights of ownership or use with respect to that information.” (El resaltado es mío).
[277] Al 24/04/2020 el texto de la ley está disponible aquí: https://assembly.state.ny. us/leg/?default_fld=&bn= A08792&term=2017&Summary =Y&Actions=Y&Text=Y&Committee%26nbspVote s=Y&Floor%26nbspVotes=Y#A08792.
[278] Confr. https://legislature.vermont.gov/statutes/section/12/081/01913, recuperado el 01/05/2020. La ley reconoce carácter probatorio iuris tantum a los registros extraídos de una blockchain en estos términos: “(3) The following presumptions apply: (A) A fact or record verified through a valid application of blockchain technology is authentic. (B) The date and time of the recordation of the fact or record established through such a blockchain is the date and time that the fact or record was added to the blockchain. (C) The person established through such a blockchain as the person who made such recordation is the person who made the recordation. (D) If the parties before a court or other tribunal have agreed to a particular format or means of verification of a blockchain record, a certified presentation of a blockchain record consistent with this section to the court or other tribunal in the particular format or means agreed to by the parties demonstrates the contents of the record.”
[279] Al 24/04/2020 el texto de la ley está disponible aquí: https://legislature.vermont.gov/Documents/2018/ Docs/ACTS/ACT205/ACT205%20As%20Enacted.pdf
[280] Confr. https://www.prnewswire.com/news-releases /governor-markell-launches-delaware-blockchain- initiative-300260672.html recuperado el 22/04/2020.
[281] Confr. https://illinoisblockchain.tech, recuperado el 28/04/2020.
[282] Confr. https://www.prnewswire.com/news -releases/governor-markell-launches-delaware -blockchain-initiative-300260672.html recuperado el 22/04/2020.
[283] El texto de las reformas se encuentra, al 26/04/2020 en https://legis.delaware.gov/BillDetail?legislationId=25730. Véase también David Lucking, Delaware passes law permitting companies to use blockchain technology to issue and track shares, disponible en la misma fecha. Señala Lucking que las “blockchain shares will be legally considered as a form of uncertificated securities. In the amendment to Section 219, the term "stock ledger" is to be defined to include ledgers "administered by or on behalf of the corporation," to permit a record keeping system utilizing blockchain databases. Within Section 224, a change has been made to permit all corporate records to be kept on "one or more electronic networks or databases (including one or more distributed electronic networks or databases)". In order to satisfy legislative requirements, the ledger must: (i) allow the production of a record of the company's stockholders; (ii) record certain mandatory information; and (iii) permit transfer of stock.There is also a requirement within Section 224 that any record held on an electronic network or database must be capable of being converted into 'clearly legible paper form', upon the request of a person entitled to inspect the records. Section 224 goes on to clarify that such paper record derived from the electronic network or database would be valid and admissible in evidence and accepted for all other purposes that an original paper record would be. A further clarification was made in Section 232, confirming that "the use of, or participation in, one or more electronic networks or databases (including one or more distributed electronic networks or databases)" is considered within the existing definition of 'electronic transmission'. Alongside the general benefits of efficiency and security, smart contract technology could also be used to code any requirements or preferred options into the digital shares themselves so that covenants are automatically complied with. Voting and other corporate actions could be simplified and audits streamlined. Regulators could also have real-time access and transparency.”El resaltado es mío.
[284] Confr. Andy Singleton, A first: Delaware stock on the blockchain, recuperado el 28/04/2020 en https://medium.com/aboveboard-news/stock-on-the-blockchain-is-here-dc7421dbecd1. Véase también la reputada opinión de la directora de DBI, Andrea Tinianow, Tokenized securities are not secured by Delaware Blockchain Amendments, disponible al 28/04/2020 en https://www.forbes.com/sites/andreatinianow/2018/07/04 /tokenized-securities-are-not-secured-by-delaware-blockchain-amendments/#21ba88553e79, quien afirmaba que “a Delaware corporation may issue shares and maintain its stock ledger on a blockchain (through smart contract functionality), without the need for a single central officer or agent (e.g., the corporate secretary or transfer agent) to serve as the recorder and clearing house for all issuances and transfers. Indeed, the Delaware Blockchain Amendments eliminated the requirement that any such officer or agent be responsible for updating the corporation’s records, including its stock ledger, providing instead that the stock ledger constitutes one or more records “administered by or on or behalf of the corporation” and that records administered by or on behalf of the corporation, including the stock ledger, may be kept on or by means of one or more electronic networks, including one or more distributed electronic networks or databases.”
[285] Ibid. Se señalan las siguientes características de las primeras tokenized stocks: “i) Compliance without a subscription agreement. The token itself is programmed with the rules for handling private stock. In the United States, the relevant rules are regulation D and S, ii) Global distribution. Investors from many different countries can acquire the stock after qualifying to be on local blockchain “whitelists”. One security and one registry can use information from many different whitelists, iii) Liquidity. Approved investor categories can trade this security on the emerging exchanges for private and public tokenized securities, iv) Control of transfers. The issuer can turn trading off, globally, with a switch in the registry, and turn it on after “disclosing” all relevant information, v) Control of ownership. The issuer can also add and remove approved owners and investor categories, vi) Replacement of lost or hacked shares. Unlike cryptocurrencies, programmable securities are safe for investors that care about custody, vii) Real time visibility into the list of shareholders; viii) Membership and utility. The stock will be required a “stake” for brokers participating in our distributions.”
[286] Confr. Andrea Tinianow y Caitlin Long, Delaware Blockchain Initiative: transforming the Foundational Infraestructure of Corporate Finance, publicado en Harvard Law School Forum on Corporate Governance, disponible al 26/04/2020 en https://corpgov.law.harvard.edu/ 2017/03/16/delaware-blockchain-initiative- transforming-the-foundational-infrastructure -of-corporate-finance/.
[287] El texto de la ley puede encontrarse, al 28/04/2020 en http://www.ilga.gov/legislation/publicacts/101/101-0514.htm.
[288] Confr. https://www.natlawreview.com/article/illinois-embraces-smart-contracts-new-blockchain-legislation, disponible el 28/04/2020. La ley admite cuatro usos para la blockchain y los contratos inteligentes: “(1) A smart contract, record, or signature may not be denied legal effect or enforceability solely because a blockchain was used to create, store, or verify the smart contract, record, or signature.
(2) In a proceeding, evidence of a smart contract, record, or signature must not be excluded solely because a blockchain was used to create, store, or verify the smart contract, record, or signature.
(3) If a law requires a record to be in writing, submission of a blockchain which electronically contains the record satisfies the law. (4) If a law requires a signature, submission of a blockchain which electronically contains the signature or verifies the intent of a person to provide the signature satisfies the law.”
[289] Ibid. También se indican casos en los que los contratos inteligentes pueden no tener validez legal: (1) If any law requires a contract to be in writing to be enforceable, a smart contract may be denied enforceability unless it is capable of being retained and accurately reproduced later by all parties. This provision may address personal service contracts or agreements subject to a statute of frauds, which may require that the agreement be in writing to be enforceable. (2) If any other law requires a record to be posted or sent in a specific manner, the record must still comply with that law to be enforceable.(3) If a person inhibits the ability of another person to store or retrieve information contained in a blockchain, such information is not enforceable by the person who inhibited the storage or retrieval. This provision may assist parties to smart contracts that were not privy to drafting of the smart contract code. (4) Notice or confirmation of receipt of notice may not be sent over blockchain in certain situations of public policy, such as cancelling a public utility, notice of default or eviction, cancellation of health benefits, or recall of products. (5) A writing requirement is not satisfied by use of a blockchain in cases regarding the transportation of hazardous materials. (6) The requirements of the BTA may not be altered by agreement, except when another law imposes certain writing requirements or first-class mailing requirements but permits parties to vary those requirements by agreement.” (el resaltado es mío).
[290] Puede ampliarse en https://publications.tnsosfiles.com/acts/110/pub/pc0591.pdf, disponible al 28/04/2020.
[291] Puede ampliarse en Caitlin Long, What do Wyoming’s 13 new blockchain laws mean? Disponible al 13/05/2020 en https://www.forbes.com/sites /caitlinlong/2019/03/04/what-do-wyomings-new -blockchain-laws-mean/#3bb5d78a5fde y en Michele Kulerman y Rebecca DiStefano, Recent Rocky Mountain state law blockchain developments, recuperado el 29/04/2020 en https://www.natlawreview.com/article/recent-rocky- mountain-state-law-blockchain-developments.
[292] Confr. https://wyoleg.gov/2019/Summaries/SF0125.pdf, disponible al 18/04/2020. Se indica que: “This act establishes the legal nature of digital assets within existing law, dividing these assets into three categories of intangible personal property and classifying these assets within the Uniform Commercial Code (UCC) as follows:i) Digital consumer assets (UCC: general intangibles);ii) Digital securities (UCC: securities and investment property); and iii) Virtual currency (UCC:money).” Caitlin Long, What do Wyoming’s 13 new blockchain laws mean…o.c. afirma que Wyoming fue el primer Estado en eximir a los utility tokens de toda la legislación estadual sobre títulos valores con oferta pública.
[293] Texto disponible al 28/04/2020 en https://wyoleg.gov/Legislation/2019/SF0125. Se define al Smart Contract como “an automated transaction, as defined in W.S. 40 21 102(a)(ii), or any substantially similar analogue, which is comprised of code, script or programming language that executes the terms of an agreement, and which may include taking custody of and transferring an asset, or issuing executable instructions for these actions, based on the occurrence or nonoccurrence of specified conditions.”
Se definen también los acuerdos de firma conjunta: “Multi signature arrangement" means a system of access control relating to a digital asset for the purposes of preventing unauthorized transactions relating to the asset, in which two (2) or more private keys are required to conduct a transaction, or any substantially similar analogue.” Y se define también a la llave privada en estos términos: “a unique element of cryptographic data, or any substantially similar analogue, which is:(A) Held by a person; (B) Paired with a unique, publicly available element of cryptographic data; and (C) Associated with an algorithm that is necessary to carry out an encryption or decryption required to execute a transaction.”
[294] Confr. Caitlin Long, What do Wyoming’s 13 new blockchain laws mean?..o.c. El texto de esta ley está disponible al 13/05/2020 en https://www.wyoleg.gov/Legislation/2019/hb0074
[295] El texto de la ley está disponible al 13/05/2020 en https://www.wyoleg.gov/Legislation/2019/hb0113
[296] Confr. Caitlin Long, What do Wyoming’s 13 new blockchain laws mean?..o.c.
[297] Véase el proyecto de ley en tratamiento actualmente en el estado de California disponible al 29/04/2020 en: Al 29/04/2020 el texto de la ley está disponible aquí: http://leginfo.legislature.ca.gov/faces/billText Client.xhtml?bill_id=201920200AB1489.
[298] Confr. Andrea Tinianow, A Split emerges in blockchain law: Wyoming’s approach versus the supplemental act, recuperado el 26/04/2020 en https://www.forbes.com/ sites/andreatinianow/2019/03/07/a-split-e merges-in-blockchain-law-wyomings-approach -versus-the-supplementa l-act/#5242d730719a. Caitlin Long, What do Wyoming’s…o.c. afirma que Wyoming ha autorizado “the first true “qualified custodian” for digital assets which is a bank. Wyoming banks can start such operations as soon as September 1, 2019. Wyoming’s digital asset custodians will stand out above all others because they will respect the DIRECT ownership nature of digital assets! These new custodians won't be like traditional securities custodians, because for a Wyoming-based custodian investors will still DIRECTLY own their digital assets under custody as a BAILMENT, which means they retain direct ownership while merely giving up control (much like valet parking). Today, institutional investors are forced to be de facto creditors of their securities custodians, since all publicly-traded securities are owned indirectly. Custody under bailment is possible in securities custody today, but it's neutered by the fact that all securities are owned indirectly—investors can't directly own the real security, and therefore they're really just counterparties to the custodian. So, what Wyoming has done is truly revolutionary—BAILMENT + DIRECT ownership! It doesn't exist in securities custody today! Customers of Wyoming custodians can still choose indirect ownership, but it's on much more investor-friendly terms than exist in securities custody today. In sum, Wyoming will become known as the home of SOLVENT, investor-friendly digital asset custodians to which investment fiduciaries are likely to migrate over time.” Los resaltados son míos.
[299] El texto de esta ley modelo está disponible al 28/04/2020 en https://www.uniformlaws.org/ HigherLogic/System/DownloadDocumentFile.ashx? DocumentFileKey=de52d1fe-1f70-a568-9552- d354ade157ca&forceDialog=0.
[300] Confr. Andrea Tinianow, A Split emerges in blockchain law: Wyoming’s …o.c.
[301] Ibid.
[302] Al 29/04/2020 el texto de la ley está disponible aquí: https://coloradosun.com/wp-content/uploads/sites/1 5/2019/01/19-0314_01.pdf.
[303] Puede ampliarse en Tamara Chuang, Another push for Colorado blockchain law has more than token support, recuperado el 29/04/2020 en https://coloradosun.com /2019/01/04/another-push-for-colorado-blockchain-law -has-more-than-token-support/.
[304] Al 29/04/2020 el texto de la ley está disponible aquí: https://leg.colorado.gov/sites/default/files/ documents/2019A/bills/2019a_1247_01.pdf.
[305] Confr. Michele Kulerman y Rebecca DiStefano, Recent Rocky Mountain state law blockchain developments..o.c.
[306] Confr. https://www.coinspeaker.com/us- cryptocurrency-act-2020-congressman/, recuperado el 20/04/2020.
[307] El texto de la ley, al 28/04/2020 está disponible en: https://s3.cointelegraph.com /storage/uploads/ view/a7b9c3d6c50453c5580820ef0b09f5e2.pdf.
[308] Ibid. “The term ‘‘crypto-commodity’’ means economic goods or services, including derivatives, that— (A) have full or substantial fungibility; (B) the markets treat with no regard as to who produced the goods or services; and (C) rest on a blockchain or decentralized cryptographic ledger.”
[309] Ibid. “The term ‘‘crypto-currency’’ means representations of United States currency or synthetic derivatives resting on a blockchain or decentralized cryptographic ledger, including— (A) such representations or synthetic derivatives that are reserve-backed digital assets that are fully collateralized in a correspondent banking account, such as stablecoins; and (B) synthetic derivatives that are—(i) determined by decentralized oracles or smart contracts; and (ii) collateralized by crypto-commodities, other crypto-currencies, or crypto-securities.”
[310] Ibid. “The term ‘‘crypto-security’’ means all debt and equity that rest on a blockchain or decentralized cryptographic ledger. The term ‘‘crypto-security’’ does not include a synthetic derivative that— (i) is operated as, and is registered with the Department of the Treasury as, a money services business; and (ii) is operated in compliance with all applicable requirements of subchapter II of chapter 53 of title 31, United States Code (commonly referred to as the ‘‘Bank Secrecy Act’’) and all other Federal anti-money laundering, anti-terrorism, and screening requirements of the Office of Foreign Assets Control and the Financial Crimes Enforcement Network.”
[311] Ibid. “The term ‘‘smart contract’’ means a computer protocol intended—(A) to digitally facilitate, verify, or enforce the negotiation or performance of a contract; and (B) to allow the performance of credible transactions without third parties.”
[312] Ibid. “The term ‘‘decentralized oracle’’ means a service that sends and verifies real world data from external sources outside of a blockchain and submits such information to smart contracts that rest on the blockchain, thus triggering the execution of predefined functions of the smart contract.”
[313] Ibid. En efecto, el proyecto define dos tipos de StableCoins:
“The term ‘‘reserve-backed stablecoin’’ means a digital asset that— (A) is a representation of currency issued by the United States or a foreign government; (B) rests on a blockchain or decentralized cryptographic ledger; and (C) is collateralized on a one-to-one basis by such currency, and such currency is deposited in an insured depository institution.
The term ‘‘synthetic stablecoin’’ means a digital asset, other than a reserve-backed stablecoin, that—
(A) is stabilized against the value of a currency or other asset; and (B) rests on a blockchain or decentralized cryptographic ledger.” Los resaltados son míos.
[314] Véase supra en 3.4.1 y en 3.3.1.1.
[315] Confr. Monetary Authority of Singapore, A guide to digital token offerings, recuperado el 28/04/2020 en https://www.mas.gov.s g/~/media/MAS/News%20and%20P ublications/Monographs%20and%20Infor mation%20Papers/Guide%20to%20 Digital%20Token%20Offerings%20last %20updated%20on%2030%20Nov.pdf.
[316] Idem, p. 3.
[317] Idem, p. 5.
[318] Ibid. p. 6
[319] Supra, 3.3.1.1.
[320] Confr. FINMA, Regulatory treatment of initial coin offerings, 29/09/2017, recuperado el 27/04/2020 en www.finma.ch. Se sostuvo allí: “collecting funds for one’s own account without a platform or issuing house acting as an intermediary is unregulated from a supervisory standpoint in cases where repayment is not obliged, payment instruments have not been issued and no secondary market exists.”
[321] Ibid.
[322] Ibid.
[323] Ibid.
[324] Ibid.
[325] Confr. FINMA, https://www.finma.ch/en/news/ 2017/09/20170919-mm-coin-anbieter/, recuperado el 22/04/2020.
[326]Confr. FINMA, https://www.finma.ch/en/finma-public/ warning-list/#Order=1, recuperado el 28/04/2020. A la fecha en que se escribe este Manual, hay 887 organizaciones incluidas en la lista sospechosa.
[327] Confr. https://www.finma.ch/en/news/2018 /02/20180216-mm-ico-wegleitung/, disponible al 28/04/2020.
[328] Ibid.
[329] Ibid. Se los define como: “payment tokens (synonymous with cryptocurrencies) are tokens which are intended to be used, now or in the future, as a means of payment for acquiring goods or services or as a means of money or value transfer. Cryptocurrencies give rise to no claims on their issuer.”
[330] Ibid. Se los define como: “Utility tokens are tokens which are intended to provide access digitally to an application or service by means of a blockchain-based infrastructure.”
[331] Ibid. Se los define como: “asset tokens represent assets such as a debt or equity claim on the issuer. Asset tokens promise, for example, a share in future company earnings or future capital flows. In terms of their economic function, therefore, these tokens are analogous to equities, bonds or derivatives. Tokens which enable physical assets to be traded on the blockchain also fall into this category.” El resaltado es mío.
[332] Ibid. Se los define como: “Asset and utility tokens can also be classified as payment tokens (referred to as hybrid tokens). In these cases, the requirements are cumulative; in other words, the tokens are deemed to be both securities and means of payment.”
[333] Ibid. Se la define como: “In some ICOs, tokens are already put into circulation at the point of fund-raising. This takes place on a pre-existing blockchain. This is referred to as pre-financing. In other types of ICO, investors are offered only the prospect that they will receive tokens at some point in the future and the tokens or the underlying blockchain remain to be developed.” El resaltado es mío.
[334] Ibid. Se la define como: “Pre-sale represents another possible permutation. In this case, investors receive tokens which entitle them to acquire other different tokens at a later date.” El resaltado es mío.
[335] Ibid. Respecto a los utility tokens, se dijo: “Utility tokens will not be treated as securities if their sole purpose is to confer digital access rights to an application or service and if the utility token can actually be used in this way at the point of issue. In these cases, the underlying function is to grant the access rights and the connection with capital markets, which is a typical feature of securities, is missing.
If a utility token additionally or only has an investment purpose at the point of issue, FINMA will treat such tokens as securities (i.e. in the same way as asset tokens).”
[336] Ibid. Se sostuvo: “FINMA treats asset tokens as securities. Asset tokens constitute securities within the meaning of Article 2 let. b FMIA if they represent an uncertificated security and the tokens are standardised and suitable for mass standardised trading. An asset token also qualifies as a security if it represents a derivative (i.e. the value of the conferred claim depends on an underlying asset) and the token is standardised and suitable for mass standardised trading. In the case of the pre-financing and pre-sale phases of an ICO which confer claims to acquire tokens in the future, these claims will also be treated as securities (i.e. in the same way as asset tokens) if they are standardised and suitable for mass standardised trading.” El resaltado es mío.
[337] Ibid, apartados 3.3-3-7.
[338] Confr. FINMA, https://www.finma.ch/en/news/2019/09/20190911-mm-stable-coins/, recuperado el 27/04/2020. Las caracteriza como una ICOs donde “The value of ‘stable coins’ is frequently linked to an underlying asset (e.g. such as fiat currency). The usual objective of such projects is to minimise the price volatility typical of currently available payment tokens. This, in turn, should increase market acceptance, in particular for payment purposes. The goal is to increase price stability compared with payment tokens such as Bitcoin or Ether. However, "stable" is primarily a marketing term.” Se afirmó, además, que:
“FINMA has found that projects to create ‘stable coins’ often give rise to potential licensing requirements under the Banking Act (BA; SR 952.0) or the Collective Investment Schemes Act (CISA; SR 951.31). In addition, due to their frequently intended purpose as a means of payment, the Anti-Money Laundering Act (AMLA; SR 955.0) is almost always applicable. If a payment system of significant importance is launched in connection with the creation of a ‘stable coin’, a licensing requirement under the Financial Market Infrastructure Act (FMIA; SR 958.1) as a payment system is probable.”
[339] Ibid, apartados 2.2.1: “Where the token is linked to a specific fiat currency with a fixed redemption claim (e.g. 1 token = CHF 1), classification as a deposit under banking law is indicated. Where there is a redemption claim dependent on price developments, e.g. as a result of the token being linked to a basket of currencies, the distinction between a deposit under banking law and a collective investment scheme can become relevant. In this context it is important whether the underlying assets are managed for the account and risk of the token holder (indicative of a collective investment scheme) or for the account and risk of the issuer (indicative of a deposit under banking law). For the latter categorisation to apply, all opportunities and risks from the management of the underlying assets, be they in the form of profits or losses, from interest, fluctuations in the value of financial instruments, counterparty or operational risks, must be borne by the issuer of the ‘stable coin’.”
[340] Ibid, apartados 2.2.2: “Where a token is linked to commodities, the exact nature of the claim on the assets as well as the type of commodity (in particular whether "bank precious metals" or other commodities are involved) are of particular significance. If a ‘stable coin’ merely evidences an ownership right of the token holder, it generally does not qualify as a security. This presupposes that (i) an ownership right and not merely a contractual claim to the underlying commodities exists, (ii) the transfer of the token results in the transfer of the respective ownership right and (iii) the commodities are not deposited pursuant to art. 481 Code of Obligations (CO; SR 220). Where there is merely a contractual claim against the issuer on "bank precious metals", qualification as a deposit under banking law is probable due to the similarity to bank precious metal accounts. Where there is a contractual claim on other commodities, the token will generally qualify as a security and possibly as a derivative – insofar as it is linked to a financial market activity. ‘Stable coins’ with contractual claims on underlying assets can therefore also give rise to a licensing requirement as a derivatives house in accordance with art. 3 para. 3 of the Stock Exchange Ordinance (SESTO; SR 954.11). Where a link to a basket of commodities (including "bank precious metals") with a price-dependent redemption claim exists, a collective investment scheme is probable.” Los resaltados son míos.
[341] Ibid, apartados 2.2.3: “Where a link to individual properties or to a real estate portfolio and a redemption claim of the token holder exists, the normal third-party management of the real estate portfolio is in itself an indication of a collective investment scheme. In view of the legal hurdles involved in real estate transfers, a price-based redemption claim often exists, which also suggests a licensing requirement as a collective investment scheme.”
[342] Ibid, apartados 2.2.4: “A token that is linked to an individual security by way of a contractual right for delivery to the token holder would normally also constitute a security. Whereas a self-issuance does not generally trigger licensing requirements under the Stock Exchange Act (SESTA; SR 954.1), the acquisition and primary market offering of corresponding ‘stable coins’ can constitute an activity as a securities issuing company (Art. 3 para. 2 SESTO). Upon entering into force, the prospectus requirements imposed by the new Financial Services Act (FinSA; 950.1) must also be met including in cases of self-issuance. Where a link to a basket of securities with a contractual claim by the token holder on a share of the basket exists, a licensing requirement as a collective investment scheme is probable.”
[343] Informe disponible al 28/04/2020 en https://www.swisslegaltech.ch /wp-content/uploads/2018/05/SLTA-Regulatory-T ask-Force-Report-2.pdf. 
[344] En efecto, el Código Suizo de las Obligaciones fue muy ponderado en el Proyecto de Código Civil del año 1999, preparado por la Comisión creada por decreto del Poder Ejecutivo Nacional 685/95, especialmente en la materia contractual, confr. el texto proyectado en http://www.biblioteca.jus.gov. ar/ProyectoCivil-Parte1.pdf, y su correspondiente nota de elevación, en http://www.biblioteca.jus. gov.ar/Nota-Elevacion.PDF, ambos disponibles al 27/04/2020. Este proyecto de Código Civil de 1999, a su turno, fue una importante fuente –sino la más importante– del anteproyecto de Código Civil y Comercial confeccionado de acuerdo a la manda del decreto presidencial 191/2011, confr. http://www.nuevocodigocivil.com/ wp-content/uploads/2015/02/5-Fundamentos -del-Proyecto.pdf
disponible al 27/04/2020.
[345] Idem, p. 43, apartado 3.3. “It is important to realize the limitations of smart contracts and understand that there are many elements of contractual relationship that are not suitable for performance through deterministic code embodied in a smart contract, but instead requires human judgement.” El resaltado es mío.
[346] Idem, p. 36, apartado 1.1.
[347] Idem, p. 37, apartado 1.2.
[348] Idem, p. 42, apartado 3.2.
[349] Ibid.
[350] Ibid. Se afirma que: “according to Swiss case law, if the real intent of the parties cannot be determined, the judge must interpret the declarations that the parties made and their behaviors according to the principle of trust. The principle of trust means attributing the objective meaning of its declaration or behavior to a party, as the objective pursued by the parties or other circumstances might demonstrate their intent. The judge will determine the way a declaration or an attitude had to be understood according to the rules of good faith, taking into account all circumstances. Accordingly, even if one can argue that there is no explicit declaration of intent using smart contract, the behavior of a party would be sufficient to determine its intent based on the execution of the transaction. Thus, in some cases, a smart contract may be considered valid in accordance with Art. 1 para. 1 CO, depending on all facts and circumstances as well as the conduct of the parties.” El resaltado es mío.
[351] Idem, p. 43, apartado 3.2
[352] Ibid.
[353] Ibid.
[354] Idem, p. 44, apartado 3.3. “What if one party did not have the legal capacity to enter into the smart contract (for instance being under age)? Swiss law provides that a contract must be entered into by a person having legal capacity to do so, e.g., a human or natural person, or a legal person such as a company. Individuals need to have the capacity to act in order to have the power to create rights and obligations through their actions in the sense of Art. 12 CC. Art. 13 CC states that a person must be over 18 years old and must, in addition, has the capacity to consent in order to have the capacity to act (Art. 14 and Art. 16 CC). A smart contract entered into by a person lacking the capacity to act, e.g. an individual being under the age of 18, will result in an invalid contract, potentially irrevocable and immutable.”
[355] Ibid. “If the programming code does not reflect the real intent of the parties, one could argue that there is a defect of consent, breaching Art. 1 para. 1 CO.”
[356] Ibid. “How can parties change self-executed obligations of the smart contract if they mutually agreed to amend the contract? As smart contracts are self-executed transaction and immutable, an amendment to the transaction is not possible.”
[357] Ibid. “What if the content of the smart contract is unlawful? The parties are free to decide on the content of the contract according to Art. 19 para. 1 CO. However, a contract cannot have terms that are impossible, unlawful or immoral (Art. 20 para. 1 CO). In such cases, the contract would be deemed null and void. During years, the bitcoin had the unpleasant reputation of being a tool for facilitating crimes and money laundering. As the content of the contract is unlawful according to Swiss law, such smart contracts would be considered null and void. Immorality, or the violation of bonos mores, includes the violation of personal rights or excessive contractual obligations. Thus, smart contracts lasting forever would be an issue under Swiss law as the parties’ personal freedom would be restricted excessively, therefore resulting in a violation of personality rights.”
[358] Ibid. “Is a contract entered with an anonymous party valid under Swiss law? Based on Art. 1 CO, one could say that both parties have expressed their mutual intent. The issue would be on how a party could enforce such contract in case of litigation.” 
[359] Idem, p. 45. “Smart legal contracts: This term used to refer to traditional contracts, where operational elements of such contracts are represented and executed by software.”
[360] Ibid. “Smart contract code: This term used to refer to the code itself (known as a software agent) that is designed to execute certain transactions if pre-defined conditions are met.”
[361] Idem, p. 47. “In view of the conclusions reached above as regards the necessity of a universal legal drafting language at this stage in the evolution of the "smart contract" ecosystem, there does not appear any necessity or usefulness in any legal changes in the Swiss legal framework. Indeed, as discussed previously in this section, the Swiss legal framework is sufficiently robust and principles based, that it can be adapted to situations where the only representation of the agreement between two parties is a computer code on a blockchain. This presents its specific challenges, in terms of evidence production and interpretation by a court or arbitral tribunal, and should be carefully considered. However, there is no strict necessity to amend any of the Swiss law provisions dealing with contract law, whether to promote or restrict any forms of smart contracts.”
[362] Confr. Antonio Legerén-Molina, Los contratos inteligentes en España, en Revista de Derecho Civil, Vol. V, número 2, Abril-Junio 2018, p. 193.
Nótese que Legerén-Molina centra su estudio en el género de los smart legal contracts, pero sin atender a si éstos son blockchain-based, o no, que serían una especie del género. Así, precisa su enfoque sosteniendo que existe un smart legal contract, “cuando dos partes vuelcan en el código un acuerdo para que se ejecute de manera automática en el ordenador de un tercero; p. ej. un notario. Esta modalidad de contrato inteligente no tendrá en el futuro la trascendencia de los que se ejecuten utilizando dicha tecnología (en referencia a la blockchain), pero, según se verá, buena parte –por no decir todo– de lo que a continuación se expone les resulta aplicable, al responder a un esquema de funcionamiento similar. Queda, entonces, para otro momento el estudio detenido de tal subtipo de contratos inteligentes, así como de la propia tecnología de la cadena de bloques.” Confr. o.c. p. 199.
[363] Idem, p. 202. Ejemplifica Legerén-Molina otras cláusulas que tampoco podrían ser objeto de un smart legal contract: “cuando se trate de las cláusulas de exclusión de responsabilidad basadas en conductas personales o intencionales –por ejemplo, en la diligencia debida– pues tal concepto parece difícilmente reducible de manera completa a las cláusulas if/then/else y a elementos perfectamente objetivables25. En el ámbito jurídico seguirá habiendo espacios donde sea necesaria la interpretación, el recurso judicial o la negociación entre las partes para apreciar si ha habido cumplimiento o incumplimiento del contrato y si surge o no la subsiguiente responsabilidad –por ejemplo, para valorar si un servicio se ha prestado de manera correcta o defectuosa–. En conclusión: no todo el espectro contractual podrá ser cubierto por smart contracts –aun cuando en los supuestos mencionados puedan establecerse para parte del contenido de tales acuerdos.”
[364] Confr. Chamber of Digital Commerce, White Paper: Smart Contracts…o.c. 18.
[365] Ibid., p. 19.
[366] Ibid., p. 21, nota 39.
[367] Idem, p. 211.
[368] Ibid.
[369] Véase supra, nota 948.
[370] Ibid, nota 51. Señala Legerén-Molina que, si bien no aborda en su investigación las problemáticas específicas de los blockchain-based smart contracts, “la mayor parte de los inconvenientes que genera tal modelo de contratación inteligente se derivan fundamentalmente del uso de dicha plataforma y no tanto del propio smart contract. De entre ellos (…), cabe señalar, a modo de ejemplo, el carácter «inmutable» de los smart contracts al ser incluidos en una cadena de bloques; la eventual incompatibilidad con la legislación de protección de datos y la privacidad del contrato a la vista del carácter público de las cadenas de bloques de tal clase; o, en fin, la determinación de la normativa aplicable y la jurisdicción ante la que ventilar los eventuales conflictos, habida cuenta del carácter distribuido de la referida tecnología.” Y agrega, en p. 98, nota 13:“ como resulta evidente, los smart contracts ejecutados en las cadenas de bloques también padecerán las dificultades que se derivan del uso de aquellas: de entrada, su incompatibilidad con el derecho al olvido (cfr. art. 17 del Reglamento UE 2016/679, de 27 de abril de 2016), su carácter pseudónimo, etc.”
[371] Idem, p. 214. Se afirma en p. 220 que “los caracteres que actualmente configuran el contrato inteligente no parecen exigir un nuevo Derecho de contratos, siendo perfectamente aplicables –con sus adaptaciones y modulaciones– las normas actualmente existentes. Y ello, ya estemos ante un contrato totalmente suscrito por máquinas –sería un verdadero contrato– como un contrato tradicional donde parte o todo el clausulado está escrito en el código y se ejecuta de manera automática.” El resaltado es mío.
[372] Ibid. La norma citada dispone: “los contratos celebrados por vía electrónica producirán todos los efectos previstos por el ordenamiento jurídico, cuando concurran el consentimiento y los demás requisitos necesarios para su validez. Los contratos electrónicos se regirán por lo dispuesto en este Título, por los Códigos Civil y de Comercio y por las restantes normas civiles o mercantiles sobre contratos, en especial, las normas de protección de los consumidores y usuarios y de ordenación de la actividad comercial.”
[373] Confr. Artículo 1261 del Código Civil español: “No hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes:
1.º Consentimiento de los contratantes.
2.º Objeto cierto que sea materia del contrato.
3.º Causa de la obligación que se establezca.”
[374] Confr. Artículo 1088 del Código Civil español: “Toda obligación consiste en dar, hacer o no hacer alguna cosa.”
Artículo 1088 del Código Civil español: “El contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio.”
[375] Confr. Artículo 1271 del Código Civil español: “Pueden ser objeto de contrato todas las cosas que no están fuera del comercio de los hombres, aun las futuras. Sobre la herencia futura no se podrá, sin embargo, celebrar otros contratos que aquéllos cuyo objeto sea practicar entre vivos la división de un caudal y otras disposiciones particionales, conforme a lo dispuesto en el artículo 1056. Pueden ser igualmente objeto de contrato todos los servicios que no sean contrarios a las leyes o a las buenas costumbres.”
Artículo 1272 del Código Civil español: “No podrán ser objeto de contrato las cosas o servicios imposibles.”
Artículo 1273 del Código Civil español: “El objeto de todo contrato debe ser una cosa determinada en cuanto a su especie. La indeterminación en la cantidad no será obstáculo para la existencia del contrato, siempre que sea posible determinarla sin necesidad de nuevo convenio entre los contratantes.”
[376] Afirma el autor citado, o.c. p. 215 que: “en un smart contract íntegramente suscrito entre dos ordenadores por medio del que, por ejemplo, se adquieren determinados objetos o productos financieros, para las obligaciones dimanantes del contrato subsiste la misma causa sinalagmática que cuando tales prestaciones o tal acuerdo se realiza en un soporte distinto o por «personas reales». Nada obsta entonces para reconocer la existencia de una causa o razón antecedente en que se fundamenta el derecho a exigir una conducta de prestación.”
[377] Idem, p. 217. Señala el autor citado que será en este momento –al celebrarse el precontrato– donde deberán analizarse los vicios del consentimiento de las partes humanas o jurídicas contratantes, i.e. error, violencia, dolo, lesión. Véase infra en 4.5.7, donde se juzgó que el error no se puede predicar de un smart contract de trading que realizó la función programada, tal como se la programó, ya que no hay allí intervención humana alguna que pueda ser anulada por vicio de error, y las partes quedan vinculadas por el contrato, tal como se lo programó.
[378] Idem, p. 216.
[379] Ibid. Se señala que ello es posible a tenor de lo dispuesto por el Artículo 1262 del Código Civil español que reza: “El consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato.
Hallándose en lugares distintos el que hizo la oferta y el que la aceptó, hay consentimiento desde que el oferente conoce la aceptación o desde que, habiéndosela remitido el aceptante, no pueda ignorarla sin faltar a la buena fe. El contrato, en tal caso, se presume celebrado en el lugar en que se hizo la oferta.
En los contratos celebrados mediante dispositivos automáticos hay consentimiento desde que se manifiesta la aceptación.” El resaltado es mío.
[380] Confr. Artículo 1278 del Código Civil español: “Los contratos serán obligatorios, cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validez.”
Artículo 51 del Código de Comercio español: “Serán válidos y producirán obligación y acción en juicio los contratos mercantiles, cualesquiera que sean la forma y el idioma en que se celebren, la clase a que correspondan y la cantidad que tengan por objeto, con tal que conste su existencia por alguno de los medios que el Derecho civil tenga establecidos. Sin embargo, la declaración de testigos no será por sí sola bastante para probar la existencia de un contrato cuya cuantía exceda de 1.500 pesetas,(*) a no concurrir con alguna otra prueba.
La correspondencia telegráfica sólo producirá obligación entre los contratantes que hayan admitido este medio previamente y en contrato escrito, y siempre que los telegramas reúnan las condiciones o signos convencionales que previamente hayan establecido los contratantes, si así lo hubiesen pactado.”
[381] Confr. Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, Art. 23:“Validez y eficacia de los contratos celebrados por vía electrónica.
1. Los contratos celebrados por vía electrónica producirán todos los efectos previstos por el ordenamiento jurídico, cuando concurran el consentimiento y los demás requisitos necesarios para su validez.
Los contratos electrónicos se regirán por lo dispuesto en este Título, por los Códigos Civil y de Comercio y por las restantes normas civiles o mercantiles sobre contratos, en especial, las normas de protección de los consumidores y usuarios y de ordenación de la actividad comercial.
2. Para que sea válida la celebración de contratos por vía electrónica no será necesario el previo acuerdo de las partes sobre la utilización de medios electrónicos.
3. Siempre que la Ley exija que el contrato o cualquier información relacionada con el mismo conste por escrito, este requisito se entenderá satisfecho si el contrato o la información se contiene en un soporte electrónico.
4. No será de aplicación lo dispuesto en el presente Título a los contratos relativos al Derecho de familia y sucesiones.
Los contratos, negocios o actos jurídicos en los que la Ley determine para su validez o para la producción de determinados efectos la forma documental pública, o que requieran por Ley la intervención de órganos jurisdiccionales, notarios, registradores de la propiedad y mercantiles o autoridades públicas, se regirán por su legislación específica.” El resaltado es mío.
[382] Confr. Artículo 1278 del Código Civil español: “Deberán constar en documento público:
1.º Los actos y contratos que tengan por objeto la creación, transmisión, modificación o extinción de derechos reales sobre bienes inmuebles.
2.º Los arrendamientos de estos mismos bienes por seis o más años, siempre que deban perjudicar a tercero.
3.º Las capitulaciones matrimoniales y sus modificaciones.
4.º La cesión, repudiación y renuncia de los derechos hereditarios o de los de la sociedad conyugal.
5.º El poder para contraer matrimonio, el general para pleitos y los especiales que deban presentarse en juicio; el poder para administrar bienes, y de cualquier otro que tenga por objeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura pública, o haya de perjudicar a tercero.
6.º La cesión de acciones o derechos procedentes de un acto consignado en escritura pública.
También deberán hacerse constar por escrito, aunque sea privado, los demás contratos en que la cuantía de las prestaciones de uno o de los dos contratantes exceda de 1.500 pesetas.”
[383] Idem, p. 218. Afirma el autor citado que en tales casos, el contrato inteligente deberá cumplir con el régimen jurídico de las cláusulas generales de los contratos celebrados con consumidores contenido en la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación, y con la normativa relativa a las cláusulas no negociadas individualmente, a la información precontractual y postcontractual, y a la exigencia de entregar al consumidor una copia del contrato impresa o en soporte duradero, todo conforme al Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, de Texto Refundido de la Ley General de la Defensa de Consumidores y Usuarios.
[384] Idem, p. 221.
[385] Ibid. En nota 74 se afirma: “la oferta habrá de ser completa, inequívoca, recognoscible, etc. Y los requisitos que tradicionalmente se reconocen a la aceptación también habrán de concurrir en el caso que se menciona: coincidencia con el contenido de la oferta contractual, su carácter recepticio, la voluntad seria de contratar, que se realice mientras la oferta esté en vigor y no haya caducado por la razón que sea, etc.”
[386] Ibid.
[387] Idem, p. 222. Ilustra el punto en estos claros términos: “Las partes celebran un contrato previo y dejan preparado el ulterior: concluyen un precontrato, condicionando la perfección del o de los futuros contratos a la concurrencia de las circunstancias preestablecidas por ellos –p. ej., determinados precios, disponibilidad, un plazo fijado, etc.(…) se trata de un pactum de contrahendo, se identifica con el contrato finalmente suscrito o es una etapa preparatoria de un iter negocial–, el caso que ahora mencionamos reúne los requisitos propios de tal figura (…) existe un acuerdo contractual inicial –hay voluntad concorde de las partes– que difiere la conclusión y entrada en vigor del o de los definitivos a un momento ulterior, caracterizado por el cumplimiento de determinadas circunstancias configuradas de manera condicional; circunstancias, que ordinariamente serán las que determinen algunos de los elementos esenciales del contrato –p. ej. cantidades, precios, etc.–. Se dejan abiertos, por tanto, los términos del precontrato, que se concretan ulteriormente, pero sin necesidad de nueva intervención específica de las partes –que ya han dado su consentimiento– al ser las propias máquinas las que efectúan tal tarea y verifican la concurrencia de las circunstancias preestablecidas (...) Entonces, cumplido el o los eventos dentro del plazo que en su caso hayan señalado –transcurrido éste sin cumplirse las condiciones, decae el precontrato–, la consecuencia que automáticamente tendrá lugar es la conclusión del o de los contratos definitivos. La automatización de lo establecido por las partes en el precontrato parece reducir, de entrada, los supuestos en que aquéllas deban compelerse –aunque pueda suceder– a concluir el proyectado contrato sujeto a condición. Lo anterior se debe a que una vez que concurran las circunstancias previstas, las máquinas concluirán de manera autónoma el contrato. No es necesario un nuevo acuerdo entre las partes pues el contenido ha quedado ya determinado o resulta determinable –aun cuando tenga carácter condicional–. Ahora bien, hasta que se verifiquen las circunstancias y se ultimen los elementos del contrato, el precontrato existente vincula a las partes, quienes, por ejemplo, han de evitar actos que supongan la frustración del contrato (…) Un ejemplo sencillo sería aquel en que las partes pactan desde el inicio una compraventa condicional, donde se subordine un número determinado de toneladas de maíz a que tengan lugar determinadas circunstancias –que el precio sea menor a determinada cantidad, que haya un excedente en tal proveedor, que los costes de transportes sean tales...–. Cuando las máquinas verifiquen por medio de dispositivos externos las condiciones preestablecidas, automáticamente cerrarán un acuerdo con el vendedor –se entiende, no en sentido físico de un ser humano pues las dos partes ya habrán codificado toda esa información–.”
[388] Confr. Artículo 1264 del Código Civil español: “Será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo.”
Artículo 1266 del Código Civil español: “Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.
El error sobre la persona sólo invalidará el contrato cuando la consideración a ella hubiere sido la causa principal del mismo.
El simple error de cuenta sólo dará lugar a su corrección.”
[389] Idem, p. 227.
[390] Idem, p. 228. Puntualiza el autor que para el derecho español, el error sólo será invalidante cuando “se pruebe la existencia de un error motivo –ya sea de hecho o de derecho– o de un error obstativo. Asimismo, dicho error ha de ser excusable –para no favorecer al negligente– y ha de ser manifiesto o esencial, ya sobre la sustancia, ya sobre las condiciones que se tuvieron en cuenta para prestar consentimiento; no, en cambio, cuando consista en un error de cálculo o de redacción (cfr. art. 1266 CC)”
[391] Idem, p. 229.
[392] Idem, p. 230.
[393] Confr. Artículo 3 de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica, que reza: “1. La firma electrónica es el conjunto de datos en forma electrónica, consignados junto a otros o asociados con ellos, que pueden ser utilizados como medio de identificación del firmante.
2. La firma electrónica avanzada es la firma electrónica que permite identificar al firmante y detectar cualquier cambio ulterior de los datos firmados, que está vinculada al firmante de manera única y a los datos a que se refiere y que ha sido creada por medios que el firmante puede utilizar, con un alto nivel de confianza, bajo su exclusivo control.
3. Se considera firma electrónica reconocida la firma electrónica avanzada basada en un certificado reconocido y generada mediante un dispositivo seguro de creación de firma.
4. La firma electrónica reconocida tendrá respecto de los datos consignados en forma electrónica el mismo valor que la firma manuscrita en relación con los consignados en papel.
5. Se considera documento electrónico la información de cualquier naturaleza en forma electrónica, archivada en un soporte electrónico según un formato determinado y susceptible de identificación y tratamiento diferenciado.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, para que un documento electrónico tenga la naturaleza de documento público o de documento administrativo deberá cumplirse, respectivamente, con lo dispuesto en las letras a) o b) del apartado siguiente y, en su caso, en la normativa específica aplicable.
6. El documento electrónico será soporte de:
a) Documentos públicos, por estar firmados electrónicamente por funcionarios que tengan legalmente atribuida la facultad de dar fe pública, judicial, notarial o administrativa, siempre que actúen en el ámbito de sus competencias con los requisitos exigidos por la ley en cada caso.
b) Documentos expedidos y firmados electrónicamente por funcionarios o empleados públicos en el ejercicio de sus funciones públicas, conforme a su legislación específica.
c) Documentos privados.
7. Los documentos a que se refiere el apartado anterior tendrán el valor y la eficacia jurídica que corresponda a su respectiva naturaleza, de conformidad con la legislación que les resulte aplicable.
8. El soporte en que se hallen los datos firmados electrónicamente será admisible como prueba documental en juicio. Si se impugnare la autenticidad de la firma electrónica reconocida con la que se hayan firmado los datos incorporados al documento electrónico se procederá a comprobar que se trata de una firma electrónica avanzada basada en un certificado reconocido, que cumple todos los requisitos y condiciones establecidos en esta Ley para este tipo de certificados, así como que la firma se ha generado mediante un dispositivo seguro de creación de firma electrónica.
La carga de realizar las citadas comprobaciones corresponderá a quien haya presentado el documento electrónico firmado con firma electrónica reconocida. Si dichas comprobaciones obtienen un resultado positivo, se presumirá la autenticidad de la firma electrónica reconocida con la que se haya firmado dicho documento electrónico siendo las costas, gastos y derechos que origine la comprobación exclusivamente a cargo de quien hubiese formulado la impugnación. Si, a juicio del tribunal, la impugnación hubiese sido temeraria, podrá imponerle, además, una multa de 120 a 600 euros.
Si se impugna la autenticidad de la firma electrónica avanzada, con la que se hayan firmado los datos incorporados al documento electrónico, se estará a lo establecido en el apartado 2 del artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
9. No se negarán efectos jurídicos a una firma electrónica que no reúna los requisitos de firma electrónica reconocida en relación a los datos a los que esté asociada por el mero hecho de presentarse en forma electrónica.
10. A los efectos de lo dispuesto en este artículo, cuando una firma electrónica se utilice conforme a las condiciones acordadas por las partes para relacionarse entre sí, se tendrá en cuenta lo estipulado entre ellas.
11. Todos los sistemas de identificación y firma electrónica previstos en la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y en la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público tendrán plenos efectos jurídicos.”El resaltado es mío.
[394] Confr. art. 1157 del Código Civil español: “No se entenderá pagada una deuda sino cuando completamente se hubiese entregado la cosa o hecho la prestación en que la obligación consistía.”
[395] Confr. art. 1169 del Código Civil español: “A menos que el contrato expresamente lo autorice, no podrá compelerse al acreedor a recibir parcialmente las prestaciones en que consista la obligación.
Sin embargo, cuando la deuda tuviere una parte líquida y otra ilíquida, podrá exigir el acreedor y hacer el deudor el pago de la primera sin esperar a que se liquide la segunda.”
[396] Idem, p. 232.
[397] Idem, p. 233. Se afirma que“El automatismo propio de los contratos inteligentes, cuya ejecución no depende de la voluntad humana de las partes, no impide, pero dificulta, que se dé un pago por tercero. En efecto, es posible que un tercero realice la prestación a favor del deudor de forma que satisfaga su interés, pero lo que previsiblemente ocurrirá entonces es que se efectúe un doble pago (…) la propia estructura de los contratos inteligentes dificulta también que se efectúe un pago a favor de un acreedor aparente: no parece sencillo que exista otro que esté «en posesión del crédito» (…) Es también el carácter automático el que impide, de entrada, el pago por cesión de bienes o la dación en pago (…)
En sentido parecido, el automatismo en la ejecución de las prestaciones priva de sentido al mecanismo del ofrecimiento de pago y la consignación en esta modalidad contractual. Y algo similar sucede respecto de la imputación de pagos: al ser automático el pago, se dificulta la existencia de supuestos donde quepa la referida imputación –si, por hipótesis, pudiera darse, se aplicarían los criterios generales (art. 1172 y 1174 CC)–. Lo anterior no impide que pueda suscribirse un smart contract específico para la gestión de las imputaciones de pagos o las compensaciones de deudas entre determinadas partes.”
[398] Se sigue en este apartado, en general, a Ken Kawai y Takeshi Nagase, The Virtual Currency Regulation Review 2: Japan, disponible al 28/04/2020 en https://thelawreviews.co.uk/edition/the-virtual- currency-regulation-review-edition-2/1197588/japan y a So Saito y Joerg Schmidt, Digital assets in Japan, recuperado el 29/04/2020 en https://innovationlaw.jp/wp /wp-content/uploads/2020/03/digital_assets_JP_final.pdf.
[399] Confr. Ken Kawai y Takeshi Nagase, Japan: Blockchain, recuperado el 28/04/2020 en https://www.legal500.com/guides/chapter/ japan-blockchain/?export-pdf.
[400] Confr. https://www.coindesk.com /japan-bitcoin-law-effect-tomorrow, disponible el 28/04/2020.
[401] Confr. https://news.bitcoin.com/cryptocurrency-e xchanges-japan/ disponible el 28/04/2020.
[402] Confr. la Asociación Japonesa de Casas de Cambio de Monedas Virtuales (JVCEA, en inglés), véase https://medium.com/@newsccnofficial/t he-japan-virtual-currency-exchange- association-jvcea-japans-official-self-regulatory-body-341d6e2817e8, recuperado el 28/04/2020. Véase también su website
[403] Confr. https://news.bitcoin.com/japan-cryptocurrency- industry-self-regulation/ disponible al 15/05/2020.
[404] Confr. Ken Kawai y Takeshi Nagase, Japan: Blockchain, o.c., apartado 5.
[405] Confr. https://www.ft.com/content/b8360e86-aceb-11e7-aab9-abaa44b1e130, recuperado el 28/04/2020. En Diciembre de 2013, China prohibió a sus bancos y entidades de pago que operaran con monedas virtuales, permitiendo el trading a los Exchanges chinos, regulándose la actividad por parte de la Agencia Reguladora de las Telecomunicaciones. En 2017 se prohibió la emisión de ICOs y se prohibió también la actividad de los Exchanges. La prohibición total se basó principalmente en la imposibilidad de prevenir el lavado de activos a través de monedas virtuales.
[406] Confr. So Saito y Joerg Schmidt, Digital assets in Japan, recuperado el 29/04/2020 en https://innovationlaw.jp/wp/wp-content/uploads/2020/03/digital_assets_JP_final.pdf, p. 2.
Señalan los autores citados que el Artículo 2(5)(i) de la ley de servicios de pago los define como: “property value that can be (i) used with unspecified persons for purchasing goods or services, (ii) purchased from and sold to unspecified persons acting as counterparty, and (iii) transferred electronically.”
[407] Ibid. Señalan los autores citados que el Artículo 2(5)(ii) de la ley de servicios de pago los define como: “property values that can be (i) mutually exchanged with type I crypto assets with unspecified persons acting as a counterparty and (ii) transferred electronically.”
[408] Confr. So Saito y Joerg Schmidt, Digital assets in Japan, recuperado el 29/04/2020 en https://innovationlaw.jp/wp/wp-content/ uploads/2020/03/digital_assets_JP_final.pdf, p. 2.
[409] Confr. So Saito y Joerg Schmidt, Stable Coins under Japanese law, recuperado el 29/04/2020 en https://innovationlaw.jp/wp/wp-content/uploads /2019/06/ENstable_coin_article_190621.pdf.
[410] Véase supra, nota 421.
[411] Véase supra, nota 421. Ampliar en https://news.bitcoin.com/coincheck-halts-oper ations-amidst-hacking-rumors-after-723-million-withdrawn/ disponible al 28/04/2020.
[412] Véase https://www.coindesk.com/crypto- exchange-zaif-hacked-in-60-million-6000 -bitcoin-theft, recuperado el 28/04/2020.
[413] Confr. Report from Study Group on Virtual Currency Exchange Services, 12/12/2018, disponible al 28/04/2020 en: https://www.fsa.go.jp/en/refer/ councils/virtual-currency/20181221-1.pdf.
[414] Confr. Anderson Mori & Tomotsune, Revisions to Payment Services Act provisions, etc. on crypto assets, recuperado el 28/04/2020 en https://www.amt-law.com/ asset/pdf/bulletins2_pdf/190523.pdf.
[415] Confr. https://www.cryptopolitan.com/crypto -regulations-in-japan/ recuperado el 28/04/2020.
[416] Confr. https://medium.com/@missbitcoin_mai/new- blockchain-trends-on-japanese- market-10cd9a3da46b, recuperado el 29/04/2020.
[417] Véase supra, en § 3.3.1.6.
[418] Confr. Ken Kawai y Takeshi Nagase, Japan: Blockchain..o.c., p. apartado 2.
[419] Confr. Report from Study Group on Virtual Currency Exchange Services, 12/12/2018, disponible al 28/04/2020 en: https://www.fsa.go.jp/en/ refer/councils/virtual-currency/20181221-1.pdf
[420] Confr. Ken Kawai y Takeshi Nagase, The Virtual Currency Regulation Review 2: Japan o.c. Véase también Marie Huillet, Japan officially approves bill to amend national legislation governing crypto regulation, disponible al 28/04/2020 en https://cointelegraph.com/news /japan-officially-approves-bill-to-amend- national-legislation-governing-crypto-regulation.
[421] Confr. Marie Huillet, Japan officially approves bill to amend national legislation governing crypto regulation, disponible al 28/04/2020 en https://cointelegraph.com/news/japan-officially- approves-bill-to-amend-national-legislation -governing-crypto-regulation
[422] Confr. Adrian Zmudzinski, Japan: crypto may be classified as “crypto-assets” to prevent confusión with legal tender, disponible al 22/04/2020 en https://cointelegraph.com/news/ japan-crypto-classified-as-crypto-assets-to -prevent-confusion-with-legal-tender.
[423] Confr. Ken Kawai, Akihito Miyake, Shunsuke Aoki, Tomoyuki Tanaka, Takeshi Nagase y Keisuke Hayashi, Revisions to Payment Services Act Provisions, etc. on crypto assets, disponible al 28/04/2020 en https://www.amt-law.com/asset/pdf/bulletins2_pdf/190523.pdf, apartado 2-1, p. 4.
[424] Confr. So Saito y Joerg Schmidt, Digital assets in Japan…o.c., p. 23. Se la define en estos términos: “The term crypto asset management is understood broadly and covers any activity where a service provider controls the crypto assets of another party. In cases in which the service provider holds the private key(s) of a user, and is able to initiate a transfer of the crypto assets, the services constitute crypto asset management services within the meaning of the PSA and are subject to registration.”
[425] Ibid. Se sostiene allí que: “Crypto asset custodians as defined above must not only manage the crypto assets of their users separately from their own, but also separately from the other users’ assets to allow easy identification. The private keys controlling the users’ crypto assets must generally be managed via devices which are permanently disconnected from the internet or by other methods that provide a similar level of security. Crypto assets which are held in hot wallets, i.e. where the private keys are stored on devices that are permanently connected to the internet, must be backed by the custodian’s own funds. Under the PSA, custodians are required to hold the same amount of the same crypto asset as their own assets in a cold wallet or in a wallet secured by a method providing a similar level of security, as the funds stored in a hot wallet. The same applies to crypto asset exchanges, which manage their users’ crypto assets.” Los resaltados son míos.
[426] Confr. So Saito y Joerg Schmidt, Digital assets in Japan…o.c., p. 5.
[427] Idem, p. 6. Para poder obtener licencia de Exchange en Japón: “companies must be incorporated as a stock company and have a minimum capital of JPY 10 million. An exchange must further ensure that its net assets do not fall below the amount of users’ funds that are stored in a hot wallet. Aside from this, crypto asset exchanges must implement corporate governance and security systems that ensure fair dealing on the exchange and reduce operational risks. The latter includes the separation of funds – both for crypto assets and fiat currencies– and the proper management of users’ funds held by the exchange. Crypto asset exchanges violating their obligations under the PSA are subject to fines of up to JPY 3 million”
[428] Ibid. Para ofrecer tokens de terceros, los Exchanges deben analizar varios aspectos críticos del emisor del ICOs: “including the issuer’s financial statements, material agreements, business plan, whitepaper, and other documents deemed necessary by the issuer.” Debe dastacarse que la Asociación Japonesa de Casas de Cambio de Monedas Virtuales debe pre-aprobar cualquier oferta de una ICO en Japón. Una vez autorizada la venta de una ICOs, “an issuer must disclose a wide variety of information to the public in order to allow investors to make an informed decision. This includes among others: information on the issuer, information on the tokens and the token sale (incl. pricing information, incentives, sales period, token allocation, caps, future distributions), information on the use and the accounting treatment of the raised funds, information on the Project, governing law and jurisdiction.
Once the ICO is completed, the issuer must provide token holders with sales data, including information on the number of tokens issued and the total amount collected. Token issuers are further subject to ongoing disclosure and must publish data about the status of the project and market value of the tokens at regular intervals. This generally applies for a period of five years unless the protection of users is not compromised, and the issuer has informed the JVCEA. An issuer may not use the raised funds for any other purpose than disclosed to investors during the ICO and must manage them separately from its other funds. The private key controlling the raised funds must generally be stored offline. The issuer must further establish an internal control system to prevent the misappropriation of funds by its officers and employees or the theft by third parties.” Los resaltados son míos.
[429] Ibid.
[430] Confr. So Saito y Joerg Schmidt, Digital assets in Japan…o.c., p. 8.
[431] Confr. So Saito y Joerg Schmidt, Digital assets in Japan…o.c., p. 24, se afirma que: “With respect to exchanges managing their users’ fiat money, they must store these funds separately from their own funds with a trust. In case of insolvency, the funds, both crypto and fiat, are protected, and users of the crypto asset exchange are given priority over the other creditors.”
[432] Confr. Mitsuharu Kataoka y Takanobu Morita, Digital Securitization of Real Estate - Recent Amendments to the Financial Instruments and Exchange Act of Japan, recuperado el 29/04/2020 en https://www.dlapiper.com/en/ australia/insights/publications/2020/04/ re-digital-securitization-japan-updates-to-financial-instruments/.
[433] Ibid. Se sostiene que “ERTRs can have high assignability as a result of the use of an electronic data processing system (such as digital tokens), and as a result ERTRs are treated as Paragraph 1 Securities to which stricter regulations apply in order to protect investors.”
Confr. So Saito y Joerg Schmidt, Digital assets in Japan..o.c. sostienen que la ley de Instrumentos Financieros y Casas de Cambio “distinguishes between type I and type II securities. Type I securities are traditional securities such as bonds and stocks, which are generally perceived as being highly liquid. Type II securities are, for example, units in a fund, beneficial interests in a trust, membership rights in a general partnership or limited partnership, and equity in limited liability companies. These securities are generally much less liquid than type I securities and are therefore subject to lighter regulation. With the occurrence of tokenization, type II securities became, however – at least in theory – much more liquid. As a response, the legislator introduced electronically recorded transfer rights into the Financial Instruments and Exchanges Act. These rights represent type II securities which are treated as type I securities”.
[434] Ibid.
[435] Confr. So Saito y Joerg Schmidt, Digital assets in Japan..o.c. afirman que no serán considerados ERTRs porque “there must not be any liquidity constraints or other circumstances specified by cabinet order. Tokens that are sold to professional investors and for which the transferability is technically restricted”.
[436] Ibid. Citan como ejemplo: “a digital token technically may not be assigned to another person other than a qualified institutional investor or other investors who are considered to have appropriate investment knowledge; and (ii) each assignment of such digital tokens requires an application by the assignor for approval by the issuer and approval by the issuer.” El resaltado es mío
[437] Ibid. Precisan los autores citados: “If solicitations are made to 50 or more investors for an offering or a secondary distribution of ERTRs, and unless the requirements for private placements (either with QIIs, with special investors, or with a small number of investors) are met, issuers of ERTRs are required to file with the relevant authority a securities registration statement and must also issue a related prospectus.”El resaltado es mío.
[438] Ibid.
[439] Ibid. Aclaran los autores citados: “Issuers of ERTRs representing CISIs are now required to register as a Type 2 Financial Instrument Business Operator unless they use a licensed business operator to handle solicitations of such ERTRs or themselves meet the requirements for a Specifically Permitted Business for QIIs which include, without limitation, (i) investors include at least one QII, (ii) the number of the other non-QII investors are 49 or less and (iii) such other non-QII investors are considered to have appropriate investment knowledge or closely related to the issuer. A person who handles solicitations of ERTRs on behalf of the issuer is required to be registered as a Type 1 Financial Instrument Business Operator since ERTRs are classified as Paragraph 1 Securities.
CISIs are interests in an investment scheme satisfying the following criteria:(i) the investors invest or contribute cash or other assets to a business through a partnership, silent partnership, or the like; (ii) the investors have the right to receive dividends of profits or assets obtained from the business; and (iii) any of the exemptions (e.g., cases in which all the investors are involved in operation or management of the business not just making investment in the business) does not apply to the investment scheme.” El resaltado es mío.
[440] En la República Argentina, los contratos derivados fueron regulados por la Ley 27.440 (B.O. 11/05/2018), en sus Artículos 188 a 194, asignándose a la Comisión Nacional de Valores la facultad de regulación y aplicación del régimen. Allí se los definió a los contratos de derivados como: “contratos (i) sujetos a la ley y jurisdicción argentina o extranjera y celebrados bajo acuerdos marcos, individuales y/o bajo los términos y condiciones establecidos por el mercado en el que se concerten; (ii) en los cuales sus términos y condiciones, incluyendo precio, cantidad, garantías y plazo, derivan o dependen de un activo o producto subyacente, los que pueden consistir, a modo enunciativo, en: (a) activos financieros, tasas de interés o índices financieros, (b) valores negociables y/o (c) activos no financieros (incluyendo a modo enunciativo cereales, minerales, alimentos, inmobiliarios); (iii) que se pueden celebrar y/o negociar en mercados autorizados por la Comisión Nacional de Valores o fuera de los mismos; y (iv) que incluyen, a modo enunciativo, los contratos a término, (denominados en idioma inglés "forwards"), los contratos de futuros (denominados en idioma inglés "futures"), los contratos de opciones (denominados en idioma inglés "options"), los contratos de intercambios (denominados en idioma inglés "swaps") y los derivados de crédito (incluyendo los denominados en idioma inglés "credit default swaps"), y/o una combinación de todos o alguno de ellos.”
También se definió a los márgenes y garantías como: “contratos (i) sujetos a la ley y jurisdicción argentina o extranjera y celebrados mediante acuerdos marcos o individuales o según las reglamentaciones de los mercados autorizados por la Comisión Nacional de Valores, mediante los cuales las contrapartes o terceros acuerdan la entrega de valores negociables, activos financieros, dinero, moneda que no sea de curso legal en la República Argentina y cualquier otra cosa mueble, con la finalidad de asegurar el cumplimiento de cualquier clase de obligaciones de pago y entrega bajo los Derivados y Pases.”
[441] Confr. Emmanuel Goh, Cyrpto derivatives: A corner of the market or the market itself? Recuperado el 28/04/2020 en https://www.coindesk.com/crypto-derivatives -a-corner-of-the-market-or-the-market-itself.
[442] Ibid.
[443] Ibid, citando a Warren Buffet.
[444] Confr. https://www.fca.org.uk/news/press-releases/fca-proposes-ban-sale-crypto-derivatives-retail-consumers, recuperado el 28/04/2020. Sostien desde la FCA que “these products are ill-suited to retail consumers who cannot reliably assess the value and risks of derivatives or Exchange Traded Notes that reference certain cryptoassets (crypto-derivatives). This is due to: (i) inherent nature of the underlying assets, which have no reliable basis for valuation, (ii) the prevalence of market abuse and financial crime in the secondary market for cryptoassets (eg cyber theft), (iii) extreme volatility in cryptoasset prices movements, and (iv) inadequate understanding by retail consumers of cryptoassets and the lack of a clear investment need for investment products referencing them. These features mean retail consumers might suffer harm from sudden and unexpected losses if they invest in these products. The FCA is therefore consulting on banning the sale, marketing and distribution to all retail consumers of all derivatives (ie contract for difference - CFDs, options and futures) and ETNs that reference unregulated transferable cryptoassets by firms acting in, or from, the UK.” El resaltado es mío.
[445] Confr. Emmanuel Goh, Cyrpto derivatives: A corner…o.c.
[446] Confr. Hisashi Oki, Japan hopes to set global crypto law benchmark with latest regulatory update, recuperado el 28/04/2020 en https://cointelegraph.com/news/japan-hopes-to-set-global -crypto-law-benchmark-with-latest-regulatory-update. Véase también So Saito y Joerg Schmidt, Digital assets in Japan..o.c., p. 4.
[447] Confr. Emmanuel Goh, Cyrpto derivatives: A corner…o.c. Quien afirma que ello ya ocurrió en Mayo de 2019, confr. https://www.zerohedge.com/news/2019-05- 17/what-caused-last-nights-bitcoin-flash-crash, recuperado el 28/04/2020.
[448] Confr. So Saito y Joerg Schmidt, Digital assets in Japan..o.c. p. 22.
[449] Confr. Marie Huillet, Japan officially approves bill to amend national legislation governing crypto regulation, disponible al 28/04/2020.
[450] Confr. Ken Kawai, Akihito Miyake y otros, Revisions to Payment Services Act Provisions..o.c.
[451] Confr. Ken Kawai, Akihito Miyake y otros, Revisions to Payment Services Act Provisions..o.c., indican que la reforma “also prohibit a Crypto Asset Exchange Service Provider or any of its officers from engaging in any of the following: (i) making any misrepresentation or representation under a Crypto Asset Exchange Agreement that is likely to lead to an inaccurate understanding of the nature or any other aspects of a crypto asset; (ii) making any misrepresentation or representation in an advertisement concerning a Crypto Asset Exchange Service that is likely to lead to an inaccurate understanding of the nature or any other aspects of a crypto asset; (iii) making a representation under a Crypto Asset Exchange Agreement or in an advertisement concerning a Crypto Asset Exchange Service, to induce the sale or purchase of a crypto asset or the exchange of a crypto asset for another crypto asset that is (a) not for the purpose of using the relevant crypto asset as a means of payment, but (b) for the exclusive purpose of promoting the interests in a particular crypto assets; (iv) Such other acts specified in the relevant Cabinet Office Ordinance as being likely to result in (a) insufficient protection of Crypto Asset Exchange Service users or (b) inappropriate performance or inadequate security in the performance of any Crypto Asset Exchange Service. Any person at a Crypto Asset Exchange Service Provider who engages the act referred to in item (ii) or (iii) above is punishable by imprisonment for a term not exceeding six (6) months or a fine not exceeding JPY500,000, or both.18 Additionally, juridical persons (including corporations) are also subject to dual liability for such acts and are punishable by a fine not exceeding JPY500,000.” El resaltado es mío.
[452] Confr. Ken Kawai, Akihito Miyake y otros, Revisions to Payment Services Act Provisions..o.c.
[453] Confr. Ministry of Economy, Trade and Industry, Survey on Technology and Institution related to Distributed system, Marzo de 2018, recupeardo el 28/04/2020 en https://www.meti.go.jp/english/ press/2018/pdf/0723_001a.pdf.
[454] Ibid.
[455] Ibid., apartado 3.2
[456] Confr. https://cointelegraph.com /news/south-korean-government-bans-official s-from-crypto-holding-and-trading recuperado el 28/04/2020.
[457] Confr. Skalex, Crypto in South Korea: a History and What’s next? Recuperado el 28/04/2020 en https://www.skalex.io/crypto-south-korea/
[458] Confr. https://thenews.asia/amendment -to-special-reporting-act-passes- cryptocurrency-trading-now-legal-in -south-korea/, recuperado el 28/04/2020.
[459] Confr. Paddy Baker, South Korea’s Central Bank is building a new blockchain ecosystem for the bond market, recuperado el 28/04/2020 en https://www.coindesk.com/south -koreas-central-bank-is-building-a-new- blockchain-system-for-the-bond-market.
[460] Ibid.
[461] Confr. Daniel Kuhn, South Korean Central Bank to organize a CBDC task force, recuperado el 28/04/2020 en https://www.coindesk.com/south-korea n-central-bank-to-organize-a-cdbc-task-force.
[462] Confr. https://techcrunch.com /2018/04/03/s-coin/, recuperado el 28/04/2020.
[463] Confr. https://thecryptocurrencypost.net /south-korea-launches-s-coin-token-for -residents-of-the-capital/, recuperado el 28/04/2020.
[464] Ibid.
[465] Confr. http://www.fsc.go.kr/eng/new_press/releases.jsp, recuperado el 27/04/2020. El regulador coreano dispuso que: “Under the new rule, users who want to make cryptocurrency transactions must have a bank account under their real name at the same bank with cryptocurrency exchanges. Those who do not have their real-name account at the same bank will only be allowed to withdraw money from their existing bank account. To make new deposits, they are required to open a new bank account under their real name at the same bank with the exchanges.”
[466] Confr. https://www.coinspeaker.com /south-korea-bans-raising-money-icos-bitcoin- ether-prices-fall/ recuperado el 28/04/2020.
[467] Ibid.
[468] Confr. Skalex, Crypto in South Korea: a History and What’s next? Recuperado el 28/04/2020 en https://www.skalex.io/crypto-south-korea/
[469] Confr. https://www.forbes.com/ sites/elaineramirez/2018/01/23/why-sou th-korea-is-banning-all-foreigners-from-trading-cry ptocurrency/#571bed7e7345 recuperado el 28/04/2020.
[470] Confr. https://cointelegraph.com/news/south- korean-government-bans-officials-from-cr ypto-holding-and-trading recuperado el 28/04/2020.
[471] Confr. https://cointelegraph.com/news/south -korea-govt-officials-accused-of-crypto-insider- trading recuperado el 28/04/2020.
[472] Confr. http://www.fsc.go.kr/eng/new_press /releases.jsp, recuperado el 28/04/2020.
[473] Confr. http://www.fsc.go.kr/eng/new_press /releases.jsp, recuperado el 28/04/2020.
[474] Confr. https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=dd7ef7 9a-5c8d-4462-963f-229db56435fd recuperado el 28/04/2020.
[475] Confr. http://www.leeko.com/news l/fintech/1912/fin1912_e.html, recuperado el 28/04/2020.
[476] Confr. http://koreajoongangdaily.joins.com /news/article/article.aspx?aid=3075266, recuperado el 28/04/2020.
[477] Confr. Danny Crichton, South Korea passes one of the world’s first comprehensive cryptocurrency laws, recuperado el 28/04/2020 en https://techcrunch.com/2020/03/05/ south-korea-passes-one-of-the-worlds-first -comprehensive-cryptocurrency-laws/. Ampliar también en https://en.cryptonomist.ch/2020/03/09 /south-korea-crypto-regulation-coronavirus/ disponible al 28/04/2020 y en https://dailyhodl.com/2020/03/08/south -korea-passes-landmark-legislation-to-leg alize-and-regulate-cryptocurrency-and- exchanges/, recuperado el 28/04/2020.
[478] Confr. http://www.korea ittimes.com/news/articleView.html?idxno =87177, recuperado el 28/04/2020.
[479] Confr. https://www.coinspeaker.co m/france-introduces-new-ico-framework-to -become-europes-ico-hub/, recuperado el 28/04/2020.
[480] Confr. Robert Ophèle, Presidente de la AMF, 20 de Noviembre de 2019, Bruselas, disponible al 29/04/3030 en https://www.amf-france.org/en/news-publications/ public-statements/speech-robert-ophele-amf-chairm an-ecsda-annual-conference-20-november- 2019-brussels.
[481] Para ver todos los asuntos incluidos en la ley, véase https://www.gouvernement.fr/en/pacte-the-action-plan-for-business-growth-and-transformation, disponible al 28/04/2020.
[482] Confr. https://world.businessfrance.fr/nordic /wp-content/uploads/sites/903/2016/04/The-Business-Grow th-and-Transformation-Action-Plan-PACTE-i n-ten-measures.pdf, recuperado el 28/04/2020.
[483] Existe una regulación específica de la AMF sobre el contenido del White Paper, disponible aquí: https://doctrine.amf-france.org/en_US/Reglementation /Doctrine/Doctrine-list/Doctrine?xtcr=1&isSearch=true&docId=workspace%3A%2F%2FSpacesStore %2Faf1f24bd-6d7b-4386-aa4b-f1fb69ea877f&lastSearchPage=https%3A %2F%2Fwww.amf-france.org%2Fma gnoliaPublic%2Famf%2FResultat-de-recherche% 3FTEXT%3DDOC-2019-06%26L ANGUAGE%3Dfr%26isSearch%3Dtrue%26simple Search%3Dtrue%26valid_recherche%3 DValider&xtmc=DOC-2019-06&docVersion=1.0&docVersion=1.1 &langSwitch=true al 28/04/2020.
[484] Confr. https://www.soulier-avocats .com/en/pacte-bill-a-framework-for-icos-and- protection-of-foreign-investments-in-f rance/, recuperado el 28/04/2020.
[485] Ibid.
[486] Ibid.
[487] Ibid.
[488] Confr. https://www.amf-france.org. en/news-publications/news-releases/ amf-news-releases/amf-grants-its -first-optional-approval-inital-coin-offering-ico disponible al 28/04/2020.
[489] Ibid.
[490] Confr. AMF, Review and analysis of the application of financial regulations to security tokens, 27/02/2020, recuperado el 28/04/2020 en https://www.amf-france.org/sites/default/files/2020-03/legal-analysis-security-tokens-amf-en_1.pdf. En este estudio, se indica que Alemania y Holanda también han levantado el punto de que se requieren modificaciones legislativas. Se señala el caso de Lituania y de Suiza como los más avanzados en materia regulatoria de STOs en Europa.
[491] Ibid.
[492] Ibid. p. 8, se citan estos casos: “Société Générale (Forge project): the Société Générale group issued a first STO for an amount of at least €100m finalised on 18 April 2019 concerning housing financing bonds (refinancing vehicle for group housing mortgage loans), subscribed to entirely within the group. It can therefore not be classified as a public offer and is not covered by a prospectus; Nebulous (Sia Funds): STO issuance finalised in April 2018 concerning financial instruments giving entitlement to a stake in the company and in the revenue generated by its business (decentralised storage platform based on the blockchain technology). The operation took place in the form of a private placement open only to qualified investors; Carthagea: STO issuance made in March 2019 concerning shares designed to finance nursing homes for the elderly in Tunisia. It is made by a French project promoter to French investors subscribing for at least €100,000. Under current law it is therefore not considered as a public offer and is not covered by a prospectus; Monali: STO issuance carried out on September 5, 2019, with the objective of raising € 2 million. As its amount is less than € 8 million, it is not subject to the obligation to submit a prospectus to the AMF. Furthermore, the offer was open only to qualified investors; Authenticao: STO issuance carried out on October 10, 2019, with the objective of raising € 7.9 million, open only to qualified investors; Kay Flô: STO issuance carried out on October 15, 2019, with the objective of raising € 2.1 million, open only to qualified investors; Sky Spring: STO issuance carried out on November 12, 2019, with the objective of raising € 8.8 million, open only to qualified investors.” (el resultado es mío).
[493] Ibid, p. 11.
[494] Ibid., p. 14. Se indica que las plataformas de trading pueden asumir tres formas: (i) peer-to-peer o OTC Exchange platforms, donde las transacciones son bilaterales entre token holders; (ii) modelo broker-dealer, donde la plataforma puede actuar por cuenta y nombre propio, o intermediar por cuenta de terceros; y (iii) sistema multilateral, donde hay un agente central que garantiza las operaciones que se realizan, o puede operar decentralizadamente on-chain, o ser un modelo híbrido, semi-centralizado. 
[495] Confr. https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri= LEGISSUM%3Al24036e recuperado el 28/04/2020.
[496] Ibid., p. 18. “There is no blockchain manager because of the decentralised nature of the blockchain, which inherently implies no legal link or shared responsibility between participants. The absence of a manager also makes it difficult to apply the European Regulation on market abuse. However, if a public blockchain does not have a manager identifiable by its decentralized nature, this does not mean that the trading platform that uses this blockchain has not either. In addition, while the most widespread and widely used token standards to date, such as the ERC20 standard, do not allow a defined manager to exercise control over transactions, many teams are working on suitable token standards to those needs. Thanks to these new standards, it would be possible in particular to prevent an address from sending tokens over a given period, to put on a white list the Ethereum addresses that can receive the token (after KYC), to prevent addresses at expired KYC to make transactions, to define sending and receiving limits or to give control rights to third parties.” El resaltado es mío.
[497] Confr. https://www.securities-services. societegenerale.com/en/insights/v iews/news/pacte-bill-french-regulatory -regime-crypto-asset-service-providers/, recuperado el 28/04/2020.
[498] Ibid.
[499] Ibid.
[500] Ibid.
[501] El texto de la ley puede encontrarse, al 05/05/2020 en http://www.dof.gob.mx/ nota_detalle.php?codigo=5515623&fecha=09/03/2018.
[502] Confr. https://www.criptonoticias.com /mercados/casas-cambio-chilenas-esperan-reapertura-c uentas-bancarias-proximos-dias/, https://www.t13.cl/noticia/negocios/tdlc- rechazo-apelaciones-bancoestado-e-itau-no-reabrir- cuentas-empresas-criptomonedas, https://www.latercera.com/l a-tercera-pm/noticia/cas a-criptomonedas-eleva-disputa-bancos-exige-inedita s-multas-cierre-cuentas-corrientes/139277/
disponibles al 03/05/2020.
[503] Confr. caso CryptoMKT SpA, disponible al 04/05/2020 https://consultas.tdlc.cl/download/14 6012?inlineifpossible=true y caso Orionx SpA, disponible al 04/05/2020 en https://consultas.tdlc.cl/download/1467 85?inlineifpossible=true.
[504] Confr. https://www.emol.com/noticias/Economia/2019/02/ 08/937234/Banco-Central-envia-oficio-al-T DLC-con-duras-criticas-a-las-criptomonedas-en -medio-del-conflicto-con-los-bancos.html disponible al 03/05/2020. La posición del Banco Central de Chile está disponible, al 03/05/2020 en este link: https://consultas.tdlc.cl/do_ search?proc=3&idCausa=42108
[505] Confr. Causa: C-385-2019 P Medida prejudicial cautelar solicitada por ARCADI SpA., en contra de BANCO SANTANDER-CHILE, y decisión del TDLC de fecha 13/01/2019 disponible al 03/05/2020 en https://consultas.tdlc.cl/download/16 9287?inlineifpossible=true.
[506] Confr. https://www.criptonoticias.com/gobier no/regulacion/corte-suprema-chile-avala-cierre-cuentas-b ancarias-orionx/ disponible al 04/05/2020 y https://thecryptolegal.com/el- tribunal-antimonopolio-chile no-contradice-a-la-corte-suprema-de- chile-sobre-la-apertura-de-cuentas -bancarias-para-empresas-de-criptomonedas/, disponible a la misma fecha.
[507] Información sobre el caso disponible en https://oficinajudicialvirtual.pjud.cl/i ndexN.php#modalDetalleSuprema y https://oficinajudicialvirtual.pjud.cl/ ADIR_871/suprema/documentos/docCausaSupre ma.php?valorFile=eyJ0eXAiOiJ KV1QiLCJhbGciOiJIUzI1NiJ9 .eyJpc3MiOiJodHRwc zpcL1wvb2ZpY2luYWp1ZGljaWFsdmlyd HVhbC5wanVkLmNsIiwiYXVkIjo iaHR0cHM6XC9cL29maW NpbmFqdWRpY2lhbHZpcnR1YWwuc Gp1ZC5jbCIsImlhdCI6MTU4ODY4N zI5NCwiZXhwIjoxNTg4NjkwODk0LCJkYXRhIj p7ImNycklkRG9jdVJlc29sIjoiMjg3NDYyMSI sImNvZFRpcG9BcmNoaXZvIjoiMyIsImNvZFRpcG9 UcmFtaXRlIjoiMyIsImZsZ19kb2NvX 3BkZiI6IjEiLCJjb2RfY29ydGUi OiIxIn19.POm3HYpGFfQib69vjME mq1glClPW_hHy_-RPbuJbz6k disponible al 03/05/2020.
[508] Confr. Sebastián J. Cosola y Walter C. Schmidt, Coexistencia de dos mundos. El impacto del mundo digital en el ordenamiento jurídico, Revista del Notariado, Nº 935, Enero-Marzo 2019, disponible al 29/04/2020 en http://www.revista-notariado.org.ar/wp-content/uploads/2019/11/RDN_935_pdf.pdf, p. 102.
[509] Confr. Robby Houben y Alexander Snyers, Crypto-assets, disponible al 28/04/2020 en https://www.europarl.europa.eu/ RegData/etudes/STUD/2020/648779/I POL_STU(2020)648779_EN.pdf, p. 17.
[510] Idem, p. 17.
[511] Idem, p.103.
[512] Confr. Robby Houben y Alexander Snyers, Crypto-assets,…o.c., p. 18.
[513] Confr. Santiago Mora, El sistema Bitcoin y las criptomonedas en el derecho argentino,
en Santiago Mora y Pablo Palazzi (compiladores), Fintech: Aspectos Legales, Tomo II, Ed. CDYT, 2019, Buenos Aires, p. 97.
[514] “Art. 772, CCCN.- Cuantificación de un valor. Si la deuda consiste en cierto valor, el monto resultante debe referirse al valor real al momento que corresponda tomar en cuenta para la evaluación de la deuda. Puede ser expresada en una moneda sin curso legal que sea usada habitualmente en el tráfico. Una vez que el valor es cuantificado en dinero se aplican las disposiciones de esta Sección.•
[515] Véase https://makerdao.com/es/
[516] “Art. 1, CCCN.- Fuentes y aplicación. Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho.”
[517] “Art. 765, CCCN.- Concepto. La obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de constitución de la obligación. Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal.” El resaltado es mío.
[518] Confr. Santiago Mora, La tecnología blockchain: contratos inteligentes, ofertas iniciales de monedas y demás casos de uso, en Santiago Mora y Pablo Palazzi (compiladores), Fintech: Aspectos Legales, Tomo II, Ed. CDYT, 2019, Buenos Aires, p. 132, nota 54.
[519] Ibid.
[520] Véase supra, § 3.4.1.3.1.5.
[521] Véase supra, § 3.4.2.2.2.
[522] Véase supra, § 3.4.8.1.
[523] Confr. Ignacio Alterini, Los fundamentos del derecho real, en Tratado de Derecho Civil y Comercial, Andrés Sánchez Herrero (Director) y Pedro Sánchez Herrero (Coordinador), Ed. Thompson Reuters La Ley, Tomo VI, Buenos Aires, 2016, p. 3.
[524] Confr. Art. 1883, CCCN, que reza: “Objeto. El derecho real se ejerce sobre la totalidad o una parte material de la cosa que constituye su objeto, por el todo o por una parte indivisa. El objeto también puede consistir en un bien taxativamente señalado por la ley.” El resaltado es mío.
[525] Confr. Art. 16, CCCN. Afirman esta relación, Renato Rabbi-Baldi Cabanillas y Ernesto Solá, en Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Julio César Rivera y Graciela Medina (Directores), Ed. Thompson Reuters La Ley, Tomo I, Buenos Aires, 2014, p. 99.
[526] Ibid. Confr. Art. 16, CCCN.
[527] Los derechos, en tanto bienes, pueden ser derechos reales per se, e.g. Arts. 2130, 2188, 2219 y 2120 CCCN, o pueden ser objeto de otros derechos reales, sin llegar a ser derechos reales per se y en sí mismos, como es el caso del derecho del beneficiario y del fideicomisario en relación a un patrimonio fideicomitido.
[528] Confr. Sebastián Balbín, Manual de Derecho Societario, Ed. Abeledo Perrot, tercera edición, Buenos Aires, 2018, p. 428 señala que las partes de interés son una fracción alícuota, no necesariametne iguales, en la que se divide el capital social de las sociedades de personas. La parte de interés es embargable, pero no ejecutable, debido al carácter esencial que la ley asigna al socio en este tipo de sociedades.
[529] Esta es una opinión del autor. En contra: Maximiliano Rafael Calderón, en Tratado de Derecho Civil y Comercial, Andrés Sánchez Herrero (Director) y Pedro Sánchez Herrero (Coordinador), Ed. Thompson Reuters La Ley, Tomo V, Buenos Aires, 2016, p. 1155 quien afirma que el derecho beneficiario puede especificarse mediante criterios cuantitativos o cualitativos, tratándose de un derecho libremente cesible salvo disposición contractual en contra, incluso antes de ser aceptado. El derecho del beneficiario (y del fideicomisario) es un derecho personal y creditorio, que es susceptible de constituir el objeto de derechos reales de garantía a favor de terceros, e.g., prenda de créditos, y también es embargable por los acreedores del beneficiario, conforme al Art. 1686, CCCN.
[530] Confr. Sebastián Balbín, Manual de Derecho Societario…o.c. p. 496 afirma que, si bien el Art. 226 de la Ley 19.550 dispone que las normas sobre títulos valores se aplican a las acciones, los acciones cuentan con características propias que las diferencian de los títulos valores: (i) cuentan con derechos políticos; (ii) las variaciones en su valor nominal se hacen sin intervención de su titular en casos de reducción de capital; y (iii) no resulta necesaria la existencia física del título, cuando la calidad de accionista puede demostrarse mediante registros. Para Balbín, todo ello conlleva a considerar a la acción como una figura jurídica propia. También señala el autor citado que la Ley Nº 24.587 dispuso la nominatividad de todo título valor privado emitido en el país, y limitó su forma de transmisión, no admitiéndose las acciones al portador, ni su tranmisión por endoso.
Se concluye entonces que las acciones legalmente admitidas son o bien nominativas, representadas físicamente en un título –una cosa–; o bien, escriturales, representadas por una inscripción en una cuenta de cada acción escritural, llevada en el libro registro de accionistas –tal inscripción es un bien–, y su transmisión a terceros y los derechos reales que las graven deben deben en éste caso notificarse a la emisora o a la sociedad que lleve el registro, e inscribirse en la cuenta pertinente.
Sostiene Balbín que la tendencia hacia la desmaterialización de las acciones escriturales se impone, y la acción escritural es una muestra de ello: “en tal caso deben inscribirse en cuentas llevadas a nombre de sus titulares por la sociedad emisora en un registro de acciones escriturales, sujeto en lo pertinente a idénticos recaudos que los de un libro de registro de acciones, o por bancos comerciales o de inversión o cajas de valores autorizados. La calidad de accionista se presume por las constancias de las cuentas abiertas en el registro, y la sociedad es responsable ante los accionistas por los errores o irregularidades de las inscripciones, sin perjuicio de la responsabilidad del banco o caja de valores ante la sociedad, en su caso”.
[531] Confr. Ignacio Alterini, Los fundamentos del derecho real…o.c. p. 71. Confr. Sebastián Balbín, Manual de Derecho Societario…o.c. p. 457 afirma que la cuota es una parte social, análoga a las partes de interés, pero con algunos caracteres propios, lo que sitúa a las cuotas sociales en una posición intermedia entre la acción y la parte de interés. Sostiene Balbín que la cuota es un bien mueble incorporal, registrable o susceptible de publicidad registral. Así, a diferencia de las partes de interés, las cuotas sociales son partes alícuotas, son siempre cesibles, fijan el primer límite de responsabilidad de su titular y son susceptibles de embargo y venta forzada. A diferencia de las acciones, las cuotas sociales son muebles incorporales registrables, mientras que las acciones son títulos valores, y las cuotas sólo dan derecho a un voto; mientras que la acción puede otorgar hasta cinco votos por acción.
Afirma Balbín que al dividirse el capital social de la SRL en cuotas, éstas no pueden representarse en títulos, mientras que las acciones sí. Esta es una nota distintiva de las cuotas: el derecho del socio existe sin documento alguno. Su cesión requiere de un instrumento escrito, por tratarse de un acto formal, y sólo surte efecto frente a la sociedad cuando las partes interesadas entregan a la gerencia una copia de dicho instrumento, con firmas certificadas, y respecto de terceros, cuando la cesión se inscribe en el registro público. La cesión de cuotas, afirma Balbín, es una cesión de posición contractual de acuerdo al Art. 1636, CCCN.
[532] Confr. Ignacio Alterini, Los fundamentos del derecho real…o.c. p. 71.
[533] Afirman esta relación, Renato Rabbi-Baldi Cabanillas y Ernesto Solá, en Código Civil y Comercial de la Nación Comentado…o.c. p. 93. Con relación a los derechos de las comunidades indígenas hay posiciones encontradas. Así, se sostiene, por un lado, que el mismo no sería un derecho real, sino un derecho público, en razón de su inalienabilidad e inejecutabilidad asignada por la Constitución Nacional; por otro lado, si bien se lo califica como una propiedad especial de fuente constitucional, se lo clasifica como derecho con naturaleza real. Véase ídem, p. 107.
[534] Confr. Ignacio Alterini, Los fundamentos del derecho real…o.c., p. 65.
[535] Ibid.
[536] Ibid.
[537] El Poder Ejecutivo Nacional designó por Decreto Nº 685/95 a los juristas: Héctor Alegría, Atilio A. Alterini, Jorge H. Alterini, Augusto César Belluscio, Antonio Boggiano, Aída Kemelmajer de Carlucci, María Josefa Méndez Costa, Julio César Rivera y Horacio Roitman para realizar un proyecto de revisión o de renovación del Código Civil Argentino. La Comisión elaboró el “Proyecto de Código Civil de 1998 para la República Argentina”, un proyecto de nuevo Código Civil dividido en ocho Libros, que fue elevado al Poder Ejecutivo Nacional el día 28 de diciembre de 1998. Su Art. 1816 rezaba: “Son objeto de los derechos reales: a) Las cosas que están en el comercio. Se ejercen sobre la totalidad de ellas, o sobre una parte material, o por una alícuota. b) Los derechos en los casos previstos especialmente.”
[538] Confr. Ignacio Alterini, Los fundamentos del derecho real…o.c., p. 68.
[539] Idem, p. 70.
Art. 2188, CCCN: “Especialidad en cuanto al objeto. Cosas y derechos pueden constituir el objeto de los derechos reales de garantía. Ese objeto debe ser actual, y estar individualizado adecuadamente en el contrato constitutivo.” El resaltado es mío.
[540] Idem, p. 70.
[541] Idem, p. 71.
[542] Idem, p. 58.
[543] Ibid.
[544] Ibid.
[545] Confr. Nelson G.A. Cossari y Leandro R. N. Cossari, Relaciones reales fácticas, en Tratado de Derecho Civil y Comercial, Andrés Sánchez Herrero (Director) y Pedro Sánchez Herrero (Coordinador), Ed. Thompson Reuters La Ley, Tomo VI, Buenos Aires, 2016, p. 153, afirman que las relaciones reales fácticas giran, principalmente, en torno al fenómeno posesorio.
En el caso de los criptoactivos, podría sostenerse que la relación de poder se ejerce y manifiesta poseyendo la llave privada que permite disponer del mismo. Aceptándose su calificación jurídica como bien mueble incorporal y registrable, los criptoactivos, en tanto bienes objeto del derecho real de dominio, o del derecho real de garantía de prenda o anticresis, requieren e implican una relación de poder, una relación real. Tal relación será la posesión –en términos del Art. 1909, CCCN– de la llave privada –i.e., corpus– en algunos casos; y también, quizás, podría ser la mera tenencia de la llave privada en otros. Piénsese, por ejemplo, en algunos contratos inteligentes sobre criptoactivos con firma privada múltiple, donde algún tenedor de una de las llaves privadas sólo la detenta en función de un acuerdo subyacente que delimita el alcance de su tenencia. Analizan los autores citados, en la p. 173, la diferencia entre posesión inmediata, y posesión mediata. Si se piensa en una llave privada de un criptoactivo, un deudor off-chain podría perfectamente garantizar el pago de tal deuda con una garantía on-chain, mediante un contrato inteligente en virtud del cual un tercero designado recibe, en garantía, la posesión de la llave privada del criptoactivo que oficia como garantía on-chain por el eventual repago de la deuda off-chain. El tercero que recibe la llave privada en garantía, es jurídicamente un sub poseedor, que presupone una relación jurídica entre el dueño del criptoactivo –poseedor superior– y el sub poseedor que posee la cosa a título de garantía a favor de un tercero designado, en virtud de lo cual está temporalmente facultado o obligado: (i) frente al deudor off-chain: si no cancela su deuda, entonces el subposeedor estará obligado a utilizar la lleve privada para transferir el criptoactivo, en pago, al acreedor garantizado, y a la inversa, estará obligado a devolver la llave privada al deudor off-chain si éste cancela su deuda; y (ii) frente al acreedor on-chain, el tercero que recibió la llave privada en garantía estará facultado para transferir el criptoactivo si el pago no se produce off-chain. Este sub poseedor puede ser asimilado a un tenedor relativo desinteresado, representante del poseedor, lo que no impide que pueda percibir un emolumento por su función de tenencia.
[546] Confr. https://www.cftc.gov/PressRoo m/PressReleases/7774-18, recuperado el 01/05/2020.
[547] Considera también a los criptoactivos en general como un bien inmaterial susceptible de valor: Pablo Denoya Rolla, Las criptomonedas y naturaleza jurídica en el derecho comparado y Argentina, disponible al 03/05/2020 en https://bdigital.uncuyo.edu.ar/o bjetos_digitales/12511/4-desarrolloregional-denoyarolla -pablodaniel-unnoba.pdf. En el mismo sentido, véase Francisco Ossandón Cerda, Tributación de las criptomonedas en Chile: desafíos regulatorios actuales, Centro de Estudios Tributarios de la Universidad de Chile, recuperado el 16/05/2020 en https://www.google.com/url?sa=t&rct=j& q=&esrc=s&source=web&cd= 2&ved=2ahUKEwj_9-H-o7vpAhUOHrkGHQFFBqMQFjA BegQIAxAB&url=https%3A%2F%2 Frevistas.uchile.cl%2Findex.php%2 FRET%2Farticle%2Fdownload%2F55 836%2F58808%2F&usg=AO vVaw2iGN0Mon4YIdMrcch5AK1R.
[548] Confr. Arts. 4 y 10, Ley 22.362:
“Art. 4º — La propiedad de una marca y la exclusividad de uso se obtienen con su registro. Para ser titular de una marca o para ejercer el derecho de oposición a su registro o a su uso se requiere un interés legítimo del solicitante o del oponente.”
Art. — Quien desee obtener el registro de una marca, debe presentar una solicitud que incluya nombre, domicilio real y especial electrónico según las condiciones que fije la reglamentación, la descripción de la marca y la indicación de los productos y/o servicios que va a distinguir.”
[549] Confr. María Valentina Aicega, Otras fuentes de las obligaciones (V): Teoría General de los Títulos Valores, en Tratado de Derecho Civil y Comercial, Andrés Sánchez Herrero (Director) y Pedro Sánchez Herrero (Coordinador), Ed. Thompson Reuters La Ley, Tomo II, Buenos Aires, 2016, p. 744.
[550] Idem, p. 745.
[551] Idem, p. 746.
[552] “Art. 1815, CCCN.- Concepto. Los títulos valores incorporan una obligación incondicional e irrevocable de una prestación y otorgan a cada titular un derecho autónomo, sujeto a lo previsto en el artículo 1816.
Cuando en este Código se hace mnción a bienes o cosas muebles registrables, no se comprenden los títulos valores.” El resaltado es mío.
[553] “Art. 1830, CCCN.- Necesidad. Los títulos valores cartulares son necesarios para la creación, transmisión, modificación y ejercicio del derecho incorporado.
Art. 1831, CCCN.- Literalidad. El tenor literal del documento determina el alcance y las modalidades de los derechos y obligaciones consignadas en él, o en su hoja de prolongación.”
[554] “Art. 1850, CCCN.- Régimen. Cuando por disposición legal o cuando en el instrumento de creación se inserta una declaración expresa de voluntad de obligarse de manera incondicional e irrevocable, aunque la prestación no se incorpore a un documento, puede establecerse la circulación autónoma del derecho, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 1820.
La transmisión o constitución de derechos reales sobre el título valor, los gravámenes, secuestros, medidas precautorias y cualquier otra afectación de los derechos conferidos por el título valor deben efectuarse mediante asientos en registros especiales que debe llevar el emisor o, en nombre de éste, una caja de valores, una entidad financiera autorizada o un escribano de registro, momento a partir del cual la afectación produce efectos frente a terceros.
A los efectos de determinar el alcance de los derechos emergentes del título valor así creado debe estarse al instrumento de creación, que debe tener fecha cierta. Si el título valor es admitido a la oferta pública es suficiente su inscripción ante la autoridad de contralor y en las bolsas o mercados en los que se negocia.
Se aplica respecto del tercero que adquiera el título valor lo dispuesto por los artículos 1816 y 1819.”
[555] Idem, p. 863.
[556] Idem, p. 866.
[557] Ibid.
[558] Ibid.
[559] Idem, p. 866.
[560] “Art. 1820, CCCN.- Libertad de creación. Cualquier persona puede crear y emitir títulos valores en los tipos y condiciones que elija. Se comprende en esta facultad la denominación del tipo o clase de título, su forma de circulación con arreglo a las leyes generales, sus garantías, rescates, plazos, su calidad de convertible o no en otra clase de título, derechos de los terceros titulares y demás regulaciones que hacen a la configuración de los derechos de las partes interesadas, que deben expresarse con claridad y no prestarse a confusión con el tipo, denominación y condiciones de los títulos valores especialmente previstos en la legislación vigente.
Sólo pueden emitirse títulos valores abstractos no regulados por la ley cuando se destinan a ofertas públicas, con el cumplimiento de los recaudos de la legislación específica; y también cuando los emisores son entidades financieras, de seguros o fiduciarios financieros registrados ante el organismo de contralor de los mercados de valores.” El resaltado es mío.
[561] “Art. 3° — Creación de valores negociables. Cualquier persona jurídica puede crear y emitir valores negociables para su negociación en mercados de los tipos y en las condiciones que elija, incluyendo los derechos conferidos a sus titulares y demás condiciones que se establezcan en el acto de emisión, siempre que no exista confusión con el tipo, denominación y condiciones de los valores negociables previstos especialmente en la legislación vigente. A los efectos de determinar el alcance de los derechos emergentes del valor negociable así creado, debe estarse al instrumento de creación, acto de emisión e inscripciones registrales ante las autoridades de contralor competentes.”
[562] Idem, p. 782.
[563] Ibid.
[564] Idem, p. 785.
[565] Confr. Juan Diehl Moreno y Santiago Eraso Lomaquiz, Criptoactivos en los mercados financieros y cambiarios, en Santiago Mora y Pablo Palazzi (compiladores), Fintech: Aspectos Legales, Tomo II, Ed. CDYT, 2019, Buenos Aires, p. 186.
[566] Idem, p. 187.
[567] Ibid. Téngase en cuenta que el Título VIII de la Ley 27.440 reguló los instrumentos derivados, y obligó, en su Art. 189, a inscribirlos en CNV para poder producir los efectos establecidos en dicho título VIII, ser oponibles a terceros y tener fecha cierta, cuando se realizan entre contrapartes nacionales y/o extranjeras, por fuera del ámbito de negociación de mercados autorizados por la CNV. Son los llamados derivados OTC, cuyo objeto pueden perfectamente ser criptomonedas. Se volverá sobre infra en § 5.2.3.3.1.
[568] Confr. Marina Bericua y Santiago Mora, Algunas ideas sobre una eventual regulación de las ofertas iniciales de security tokens, en Santiago Mora y Pablo Palazzi (compiladores), Fintech: Aspectos Legales, Tomo II, Ed. CDYT, 2019, Buenos Aires, p. 189.
[569] Idem, p. 192.
[570] Idem, p. 193.
[571] Ibid.
[572] Idem, p. 198.
[573] Ibid.
[574] Ibid.
[575] Idem, p. 199.
[576] Idem, p. 200, nota 27.
[577] Se sigue en este apartado, en general, la exposición del autor en El crowdfunding en Argentina: ¿Un mini-mercado de capitales simplificado? Publicado en Temas de Derecho Comercial, Empresarial y del Consumidor, Marzo de 2018, cita on line: IUSDC285743A.
[578] Confr. “Artículo 23, Ley 27.349.- Definiciones. Incorpóranse al artículo 2° de la ley 26.831, las siguientes definiciones referidas al Sistema de Financiamiento Colectivo:
Plataforma de financiamiento colectivo: son sociedades anónimas autorizadas, reguladas, fiscalizadas y controladas por la Comisión Nacional de Valores y debidamente inscriptas en el registro que al efecto se constituya, con el objeto principal de poner en contacto, de manera profesional y exclusivamente mediante portales web u otros medios análogos, a una pluralidad de personas humanas y/o jurídicas que actúan como inversores con personas humanas y/o jurídicas que solicitan financiación en calidad de emprendedores de financiamiento colectivo.
Responsable de plataforma de financiamiento colectivo: son las personas humanas designadas por los accionistas de la plataforma de financiamiento colectivo para el cumplimiento de los requerimientos exigidos por la Comisión Nacional de Valores, actuando en representación de la plataforma de financiamiento colectivo.
Emprendedor de financiamiento colectivo: es la persona humana y/o jurídica que presenta un proyecto de financiamiento colectivo con la finalidad de obtener fondos del público inversor para su desarrollo, conforme la reglamentación que a tales fines dicte la Comisión Nacional de Valores.
Proyecto de financiamiento colectivo: es el proyecto de desarrollo individualizado presentado por un emprendedor de financiamiento colectivo a través de una plataforma de financiamiento colectivo y que solicita fondos del público inversor con la finalidad de crear y/o desarrollar un bien y/o servicio.” Los resaltados son míos.
[579] “Art. 1110, CCCN.- Revocación. En los contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales y a distancia, el consumidor tiene el derecho irrenunciable de revocar la aceptación dentro de los diez días computados a partir de la celebración del contrato.
Si la aceptación es posterior a la entrega del bien, el plazo debe comenzar a correr desde que esta última se produce.
Si el plazo vence en día inhábil, se prorroga hasta el primer día hábil siguiente.
Las cláusulas, pactos o cualquier modalidad aceptada por el consumidor durante este período que tengan por resultado la imposibilidad de ejercer el derecho de revocación se tienen por no escritos”.
[580] Confr. Normas CNV, T.O. 2013, Título XIX, Art. 45: En el supuesto en que un Proyecto opte por efectuar sucesivas colocaciones, deberá notificar a la PFC de su intención con una antelación mínima de diez (10) días a la fecha propuesta para iniciar la suscripción.
[581] Confr. Normas CNV, Título XIX, Art. 46. El período de suscripción puede prorrogarse en un 20% si se produce un cambio material en el proyecto informado a los inversores antes de cumplirse el 80% del período de suscripción originariamente previsto.
[582] Confr. Normas CNV, Título XIX, Art. 53.
[583] Confr. Normas CNV, Título XIX, Art. 45.
[584] Confr. Art. 12 de la Sección I, del Capítulo VI, del Título II de las Normas (T.O. 2013).
[585] Confr. Normas CNV, Título XIX, Art. 43. La PFC deberá velar por que, en caso de adoptar la forma jurídica de una Sociedad Anónima o una Sociedad Anónima Simplificada, los socios de los Proyectos de Financiamiento C olectivo, y los miembros de sus órganos de administración y de fiscalización -titulares y suplentes-, no podrán ser:
a) Quienes no puedan ejercer el comercio.
b) Los condenados por los delitos previstos en los artículos 176 a 180 del C ódigo Penal o cometidos con ánimo de lucro o contra la fe pública o que tengan pena principal, conjunta o alternativa de inhabilitación, hasta cinco
(5) años después de cumplida la condena.
c) Los fallidos y los concursados hasta cinco (5) años después de su rehabilitación.
d) Quienes se encuentren inhabilitados por la aplicación de la sanción dispuesta en el artículo 132 inciso c) de la ley 26831 y mod.
e) Las personas que no cumplan con los requisitos dispuestos en la normativa sobre prevención del lavado de dinero y financiación del terrorismo.
[586] Confr. Normas CNV, Título XIX, Art. 44. En caso de emplear una SA:
a.1) Estatuto social con sus respectivas modificaciones, si las hubiera, C UIT, sede social, página web, nómina de accionistas y composición del capital;
a.2) Nombre de los integrantes del órgano de administración, representante legal y órgano de fiscalización, organigrama, tiempo en ejercicio, experiencia en el negocio de los últimos 3 años, o desde su constitución en caso de tener una existencia menor, y estados contables de los últimos tres años o del tiempo que llevare en operación si este fuere menor.
[587] Confr. Normas CNV, Título XIX, Art. 44. En caso de emplear una SAS:
b.1) Estatuto social con sus respectivas modificaciones, si las hubiera, CUIT, sede social, página web, nómina de accionistas y composición del capital;
b.2) Nombre de los integrantes del órgano de administración, representante legal, en su caso, órgano de
fiscalización, organigrama, tiempo en ejercicio, experiencia en el negocio de los últimos 3 años, o desde su constitución en caso de tener una existencia menor, y estados contables de los últimos tres años o del tiempo que llevare en operación si este fuere menor.
[588] Confr. Normas CNV, Título XIX, Art. 44. En caso de emplear un fideicomiso como figura para la inversión el mismo deberá constituirse de acuerdo a los términos del artículo 1666 y concordantes del C ódigo C ivil y C omercial de la Nación y deberá a aportar los siguientes datos:
c.1) Denominación del fideicomiso, CUIT, contrato de constitución, patrimonio afectado en el fideicomiso;
c.2) Denominación y domicilio del fiduciario, C UIT, de corresponder nombre de los integrantes del órgano de administración del fiduciario, administradores, gerentes, organigrama, tiempo en ejercicio, experiencia en el negocio de los últimos 3 años, o desde su constitución en caso de tener una existencia menor, y estados contables de los últimos tres años o del tiempo que llevare en operación si este fuere menor;
c.3) Identificación y domicilio de los fiduciantes y de los beneficiarios.
[589] Confr. Normas CNV, Título XIX, Art. 47.
[590] La información debe presentarse dentro del plazo de setenta (70) días corridos de cerrado el ejercicio, o dentro de los dos (2) días de su aprobación por el órgano de administración, lo que ocurra primero, y por lo menos veinte (20) días corridos antes de la fecha para la cual ha sido convocada la Asamblea de Accionistas que la considerará.
[591] Las Normas de la CNV, Título XIX, Art. 49, inc. d) hacen referencia a una Comisión Fiscalizadora. Entendemos que sólo será exigible la conformación de Comisión Fiscalizadora cuando el vehículo constituido (o a ser constituido) por el Emprendedor de Financiamiento Colectivo obtenga capitalización que supere los Cincuenta Millones de Pesos (confr. Ley Nº 19.550, Art. 299, inc. 2).
[592] Confr. Reuters, U.S. crowdfunding offers new capital source, SEC finds, recuperado el 01/05/2020 en https://www.reuters.com/article/us-usa-sec-crow dfunding/u-s-crowdfunding-offers-new-capital-sourc e-sec-finds-idUSKBN1672FE.
[593] Por caso, la SEC reglamentó un techo que tiene el doble de altura del reglamentado por CNV (U$D 2.200 vs. AR$ 20.000) y que además no toma la menor de las variables, sino la mayor: si los ingresos anuales o el valor neto de los activos es menor a U$D 107.000, durante un período de 12 meses, entonces se permite invertir el mayor de los importes entre (i) U$D 2.200 o (ii) el importe que equivalga al 5% de los ingresos anuales o el 5% del valor neto de los activos del inversor, de éstos considerándose el menor. Confr. https://www.sec.gov/oiea/investor-alerts-bulletins/ib_crowdfunding-.html recuperado el 01/05/2020.
[594] Por ejemplo, podría establecerse como techo “alternativo” para este tipo de micro-inversión el importe equivalente a 4 salarios mínimos, vitales y móviles, o el 5% de la suscripción de un Proyecto de Financiamiento Colectivo, el que resulte mayor.
[595] Véase supra en § 3.3.1.2.
[596] Los requisitos para la emisión de valores negociables por PyMES están contenidos en las Normas de la CNV (T.O. 2013), Título II, Capítulo VI, en tres Secciones. Estas emisiones PyMES están exentas del pago de tasas de fiscalización y control, de constituir comité de auditoría, y sólo deben tener una sindicatura individual.
Los montos máximos de emisión pueden ascender a los 500 Millones de Pesos y sólo pueden ser adquiridos por inversores calificados: 1) El Estado Nacional, las Provincias y Municipalidades, Entidades Autárquicas, Sociedades del Estado y Empresas del Estado, 2) Organismos Internacionales y Personas Jurídicas de Derecho Público, 3) Fondos Fiduciarios Públicos, 4) La Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSeS) – Fondo de Garantía de Sustentabilidad (FGS), 5) Cajas Previsionales, 6)
Bancos y Entidades Financieras Públicas y Privadas, 7) Fondos Comunes de Inversión, 8) Fideicomisos Financieros con oferta pública, 9) Compañías de Seguros, de Reaseguros y Aseguradoras de Riesgos de Trabajo, 10) Sociedades de Garantía Recíproca, 11) Personas Jurídicas registradas por la CNV como agentes, cuando actúen por cuenta, 12) Personas humanas o jurídicas, distintas de las enunciadas en los incisos anteriores, que al momento de efectuar la inversión cuenten con inversiones en valores negociables y/o depósitos en entidades financieras por un monto equivalente a UNIDADES DE VALOR ADQUISITIVO TRESCIENTAS CINCUENTA MIL (UVA 350.000), y 13) Personas jurídicas constituidas en el extranjero y personas humanas con domicilio real en el extranjero. Existen modelos de prospectos simplificados para estas emisiones.
[597] Confr. Marina Bericua y Santiago Mora, Algunas ideas sobre una eventual regulación de las ofertas iniciales de security tokens…o.c. p. 200.
[598] Confr. Julián Dunayevich y Daniel Franca, Blockchain Federal Argentina: una plataforma multiservicios basada en el modelo de gobernanza multisectorial, en Santiago Mora y Pablo Palazzi (compiladores), Fintech: Aspectos Legales, Tomo II, Ed. CDYT, 2019, Buenos Aires, p. 213.
Afirman los autores citados que BFA toma el software de Ethereum. Siguiendo esta base, todos los desarrollos y las modificaciones que se realicen serán igualmente abiertos, de modo que puedan ser públicamente auditados por cualquier interesado, más allá de los participantes de la organización. De
esta forma, la transparencia inherente en el modelo queda también garantizada desde el código.
[599] Idem, p. 201.
[600] Idem, p. 210.
[601] Idem, p. 212. Afirman los autores citados que se trata de “una blockchain que funciona de forma permisionada bajo un consenso basado en prueba de autoridad: la red se estructura sobre la base de un conjunto confiable, una determinada cantidad de nodos selladores a partir del consenso de las partes que integran BFA y respaldados por la infraestructura de las instituciones, empresas u organismos responsables de cada uno de ellos. Así, el procesamiento no se basa en un conjunto de mineros anónimos compitiendo por la creación de un bloque sino en la cooperación entre aquellos que representan a distintos sectores.”
[602] Ibid. Afirman Dunayevich y Franca, o.c., p. 212, que BFA “no posee criptomoneda asociada. El incentivo para participar en BFA es favorecer el desarrollo de servicios e iniciativas basadas en la innovación tecnológica y en un trabajo horizontal entre diversos actores. Dado esto, no es necesaria la implementación de una moneda virtual para aprovechar las ventajas que proporciona Blockchain. Cuando el objetivo de participar y fortalecer la iniciativa no es la acumulación de criptomonedas, aparece un camino caracterizado por la colaboración en lugar de la competencia.”
[603] Idem, p. 211.
[604] Afirman Dunayevich y Franca, o.c., p. 212 que “Al no depender del minado de criptomonedas y del esfuerzo por obtener una recompensa, no se hace necesario contar con gran cantidad de computadoras a disposición de la resolución de algoritmos complejos, con el gasto de energía que eso conlleva. Por ello se habilita la implementación de mecanismos de consenso eficientes, tanto en lo relativo a cantidad de transacciones por unidad de tiempo como en el consumo eléctrico. En este sentido, BFA necesita de muchos menos recursos que una blockchain tradicional basada en prueba de trabajo.”
[605] Ibid.
[606] Idem, p. 213. Puntualizan los autores citados que todas las transacciones realizadas sobre Blockchain Federal Argentina no tienen costo. Al no poseer una criptomoneda asociada, y al estructurar la red bajo el modelo de prueba de autoridad con un costo de infraestructura marginal, las transacciones son gratuitas. El “combustible” necesario es Ether, que BFA distribuye a aquellos operadores registrados de nodos transaccionales que desplieguen aplicaciones sobre la plataforma. El Ether no tiene ningún tipo de valor económico y se envía periódicamente mediante una interfaz operada por la organización, será provisto sin costo alguno por BFA, quien también será responsable de tomar las medidas necesarias para evitar abusos. Señalan los autores, en la nota p. 213, nota 8, que la destilería es el mecanismo mediante el cual se distribuye Ether a todos los nodos de BFA que lo necesiten. Permite implementar un modelo donde se evita la especulación y/o el tráfico, además de posibilitar métodos para detectar el abuso.
[607] Ibid.
[608] Idem, p. 214
[609] Véase infra, en § 3.5.1.10.1.
[610] Ibid.
[611] Véase supra, en § 3.4.5.1.
[612] Confr. Santiago Mora, La tecnología blockchain: contratos inteligentes, ofertas iniciales de monedas y demás casos de uso…o.c., p. 133, y doctrina citada por Mora en nota 57.
[613] Confr. “Art. 286, CCCN.- Expresión escrita. La expresión escrita puede tener lugar por instrumentos públicos, o por instrumentos particulares firmados o no firmados, excepto en los casos en que determinada instrumentación sea impuesta. Puede hacerse constar en cualquier soporte, siempre que su contenido sea representado con texto inteligible, aunque su lectura exija medios técnicos.” El resaltado es mío.
[614] Confr. “Art. 287, CCCN.- Instrumentos privados y particulares no firmados. Los instrumentos particulares pueden estar firmados o no. Si lo están, se llaman instrumentos privados.
Si no lo están, se los denomina instrumentos particulares no firmados; esta categoría comprende todo escrito no firmado, entre otros, los impresos, los registros visuales o auditivos de cosas o hechos y, cualquiera que sea el medio empleado, los registros de la palabra y de información.” El resaltado es mío.
[615] Confr. “Art. 288, CCCN.- Firma. La firma prueba la autoría de la declaración de voluntad expresada en el texto al cual corresponde. Debe consistir en el nombre del firmante o en un signo.
En los instrumentos generados por medios electrónicos, el requisito de la firma de una persona queda satisfecho si se utiliza una firma digital, que asegure indubitablemente la autoría e integridad del instrumento.” El resaltado es mío.
[616] Confr. “Art. 319, CCCN.- Valor probatorio. El valor probatorio de los instrumentos particulares debe ser apreciado por el juez ponderando, entre otras pautas, la congruencia entre lo sucedido y narrado, la precisión y claridad técnica del texto, los usos y prácticas del tráfico, las relaciones precedentes y la confiabilidad de los soportes utilizados y de los procedimientos técnicos que se apliquen.” El resaltado es mío.
[617] Confr. “Art. 1106, CCCN.- Utilización de medios electrónicos. Siempre que en este Código o en leyes especiales se exija que el contrato conste por escrito, este requisito se debe entender satisfecho si el contrato con el consumidor o usuario contiene un soporte electrónico u otra tecnología similar.”
[618] Confr. “Art. 1107, CCCN.- Información sobre los medios electrónicos. Si las partes se valen de técnicas de comunicación electrónica o similares para la celebración de un contrato de consumo a distancia, el proveedor debe informar al consumidor, además del contenido mínimo del contrato y la facultad de revocar, todos los datos necesarios para utilizar correctamente el medio elegido, para comprender los riesgos derivados de su empleo, y para tener absolutamente claro quién asume esos riesgos.” El resaltado es mío.
[619] Confr. “Art. 1109, CCCN.- Lugar de cumplimiento. En los contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales, a distancia, y con utilización de medios electrónicos o similares, se considera lugar de cumplimiento aquel en el que el consumidor recibió o debió recibir la prestación. Ese lugar fija la jurisdicción aplicable a los conflictos derivados del contrato. La cláusula de prórroga de jurisdicción se tiene por no escrita.”
[620] Confr. “Art. 1110, CCCN.- Revocación. En los contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales y a distancia, el consumidor tiene el derecho irrenunciable de revocar la aceptación dentro de los diez días computados a partir de la celebración del contrato. Si la aceptación es posterior a la entrega del bien, el plazo debe comenzar a correr desde que esta última se produce.
Si el plazo vence en día inhábil, se prorroga hasta el primer día hábil siguiente.
Las cláusulas, pactos o cualquier modalidad aceptada por el consumidor durante este período que tengan por resultado la imposibilidad de ejercer el derecho de revocación se tienen por no escritos.”
[621] Confr. “Art. 1120, CCCN.- Situación jurídica abusiva. Se considera que existe una situación jurídica abusiva cuando el mismo resultado se alcanza a través de la predisposición de una pluralidad de actos jurídicos conexos.”
[622] Confr. Andrés Chomczyk, Contratos inteligentes o software obediente, en Santiago Mora y Pablo Palazzi (compiladores), Fintech: Aspectos Legales, Tomo II, Ed. CDYT, 2019, Buenos Aires, p. 154.
[623] Idem, p. 155.
[624] Ibid.
[625] Idem, p. 156.
[626] Idem, p. 158.
[627] Idem, p. 159.
[628] Ibid.
[629] La regulación de esta forma de expresión del consentimiento está contenida en los Arts. 984 a 989, CCCN.
[630] Confr. Fulvio G. Santarelli, Contratos Autoejecutables: “Smart Contracts”: Apenas una descripción para proponer su uso virtuoso, publicado en Diario La Ley, El presente tecnológico de la profesión legal, 03/06/2020, p. 14.
[631] Ibid.
[632] Confr. Andrés Sánchez Herrero, Contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas, en Tratado de Derecho Civil y Comercial, Andrés Sánchez Herrero (Director) y Pedro Sánchez Herrero (Coordinador), Ed. Thompson Reuters La Ley, Tomo IV, Buenos Aires, 2016, p. 187.
[633] Idem, p. 188.
[634] Idem, p. 189.
[635] Ibid.
[636] Idem, p. 190.
[637] Idem, p. 193.
[638] Idem, p. 196.
[639] Idem, p. 197.
[640] Idem, p. 205.
[641] Ibid.
[642] Idem, p. 207.
[643] Idem, p. 214.
[644] Idem, p. 219.
[645] Idem, p. 222. “Art. 1119, CCCN.- Regla general. Sin perjuicio de lo dispuesto en las leyes especiales, es abusiva la cláusula que, habiendo sido o no negociada individualmente, tiene por objeto o por efecto provocar un desequilibrio significativo entre los derechos y las obligaciones de las partes, en perjuicio del consumidor.”
[646] Idem, p. 224.
[647] Ibid.
[648] Idem, p. 225.
[649] Idem, p. 226.
[650] Idem, p. 227.
[651] Confr. Andrés Chomczyk, Contratos inteligentes o software obediente…o.c. p. 161.
[652] Idem, p. 162.
[653] El autor quiere agradecer especialmente al Mag. Martín Bertoni por su colaboración en este apartado.
[654] Confr. https://www.ifrs.org/-/media/feature/meetings/2018 /november/iasb/ap12d-cryptocurrencies.pdf, disponible al 02/05/2020.
[655] Confr. https://www.ifrs.org/projects/2019 /holdings-of-cryptocurrencies/, recuperado el 02/05/2020. Véase también el estudio de KPMG preparado por Jonathan Dingli, accounting for cryptoassets, recuperado el 02/05/2020 en https://home.kpmg/mt/en/home /insights/2019/12/accounting-for-cryptoassets.html, y el informe Accounting for cryptoassets: from a Holder’s perspective, elaborado por la Institute of Sigapore Chartered Accountants, recuperado el 02/05/2020 en https://isca.org.sg/media/2823668/ed-frg-2- accounting-for-cryptoassets-from-a-holder- s-perspective.pdf.
[656] Confr. https://www.ifrs.org/news-and-events /updates/ifric-updates/june-2019/#8, recuperado el 02/06/2020. Se sostuvo como justificación que: “Some cryptocurrencies can be used in exchange for particular good or services. However, the Committee noted that it is not aware of any cryptocurrency that is used as a medium of exchange and as the monetary unit in pricing goods or services to such an extent that it would be the basis on which all transactions are measured and recognised in financial statements. Consequently, the Committee concluded that a holding of cryptocurrency is not cash because cryptocurrencies do not currently have the characteristics of cash.” El resaltado es mío.
Se considera que a la misma conclusión se puede arribar mediante la lectura transversal de la NIC 32 y la NIIF 9, con foco en la NIC 32 que tipifica el concepto de Activo y Pasivo financiero. Véase http://www.facpce.org.ar:8080/miniportal/archivos /nic/NIC32.pdf, disponible al 02/05/2020.
Se puede llegar a la conclusión de que las criptomonedas pueden serlo o no serlo, dependiendo si las mismas están “respaldadas” por un activo que resulte ser Financiero o no. Dependerá del análisis fino de cada criptoactivo poder conceptualizarlos como “instrumentos financieros”.
Así, una criptomoneda estable respaldada en U$D cumplirá con todas las definiciones dadas de NIC 32 para ser tipificada como Activo Financiero y, por ello, su tenedor debería darle tratamiento de acuerdo a NIIF 9, puesto que cumple con la caracterización de activo Financiero. En el caso de Bitcoin, no es una criptomoneda estable, al no estar respaldada por ningún tipo de activo, pero cumple con la condición de activo financiero, de acuerdo a lo previsto en NIC 32, pero no tipifica como “Efectivo”, sino que tipifica como Activo Financiero, concepto significativamente diferente. No es efectivo, ni es equivalente a Efectivo, dado su exposición a cambios significativos de Valor (elevada volatilidad). En el caso de un token respaldado por un activo real (e.g. una botella de vino), a pesar de poder operarse en un Exchange, el token no tipifica como Activo Financiero de acuerdo a NIC 32, por lo tanto no es un activo financiero; pero podría ser un Inventario (Bien de Cambio) si el emisor en el devenir ordinario de su negocio (operatoria natural) compra y vende bebidas. Caso contrario podría tipificar como “Activo Intangible”.
[657] Ampliar en https://www.ifrs.org/issued-standards/list-of-standards/ias-2-inventories/, recuperado el 02/05/2020. Se afirma que “IAS 2 provides guidance for determining the cost of inventories and the subsequent recognition of the cost as an expense, including any write-down to net realisable value. It also provides guidance on the cost formulas that are used to assign costs to inventories. Inventories are measured at the lower of cost and net realisable value. Net realisable value is the estimated selling price in the ordinary course of business less the estimated costs of completion and the estimated costs necessary to make the sale. The cost of inventories includes all costs of purchase, costs of conversion (direct labour and production overhead) and other costs incurred in bringing the inventories to their present location and condition. The cost of inventories is assigned by: (i) specific identification of cost for items of inventory that are not ordinarily interchangeable; and (ii) the first-in, first-out or weighted average cost formula for items that are ordinarily interchangeable (generally large quantities of individually insignificant items). When inventories are sold, the carrying amount of those inventories is recognised as an expense in the period in which the related revenue is recognised. The amount of any write-down of inventories to net realisable value and all losses of inventories are recognised as an expense in the period the write-down or loss occurs.” El resaltado es mío.
Ahora bien, el encuadramiento de un criptoactivo como un bien de cambio (activo corriente) o un activo intangible (activo fijo) dependerá de que el destino del criptoactivo de que se trate se corresponda (o no) con las actividades “normales el curso del negocio de la entidad”, ya que los inventarios son activos: (i) poseídos para ser vendidos en el curso normal de operaciones; (ii) en proceso de producción con vista a esa venta o (iii) en forma de materiales o suministros que serán consumidos en el proceso de producción o en la prestación de servicios.
[658] Ampliar en https://www.ifrs.org/issued-standards/list -of-standards/ias-38-intangible-assets/ recuperado al 02/05/2020. Se afirma que “IAS 38 sets out the criteria for recognising and measuring intangible assets and requires disclosures about them. An intangible asset is an identifiable non-monetary asset without physical substance. Such an asset is identifiable when it is separable, or when it arises from contractual or other legal rights. Separable assets can be sold, transferred, licensed, etc. Examples of intangible assets include computer software, licences, trademarks, patents, films, copyrights and import quotas. Goodwill acquired in a business combination is accounted for in accordance with IFRS 3 and is outside the scope of IAS 38. Internally generated goodwill is within the scope of IAS 38 but is not recognised as an asset because it is not an identifiable resource. Expenditure for an intangible item is recognised as an expense, unless the item meets the definition of an intangible asset, and: (i) it is probable that there will be future economic benefits from the asset; and (ii) the cost of the asset can be reliably measured. The cost of generating an intangible asset internally is often difficult to distinguish from the cost of maintaining or enhancing the entity’s operations or goodwill. For this reason, internally generated brands, mastheads, publishing titles, customer lists and similar items are not recognised as intangible assets. The costs of generating other internally generated intangible assets are classified into whether they arise in a research phase or a development phase. Research expenditure is recognised as an expense. Development expenditure that meets specified criteria is recognised as the cost of an intangible asset. Intangible assets are measured initially at cost. After initial recognition, an entity usually measures an intangible asset at cost less accumulated amortisation. It may choose to measure the asset at fair value in rare cases when fair value can be determined by reference to an active market. An intangible asset with a finite useful life is amortised and is subject to impairment testing. An intangible asset with an indefinite useful life is not amortised, but is tested annually for impairment. When an intangible asset is disposed of, the gain or loss on disposal is included in profit or loss.”El resaltado es mío.
Evidentemente, si el criptoactivo en los términos de creación estipulados en el White Paper tiene otra naturaleza económica y jurírica, porque, por ejemplo, tiene reconocida y vinculada una deuda, una obligación exigible al emisor de entregar un bien o un servicio, entonces quizás su encuadre contable no será en el activo, sino en el pasivo corriente, o no corriente.
[659] Confr. https://www.ifrs.org/-/media/feature/meetings/ 2018/september/ifric/ap04c.pdf, recuperado al 02/05/2020.
[660] Idem, parágrafo 9.
[661] Ibid.
[662] Idem, parágrafo 27. Se afirma que “IFRS 15 applies to all contracts with customers except contracts within the scope of other IFRS Standards and non-monetary exchanges between entities in the same line of business to facilitate sales to customers or potential customers. A contract is defined in paragraph 10 of IFRS 15 as an agreement between two or more parties that creates enforceable rights and obligations. Paragraph 6 of IFRS 15 defines a customer as a party that has contracted with an entity to obtain goods or services that are an output of the entity’s ordinary activities in exchange for consideration.” Los resaltados son míos.
En efecto, un TGE puede no necesariamente implicar un ingreso por venta, sino también un pasivo en especie, aunque lo normal y habitual será que un TGE sea un contrato con clientes y permita reconocer ingresos por ventas.
[663] Idem, parágrafo 16.
[664] Idem, parágrafo 18. En puridad, si la venta de tokens genera un ingreso por ventas, impacta tanto en el activo y como en el Patrimonio Neto, dado que el reconocimiento de Ingresos implica también un impacto en éste vía reconocimient de Resultados del Período.
[665] Idem, parágrafo 25. Se precisa que: “IAS 37 applies to all provisions and contingent liabilities, except those resulting from executory contracts and those covered by another IFRS Standard. Paragraph 10 of IAS 37 defines a provision as ‘a liability of uncertain timing or amount’ and a contingent liability as: (a) a possible obligation that arises from past events and whose existence will be confirmed only by the occurrence or non-occurrence of one or more uncertain future events not wholly within the control of the entity; or (b) a present obligation that arises from past events but is not recognised because:
(i) it is not probable that an outflow of resources embodying economic benefits will be required to settle the obligation; or (ii) the amount of the obligation cannot be measured with sufficient reliability.” 
El pasivo a reconocer no sería contingente. Solo sería contigente cualquier evento oneroso que implique pérdidas potenciales de forma accesoria al evento principal cuyo desenlace dependa de une evento aleatorio futuro. En términos generales esta emisión tiene tratamiento vía IFRS 15, siendo primariamente un anticipo cobrado por un contrato con un cliente.
[666] Confr. https://www.ifrs.org/issued-standards/list-of-standards/ias-32-financial-instruments-presentation/, recuperado al 02/05/2020. Se afirma que “IAS 32 specifies presentation for financial instruments. The recognition and measurement and the disclosure of financial instruments are the subjects of IFRS 9 or IAS 39 and IFRS 7 respectively. For presentation, financial instruments are classified into financial assets, financial liabilities and equity instruments. Differentiation between a financial liability and equity depends on whether an entity has an obligation to deliver cash (or some other financial asset). However, exceptions apply. When a transaction will be settled in the issuer’s own shares, classification depends on whether the number of shares to be issued is fixed or variable.
A compound financial instrument, such as a convertible bond, is split into equity and liability components. When the instrument is issued, the equity component is measured as the difference between the fair value of the compound instrument and the fair value of the liability component. Financial assets and financial liabilities are offset only when the entity has a legally enforceable right to set off the recognised amounts, and intends either to settle on a net basis or to realise the asset and settle the liability simultaneously.” Los resaltados son míos.
[667] En este sentido se pronuncian Christos Kinanis, Demetra Constantinou, Nikoss Athanasiou y Antonia Hadjiantoniou, en Security token offerings: equity or debt? How financial statements are affected, disponible al 02/05/2020 en https://www.legal500.com/developments/thought -leadership/security-token-offerings-equity-or- debt-how-financial-statements-are-affected/.
[668] Idem. Afirman los autores citados que si el token es asimilable a equity, entonces: “According to the guidance given by IFRS 9, on the initial recognition of financial instruments, the instruments are measured at fair value. The fair value at initial recognition is normally the transaction price. Therefore, the amount of funds raised from the investors during the STO represents the initial fair value.
Since the tokens are classified as equity instruments, the issuing company needs to recognize the tokens in the equity and reserves of the issuing company. As far as the subsequent measurement is concerned, the tokens will not be revalued at each year end, being classified as equity instrument.” El resaltado es mío.
[669] Confr. https://www.ifrs.org/issued-standards/list-of-standards/ias-32-financial-instruments-presentation/, parágrafo 21.
[670] Confr. Christos Kinanis, Demetra Constantinou, Nikoss Athanasiou y Antonia Hadjiantoniou, en Security token offerings…o.c., afirman que si el security token es deuda: “According to the guidance given by IFRS 9, on the initial recognition of financial instruments, an entity recognises a financial liability in its statement of financial position, when a contractual obligation arises. The initial recognition will be at fair value, which represent the funds raised from the investors.
Regarding the subsequent measurement, according to the standard, financial liabilities can be measured at either (i) Amortised cost using the effective interest method or (ii) Fair Value through profit or loss
It is worth noting that the choice of the appropriate measurement method will depend on the specific characteristics and promises stated during the issue of the tokens and the published white paper.
In the case that the token will be redeemed back at its original value, and the tokens will generate a fixed return to the investors, then the Amortised Cost method would be the most appropriate method.
In the absence of the above characteristics, the Fair Value method (i.e. the expecting value of the obligation to be settled) may be the most appropriate method for subsequent measurement. Any unrealised increase/decrease of the fair value of the liability, will be recorded under other comprehensive income of the issuing company.” El resaltado es mío.
[671] Idem, parágrafo 23. Los pasivos financieros –financial liabilities– son aquellos que tienen base contractual y obligan “(1) to deliver cash or another financial asset to another entity; or (2) to exchange financial assets or financial liabilities with another entity under conditions that are potentially unfavourable to the entity; or (3) a contract that will or may be settled in the entity’s own equity instruments and is: (i) a non-derivative for which the entity is or may be obliged to deliver a variable number of the entity’s own equity instruments; or (ii) a derivative that will or may be settled other than by the exchange of a fixed amount of cash or another financial asset for a fixed number of the entity’s own equity instruments. For this purpose, rights, options or warrants to acquire a fixed number of the entity’s own equity instruments for a fixed amount of any currency are equity instruments if the entity offers the rights, options or warrants pro rata to all of its existing owners of the same class of its own non-derivative equity instruments. Also, for these purposes the entity’s own equity instruments do not include puttable financial instruments that are classified as equity instruments in accordance with paragraphs 16A and 16B, instruments that impose on the entity an obligation to deliver to another party a pro rata share of the net assets of the entity only on liquidation and are classified as equity instruments in accordance with paragraphs 16C and 16D, or instruments that are contracts for the future receipt or delivery of the entity’s own equity instruments.”
[672] Confr. Christos Kinanis, Demetra Constantinou, Nikoss Athanasiou y Antonia Hadjiantoniou, en Security token offerings: equity..o.c. aclaran el punto en estos términos: “the prominent feature of debt instruments is that the issuer does not have the unconditional right to avoid delivering cash or another financial asset to settle a contractual obligation. Other factors that may indicate the existence of a debt instrument are the following: (i) Any variability in either the number of own equity shares delivered or in the amount of cash/financial assets received; (ii) Limited life to the instrument; (iii) Redemption is at the option of the instrument holder; (iv) Redemption is triggered by a future uncertain event which is beyond the control of both the holder and issuer of the instrument, and (v) Dividends (returns) are non-discretionary but mandatory”
[673] Ibid. Afirman: “it is worth mentioning that a security token may have both the characteristics of debt and equity instrument, consequently, the classification may prove to be a challenging process. In such case, in our opinion, the characteristics of the tokens should be weighed against that of debt and equity instruments, and the classification should be made accordingly.” El resaltado es mío.
[674] Confr. Carlos Eduardo Tambussi y María Fernanda Yapur, Régimen de Defensa del Consumidor (I) Introducción, en Tratado de Derecho Civil y Comercial, Andrés Sánchez Herrero (Director) y Pedro Sánchez Herrero (Coordinador), Ed. Thompson Reuters La Ley, Tomo II, Buenos Aires, 2016, p. 891.
[675] Idem, p. 893.
[676] Idem, p. 895.
[677] Idem, p. 897.
[678] Confr. Tatiana Cutts, Smart Contrats and Consumers, publicado en West Virginia Law Review, Vol. 122, número 2, 2019, disponible al 03/05/2020 en https://researchrepository.wvu.edu/cgi/viewcontent.cg i?article=5358&context=wvlr, p. 436.
[679] Idem, p. 439.
[680] Idem, p. 442.
[681] Confr., Laurence Ingle, Smart contracts and consumer law: does New Zealand need to wise up? Recuperado el 03/05/2020 en https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3466523, p.
[682] Reguladas en el Art. 36 de la Ley 24.240.
[683] Confr., Laurence Ingle, Smart contracts and consumer law…o.c., p. 14.
[684] Disponible al 03/05/2020 en http://www.legislation.govt.nz/ac t/public/2003/0052/latest/DLM211512.html
[685] Confr. http://www.legislation.govt.nz/act/public/ 2003/0052/latest/DLM6501355.html, recuperado el 03/05/2020.
[686] Confr., Laurence Ingle, Smart contracts and consumer law…o.c., p. 19.
[687] Confr. Art. 42, CN: “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios. La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control.”
[688] Confr. Código Civil y Comercial de la Nación, Libro III, Título III, Contratos de consumo, Contratos de consumo, incluyendo una regulación específica de los contratos bancarios para los consumidores en el Título IV, Contratos en particular, Capítulo 12, contratos bancarios.
[689] La Ley de Defensa del Consumidor Nº 24.240 fue publicada en el Boletín Oficial el 15/10/1993, y fue modificada por las leyes 24.568, 24.787, 24.806, 24.999, 26.361, 26.993, 26.994, 27.250, 27.265, 27.266, 27.521 y 27.545.
[690] Confr. Art. 1092, CCCN. “Relación de consumo. Consumidor. Relación de consumo es el vínculo jurídico entre un proveedor y un consumidor. Se considera consumidor a la persona humana o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.
Queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una relación de consumo como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.”
[691] Confr. Art. 1, Ley Nº 24.240: “Objeto. Consumidor. Equiparación. La presente ley tiene por objeto la defensa del consumidor o usuario. Se considera consumidor a la persona física o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una relación de consumo como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.”
[692] Confr. Carlos Eduardo Tambussi y María Fernanda Yapur, Régimen de Defensa del Consumidor (I) Introducción…o.c., p. 921 se refiere a los usuarios indirectos como aquellos que no participan de la relación de consumo, pero como consecuencia o en ocasión de ella, adquieren o utilizan bienes, servicios o contratos inteligentes, por integrar el grupo familiar o social del usuario directo.
[693] Idem, p. 919. Se señala que al incluir a la persona jurídica como consumidora o usuaria, Argentina no ha seguido el criterio europeo. La inclusión de la persona jurídica, sin embargo, quedará condicionada a que la persona jurídica no integre o utilice un contrato inteligente como insumo directo de o en otros bienes o servicios a ser comercializados. Señala Tambussi que el presupuesto de debilidad de la persona jurídica que contrata con un experto es lo que habilita su protección consumeril, en tanto se verifique la situación de verdadera inferioridad. La carga de la prueba de la no incorporación a un proceso productivo corre por cuenta de quien alegue no haber tratado con un consumidor.
[694] Ibid.
[695] Confr. Art. 1093, CCCN.- “Contrato de consumo. Contrato de consumo es el celebrado entre un consumidor o usuario final con una persona humana o jurídica que actúe profesional u ocasionalmente o con una empresa productora de bienes o prestadora de servicios, pública o privada, que tenga por objeto la adquisición, uso o goce de los bienes o servicios por parte de los consumidores o usuarios, para su uso privado, familiar o social.”
[696] Confr. Art. 2, Ley Nº 24.240: “Proveedor. Es la persona física o jurídica de naturaleza pública o privada, que desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente, actividades de producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación, concesión de marca, distribución y comercialización de bienes y servicios, destinados a consumidores o usuarios. Todo proveedor está obligado al cumplimiento de la presente ley.
No están comprendidos en esta ley los servicios de profesionales liberales que requieran para su ejercicio título universitario y matrícula otorgada por colegios profesionales reconocidos oficialmente o autoridad facultada para ello, pero sí la publicidad que se haga de su ofrecimiento. Ante la presentación de denuncias, que no se vincularen con la publicidad de los servicios, presentadas por los usuarios y consumidores, la autoridad de aplicación de esta ley informará al denunciante sobre el ente que controle la respectiva matrícula a los efectos de su tramitación.”
[697] Confr. Carlos Eduardo Tambussi y María Fernanda Yapur, Régimen de Defensa del Consumidor (I) Introducción…o.c., p. 929 señalan que la única exclusión legal del concepto de proveedor son las profesiones liberales, que ofrecen servicios por cuenta propia y autónoma, y que están sujetos a normas específicas de conducta por parte de colegios profesionales, entidades de derecho público no estatal, que detentan por delegación del Estado el control disciplinario de la matrícula de sus colegiados. En éstos casos excluidos, igualmente la publicidad de servicios profesionales cae dentro del régimen del consumo.
[698] Art. 1100, CCCN.- “Información. El proveedor está obligado a suministrar información al consumidor en forma cierta y detallada, respecto de todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, las condiciones de su comercialización y toda otra circunstancia relevante para el contrato. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con la claridad necesaria que permita su comprensión.” El resaltado es mío.
[699] Art. 4, Ley Nº 24.240.- “Información. El proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada en soporte físico, con claridad necesaria que permita su comprensión. Solo se podrá suplantar la comunicación en soporte físico si el consumidor o usuario optase de forma expresa por utilizar cualquier otro medio alternativo de comunicación que el proveedor ponga a disposición.”
[700] Sin embargo, puede afirmarse que el proveedor de contratos inteligentes, o que utiliza contratos inteligentes para comercializar otro tipo de bienes y servicios, debiera poder demostrar que el usuario con el que contrató mediante un smart contract no es un profano –si tal fuera efectivamente el caso–, lo que sería posible, por ejemplo, si el usuario conociera lenguajes de programación en general, y en particular, el lenguaje con el cual se haya programado el contrato inteligente que genera el conflicto de consumo. Este criterio es equitativo, al basarse en las circunstancias específicas que anteceden y rodean al uso de smart contracts con destino final. En alguna medida, un criterio similar al propuesto se aplica en materia de vicios ocultos, confr. Art. 1053, CCCN, cuando se libera al transmitente por los defectos del bien que el adquirente pudo haber conocido mediante un examen adecuado, si el adquirente –usuario del contrato inteligente– razonablemente pudo haber detectado tal defecto de programación, en función de su preparación científica o técnica previa.
[701] Confr. Carlos Eduardo Tambussi y María Fernanda Yapur, Régimen de Defensa del Consumidor (I) Introducción…o.c., p. 973.
[702] Confr. Art. 37, Ley Nº 24.240: “Interpretación. Sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrán por no convenidas: a) Las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños; b) Las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte; c) Las cláusulas que contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor.
La interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable para el consumidor. Cuando existan dudas sobre los alcances de su obligación, se estará a la que sea menos gravosa.
En caso en que el oferente viole el deber de buena fe en la etapa previa a la conclusión del contrato o en su celebración o transgreda el deber de información o la legislación de defensa de la competencia o de lealtad comercial, el consumidor tendrá derecho a demandar la nulidad del contrato o la de una o más cláusulas. Cuando el juez declare la nulidad parcial, simultáneamente integrará el contrato, si ello fuera necesario.” El resaltado es mío.
[703] Confr. Art. 1105, CCCN.- “Contratos celebrados a distancia. Contratos celebrados a distancia son aquellos concluidos entre un proveedor y un consumidor con el uso exclusivo de medios de comunicación a distancia, entendiéndose por tales los que pueden ser utilizados sin la presencia física simultánea de las partes contratantes. En especial, se consideran los medios postales, electrónicos, telecomunicaciones, así como servicios de radio, televisión o prensa.”
Art. 1106, CCCN.- “Utilización de medios electrónicos. Siempre que en este Código o en leyes especiales se exija que el contrato conste por escrito, este requisito se debe entender satisfecho si el contrato con el consumidor o usuario contiene un soporte electrónico u otra tecnología similar.”
[704] Confr. Carlos Eduardo Tambussi y María Fernanda Yapur, Régimen de Defensa del Consumidor (I) Introducción…o.c., p. 1022.
[705] Art. 1107, CCCN.- “Información sobre los medios electrónicos. Si las partes se valen de técnicas de comunicación electrónica o similares para la celebración de un contrato de consumo a distancia, el proveedor debe informar al consumidor, además del contenido mínimo del contrato y la facultad de revocar, todos los datos necesarios para utilizar correctamente el medio elegido, para comprender los riesgos derivados de su empleo, y para tener absolutamente claro quién asume esos riesgos.”
[706] Art. 1110, CCCN.- “Revocación. En los contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales y a distancia, el consumidor tiene el derecho irrenunciable de revocar la aceptación dentro de los diez días computados a partir de la celebración del contrato.
Si la aceptación es posterior a la entrega del bien, el plazo debe comenzar a correr desde que esta última se produce.
Si el plazo vence en día inhábil, se prorroga hasta el primer día hábil siguiente.
Las cláusulas, pactos o cualquier modalidad aceptada por el consumidor durante este período que tengan por resultado la imposibilidad de ejercer el derecho de revocación se tienen por no escritos.” El resaltado es mío.
[707] Art. 1111, CCCN.- “Deber de informar el derecho a la revocación. El proveedor debe informar al consumidor sobre la facultad de revocación mediante su inclusión en caracteres destacados en todo documento que presenta al consumidor en la etapa de negociaciones o en el documento que instrumenta el contrato concluido, ubicada como disposición inmediatamente anterior a la firma del consumidor o usuario. El derecho de revocación no se extingue si el consumidor no ha sido informado debidamente sobre su derecho.” El resaltado es mío.
[708] Ampliar sobre el cartel de los pañales en el artículo del autor, Apuntes sobre la nueva regulación de la delación anti-cartel en Colombia y algunas ideas para apuntalar la defensa de la competencia en la República Argentina, publicado en Diciembre de 2015, Errenews Comercial, Nº 38.
[709] Los casos de la Comisión Europea contra Microsoft, de 2004 y 2012, son un buen ejemplo. Confr. https://ec.europa.eu/commission/presscorne r/detail/en/MEMO_12_500 disponible al 15/05/2020.
[710] Más recientemente, la Comisión Europea multó a Google en casi 1.500 millones de Euros, por abuso de posición dominante en varios mercados. Ampliar en https://ec.europa.eu/commissio n/presscorner/detail/en/IP_19_1770, recuperado el 16/05/2020.
[711] Ampliar en https://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes /ATAG/2016/581918/EPRS_ATA(2016)581918_EN.pdf, y https://hackernoon.com/ why-do-voting-systems-need- blockchain-e85e747e906d, disponible al 02/05/2020.
[712] Confr. Thibault Schrepel, Is blockchain the death of antitrust law? The blockchain antitrust paradox, publicado en Georgetown Law Technology Review, Nº 281 (2019), Vol. 3.2, disponible en https://georgetownlawtechreview.org/w p-content/uploads/2019/05/ 3.1-Schrepel-pp-281-338.pdf, al 01/05/2020, p. 297.
[713] El caso de Microsoft es icónico y una muy buena prueba del argumento presentado. Cuando el Gobierno Federal de EE.UU decidió demandar por monopolización a la empresa de tecnología más valiosa del mundo por aquél momento, se produjo un terremoto. “Challenging Microsoft was not a popular decision. Microsoft was a well-liked company and Mr. Gates was widely heralded as a visionary genius. Many, Microsoft most of all, argued that enforcing the antitrust laws against Microsoft would damage innovation and impede the economic growth fueled by the technology sector. It took the power of law enforcement to rebut Microsoft’s claims that everything it was doing was pro-competitive, innovative and innocent. The discovery of candid internal company memos, a famously revealing deposition of Bill Gates and a full trial made it clear that Microsoft saw the internet as a major threat to its monopoly rule and was seeking to tame it. The presiding judge, Thomas Penfield Jackson of the United States District Court for the District of Columbia, was right to propose that Microsoft be broken into two companies — one for the Windows operating system, one for other products. In the end, unfortunately, Microsoft was kept whole. Some limitations were placed on Microsoft’s behavior, such as a requirement that it share certain programming information with third-party companies. The appropriateness of that remedy is still debated. But what we do know is that the remedy pushed Microsoft to act with more caution, creating an essential opening for a new generation of firms. It might seem like a cruel irony that the immediate beneficiaries of the Microsoft antitrust case — namely, Google, Facebook and Amazon — have now become behemoths themselves. But this is how the innovation cycle works: It creates room for saplings to grow into giants, but then prevents the new giants from squashing the next generation of saplings. (Microsoft was itself, in the early 1980s, the beneficiary of another antitrust case, against IBM, the computing colossus of its time.) At a hearing before the Senate, Mark Zuckerberg, the chief executive of Facebook, was asked to name Facebook’s biggest competitor — a company providing a similar service that consumers can go to if they are unhappy with Facebook. Mr. Zuckerberg could not name one. Part of the reason for this is that Facebook bought its most obvious competitors, Instagram and WhatsApp, and continues to acquire upstart companies before they can reach that point.
The pattern is familiar. And if the Microsoft case showed us anything, it is that we should not trust any one company to decide our future.”Confr. https://www.nytimes.com/2018/05/18/opinion/microsoft- antitrust-case.html recuperado el 15/05/2020. Los resaltados son míos.
[714] Confr. Thibault Schrepel, Is blockchain the death of antitrust law? The blockchain antitrust paradox, publicado en Georgetown Law Technology Review, Nº 281 (2019), Vol. 3.2, disponible en https://georgetownlawtechreview.org/ wp-content/uploads/2019/0 5/3.1-Schrepel-pp- 281-338.pdf, al 01/05/2020.
[715] Confr. Thibault Schrepel, Is blockchain….o.c. p. 298.
[716] Idem, p. 300.
[717] Ampliar en https://sovrin.org/faq/what-is-self-sovereign-identity/.
[718] Idem, 301.
[719] Ibid.
[720] Idem, p. 300, nota 96.
[721] Idem, p. 306.
[722] Idem, p. 309, nota 130. Afirma Schrepel que “refusing to provide access to a facility is abusive if it is likely to eliminate all competition on the secondary market, if access is indispensable for entering the market in question, and if access is denied without any objective justification.” Y agrega: “Such a refusal to grant access bears similarity to the issue of standard essential patents. Obtaining a license to such patents is deemed essential in order to compete on the market, and for that reason, holders of such patents are strongly encouraged to license them on fair, reasonable, and non-discriminatory (FRAND) terms so as to avoid any breach of antitrust law. One can therefore imagine the development of similar case law in which private blockchain holders will have no choice but to grant access to their blockchains on reasonable and non-discriminatory terms if access to the blockchain is deemed essential to compete. For that reason, a firm that runs an essential private blockchain might soon be prohibited from setting certain access terms which create a strong exclusionary effect. In fact, blockchain gatekeepers (the ones in control of private blockchains) should already consider whether refusing access to third parties is compliant with antitrust law.” El resaltado es mío.
[723] Idem, p. 312. Afirma Schrepel que “Tying is the practice of subjecting the sale of one product (or service) to additional sales or obligations. Tying may also entail subjecting a contract to the acceptance of supplementary obligations that have no connection with the original subject of the contract. Blockchain may be used to implement such strategies by subjecting its use to the creation of an account on another platform or to the showing of tokens. This could be seen as anti-competitive.”
[724] Idem, p. 313. Schrepel acuñó el término, y lo precisa como: “Innovation is “the implementation of a new or significantly improved product (good or service).” Accordingly, when the blockchain governance is modified, it could be seen as an innovative practice. In fact, where there is innovation, there is a risk of predatory innovation: “the alteration of one or more technical elements of a product to limit or eliminate competition.” Predatory innovation appears at first to mirror authentic innovation—it is, after all, a new version of a product or technology—but it is not innovative because it does not bring any real improvements to consumers. In short, predatory innovation encompasses all anticompetitive strategies that, under the guise of being real innovations, aim at eliminating competition without benefiting consumers or users. While the initial choice of the public or private nature of a blockchain should be exempt from antitrust scrutiny, the type of governance that is chosen implicates the likelihood of anticompetitive practices.” Los resaltados son míos.
[725] Idem, p. 316. Sostiene Schrepel que en blockchain “pricing occurs mainly in the form of costly transaction fees when a user is submitting a transaction to be registered into the chain. Predatory pricing is very unlikely on public blockchains because it would only be possible if enough users could be convinced to change the governance structure to facilitate such a change. The situation is quite different for private blockchains. Private blockchains can change the protocol anytime without having to convince anyone to adopt the change. Accordingly, since the protocol can be changed easily, the pricing can also be changed easily in response to competitor pricing. One could imagine, accordingly, that one private blockchain may offer its users very low transaction fees in an attempt to eliminate competing blockchains from the market. The test related to the analysis of predatory pricing, taking into account average variable costs, would then apply”
[726] Ibid. Conceptualiza la conducta así: “when a vertically integrated dominant company operates on upstream and downstream markets and sets the upstream price high enough so that companies are unable to sustainably compete in the downstream market”. En blockchains privadas, afirma que
“Because they allow income-generating applications while maintaining a financial interest on the platform layer, one can imagine that a strategy of margin squeezing could be implemented. Doing so would require that the dominant company—here the blockchain gatekeeper—changes the price it charges in the upstream market (i.e. the blockchain platform). In the development phase of blockchain, such a strategy seems unlikely, but it will have to be closely monitored in the years to come”.
[727] Idem, p. 317. El autor citado define esta práctica anticompetitiva como “the formation of agreements under which customers are contractually required to purchase particular goods or services exclusively from a dominant company. Such terms could be included in the user agreement which is signed before using the blockchain.” En blockchains privadas, “Foreclosing competitors is an efficient way to increase the overall blockchain price for users and developers. Moreover, private blockchains have an interest in increasing their level of attractiveness by obtaining data that they alone can provide.”
[728] Idem, p. 317. Se precisa la conducta como: “grant retroactive rebates or rebates that are conditional on a customer obtaining all or most of its goods or services from the dominant actor. Because all practices are recorded and visible on public blockchains, one user’s discount will be visible to all and granting loyalty rebates or discounts could lead to push-back from users who do not benefit from such a discount. This is more likely to occur if such benefits are perceived as unjustified by other users. Public blockchains therefore push for equal treatment of all users when there is no reason to differentiate among them. Private blockchains do not necessarily benefit from this “visibility effect” because they can determine what information is visible to each user. They may also have a greater commercial incentive to attract reputable users by offering discounts.”
[729] Idem, p. 319. En cuanto a los abusos explotativos: “entails directly or indirectly imposing unfair conditions on existing customers or suppliers. Such abuses could be created by the creation of a dual blockchain environment, one for those who pay the most and one for those who pay less and whose transactions may lag behind as a result. An exploitative abuse could occur (…) when blockchain creators provide services in exchange for preferential treatment or when one blockchain imposes unfavorable measures on another blockchain.” Mientras que la discriminación de precios: “Discriminatory abuses occur when parties apply “dissimilar conditions to equivalent transactions with other trading parties, thereby placing them at a competitive disadvantage.” Several kinds of such abuse exist, although price discrimination is the most common (…) it generally occurs in two ways: (i) charging different customers different prices for the same product, or (ii) charging only some customers the same price for different products.”
[730] Confr. Thibault Schrepel, Collusion by blockchain and smart contracts, publicado en Harvard Journal of Law and Technology, Nº 33, vol. 117, 2019, disponible al 02/05/2020 en https://papers.ssrn.com/sol3 /papers.cfm?abstract_id=3315182.
[731] Ampliar en Michael E. Porter, How Competitive Forces-Shape Strategy, 7 HARV. BUS. REV., No. 2 (Mar.-Apr. 1979).
[732] Idem, p. 27.
[733] Idem, p. 28. Afirma Schrepel que: “Empirical studies are irrefutable: the more sophisticated the governance, the longer the collusion is lasting. Indeed, about half of collusive agreements die because of internal conflicts between their members; and these conflicts arise mainly after deviant behaviors. Blockchain will help colluders in this regard.” El resaltado es mío.
[734] Idem, p. 28. Se sostiene que “Blockchain makes it possible, via smart contracts, to regulate the price operated by the colluders in order to find a balance point. It can also allow an automatic division of earnings according to predefined criteria, and, of course, it makes it possible to monitor deviant behaviors as well as to punish them, once again by means of smart contracts.”
[735] Ibid. Se afirma que “when firms may observe each other’s actions and interact with one another frequently, tacit collusion may occur and be stable. Public blockchains grant firms access to a large amount, and as such, to observe other colluders’ practices. This will prevent deviant behaviors because the detection risk by other colluders is high. In fact, it is shown that collusion is stable when members have similar interests and can control other colluders’ behavior with mechanisms going beyond mere cheap talks.Of course, the ability to detect cheating is not the only determinant of the cartel duration, and accordingly, blockchain will not make them indefinite. Still, by easing the identification of deviant behaviors, collusive agreements become more stable.”
[736] Idem, p. 8.
[737] Idem, p. 24. Un acuerdo colusivo implementado en blockchain asegura la visibilidad y la trazabalidad del cumplimiento del pacto colusivo. Afirma Schrepel que “When the blockchain is public, companies can ensure that they have access to all information that is listed in the same place, without any of the users being able to hide this information from others. The blockchain also ensures that the information is certified. This reinforces the trust that users have in each other, hence, the interest they may find in setting up such an agreement on a blockchain rather than outside it. In addition, the public nature of the information can greatly complicate the task of antitrust and competition agencies wishing to qualify the agreement.
When the blockchain is private, all companies involved in a collusive agreement are getting exclusive and secure access to the information. This can help to strengthen cohesion between them. Private blockchain also allows the information to be certified before being integrated into its network, which, once again, creates a considerable advantage over physical or digital mediums other than blockchain.” El resaltado es mío.
[738] Idem, p. 24.
[739] Idem, p. 12.
[740] Idem, p. 17. Señala Schrepel que “The jurisprudence holds that public information sharing only constitutes a cartel when the information concerns future prices or strategies. The sharing of actual prices constitutes in itself a “market behavior which does not lessen each undertaking’s uncertainty as to the future attitude of its competitors. At the time when each undertaking engages in such behavior, it cannot be sure of the future conduct of the others (…) jurisprudence holds that the shared data must be capable of reducing “uncertainty related to business behaviour.” El resaltado es mío.
[741] Idem, p. 15. En el Derecho de Defensa de la Competencia, un acuerdo anticompetitivo ilegal puede inferirse de “the existence of the subjective element that characterizes the very concept of an agreement, that is to say a concurrence of wills between economic operators on the implementation of a policy, the pursuit of an objective, or the adoption of a given line of conduct on the market.” El resaltado es mío.
[742] Idem, p. 20. Grafica Schrepel: “fewer than 10 mining pools dominated Bitcoin in 2017. In fact, the 7 most powerful ones accounted for more than 85% of all transactions validated on the Bitcoin blockchain. This calls into question the proclaimed decentralized nature of Bitcoin because the owning of more than 51% of mining power is equivalent to a control of the blockchain.”
[743] Idem, p. 21. Schrepel puntualiza las particularidades del Proof Or Work, Proof of Stake, Proof of Activity, Proof of Burn, Proof of Capacity, Proof of Elapsed Time. Agrega: “To date, Bitcoin and Ethereum, the world’s two leading blockchains, use Proof of Work. The risk of collusive agreements to be created under this consensus is low, although it cannot be eliminated. But things are moving fast in the blockchain “world.” For instance, Ethereum intends to migrate to Proof of Stake where the antitrust risk is more important.”
[744] Idem, p. 23. Precisa Schrepel: “The developers working on the blockchain’s core software are made up of small groups with a great deal of power over the network, notably that of providing the official software to the verification nodes. This is true, for example, of the Ethereum Foundation and the Bitcoin Foundation whose missions are to promote the protocol of their blockchain. The Bitcoin Foundation also operates by paying certain third parties such as the MIT Digital Currency Initiative, Blockstream, and ChainCode Labs for developing the blockchain. The same goes for private blockchains such as Hyperledger and R3, as they are not open source and have corporate members funding them and contributing to the code according to well-established governance structures. Developers may initiate a hard fork and communicate with miners. Bitcoin uses a mechanism called BIP 9 that allows developers to probe miners about technical changes. Segwit uses another mechanism called BIP 91. And in private blockchains, owners or designated blockchain participants have the authority to resolve discrepancies in the chain which may not be resolved under an objective consensus mechanism, but ask for unilateral intervention by the owners and/or designated participants. It creates control over the blockchain which will foster collusive agreements.”
[745] Idem, p. 24. Señala Schrepel: “depending on the consensus mechanism chosen by the blockchain, the holding of a large part of the tokens may give power to impose decisions and/or coordination with other significant users. It should be remembered that 1000 people own 40% of the Bitcoin market. This is often referred to as the Whale Problem. This problem also occurs on the Ethereum blockchain.”
[746] Idem, p. 25. Ejemplifica Schrepel: “companies use blockchain combined with smart contracts to automate the agreement and, in addition, to make it more predictable and transparent. In the case of a public blockchain, smart contracts can be implemented so that the information published on the blockchain serves as parameters for the agreement, which will automatically adjust itself using different types of algorithms. For instance, a smart contract could automate transfers between the colluders and make side payments (…)Moreover, because these smart contracts are coded directly into the blockchain, it will not be possible to modify them without the agreement of the other users. This may only strengthen the stability of the agreement. In the case of a private blockchain, smart contracts may serve the same purpose as described for public blockchains – i.e. governing the relationship between users – and they may also be used to govern the framework of the agreement itself by deciding on the type of information published, its access (that can be modulated upon request) and even its exit conditions. In other words, it is the most sophisticated type of agreement using blockchain.” 
[747] Idem, p. 26. Afirma Schrepel “The technology thus makes it possible, particularly through the use of smart contracts, to prevent deviant behaviors. In doing so, it ensures good cohesion to the agreement by strengthening the trust that colluders have in each other – or, at least, the trust they have in the information on which the collusion is based. The technology may also be used to correct deviant behaviors by imposing targeted sanctions.” El resaltado es mío.
[748] Confr. Thibault Schrepel, Is blockchain the death of antitrust law? …o.c. p. 330.
[749] Ibid.
[750] Ibid.
[751] Idem, p. 331.
[752] Ibid.
[753] Idem, p. 333.
[754] Ibid.
[755] Idem, p. 333.
[756] Confr. Patricio Prono y Manuel Usasndizaga, Derecho Concursal. Noción. Evolución Legislativa Nacional. Principios del Derecho Concursal, en Tratado de Derecho Civil y Comercial, Andrés Sánchez Herrero (Director) y Pedro Sánchez Herrero (Coordinador), Ed. Thompson Reuters La Ley, Tomo X, Buenos Aires, 2016, p. 1.
[757] La Ley de Concursos y Quiebras fue publicada en el Boletín Oficial el 09/08/1995, modificada directamente en ocho oportunidades por las Leyes Nº 25.347, 25.563, 25.589, 25.750, 26.086, 26.422, 26.684, 27.170 y finalmente por la Ley Nº 26.994, que aprobó el CCCN, que al modificar el régimen general de las obligaciones y tipificar algunos contratos, también impactó indirectamente en la LCQ.
[758] Confr. Patricio Prono y Manuel Usasndizaga, Derecho Concursal. Noción. Evolución Legislativa Nacional. Principios del Derecho…o.c., p. 13, precisan que los procesos concursales se caracterizan por afectar la totalidad del patrimonio del deudor al momento de la apertura, todos bienes y todas las deudas a tal momento. En caso de quiebra, el deudor queda desapoderado de todos los bienes existentes a la fecha de la declaración de quiebra y de los que adquiera hasta la rehabilitación, salvo bienes exceptuados. Respecto a sus deudas, todas las que tengan causa anterior a la presentación en concurso o a la declaración de quiebra quedan comprendidas, incluso si son ilíquidas, condicionales, litigiosas, no vencidas o ignoradas.
[759] Idem, p. 15. Los acreedores pasan a formar una masa, la masa de acreedores, y salvo las ejecuciones reales, a todos ellos se le suspenden los juicios iniciados y se les prohíbe iniciar nuevos a partir de la presentación en concurso de su deudor, o de su quiebra.
[760] Idem, p. 17. Todo acreedor de causa o título anterior al concurso o la quiebra que pretenda cobrar su crédito, tiene la carga procesal de concurrir al proceso concursal y verificar su crédito. Si ningún acreedor concurre a verificar su crédito, finaliza el proceso. La igualdad de los acreedores es quizás el principio más emblemático: par conditio creditorum. Al proceso concursal le corresponde asegurar que la desgracia del deudor sea distribuida equitativamente entre todos los acreedores. Se trata de un principio no absoluto, ya que la ley puede otorgar soluciones diferentes a quienes se encuentren en distintas situaciones, e.g. empleados en relación de dependencia, y además existe el régimen de privilegios de los Arts. 241 y 246, LCQ, régimen que permite que algunos acreedores sufran menos ante la desgracia de la cesión de pagos de su deudor.
[761] Idem, p. 21. El juez concursal impulsa de oficio el proceso una vez peticionada la apertura del concurso o el pedido de quiebra, no depende del síndico, ni del propio deudor, para avanzar. Resáltese la facultad del juez de declarar inoponibles los actos enumerados en el Art. 118 LCQ celebrados durante el período de sospecha del Art. 116 LCQ, o la facultad de continuar un contrato con prestaciones recíprocas pendientes con prescindencia de la voluntad del fallido, del tercero contratante, ni del síndico, confr. Art. 144, LCQ.
[762] Idem, p. 23. El juez puede ordenar las medidas de investigación que considere necesarias para esclarecer la situación patrimonial del deudor. Este principio permite que un juez rechace el pedido de concurso al propio deudor si, en opinión del juez, no se cumple la cesación de pagos que la ley exige.
[763] Idem, p. 24. Si un deudor atraviesa el concurso y la quiebra de manera sucesiva, tal sucesión de procedimientos se rige por el principio de unidad, como si fueran un único proceso.
[764] Idem, p. 25. Principio u objetivo del régimen falencial, es una cuestión discutible. Este principio puede permitir que se posterguen intereses individuales –del mismo deudor, de sus acreedores– en aras de conservar la empresa, dada su función social. Se lo aprecia operar en los arts. 24, 126, 193, 195, 204 LCQ.
[765] Idem, p. 622. La LCQ regula también el acuerdo preventivo extrajudicial, un acuerdo privado entre el deudor y sus acreedores que, de ser homologado, se torna oponible a todos los acreedores. Son procesos de reestructuración con intervención judicial limitada, dando lugar a negociaciones rápidas y directas, con menores costos. Puede ser considerado un concurso preventivo flexibilizado, o un contrato sui generis, ya que finaliza en sede concursal. Ampliar, en general, en o.c., p. 628.
[766] Idem, p. 550. Se trata de una propuesta por terceros, y es la posibilidad que reconoce la LCQ de que, ante la no obtención de las mayorías necesarias para homologar una propuesta de acuerdo preventivo dentro del período de exclusividad, terceros puedan formular ofertas a los acreedores. El instituto está reglado en el Art. 48 LCQ. Al permitir que cualquier tercero pueda ofertar a los acreedores del deudor un plan de pagos, si éstos aceptaran, entonces los socios de la sociedad concursada deberán forzosamente vender las participaciones sociales al tercero ofertante que consiguió las mayorías legales. Es una transferencia ex lege del capital social: la sociedad es la misma, cambian sus dueños. Evidentemente, es un instituto que encarna el principio de conservación de la empresa, ya que procura evitar la quiebra. Los terceros que participan pueden o no ser acreedores de la concursada, y busca evitar la liquidación de la empresa para pagar sus pasivos. El cambio de dueños de la concursada se produce por una sentencia judicial, y es algo distinto a una venta forzada o una expropiación. Es un instituto propiamente concursal. Se trata de un procedimiento cuya apertura no depende del deudor, por tanto es imperativo.
[767] Idem, p. 30.
[768] Ibid. El derecho concursal está mutando hacia una derecho de prevención de las crisis empresarias, que opera mucho antes de que la cesación de pagos se manifieste, y en esa dirección se inscriben los acuerdos preventivos extrajudiciales y su reconocimiento legal. Sin embargo, hoy por hoy, la cesación de pagos sigue definiendo el acceso o no a los procesos concursales, y es entendida como un estado patrimonial generalizado y permanente que refleja la imposibilidad de un sujeto de pagar de manera regular obligaciones exigibles, cualquiera sea su naturaleza y las causas que lo generan.
[769] Idem, p. 151. Su actividad es típica y necesaria, es un órgano profesional, experto e idóneo en la materia concursal, que actúa cumpliendo deberes y con facultades que son definidas por la ley. Es un órgano del concurso, pero no es un funcionario público: es un auxiliar de la justicia. Existen sindicaturas individuales (categorías A) y por estudio de síndicos (categoría B), y se asignan según la complejidad de cada concurso/quiebra. Sólo los contadores públicos pueden ser síndicos.
[770] Idem, p. 248. Las normas que regulan los efectos del concurso son de orden público. A su vez, existen efectos que se producen desde la presentación del concurso, efectos que se producen desde la apertura del concurso, y efectos que se producen desde la publicación de edictos. Muchos efectos, a su vez, concluyen con la homologación del acuerdo, mientras que otros subsistirán junto con los efectos del acuerdo homologado.
[771] Idem, p. 250. El deudor sigue administrado su patrimonio, pero con ciertas restricciones. En la quiebra, en cambio, el deudor pierde la administración de su patrimonio, por efecto del desapoderamiento. El concursado puede realizar operaciones normales de su giro empresario, i.e. actos de administración, sin necesidad de previa autorización judicial, pero, los actos de disposición o que exceden la administración ordinaria requieren previa autorización –e.g., excede la administración ordinaria decidir no ejercer el derecho de suscripción preferente que le asiste a la concursada–, y están prohibidos los actos a título gratuito y de disposición que impliquen alterar la situación de los acreedores por causa o título anterior a la presentación del concurso. Los acreedores con privilegio especial de causa anterior al concurso pueden ejecutar sus garantías.
[772] Idem, p. 262. La presentación del concurso congela el pasivo a la fecha de la presentación, para dar certeza acerca de la participación que tendrán los acreedores en la decisión de aprobar o no la propuesta del deudor. Se frenan todos los intereses, de cualquier naturaleza, incluidos los de una cláusula penal, pero la medida no beneficia a los fiadores del concursado. No se frenan los mecanismos de actualización del capital. Los créditos con garantía prendaria o hipotecaria siguen devengando intereses; en la quiebra la situación es distinta, confr. Art. 129 LCQ, al igual que los créditos laborales que siguen generando intereses moratorios, que gozan de privilegio general.
[773] Idem, p. 268. Las obligaciones de hacer y no hacer, y las de dar moneda extranjera, deben convertirse a moneda de curso legal. En el caso de moneda extranjera, la conversión es sólo al efecto de calcular el pasivo para calcular las mayorías, es por tanto provisoria, a los fines del voto, y no del pago. Distinto es el caso en la quiebra, confr. Art. 127 LCQ.
[774] Idem, p. 270. La compensación está prevista para la quiebra, confr. Art. 130 LCQ, y la doctrina entiende que se aplica al concurso, si se produjo antes de la apertura del concurso.
[775] Idem, p. 271. El concurso preventivo no produce el vencimiento anticipado de todos los plazos pero habilita al acreedor a verificar su crédito –como crédito condicional–, confr. Art. 353 CCCN; lo contrario ocurre en la quiebra, confr. Art. 128, LCQ, ya que la imposibilidad de pagar es total y definitiva, no tiene sentido aguardar al vencimiento del plazo. La regla de la no caducidad de plazos en el concurso preventivo se aplica a todo acreedor por título o causa anterior a la presentación, sin importar si es acreedor privilegiado. Si el acreedor no verifica su crédito, el concursado no podrá pagar; aún verificado, el pago debiera ser autorizado.
[776] Idem, p. 273. El instituto está reglado en la quiebra, confr. Art. 131 LCQ. En el concurso, en cambio, no está expresamente regulado, pero se considera que es aplicable analógicamente, con lo cual la presentación del concurso suspende el derecho de retención del acreedor del concursado.
[777] Idem, p. 290. Este instituto procura la rápida cancelación de los créditos laborales con privilegio especial y general, dada su naturaleza alimentaria, permitiendo su pago anticipado sin necesidad de verificar la acreencia, suplantando la típica vía de ingreso al pasivo del deudor.
[778] Idem, p. 305. Estos efectos procesales afectan a los procesos judiciales donde se reclaman deudas al concursado con causa anterior a la presentación concursal, atrayéndolos al juez concursal en función de la superioridad de intereses tutelados por el proceso falencial y la igualdad de trato a los acreedores, en tanto y en cuanto el juicio en cuestión tenga contenido patrimonial, y sujeto a ciertas excepciones legales.
En los procesos que no se atraen al concurso, i.e. los de conocimiento en trámite, en los juicios laborales y en procesos en los que el concursado integra un litis consorcio pasivo necesario, no pueden dictarse medidas cautelares y deben levantarse las dictadas, sin importar si el embargante es un acreedor privilegiado o quirografario.
Los acreedores con garantía real ejecutable extrajudicialmente pueden continuar con el trámite de liquidación, confr. Art. 23 LCQ, sus procesos no se suspenden, no deben verificar su crédito, pero deben rendir cuentas sobre el resultado de la realización del bien por vía incidental. Todo remanente debe depositarse a la orden del concurso. Son los acreedores que tienen una prenda común, o que son bancos o acreedores con prenda con registro, o el acreedor hipotecario cuando ejecuta letras hipotecarias, y el titular de un warrant. Si el remate ocurrirá luego de publicados los edictos de apertura de concurso, el acreedor deberá presentarse al juez y comunicar la fecha de la subasta, además de acompañar el título de su crédito. Este aviso no se sustancia, y su omisión implica la nulidad del remate.
Ahora bien, el mismo Art. 23 LCQ permite al juez del concurso, a pedido del concursado, suspender por hasta 90 días hábiles judiciales estos remates judiciales y extrajudiciales instados por acreedores privilegiados, incluyendo el secuestro. La conservación del bien debe ser imprescindible para las actividades de la concursada. Mientras dura la suspensión, el crédito genera intereses, que tienen rango de gastos de conservación y justicia, confr. Art. 240 LCQ. Esta decisión es apelable con efecto devolutivo.
[779] El Art. 20 LCQ reza: “Contratos con prestación recíproca pendiente. El deudor puede continuar con el cumplimiento de los contratos en curso de ejecución, cuando hubiere prestaciones recíprocas pendientes. Para ello debe requerir autorización del juez, quien resuelve previa vista al síndico. La continuación del contrato autoriza al cocontratante a exigir el cumplimiento de las prestaciones adeudadas a la fecha de presentación en concurso bajo apercibimiento de resolución.
Las prestaciones que el tercero cumpla después de la presentación en concurso preventivo, y previo cumplimiento de lo dispuesto en este precepto, gozan del privilegio previsto por el artículo 240. La tradición simbólica anterior a la presentación, no importa cumplimiento de la prestación a los fines de este artículo.
Sin perjuicio de la aplicación del artículo 753 del Código Civil, el tercero puede resolver el contrato cuando no se le hubiere comunicado la decisión de continuarlo, luego de los treinta (30) días de abierto el concurso. Debe notificar al deudor y al síndico.
Servicios públicos. No pueden suspenderse los servicios públicos que se presten al deudor por deudas con origen en fecha anterior a la de la apertura del concurso. Los servicios prestados con posterioridad a la apertura del concurso deben abonarse a sus respectivos vencimientos y pueden suspenderse en caso de incumplimiento mediante el procedimiento previsto en las normas que rigen sus respectivas prestaciones.
En caso de liquidación en la quiebra, los créditos que se generen por las prestaciones mencionadas en el párrafo anterior gozan de la preferencia establecida por el artículo 240.” El resaltado, en tanto reenvía a un artículo derogado, no tiene efecto legal alguno.
[780] Idem, p. 276. Al ser una regla de orden público, las estipulaciones contractuales que la contradigan son nulas, sin perjuicio de la validez del contrato que las contenga.
[781] Idem, p. 277. Éstos contratos son de ejecución diferida –por existencia de un plazo–, o bien de tracto sucesivo o ejecución continuada, aquellos en los que las obligaciones de las partes son exigibles durante toda su duración, encontrándose las partes obligadas recíprocamente. Ambos quedan incluidos dentro del Art. 20 LCQ. Quedan también comprendidos los contratos de larga duración, confr. Art. 1011, CCCN.
[782] Idem, p. 279. La norma no permitiría al concursado solicitar al juez la resolución del contrato, pero la doctrina entiende que tal facultad también fluye de la exégesis del artículo 20. Resolver un contrato puede ser tan importante como continuarlo. 
[783] Ibid.
[784] Idem, p. 281. El principal beneficio es poder exigir el cumplimiento de las prestaciones adeudadas a la fecha del concurso, sin tener que verificarlas. A su vez, las prestaciones cumplidas en el marco de la continuación forzada del contrato tienen el carácter de gastos de conservación y justicia, confr. Art. 240 LCQ, por lo cual no se suspenden a su respecto los intereses, ni se convierten a moneda nacional.
[785] Idem, p. 283.
[786] Ibid.
[787] Idem, p. 284.
[788] Ibid. Por aplicación del Art. 1171, CCCN. El acreedor de la obligación de escriturar deberá verificar su crédito, y es un caso en que no aplica la conversión de obligaciones no dinerarias.
[789] Idem, p. 286. Es un contrato fluyente, sea que el concursado sea locador o locatario.
[790] Ibid. El leasing tiene una regulación especial contenida en la Ley Nº 25.248.
[791] Idem, p. 287. Son todos ejemplos de contratos con prestaciones recíprocas y de tracto sucesivo.
[792] Ibid. El Art. 1623 CCCN regula el caso. La cesión de derechos es eficaz frente a los acreedores del concursado si es notificada al deudor cedido antes de la fecha de la presentación en concurso.
[793] Idem, p. 288. Si bien son contratos de ejecución continuada, no son contratos con prestaciones recíprocas pendientes, sino cotratos plurilaterales de organización. Aplican los Arts. 1461, 1464 y 1469, y 1478, CCCN, a la agrupación de colaboración, a la unión transitoria y al consorcio de cooperación, respectivamente.
[794] Ibid. La presentación en concurso del cuentacorrentista no es causal de extinción del contrato; sí lo es su quiebra, confr. Art. 1404 CCCN y Art. 147, LCQ. Lo normal, sin embargo, es que los bancos cierren las cuentas, lo que obliga al concursado a adentalarse y ejercer la opción del Art. 20 LCQ, solicitando medidas cautelares que impidan el cierre de las cuentas por el solo hecho del concurso.
[795] Confr. Art. 88, LCQ.
[796] Idem, p. 721. La sentencia de quiebra produce la inhibición general del fallido, para evitar que disponga de los bienes de su propiedad. Es una consecuencia del desapoderamiento.
[797] Idem, p. 723. Los pagos por terceros al fallido son ineficaces por consecuencia del desapoderamiento, salvo que hayan ingresado al activo liquidable.
[798] Ibid. Las comunicaciones dirigidas al fallido deben ser entregadas al síndico, pero ello no implica interceptar las comunicaciones enviadas por el fallido a terceras personas. La doctrina afirma que la interceptación debiera incluir los correos electrónicos.
[799] Idem, p. 724. Suele ser la misma sindicatura la que realiza el inventario al momento de efectuar la incautación.
[800] Idem, p. 744. El desapoderamiento se mantendrá mientras dura la inhabilitación, es decir, durante un año desde dictada la sentencia de quiebra, plazo que puede ser reducido, dejado sin efecto y también prorrogado. A los bienes a desapoderar se agregarán aquellos que hayan salido del patrimonio del fallido dentro del período de sospecha y sean objeto de acciones de ineficacia concursal, o simulación o fraude común. La incautación debe ser inmediata a la sentencia de quiebra.
[801] Idem, p. 744.
[802] Quedan fuera del desapoderamiento: (i) los derechos no patrimoniales, (ii) los bienes inembargables regulados en el Art. 744, CCCN, (iii) indemnizaciones por daños materiales o morales; y (iv) ciertos bienes excluidos por otras leyes, como la vivienda familiar.
[803] Idem, p. 763.
[804] Idem, p. 901.
[805] Idem, p. 905.
[806] Idem, 908. El período que inicia con el estado de cesación de pagos y que finaliza con la sentencia que lo declara, o con la presentación en concurso, se llama período de sospecha, y su fecha de inicio es determinada por el juez, confr. Art. 115, 117, LCQ, pudiendo extenderse hasta 2 años antes de la presentación en concurso o de la sentencia de quiebra, según corresponda.
[807] Idem, p. 907. Usandizaga, o.c., p. 958 precisa que el tercero cocontratante deber restituir lo recibido in natura, y si ello no fuera posible, deberá pagar el valor del bien recibido oportunamente.
[808] Idem, p. 922. Es perjudicial todo acto del fallido que empeore las posibilidades de cobro de los acreedores, generalmente al disminuir la garantía patrimonial del deudor, o por violar la par conditio creditorum.
[809] El Art. 118 LCQ taxativamente regula los casos en que la inoponibilidad procede de pleno derecho: “Son ineficaces respecto de los acreedores los actos realizados por el deudor en el período de sospecha, que consistan en: 1) Actos a título gratuito; 2) Pago anticipado de deudas cuyo vencimiento según el título debía producirse en el día de la quiebra o con posterioridad; 3) Constitución de hipoteca o prenda o cualquier otra preferencia, respecto de obligación no vencida que originariamente no tenía esa garantía. 
La declaración de ineficacia se pronuncia sin necesidad de acción o petición o expresa y sin tramitación. La resolución es apelable y recurrible por vía incidental.” El resaltado es mío. Se sostiene, en o.c., p. 924, que el tercero puede demostrar que el activo del deudor es suficiente para cubrir sus deudas, e impedir así la declaración de inoponibilidad que lo afecta. En punto a los actos a título gratuito, cabría incluir aquí el hecho de entregar a un tercero la llave privada, secreta, de titularidad del fallido.
En relación a la constitución de preferencias a favor de un acreedor que antes no tenía ninguna garantía: sostiene Usandizaga que la norma incluye cualquier garantía constituida por el deudor, siendo sólo ejemplos la prenda y la hipoteca, e incluyendo mejoras como reducción de plazos, reconocimiento de intereses no previstos ab initio o aumentos en la tasa de interés.
Durante la vigencia de la Ley Nº 19.551, el pago por entrega de bienes era también un acto inoponible de pleno derecho. La LCQ cambió el criterio: tal pago puede ser atacado, pero vía Art. 119 LCQ, por lo que deberá probarse el conocimiento del estado de cesación de pagos en quién lo recibió. La situación está vinculada al Art. 122 LCQ: pago efectuado a favor del acreedor peticionante de la quiebra por un tercero no interesado. En estos casos, se presume iuris et de iure que el tercero conocía el estado de cesación de pagos. El acreedor que haya recibido bienes en tal hipótesis debe restituir lo recibido, y el tercero que haya pagado no puede subrogarse en los derechos del acreedor, deberá reclamar al fallido lo abonado, confr. o.c. p. 941.
[810] El Art. 119 LCQ regula el caso, y requiere que el tercero conociese el estado de cesación de pagos del deudor al momento de celebrar el contrato, existiendo la posibilidad de que el tercero demuestre que el acto no causó perjuicio a la masa acreedora. Estas acciones no proceden de oficio, sino que requieren un trámite ordinario. El conocimiento –i.e. la cognoscibilidad– del tercero debe demostrarse, cuestión nada sencilla, y en la que vale recurrir a presunciones e indicios.
[811] Confr. Manuel Usandizaga, Acciones de recomposición patrimonial (I): inoponibilidad concursal, en en Tratado de Derecho Civil y Comercial, Andrés Sánchez Herrero (Director) y Pedro Sánchez Herrero (Coordinador), Ed. Thompson Reuters La Ley, Tomo X, Buenos Aires, 2016, p. 925.
[812] Confr. Renato Mangano, Blockchain securities, insolvency law and the sandbox approach…o.c. p. 715.
[813] Idem, p. 717.
[814] Idem, p. 720.
[815] Idem, p. 721.
[816] Idem, p. 722.
[817] Idem, p. 723.
[818] Confr. Alan Rosenberg, Automatic contracts and the Automatic Stay, a primer on “smart contracts” in Bankruptcy, recuperado el 05/05/2020 en http://www.mrthlaw.com/ wp-content/uploads/2019/07/feature1_07-19.pdf.
[819] Ibid. Afirma el autor citado, con relación a los actos ineficaces en la quiebra por conocimiento de la cesión de pagos, que: “the automatic stay prevents “any act to obtain possession of property of the estate or of property from the estate or to exercise control over property of the estate,” as well as “any act to collect, assess, or recover a claim against the debtor that arose before the commencement of the case.”
To deter stay violations, the Code imposes harsh penalties. Moreover, “an individual injured by any willful violation of a stay ... shall recover actual damages, including costs and attorneys’ fees, and, in appropriate circumstances, may recover punitive damages.” As such, ‘Willfulness,’ for purposes of being subject to damages ... for violating the automatic stay, does not mean that one intends to violate specific provisions of the Bankruptcy Code, but that there is ‘deliberateness of conduct’ coupled with knowledge of the bankruptcy filing.” El resaltado es mío.
[820] Ibid.
[821] Confr. https://media.consensys.net/ controlling-autonomy-a-new-tool-to -stop-smart-contracts-once-executed- bc9de699bca0, recuperado el 05/05/2020.
[822] Ibid.
[823] Ley de Protección de los Datos Personales Nº 25.326, publicada en el Boletín Oficial el 02/11/2000. Con fecha 19/09/2018 se presentó al Congreso un proyecto de nueva ley de protección de datos personales, cuyo texto está disponible, al 03/05/2020, en el siguiente link: https://www.argentina.gob.ar/ sites/default/files/ mensaje_ndeg_147-2018_datos_personales.pdf.
[824] La Ley Nº 27.275, publicada en el Boletín Oficial el 29/09/2016, reglamenta el derecho al acceso a la información pública. En su Art. 19, creó la Agencia de Acceso a la Información Pública como ente autárquico que funcionará con autonomía funcional en el ámbito de la JEFATURA DE GABINETE DE MINISTROS. Esta Agencia fue designada Autoridad de Aplicación de la Ley de Protección de Datos Personales N° 25.326.
[825] La Ley Nº 27.483 fue publicada en el Boletín Oficial el 02/01/2019 y aprobó el Convenio para la Protección de las Personas con respecto al Tratamiento Automatizado de Datos de Carácter Personal, suscripto en la ciudad de Estrasburgo, República Francesa, el día 28 de enero de 1981, que consta de veintisiete (27) artículos y el Protocolo Adicional al Convenio para la Protección de las Personas con respecto al Tratamiento Automatizado de Datos de Carácter Personal, a las autoridades de control y a los flujos transfronterizos de datos, suscripto en la ciudad de Estrasburgo, República Francesa, el día 8 de noviembre de 2001, que consta de tres (3) artículos. El texto de dicho Convenio está disponible, al 03/05/2020, en el siguiente link: http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/315000-319999/318245/ley27483.pdf.
[826] Confr. Carolina Abdelnabe Vila, Argentina se adapta a la normativa europea…o.c. destaca las siguientes Resoluciones: Resolución N° 40/2018 referente a la Política Modelo de Protección de Datos Personales para Organismos Públicos y al Delegado de Protección de Datos Personales; Resolución N°47/2018 sobre Medidas de Seguridad; Resolución N° 132/2018 referente a la Inscripción de las Bases de Datos y la Resolución N° 159/2018, mediante la cual se aprobó unos lineamientos y contenidos básicos que las empresas pueden incorporar a sus normas autorregulatorias y de esa manera, realizar transferencias internacionales hacia empresas que conformen un mismo grupo económico ubicadas en países sin legislación adecuada para la protección de datos personales.
[827] La Resol. 9/2019 fue dictada por la Agencia de Acceso a la Información Pública y publicada en el Boletín Oficial el 16/01/2019. Al 03/05/2020 está disponible aquí: http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/verNorma.do?id=318874. La Resol. 9/19 contiene los llamados criterios orientadores e indicadores de mejores prácticas en la aplicación de la Ley de Protección de Datos Personales Nº 25.326.
[828] Confr. Carolina Abdelnabe Vila, Argentina se adapta a la normativa europea, mientras espera la sanción de la nueva Ley de Protección de Datos Personales, disponible al 03/05/2020 en https://www.abogados.com.ar/argentina- se-adapta-a-la-normativa-europea-mientras- espera-la-sancion-de-la-nueva-ley-de- proteccion-de-datos-personales/22921.
[829] Véase supra, en 1.1.8.2.3.
[830] Una forma posible de armonización es la propuesta por la Blockchain Federal Argentina. Véase supra en 3.5.1.4.2.
[831] Constitución Nacional, Art. 43: “Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva.
Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización.
Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquéllos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística.
Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad física, o en caso de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención, o en el de desaparición forzada de personas, la acción de hábeas corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolverá de inmediato, aun durante la vigencia del estado de sitio.” El resaltado es mío.
[832] Confr. Mercedes Eugenia López, El habeas data en el derecho constitucional argentino. Concepto y alcances. Recepción jurisprudencial, publicado en elDial DC2510, el 05/07/2018.
[833] Ibid.
[834] Ibid.
[835] Ibid. Afirma López, o.c., que en ambos casos mediante una acción de habeas data se pretendía borrar información sobre deudas bancarias con fundamento en el Art. 26 de la Ley Nº 25.326 (CSJN, 8/11/2011, C.1380 “Catania v. BCRA s/habeas data” y CSJN, 8/11/2011, N.112, “Napoli, Carlos v. Citibank N.A. s/habeas data”). En Catania, el Alto Tribunal sostuvo, que en materia de derecho al olvido “no resulta del texto de la ley –ni puede inferirse de su génesis- que el plazo de cinco años deba quedar pospuesto mientras la deuda sea exigible por no haberse operado a su respecto la prescripción”.
Destacó también que la Ley Nº 25.326 “ha consagrado el derecho del afectado a exigir que –transcurrido cierto tiempo- los datos significativos para evaluar su solvencia económica-financiera no sean mantenidos en las bases ni difundidos, con el objeto de que el individuo no quede sujeto indefinidamente a una indagación sobre su pasado”.
En el caso “Catania” un particular solicitó, mediante un habeas data, la supresión de información crediticia adversa por haber transcurrido el plazo de cinco años que prevé la Ley Nº 25.326. Se trató del primer caso en que el Máximo Tribunal se pronuncia sobre este tema. En primera y segunda instancia su planteo fue rechazado. Los magistrados que intervinieron alegaron que la falta de pago de la deuda impedía la supresión de la información hasta que hubiera operado la prescripción.
El Máximo Tribunal sostuvo que la idea del legislador fue fijar un plazo de 5 años y que el plazo del derecho al olvido corre en forma separada de otros plazos como la prescripción, o de otras situaciones como la vigencia de la deuda o su exigibilidad. No hay que esperar que la deuda esté prescripta, de lo contrario se desvirtúa la voluntad del legislador. En este caso la Corte Suprema revoca la sentencia y manda dictar nuevo fallo en atención a que el tribunal había rechazado el habeas data porque había considerado que las deudas estaban vigentes y ello impedía el olvido de las mismas.
[836] Ibid. Remarca López, o.c. que en Napoli, la Corte vuelve, el mismo día, a tratar el tema del derecho al olvido, en especial respecto a desde cuándo se debe contar el plazo de 5 años. La discusión se centró en la fecha en que debe comenzar a computarse el plazo de cinco años establecido por la Ley Nº 25.326. En este supuesto, la Cámara Federal que intervino falló de modo favorable al actor. En ambos casos, el Alto Tribunal nacional realizó un examen general de las normas aplicables, es decir, de la Ley Nº 25.326 y su decreto reglamentario. Luego, se abocó a develar la intención del legislador al consagrar el llamado “derecho al olvido”. De modo puntual, el Máximo Tribunal destacó que “más allá de las bondades, o no, del sistema ideado, el legislador expuso su preocupación acerca de que el mantenimiento de información adversa en las pertinentes bases de datos durante un largo lapso podría dar lugar a una suerte de inhabilitación del deudor y a la consiguiente imposibilidad de reingreso al circuito comercial”. Por su parte, en el caso “Catania”, la Corte explicó que la Ley Nº 25.326 distingue “la situación de aquellos deudores que no han cancelado sus deudas (en cuyo caso el plazo será de 5 años), de los que sí lo han hecho (supuesto en que el plazo se reduce a 2 años), con total independencia de que en relación a los primeros pueda perseguirse el cobro de la acreencia mientras la obligación sea jurídicamente exigible”. Ahora bien, respecto del cómputo del plazo de cinco años, cuestión especialmente debatida en el caso “Napoli”, el Alto Tribunal remarcó que el decreto reglamentario que regulaba la cuestión era “impreciso” y “poco claro” lo que ameritaba que se subsane el problema mediante “una interpretación que, sin excluir su literalidad, se ajuste estrictamente a la voluntad del legislador que dictó la Ley 25.326”. “Ha de evitarse toda inteligencia que en los hechos implique una postergación sine die, o una excesiva tardanza en el inicio del cómputo del plazo que se examina, puesto que ello se opone al declarado propósito de lograr una reinserción del afectado en el circuito comercial o financiero”, puntualizó en “Napoli” el Alto Tribunal. Ahora bien, el derecho al olvido tiene otras aristas relacionadas con la libertad de información y la libertad de prensa. Con las redes globales como Internet el derecho al olvido cobra dimensiones insospechadas frente al poder omnipresente de los buscadores y de las redes sociales que todo lo conectan y revelan. En este sentido, la Máximo Tribunal ha ido diseñando su doctrina a la luz de los derechos a la libertad de expresión y a la privacidad en la Sociedad de la Información en los sucesivos precedentes que ha dictado y cuyo estudio excede este análisis.
[837] Confr. Arnaldo Casilino, Derecho al olvido a la europea, publicado en elDial DC1D23, con fecha 07/16/2014, quien afirma: “El “derecho al olvido”, que no está explícitamente legislado de ese modo, proviene de las normas de protección de datos que, palabras más, palabras menos, postulan que sólo se pueden conservar ciertos datos para medir la solvencia económica por un determinado plazo.
En la Ley Española 15/99, art. 29 inc. 4, por ejemplo, ese plazo es de seis años. La Ley nacional 25.326, art. 26, punto 4, lo reduce a cinco (5) años, y dos (2) en caso de cancelación o extinción de la deuda.
Como vemos, se trata de una regulación específica, para una situación puntual, como son los informes crediticios. De hecho, el fallo “Costeja” también deriva de una antigua deuda, aparentemente ya saldada.” El autor citado cita varios precedentes donde se rechazaron pedidos de “olvido”: in re “A, R. H. c/ S.A. La Nación y Google”, se rechazó una medida cautelar innovativa tendiente a eliminar el enlace a una nota de opinión publicada en el año 2001, que hacía referencia al peticionario involucrándolo en un hecho delictivo, priorizándose el derecho a la libertad de expresión. In re “C., E. J. c/ Google Inc. s/ habeas data”, se rechazó una demanda que pretendía eliminar del buscador ciertos enlaces que relacionaban a la actora con artículos periodísticos publicados en el diario Página/12, relativos a la quiebra fraudulenta de una conocida entidad financiera, afirmando que “la eliminación de la dirección de URL importaría una censura a la libertad de expresión no solo al proveedor del contenido sino a la publicación originaria, ya que con el fin de desvincular el dato manifiestamente incorrecto, se bloquearía el ingreso a la totalidad de la nota propiedad de Página 12, la cual no aparece palmariamente falsa o incorrecta.” In re “D. S., D. A. c/ Grupo Clarín, Google y otros s/ habeas data”, el actor también pretendía el bloqueo de ciertos enlaces a notas que lo involucraban en una investigación judicial por narcotráfico. El actor acreditó que había sido sobreseído en la causa. Pero el Juzgado Civil y Comercial Federal N° 4 rechazó la acción “…teniendo en cuenta que, como se dijo, las notas periodísticas cuestionadas, obrantes en los sitios web indicados, son el reflejo de información exacta al momento de su publicación, no corresponde que aquellas sean suprimidas y/o actualizadas”. In re “M., F. c/ Google Argentina SRL s/ Habeas Data”, el actor pretendía el bloqueo de acceso a una nota periodística alojada en el diario Página/12, que informaba sobre su procesamiento en una causa iniciada por el ex Director General de Aduanas. Aquí también el actor acreditó su sobreseimiento definitivo recaído posteriormente en la causa. El Juzgado Civil N° 66 rechazó la demanda, indicando que “…estas ediciones que fueron noticia posteriormente constituyen el ‘Archivo del Diario’, que es inmutable, tanto como lo son todos los periódicos en soporte papel ya publicados por la Editorial; de procederse a la eliminación de la publicación en la página web se estaría provocando un acto de censura que impide a la ciudadanía el derecho a buscar información en Internet y acceder a ella, lo que importa la violación de la garantía constitucional de la libertad de expresión conforme lo establece el art. 1 de la Ley 26.032.
[838] Confr. Eduardo Molina Quiroga, Derecho al olvido en la interpretación de la Corte, publicado em elDial DC1782 con fecha 12/06/2011. Afirma Molina Quiroga que: “Como hemos sostenido desde hace tiempo, la autodeterminación informativa excede ampliamente el ámbito de los llamados datos sensibles, y su adecuada tutela impacta fuertemente en la actividad económica. Los informes crediticios constituyen una especie del género datos personales, que pueden revestir al menos dos modalidades. Una es la que se limita a registrar el cumplimiento o incumplimiento de obligaciones, que hemos asimilado a un dato de balance, en el sentido de su configuración lógica (es verdadero o falso). La otra variedad, que es la más útil para medir el riesgo de crédito, son los informes sobre solvencia, que constituyen una operación compleja, que articula diversos datos e incluye un juicio de valor. Aunque la primera esté necesariamente imbricada en la segunda, es inaceptable que se establezca el grado de riesgo de una persona en base, exclusivamente, a su incumplimiento de una obligación, la existencia de una deuda o de una demanda en su contra. Actuar de este modo implica malversar una norma destinada a proteger los datos personales y convertirla en un mecanismo de cobro extrajudicial de deudas cuya persecución judicial resulta poco rentable. Creemos que la prolongación indebida de archivos sobre datos referidos al incumplimiento de obligaciones –en la mayoría de los casos- tiene por finalidad obtener el cobro de la deuda mediante la información de la misma, desconociendo deliberadamente el llamado “derecho al olvido”. El resaltado es mío.
[839] In re: “Google Spain, S.L. y Google Inc. contra Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) y Mario Costeja González”, disponible al 03/05/2020 en https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ ES/TXT/?uri=CELEX%3A62012CJ0131, anotado por Arnaldo Casilino, Derecho al olvido a la europea, publicado en elDial DC1D23, con fecha 07/16/2014, quien puntualiza: “El Tribunal de Justicia de Europa estableció que las personas tienen derecho a solicitar a un motor de búsqueda de Internet (Google u otro) la eliminación de ciertas referencias o enlaces que aparecen al ingresar su nombre como objeto de búsqueda, aun cuando: (a) la información correspondiente no haya sido eliminada del sitio web original que la contiene; (b) la información sea verdadera, e inclusive fuera publicada en su momento por mandato legal; (c) el solicitante ni siquiera demuestre que la información le causa un daño cierto. Esta petición únicamente puede ser formulada por una persona física.”
[840] In re “DENEGRI, NATALIA RUTH c/ GOOGLE INC. s/ DERECHOS PERSONALÍSIMOS: ACCIONES RELACIONADAS”, disponible al 03/05/2020 en https://www.diariojudicial.com/public /documentos/000/088/642/000088642.pdf.
[841] Confr. proyecto de nueva ley de protección de datos personales, cuyo texto está disponible, al 03/05/2020, en el siguiente link: https://www.argentina.gob.ar/ sites/default/files/mensaje_ndeg_ 147-2018_datos_personales.pdf.
[842] Ibid.
[843] La Resol. 9/2019 fue dictada por la Agencia de Acceso a la Información Pública y publicada en el Boletín Oficial el 16/01/2019. Al 03/05/2020 está disponible aquí: http://servicios.infoleg.gob.ar/ infolegInternet/verNorma.do?id=318874. La Resol. 9/19 contiene los llamados criterios orientadores e indicadores de mejores prácticas en la aplicación de la Ley de Protección de Datos Personales Nº 25.326.
[844] Disponible al 03/05/2020 en https://eur-lex.europa.eu/ legal-content/ES/TXT/?qid=1528874 672298&uri=CELEX%3A32016R0679.
[845] Se sigue la exposición de Michèle Fink, Blockchains and Data Protection in the European Union, disponible al 03/05/2020 en https://edpl.lexxion.eu/article/edpl/2018/1/6, y su estudio titulado Blockchain and the General Data Protection Regulation: can distributed ledgers be squared with European data protection law? Disponible en la misma fecha en https://www.europarl.europa.eu/ RegData/etudes/STUD/2019/634445/ EPRS_STU(2019)634445_EN.pdf.
[846] Confr. Michèle Fink, Blockchains and Data Protection in the European Union…o.c. p. 17.
[847] Idem, p. 20.
[848] Idem, p. 18. Señala Fink que: “It is important to note that the precise meaning of data portability and sovereignty, in the GDPR and elsewhere, remains unsettled. This is an important point as there are as of yet no solutions that would provide data subjects with total control over their data, just those that provide more control compared to the current status quo. Many predict that DLTs can be fashioned so that only the user has access to the public and private key, deciding freely as to when she reveals her data with external parties. Unlike ID cards or conventional medical records, blockchains promise selective data sharing through adequate applications, ensuring privacy and reducing the risk of identity theft. Blockchains could thus facilitate new forms of identity management by enabling individuals ‘to control access to their identity information and to create, manage and use a self-sovereign identity’. Whether this will be the case, however, remains to be seen.”Afirma Fink: “It is here where law, technology and innovation must meet and where dialogue between innovators and regulators must occur to ensure that innovation can occur, yet in a fashion that is desirable for the public good. Much will thus depend on blockchains’ design, which must reflect technological requirements as well as public policy considerations.” Los resaltados son míos.
[849] Idem, p. 21. Señala Fink que “An ‘identifiable person’ is defined as a natural person that can be identified, directly or indirectly, in particular by reference to an identifier such as a name, an identification number, location data, an online identifier or to one or more factors specific to the physical, psychological, genetic, mental, economic, cultural or social identity of that natural person.
Where data is rendered completely anonymous, it no longer amounts to personal data and thus falls outside the scope of the legal framework.” Afirma Fichk que “Where data is rendered pseudonymous, however, it continues to qualify as personal data as the indirect identification of a natural personal by an identifier remains possible. Two sets of data stored on blockchains can potentially be defined as personal data for the purposes of the GDPR; transactional data stored in the blocks as well as public keys.” Sin embargo, señala Finck que “it is imaginable that over time, some cryptographic processes such as SHA-256 or its SHA-3 successor will be declared capable of anonymising data by courts or the European Data Protection Supervisor. Second, a number of technical solutions are currently being developed that may prevent transactional data from being directly stored on the blockchain. Buterin considers cryptographically secure obfuscation as the ‘holy grail’ of privacy on blockchains but concedes that the tool is not sufficiently developed to be used. While this solution remains unavailable, others can more readily be deployed. First, personal data could be stored off-chain and merely linked to the blockchain through a hash pointer. In such a scenario, personal data is recorded in a referenced encrypted and modifiable database and not on the blockchain.” El resaltado es mío.
[850] Idem, p. 24. Afirma Fink que “A public key is data that ‘can no longer be attributed to a specific data subject’ unless it is matched with ‘additional information’ such as a name or an address. Where these two sets of information are combined, identification is plausible, explaining why public keys cannot qualify as anonymous data. We have already seen that for data to qualify as being anonymous identification must be irreversibly prevented. Practice reveals that this cannot be said to be the case in relation to public keys. Law enforcement agencies have moreover long developed forensic chain analysis techniques to identify suspected criminals on the basis of their public keys, and a range of professional service providers performing related services have emerged. Academic research has moreover shown that public keys can be traced back to IP addresses, aiding identification. What is more, where a user transmits a transaction to the network, they usually connect directly to the network and reveal their IP address. The GDPR leaves no doubt that personal data that has ‘undergone pseudonymisation, which could be attributed to a natural person by the use of additional information’ qualifies as personal data.
The CJEU’s adjudicative practice reinforces our conclusion that public keys qualify as personal data. In Patrick Breyer v Germany it classified dynamic IP addresses as personal data. The Court ruled that IP addresses assigned to a computing device when connected to a network may constitute personal data even if a third party (such as an internet service provider) holds the data relevant to identify an vidual. This situation is in many ways analogous to the information exchanges or other service providers that are legally obliged to collect data under KYC and AML requirements”. Los resaltados son míos.
[851] Idem, p. 22.
[852] Idem, p. 29. Indica Fink que “While it seems that, in principle, the right to modification cannot be implemented on blockchains, the provision explicitly provides that the principle of amendment must be applied with regard to the specific technology at stake. The ‘purposes of the processing’ must be accounted for and data can be rectified ‘by means of providing a supplementary statement’. This leaves us to wonder whether the addition of new data to the chain of blocks, which rectifies data previously added (without however deleting the original entry) could be considered to comply with the requirements of Article 16 GDPR. This solution could be easily applied to an append-only ledger, yet does not lead to the modification of the problematic data itself. A more suitable solution would be to store transactional data off-chain, so that it can be modified in line with data protection requirements without the need to touch the blockchain itself. Off- chain storage can again facilitate GDPR compliance in relation to transactional data but not public keys.”
[853] Idem, p. 30. Precisa Fink que los “controllers are obliged to delete personal data subject to a number of conditions, such as (i) that personal data is no longer necessary for the purposes it was collected or otherwise processed; (ii) that the data subject withdraws consent on which the processing is based or where there is no other ground for processing; (iii) that the data subject objects to the processing and that there are no overriding legitimate grounds for processing; that (iv) data has been unlawfully processed; (v) that personal data has to be erased for compliance with national or supranational law to which the controller is subject; or that (vi) personal data has been collected in relation to the offer of an information society service to a child under 16 years of age.” También puntualiza Fink que “Article 17(2) GDPR rather provides that when faced with a request for erasure, the data controller shall take ‘account of available technology and the cost of implementation’ and then take ‘reasonable steps, including technical measures, to inform controllers which are processing the personal data that the data subject has requested the erasure by such controllers of any links to, or copy or replication of those personal data’. Here, the question arises as to whether the reference to ‘available technology’ could lead to an interpretation of the GDPR that dispenses from outright erasure in light of blockchains’ technical limitations in favour of an alternative solution. Some have moreover suggested that formalised procedures of transmitting a key to the data subject or deleting the private key in a supervised setting could amount to erasure for the purposes of the GDPR. Unlike outright erasure, the encrypted data would still exist on-chain but could only be accessed by the data subject (through her exclusive control of the private key) or simply no longer be accessed at all. Pruning can be used to delete obsolete transactions in older blocks that are no longer necessary for the continuation of the chain but the idea remains controversial.” Con relación a los hard forks, afirma: “It should be stressed that hard forks, which can be used to mutate blockchains in very exceptional cases, are not viable GDPR compliance-tools. Hard forks only make sense for the most recently mined block as all subsequent blocks are rendered invalid so that all the transactions stored in these blocks would have to be reprocessed, which would be too costly regardless of the consensus protocol that is used and take a very long time (equal to the time that has passed since the block was mined, assuming equal mining power).
[854] Idem, p. 31, nota 125.
[855] Se siguen, en esta disgresión, mis apuntes tomados durante las clases dictadas en 2019 en el marco del Programa Fintech de ESADE Business & Law School, con el Prof. Marc Torrens. Cualquier error o inconsistencia, es de mi exclusiva autoría.
[856] Confr. https://www.statista.com/chart/ 17723/the-data-created-last-year -is-equal-to/ recuperado el 18/05/2020.
[857] Confr. https://www.bbvaopenmind.com/ tecnologia/inteligencia-artificial/el-verdadero -padre-de-la-inteligencia-artificial/ recuperado el 18/05/2020.
[858] Confr. https://web.media.mit.edu /~minsky/papers/steps.html recuperado el 18/05/2020.
[859] Confr. https://time.com/3614349/ artificial-intelligence-singularity-stephen -hawking-elon-musk/ recuperado el 18/05/2020.
[860] Confr. https://futurism.com/ kurzweil-claims-that-the-singularity- will-happen-by-2045 recuperado el 18/05/2020.
[861] Confr. https://www.dailymail.co.uk/ sciencetech/article-3935076/The-end-silicone- IBM-creating-carbon-chips-make- computers-TEN-times-faster.html recuperado el 17/05/2020.
[862] Confr. https://www.sciencedirect.com/topics /computer-science/ supervised-learning recuperado el 18/05/2020.
[863] Confr. https://towardsdatascience.c om/unsupervised-learning-and-data -clustering-eeecb78b422a recuperado el 18/05/2020.
[864] Confr. https://stackoverflow.com/ questions/6164629/what-is-the-difference-between- bottom-up-and-top-down recuperado el 18/05/2020.
[865] Confr. https://www.forbes.com/ sites/cognitiveworld/2019/07/23/ understanding-explainable-ai/#2d1648347c9e y en https://hackernoon.com/explaina ble-ai-wont-deliver- here-s-why-6738f54216be recuperados el 18/05/2020.
[866] Confr. https://givingcompass.org/article/why-businesses-fail-at-machine-learning/ recuperado el 18/05/2020.
[867] Confr. https://medium.com/all-things- venture-capital/ai-explainability-why- we-need-it-how-it-works-and-w hos-winning-b4ca3c26b2a6 recuperado el 18/05/2020.
[868] Ampliar en https://rm.coe.int /discrimination-artificial-intelligence-and-a lgorithmic-decision-making/1680925d73, y en el interesante artículo de Lisa Rice y Deidre Swesnik, Discriminatory effects of credit scoring on communities of color, en https://cpb-us-e1.wpmucdn.com/sites.suffolk.edu/dist/3/1172/files/2014/01/Rice-Swesnik_Lead.pdf, disponibles al 18/05/2020.
[869] Confr. https://towardsdatascience.com /feature-engineering-for-machine-learning- 3a5e293a5114 recuperado el 18/05/2020.
[870] Véase https://www.kaggle.com
[871] Confr. https://threatvector.cylance.com /en_us/home/strategies-for-sanity-checking -machine-learning-models.html recuperado el 18/05/2020.
[872] Confr. https://towardsdatascience.com/ selecting-the-best-machine-learning-algorithm-for -your-regression-problem-20c330bad4ef recuperado el 18/05/2020.
[873] Confr. https://www.sciencedirect.com/ topics/engineering/classification- algorithm recuperado el 28/05/2020.
[874] Confr. https://towardsdatascience.com /https-medium-com-chayankathuria- regression-why-mean-square-error- a8cad2a1c96f recuperdo el 18/05/2020.
[875] Confr. https://www.datarobot.com/wiki/ unsupervised-machine-learning/ recuperado el 18/05/2020.
[876] Ampliar en https://plato.stanford.edu/ entries/ethics-ai/, recuperado el 17/05/2020.
[877] Confr. https://www.forbes.com/ sites/cognitiveworld/2020/02/07/ biased-algorithms/#756bacc776fc recuperado el 18/05/2020.
[878] Véase https://www.europarl.europa.eu/ RegData/etudes/STUD/2019/624262/EPRS _STU(2019)624262_EN.pdf recuperado el 18/05/2020.
[879] Confr. https://www.criptonoticias.com/ gobierno/regulacion/autoridades -argentinas-regulacion-inteligente- criptomonedas/ y en https://www.cronista.com/ finanzasmercados/Reuniones-entre-el-sector- bitcoin-local-y-la-UIF-para-disenar- una-regulacion-20190405-0057.html?utm_medium=Social& utm_source=Twitter#Echobox =1554727440 disponibles al 05/05/2020.
[880] Confr. https://www.eleconomista.com.ar/2019-09-criptoactivos-ha-llegado-la-hora-de-su-regulacion/ disponible al 05/05/2020. Ampliar también en https://www.telam.com.ar/ notas/201906/364815-estudiantes-de-14- universidades-del-pais-actuaron-como-legisladores- para-regular-las-criptomonedas.html.