Capítulo VIII - Principio general de la buena fe contractual

1. Concepto [arriba] 

A) Presentación del tema

La buena fe es sin dudas el principio general y fundamental del derecho y de los contratos más sobresaliente y fundamental. Ninguna institución, regla de comportamiento o costumbre puede ser edificada en detrimento de la buena fe. La buena fe implica que “[…], las personas deben comportarse lealmente con corrección y cooperación en toda la fase previa a la contratación o tratativas, en el desenvolvimiento de las relaciones jurídicas creadas por el contrato, así como en la ejecución de las prestaciones y aun después de extinguido el contrato. No se está ante un principio de vigencia exclusiva en el derecho de los contratos sino que corresponde a la generalidad del derecho como un todo.

Planiol Ripert (Traite Pratique de Droit civil Français, París, 1926, T. VI n. 379) concluyen su estudio diciendo que la buena fe no apunta solo a la justicia sino que considera la protección del interés de ambas partes, las que con su acatamiento se benefician. La misma vida en sociedad es posible con su vigencia. En definitiva, es la obligación de comportarse como un hombre honesto, escrupuloso, no sólo en la formación sino en la ejecución del contrato y de no limitarse sólo a lo que surge de la letra de éste[1].

Si en algo está de acuerdo la doctrina sobre la buena fe, es respecto a la variedad y heterogeneidad de significados que se dan a estas palabras. Es común que se advierta el hecho de que en esta diversidad, al aludir a contenidos tan variados, en realidad lo que se presenta con este concepto es una relación con opciones éticas y sociológicas. Tal lo que ocurre cuando se define como «lealtad, veracidad, honradez, corrección, probidad, realidad, etc.».

El término buena fe está compuesto de dos palabras que son «buena» y «fe». Fe significa, en principio, una cualidad que se puede atribuir a algo que nos es digno de creencia o confianza. Refiere a que alguien inspiró con su proceder una creencia en la que finalmente se tuvo fe. Si se busca la definición por la negativa, como algo opuesto a mala fe o al dolo, buena fe significa honradez, honorabilidad, lealtad, en las relaciones sociales y jurídicas[2].

Sin ánimo de desalentar al lector, José Luis De los Mozos (Principio de la buena fe, Barcelona, 1965 pág. 21), verdadero maestro del estudio del principio general de la buena fe, señala que nadie puede agotar el significado de la buena fe por la variedad de su contenido, por el empleo múltiple que de él se hace por el orden jurídico, y porque se trata, en definitiva, de una norma abierta, de un verdadero estándar jurídico utilizado para responder a las necesidades del caso. Así, en su significado elástico, múltiple o polifacético, la definición no se hace nada simple. Lo cierto es que tratándose de un principio general del derecho expresado en una cláusula general, su contenido y sus funciones deben determinarse en cada caso.

Se trata de un «modelo necesitado de concreción» que sólo marca la dirección en la que hemos de buscar la contestación de la cuestión planteada. No nos marca una norma sino que exige buscar la solución para el caso concreto.

Aquí la buena fe opera como un escudo protector. Esta buena fe en todo caso supone un actuar diligente. El derecho protege a los que se equivocan pero no a los tontos o negligentes[3].

B) La buena fe como estándar jurídico

El estándar jurídico es definido por Statti (Le standard juridique, París, 1927, pág. 45) como la medida de conducta social susceptible de adaptarse a las particularidades de cada hipótesis determinada. Cuando un precepto de la ley hace referencia a una idea jurídica en sí pero no puede ser definida en el lenguaje abstracto del derecho porque su concepto hay que extraerlo de la vida cotidiana, o sea, el hecho diario (la realidad fáctica axiológica), estamos en presencia de un estándar jurídico. En definitiva, estamos ante una directiva general dirigida al juez en la administración del derecho, de justicia, que lo faculta a controlar el caso ajustado a la realidad y a la apreciación de las circunstancias del caso concreto. Para autores como Diez Picazo (ob.cit., pág. 13), la buena fe es un concepto técnico acuñado por las técnicas del derecho y usado como descripción o delimitación en diferentes supuestos de hecho normativo. Sería un estándar o modelo ideal de conducta social, al igual que la remisión al deber de actuar con la diligencia de un buen padre de familia, a las buenas costumbres.

El uso de esta técnica de codificación por parte de Narvaja deriva a sus textos flexibilidad y posibilidad de adaptación a la realidad ante los cambios. Así, la constante remisión a la diligencia de un buen padre de familia, a la buena fe, a la equidad, a las circunstancias del caso... llevaron a que se creara un sistema jurídico que no es cerrado o bloqueado sino abierto y flexible. Usar la remisión a conceptos jurídicos indeterminados implica usar un medio legislativo hábil para permitir el ingreso al orden jurídico de principios generales valorativos.

Nuestra doctrina también se ha pronunciado sobre ésta técnica de consagración, entendiendo que los estándares jurídicos son normas en blanco o ventanas de valoración. Gamarra (ob.cit. pág. 267) entiende que cuando el legislador utiliza esta técnica le otorga un amplio margen de facultades a la interpretación judicial debiéndose conciliar el derecho legal vigente con el sistema que se renueva constantemente. Por estas brechas que conforman los principios generales y los estándares jurídicos, y que se extienden en el recinto amurallado de los códigos, tiene oportunidad de crecer y desarrollarse el derecho vigente al impulso de las decisiones de los casos concretos.

La doctrina en general discutió si la consagración de la buena fe está instrumentada a través de un principio general o de un estándar jurídico.

Compartimos la postura de Aída Kemelmajer de Carlucci (ob.cit., pág. 229) cuando entiende que la buena fe es un principio general del derecho que la ley formula por medio de una cláusula general o estándar jurídico. En realidad no son dos propuestas excluyentes. No porque se esté ante un principio general del derecho debe excluirse el hecho de que éste se exprese través de un estándar jurídico.

Gamarra (Buena Fe Contractual, Montevideo, Ed. FCU, 2011, pág. 12) afirma que las cláusulas generales como la de la buena fe son utilizadas por el legislador para permitir más libertad al intérprete y poder disciplinar mayor número de casos.

Como bien anotan Buffone, De Giovanni, Natali (Il contratto, Ed. Cedam, 2013, T. II, pág. 1938) la utilización frecuente por parte del legislador de las denominadas cláusulas generales, como la de buena fe, la culpa, las buenas costumbres, se hace para lograr cierta flexibilidad en el orden jurídico de forma que este se mantenga actualizado no obstante el pasar del tiempo. Ello supone una mayor relevancia de la gestión mediadora de la jurisprudencia, que actúa con más discrecionalidad.

En realidad, la utilización de este principio general de la buena fe configura una verdadera delegación de facultades al juez. Así, aplicando estos principios el juez en realidad termina creando derecho por los caminos que le abre el legislador, que legitima la aplicación de su discrecionalidad en la ponderación del caso concreto. De lo expuesto surge como realidad que el orden jurídico no es algo dado sino algo que se está construyendo constantemente pues por estas vías vive un proceso de actualización permanente.

Los autores cierran estas reflexiones con el recuerdo de la idea de que el orden jurídico es mucho más que la norma en sí: es un derecho viviente, en actualización constante, integrado por máximas jurisprudenciales como fuente material. Como lo anotan los autores referidos (ob.cit., pág. 1944), el derecho jurisprudencial significa derecho que surge de la consideración de los casos concretos pero ello no equivale a la justicia caso por caso con prescindencia de la norma.

La ley refiere solo a las situaciones más frecuentes, pero puede abarcar todas las situaciones probables a que refiera el caso en cuestión. Por ello se utilizan, en ocasiones, cláusulas abiertas para regular la conducta debida. Que se esté ante un concepto dinámico, abierto a la discrecionalidad judicial, no quiere decir que invocando la buena fe se pueda hacer cualquier cosa[4].

C) Necesaria concreción

Los estándares jurídicos, como el de la diligencia de un buen padre de familia, la buena fe... son verdaderas «normas en blanco» que necesitan de concreción mediante referencias a principios generales; pautas de valoración; valores inmanentes a la persona y a la sociedad que no están descritos en la norma y surgen de las máximas de la experiencia y de la sana crítica. En este ámbito, el precedente judicial cobra especial vigencia y se constata su fuerza creativa consolidada en su aplicación reiterada.

En cuanto estándar jurídico, la buena fe se presenta como un concepto elástico, flexible (como concepto válvula; como una norma en blanco, también denominada “cláusula general”), que consiste en un recurso legislativo que encuentra en su falta de formulación concreta su propia utilidad, actuando a modo de válvula de presión que permite conectar el orden jurídico con el cambiante entorno social sobre el que debe actuar mediante el reenvío a principios que en su origen son extra jurídicos pero que por su aplicación se integran al orden jurídico estando sólidamente asentados en la conciencia personal y social.

La conducta debida «a priori» no es de aplicación general sino que requiere la concreción por parte del intérprete. Este proceso de concreción a la realidad del caso concreto muestra la dinámica del concepto «ajustable» a las distintas exigencias para lograr la equidad en las circunstancias de caso concreto. En el proceso de concreción de la buena fe al caso se estructura la norma de conducta aplicable o exigible para el caso concreto.

Desde nuestro punto de vista, definir en forma concreta la buena fe, particularmente desde el punto de vista objetivo, es una tarea un tanto ilusoria pues supondría dar un contenido a lo que en esencia es una norma en blanco, un estándar jurídico, como ya se refiriera.

No es un camino acertado definir y cambiar términos aludiendo a que actuar de buena fe supone proceder con probidad, lealtad, honestidad. En realidad se está ante una técnica legislativa por la cual se delegan facultades al juez para que con autonomía y discrecionalidad disponga en el caso concreto una legitimación de proceder ante una conducta errónea (buena fe subjetiva), o establezca cuál es la conducta exigible a las partes (buena fe objetiva). Por esta vía se logra mayor flexibilidad y ductilidad en el ajuste del contrato a la norma.

De la concreción de este concepto al caso concreto depende de la naturaleza el vínculo; de la situación de las partes en lo que a su poder económico o de negociación se refiere; en fin, depende la ponderación de las circunstancias del caso concreto conforme a lo que es la experiencia jurídica y lo razonable para el caso

La buena fe orienta el contrato y las conductas debidas a lo razonable. Ello es tan así, que en los Principios Lando se define expresamente, como veremos, qué se entiende por razonable.

Realmente la buena fe no es un producto de inducción lógica sino materia de experiencia y razón práctica. La buena fe no es una opinión, un parecer sino una realidad en el caso concreto No depende del derecho positivo sino de la realidad ético social, marcando precisamente el nexo entre el derecho y la moral[5].

2. Importancia de la buena fe [arriba] 

A) Presentación del tema

De los Mozos («Buena fe»; Enciclopedia de Responsabilidad Civil, dirigida por Alterini - López Cabana, tomo I, pág. 787) destaca que la buena fe se integra en un ideal de comportamiento en la vida social que queda incorporado al orden jurídico desde el Derecho Romano, constituyendo un principio universalmente reconocido y aceptado y de muy rica y variada trascendencia. Trazegnies («Desacralización de la buena fe en el derecho»; en Córdoba: Tratado de la buena fe en el derecho, Buenos Aires, 2004) sostiene que la referencia a la buena fe es como largar una piedra en un lago del derecho donde las ondas se expanden en círculos concéntricos, orientando sobre cuál es la conducta debida. Este concepto ha operado como una verdadera vacuna contra el cinismo, la deslealtad, la deshonestidad, en todos los ámbitos del derecho. Constituye un principio universalmente reconocido e incorporado en todas las materias del derecho. Para regular las conductas entre regiones, entre Estados, entre particulares, entre empresas, en los procesos judiciales en el ejercicio de cualquier derecho, en la regulación de la actividad de los jueces, etc., siempre debe tenerse presente el deber de conducta establecido por el principio de buena fe.

Los negocios jurídicos deben estar siempre bajo el imperio de la buena fe. Ésta orienta y se impone para asegurar una convivencia pacífica y justa entre las personas. Lo expuesto alcanzaría para destacar la incuestionable importancia del tema. Pero lo cierto es que la buena fe como tal va más allá de los negocios jurídicos, y está presente en toda situación jurídica en la que se relacionen dos sujetos de derecho. Todas las personas deben obrar de buena fe en sus relaciones jurídicas, adoptando una conducta leal, honesta, tanto en la constitución como en el desarrollo de la misma. La buena fe como valor indiscutido, consagrado expresa o tácitamente por la norma, y utilizado por la doctrina y jurisprudencia, es quizás, como ya se dijera, la herramienta más importante para sostener que el contrato se adapta a las nuevas exigencias permitiendo la vigencia plena autonomía de voluntad y del equilibrio prestacional. Su plena vigencia brinda confianza y esperanza en el futuro del contrato como instrumento justo de interrelación de intereses[6].

La conformidad que debe existir entre la conducta de las partes a la hora del cumplimiento contractual, contemplando la norma y el contenido contractual, se viabiliza a través de la buena fe.

Ante quienes prefieren ignorar la buena fe por temor a las facultades que confiere al juez; ante quienes la cuestionan por generar inseguridad jurídica; ante quienes la presentan como un deber “de segunda”, o una realidad metajurídica, decimos que respetando lo que el propio codificador indicó (Art. 1291 inc. 2º del C.C.), nos guste o no,estamos ante el elemento mas importante del sistema que permite moralizar y humanizar el derecho todo y, en particular, el derecho contractual, brindando incluso una mayor protección a la misma persona de los contratantes, dando forma, por ejemplo, a la obligación de seguridad; posibilitando la tutela del débil ante excesos causados por explotación o desigualdades operando en definitiva, como un verdadero “policía de la contratación”.

B) Buena fe y el positivismo

Mosset Iturraspe (Interpretación económica de los contratos, Santa Fe, 1994 pág. 175) señala que el positivismo jurídico que limitó el derecho a la ley le ha dado muy poca relevancia a la buena fe, sea que se le considere como principio general de derecho o como norma flexible.

En nuestro derecho este positivismo cegó a muchos juristas a la hora de analizar cómo la buena fe asume una función básica actuando como principio general y superior del derecho informador del orden jurídico, como integrador de lo que pudo omitir el legislador o bien de lo que pudieron ignorar las mismas partes a la hora de contratar. El tema adquiere singular trascendencia cuando advertimos que, en realidad, todos los principios básicos del derecho contractual «hacen vértice» en el principio general y superior de la buena fe. Así, el principio de la autonomía privada, el principio de la fuerza vinculante, el principio del relativismo, el principio de la equivalencia de las prestaciones, el principio del consensualismo... coexisten e interaccionan mutuamente con el principio general de la buena fe[7].

La vigencia cada vez más trascendente de la buena fe en el derecho positivo causa cierto escalofrío a los positivistas legalistas, que son callados testigos de la crisis de legalidad que en ciertos aspectos hoy se vive. En el fondo, resisten la mayor discrecionalidad del juez, equivocando el camino cuando se busca más legalidad que justicia.

C) Buena fe como límite de la autonomía privada

Concluyó la época en que se pensaba que las partes eran totalmente libres de contratar lo que les pareciera. Hoy, para entender la libertad de contratar, lo primero que se debe hacer es tener claro sus límites. Este tema fue considerado en otra oportunidad (Ordoqui Castilla, Desequilibrio de los contratos, Montevideo 2008, pág. 59 y sig.), destacando que estos límites eran constitucionales, impuestos por la ley, el orden público, la moral, las buenas costumbres y en especial por la buena fe (art. 1291 inc. 2 del C.C.), siendo este último un principio de orden público, no pudiendo las partes asumir conductas ni contenidos contractuales que supongan un apartamiento de estas normas de conducta sustancial.

3. Buena fe subjetiva y objetiva [arriba] 

La mayor parte de la doctrina ha sostenido que la buena fe se ha plasmado en el derecho positivo en dos sentidos: uno subjetivo y otro objetivo[8].

A) Buena fe subjetiva

a) Presentación del tema

Es tradicional en el estudio de la buena fe, diferenciar por un lado, la buena fe que refiere a la creencia que tiene el sujeto de que la conducta que realiza es correcta y, por otro lado, están los que ven en la buena fe exigencias de honradez, lealtad, rectitud. Así, por un lado está la buena fe que legitima una titularidad en atención a la creencia con la que se actuó (valoración de la creencia), o sea, la buena fe subjetiva y, por otro lado, la buena fe como regla de conducta debida (buena fe objetiva).

Betti (Teoría general de las obligaciones, ob.cit., pág. 74) describe la forma de buena fe subjetiva como una actitud de conciencia que es objeto de una interpretación psicológica; actitud que consiste en la ignorancia de perjudicar un interés ajeno tutelado por el derecho y tiene como consecuencia un efecto justificativo.

Dentro del enfoque subjetivo está la concepción psicológica de la buena fe que valora sólo la creencia o ignorancia del sujeto, y la concepción ética, que entiende que la creencia errada sólo vale si no fue culpable, actuándose con la diligencia debida. Supone una ignorancia, una creencia errónea excusable.

La creencia, desde el punto de vista del que cree, es razonada, fundada y lógica en atención a los elementos de juicio a su alcance. El sujeto procede en correspondencia entre el creer y el actuar. Esta creencia en lo que no es no puede ser culposa ni dolosa. Existe, luego, la correspondencia entre lo que la persona cree y la forma como actúa. El derecho, como veremos, protege especialmente al que cree razonablemente en la apariencia que inspiró su confianza. Lo que pondera la buena fe subjetiva es la situación del sujeto por la cual resulta finalmente amparado. Aquí no se valora una norma de conducta sino el estado de conciencia o creencia del sujeto con referencia a su propia situación o la ajena, de lo cual deriva el derecho que el ordenamiento jurídico finalmente le reconoce. Corresponde destacar que esta creencia o ignorancia de estar dañando el interés legítimo de un tercero, o sea la conciencia de obrar correctamente cuando en realidad no lo es, finalmente es lo que excluye el carácter de ilícito de la actitud y opera como factor legitimante[9].

En nuestra opinión, buena fe subjetiva refiere al estado conciencia o convencimiento del individuo de estar actuando conforme a derecho. Es subjetiva pues depende de la intención o íntima convicción del sujeto. Se sustenta en la ignorancia o creencia errónea, y por tanto excusable, acerca de la situación real del bien o de la situación jurídica propia de cierta persona.

En nuestro derecho, Gamarra (Tratado, t. XVIII, pág. 247) define la buena fe subjetiva diciendo que atañe a un estado psicológico o intelectivo, a la conciencia del sujeto. Presupone el error o ignorancia; vale decir que el estado psicológico aludido consiste en una divergencia entre lo que el agente cree o piensa y la realidad de las cosas.

En nuestra opinión, si bien es cierto que algunos autores ponen el acento en la buena fe subjetiva en el error en que incurre subjetivamente el sujeto, en realidad lo importante es aquello en lo que se confió como real. Esta confianza legítima en lo que se le presenta al sujeto como real es lo que se protege. El sujeto tiene el derecho de confiar en lo que se le muestra como real y que se le proteja si actuó diligentemente. Este error pierde relevancia como tal, pues lo realmente significativo es la creencia y en lo que se cree. No importa la realidad de cómo fue ese error sino en qué fue que legítimamente se confió, que es lo convalidante. Si se tiene conciencia o conocimiento de que existe error no se puede invocar la buena fe pues en este caso se estaría actuando de mala fe (arts. 1718 inc. 2; y 1804 inc. 1 del C.C.).

Así, la buena fe subjetiva alude a la ignorancia de algo, pero ésta debe ser legítima, o sea, aun habiendo actuado con la debida diligencia no se hubiera podido evitar el error. O sea, lo legítimo de la ignorancia que identifica a esta buena fe subjetiva está en que no existe en estos casos dolo o culpa. Existe en la persona la convicción de no haber actuado en contra del orden jurídico. Si se lesiona un derecho ajeno por dolo o culpa, no puede existir o invocarse la buena fe.

La buena fe subjetiva requiere ausencia de culpa. Si el error o la ignorancia se deben a negligencia, ello inhibe la aplicación de la buena fe subjetiva. Lo realmente trascendente de la buena fe subjetiva es su función legitimante. Al que obra de buena fe (subjetiva) a pesar de incurrir en error o en una ilegalidad, se le perdona la infracción (ejemplo art. 694; 1580 del C.C., etc.). Se protege, en definitiva, la confianza legítima en una apariencia.

En el ámbito del derecho contractual, la buena fe subjetiva es importante pues protege la confianza depositada en el proceder de la otra parte; protege la creencia en la apariencia que es necesaria para el tráfico jurídico.

b) Código Civil

Diez Picazo – Ponce de León (La doctrina de los actos propios: un estudio crítico de la jurisprudencia del tribunal supremo, Barcelona, 1963, pág. 136), entienden que en el Código Civil la buena fe aparece, en términos generales, en dos circunstancias: a) como convicción de la persona que asumió una conducta correcta aunque se procedió en forma irregular o ilícita; b) buena fe como confianza en la apariencia jurídica, protegiendo al que confió en lo que parecía y no era. Se actúa con el convencimiento de que la otra parte era titular de un derecho que realmente no tenía. Vamos a analizar a continuación algunos artículos del Código Civil donde se ven estos dos enfoques de la buena fe subjetiva.

I. Buena fe subjetiva por ignorancia de la titularidad del derecho

En primer lugar, tenemos presente el artículo 208 del C.C. Uruguayo, en cuanto establece que: «el matrimonio (putativo) nulo, si ha sido celebrado con las solemnidades de la ley, produce los mismos efectos civiles que el válido, tanto respecto de los hijos como del cónyuge que de buena fe y con justa causa de error lo contrajo; pero dejará de producir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos cónyuges».

Aquí se advierte cómo la buena fe, a pesar de que se contrae matrimonio nulo, determina que proyecte efectos sobre el cónyuge que actuó de esta manera. La norma dice: «produce los mismos efectos civiles que el válido», cuando en realidad es nulo. Se constata claramente el efecto legitimante de la buena fe subjetiva. La buena fe está en la ignorancia del obstáculo que impide la validez del matrimonio. Puede ocurrir, por ejemplo, que un cónyuge ignore que el otro tiene un vínculo matrimonial no disuelto. En este caso la norma protege a quien ignoró de buena fe[10].

En el caso se ignora que lo pagado no era debido y no existe conciencia de estar obrando contra derecho, puesto que el ordenamiento jurídico protege esta situación irregular. Existe un estado de conciencia en el que no existe conciencia de obrar contra derecho, que es lo que excluye la incorrección de la conducta. Desde otro punto de vista, vemos cómo se protege al que actúa de buena fe subjetivamente creyendo en la titularidad del derecho de un tercero.

Existe gran cantidad de casos donde se puede advertir como el orden jurídico protege al que actúa subjetivamente de buena fe. En este sentido podemos considerar, además, lo establecido en el artículo 1763 del C.C. cuando se regula la situación del cedente de buena fe; lo establecido en el artículo 2101 del C.C., cuando se regula el valor del acto del mandatario posterior a la muerte del mandante.

II. Buena fe por creer en la apariencia de un derecho de un tercero.

Existen otras disposiciones que tutelan la buena fe subjetiva, que supone la creencia en la apariencia de un derecho de un tercero. Aquí la ignorancia no recae sobre la situación real propia sino sobre la apariencia o legitimación presentada por la contraparte.

En este sentido podemos tener presente lo establecido en el artículo 1455 del C.C. cuando textualmente se establece que: «la paga hecha de buena fe al que estaba en posesión del crédito es válida aunque el poseedor sufra después evicción; como, por ejemplo, si el heredero tenido por sucesor legítimo y sin contradicción fuese después vencido en juicio». Existe una apariencia de legitimación en el que se presenta como acreedor. El deudor cree su carácter, le paga al acreedor aparente, y al protegerse su buena fe se produce un efecto liberatorio. Se tutela la confianza que causó la apariencia legítima del que se presentó como acreedor. Quien adquiere del que se presenta como legitimado (en el ejemplo, heredero aparente) y cree o confía en su carácter aunque no lo era, es protegido en su buena fe.

Aquí se advierte que quien cree legítimamente en el derecho de un tercero que después resulta no tenerlo, es protegido en su buena fe.

Similar situación tenemos en el artículo 1580 del C.C., donde se regula el tema de la simulación, estableciéndose específicamente que: «los contradocumentos surten efectos entre los contrayentes y sus herederos; pero no pueden perjudicar a sus sucesores por título singular, los cuales se consideran como terceros». Aquí se advierte cómo se protege a los terceros de los negocios simulados. Se protege al tercero de buena fe frente al enajenante simulado, en la medida en éste frente a terceros se presenta con apariencia de ser titular real. Si el tercero conocía el carácter simulado del enajenante, no es protegido por ausencia de buena fe.

En estos casos, la buena fe subjetiva se da por ignorancia del derecho ajeno o de la apariencia de una relación presentada por otra como real que no responde a ciencia cierta a la realidad de lo presentado. En definitiva, en todos estos artículos el Código Civil está consagrando la denominada «teoría de la apariencia» en protección de terceros que actuaron de buena fe, y a los que se protege, precisamente, su buena fe subjetiva.

B) Buena fe objetiva

a) Presentación del tema

El maestro José Luis De los Mozos (ob.cit., pág. 45) afirma que uno de los aspectos más intensos de la aplicación del principio de la buena fe se encuentra en sus proyecciones a través de la buena fe objetiva, teniendo especial desarrollo en el derecho de las obligaciones y en la teoría general del negocio jurídico. En este caso, como bien lo señala el autor referido, la buena fe como comportamiento de fidelidad se sitúa en el mismo plano que los usos o la ley, es decir, adquiere función de norma dispositiva. De aquí, precisamente, su naturaleza objetiva. No depende de la voluntad sino del alcance de una norma.

b) Concepto

La buena fe objetiva opera como un modelo de conducta social debida, al cual se debe adaptar el comportamiento de la persona que integre la relación jurídica. Es una norma de conducta que impone un deber de fidelidad, de lealtad, de honestidad, de probidad y de cooperación (Ver Carlos Manrique Nieto, “La moderna concepción de la buena fe objetiva como regla universal para los contratos”; Revista de Derecho Privado, No. 38, Universidad de los Andes, junio 2006, Bogotá, Colombia). Se parte de la idea que no se debe aprovechar indebidamente del otro en su debilidad o en su desconocimiento, y refiere al actuar debido del hombre que procede con la diligencia media. Se conforma un deber de conducta impuesto al sujeto con base en una justificación ética o de justicia, siendo necesario aquí también ponderar el dolo o la culpa del sujeto. Así, quien actúa con culpa o dolo no puede luego invocar la buena fe ni objetiva ni subjetiva. En definitiva, la buena fe objetiva nos obliga a pensar en la protección de los derechos del otro.

Tiende a evitar el ejercicio abusivo de los derechos; a llenar inevitables lagunas; a facilitar la interpretación, la integración tanto del orden jurídico como del contrato. El contrato no debe verse en forma estática sino dinámica, como un proceso por el que nace, se desarrolla y muere una relación jurídica. En todo este proceso la buena fe objetiva irradia efectos: antes, durante, y aún después del contrato, como lo vamos a ver oportunamente.

La buena fe impone normas de conducta tanto desde el punto de vista positivo como negativo. Desde el punto de vista negativo, exige vetar toda conducta deshonesta que implique algún posible daño, exigiendo no actuar perjudicialmente.

Desde el punto de vista positivo, exige un deber de diligencia, de colaboración, de cooperación, de solidaridad, de forma que permita en el contrato, por ejemplo, facilitar la realización del interés de la contraparte. En concreto el rol principal de la buena fe subjetiva es otorgar un derecho, y el rol principal de la buena fe objetiva es imponer deberes. La buena fe objetiva exige una conducta, como vimos, de fidelidad, de honestidad, de cooperación, y se ubica como «una norma dispositiva». De aquí su naturaleza objetiva, que no se funda la voluntad de las partes sino en la adecuación de esa voluntad al principio de la buena fe que inspira y fundamenta el vínculo negocial.

La buena fe objetiva alude a un modelo de conducta social fundada en la exigencia de lealtad, honestidad, y principalmente requiere la consideración de los intereses de la otra parte en cuanto miembro de la sociedad que es jurídicamente tutelado. De lo expuesto se deduce que la buena fe objetiva es una norma proteiforme, propia de un sistema abierto[11].

Si quisiéramos sintetizar las características de la buena fe objetiva diríamos que: a) se parte de un deber de conducta impuesto al sujeto con contenido eminentemente ético; b) el criterio objetivo consiste en la comparación de la conducta del sujeto con un estándar jurídico, que no es otra cosa que un prototipo de una conducta social media exigible: lealtad, honradez…; c) la apreciación no es subjetiva de las partes sino objetiva, aceptable por un hombre razonable en similares circunstancias; d) el enfoque objetivo no justifica que se deje de lado la ponderación de la culpa o dolo del sujeto. La buena fe objetiva no sirve de escudo para el que actúa con dolo o culpa.

En nuestro derecho, Gamarra (Tratado, t. XVIII, pág. 246 y 247), sostuvo que la buena fe objetiva consiste en una norma de comportamiento, en una regla que obliga a los sujetos a actuar de determinada manera, sometiéndose a determinada directiva moral o pauta social. No hay definición legal que explicite cuáles son las notas típicas que componen el núcleo de esta noción. Para el autor, la buena fe tiene un carácter extrajurídico, o sea, no está originada en el derecho sino en una valoración ético social, lo cual vuelve imposible una definición apriorística. Se concreta la obligación exigiendo lealtad, honestidad, corrección, e incluso solidaridad con los demás sujetos. En el tomo XI (pág. 39), define a la buena fe como el modo típico de conducta, como una noción pre-jurídica que el derecho toma en préstamo de la conciencia social. Por eso se trata de una zona donde el derecho se acerca más a la moral. En concreto, la buena fe sería lealtad de conducta o comportamiento leal. Todo sujeto que se pone en contacto con otro tiene una razonable confianza en que éste se comportará leal y honestamente. Se protege su estado de confianza.

La buena objetiva opera sobre los efectos del contrato determinando más allá de lo previsto por las partes deberes de conducta que éstas deben respetar. Así, se entenderá luego lo que señala el artículo 1291 inc. 2 del C.C. en cuanto a que el contrato «obliga no sólo a lo que en él se expresa».

El contrato se celebra libremente y su contenido se fija libremente, pero sus efectos dependerán del orden jurídico y de la vigencia del principio general de la buena fe luego que el mismo quedó perfeccionado. Como deber que es, si se transgrede puede llevar a la resolución del contrato, y si se causan daños, los mismos deberán ser resarcidos.

La buena fe objetiva cumple una función básica en el contrato pues a partir de ella es posible la interpretación, la integración, o sea, la determinación del alcance final del contrato. Este llega por esta vía aún a lo no expresado por las partes, pues esto es lo que dice expresamente el art. 1291 del C.C. cuando establece con toda claridad que los contratos obligan “no sólo a lo que en ellos se expresa”.

Este enfoque objetivo que impone una norma de conducta debida a las dos partes, opera recíprocamente y ello explica porqué el acreedor también debe actuar bajo las directivas de la buena fe, respetando el deber de cooperación y de solidaridad. Esta norma, que surge del principio de la buena fe, es la que finalmente permite integrar, corregir y aún sustituir la propia voluntad de las partes como veremos en determinados casos a lo largo de nuestro estudio.

C) Alcance de la buena fe

En nuestra opinión, la buena fe no es un invento conceptual de un académico despabilado sino que es un dato de la realidad. Como bien decía Hernández Gil (La posesión, Madrid, 1980, pág. 173), la buena fe no es una creación jurídica sino un presupuesto. Como hecho o realidad es tomada, o declarada por el orden jurídico e ingresa al sistema[12].

Buena fe, en un primer enfoque, significa confianza, seguridad, honorabilidad basada en ella, por lo que se refiere al cumplimiento de la palabra dada. Fe significa que uno se entrega confiadamente a la conducta leal del otro en el cumplimiento de sus obligaciones, confiando en que éste no lo engañará. La buena fe lleva en sí la protección del valor ético confianza.

Propiciamos un concepto personalista y solidarista de la buena fe que parte de las magistrales enseñanzas de Betti (ob.cit. pág. 70) cuando advierte que la buena fe no es un concepto forjado por el derecho sino que el derecho lo asume y recibe de la conciencia social, de la conciencia ética de la sociedad para la que está llamado a valer. Esta exigencia ética y social supone el respeto de la otra persona y el deber de colaborar con ella.

En esencia, estamos ante un principio general de derecho y de derecho contractual, expresado en una cláusula abierta o estándar jurídico, que necesita concreción para cada caso. Tiene aspectos claramente identificables como buena fe subjetiva y buena fe objetiva. La «fides», como fidelidad, siempre se vio incluso desde la época del Derecho Romano, como un valor esencial de la convivencia humana. Fides = respetar la palabra dada; bona fides = respetar la palabra y acatarla con honestidad.

Desde el punto de vista social, significa además responder al bien común, y por tanto actuar con colaboración y solidaridad. No es sólo un no hacer el mal, sino hacer el bien: informar, dar aviso, proporcionar lo necesario para que la contraparte cumpla, etc.

La buena fe en el derecho moderno demuestra claramente cómo viene siendo usada esta figura como instrumento defensivo, tratando de que con su aplicación se detengan conductas deshonestas, desleales, fraudulentas, abusivas, y en su lugar se asuma una postura de solidaridad, tendiendo en el ámbito de la relación contractual a favorecer con su aplicación la protección de la parte más débil. En la actualidad dentro del denominado derecho del consumo aparecen institutos que están claramente fundados en la buena fe, como son las cláusulas abusivas, el abuso de la posición dominante, la prohibición de la publicidad engañosa, etc. Todos estos institutos se sustentan en un solidarismo que busca proteger al débil, el consumidor, exigiendo transparencia, información, veracidad. La buena fe sale al cruce de los abusos de libertad contractual, de la posición preeminente en el mercado. La buena fe en definitiva sale a la búsqueda de mayor seguridad y solidaridad.

Cada parte en el contrato debe tener en cuenta no sólo sus intereses sino el interés de la contraparte y el bien común; por ello el contrato hoy, fundado en la buena fe, se entiende que debe cumplir una función social. No son intereses que se enfrentan, no son situaciones en las que cada uno pueda aplastar al otro sino correlación de intereses en beneficio mutuo y de la colectividad; esta es la esencia del contrato[13].

D) Unidad del concepto de buena fe

En lo que refiere a la distinción entre buena fe objetiva y subjetiva, consideramos del caso señalar que la misma, desde nuestro punto de vista, es en realidad un tanto académica pues la calificación de buena fe subjetiva como estado de conciencia de creer en la legitimidad del derecho propio o de un tercero debe ser valorada como conducta, y en cuanto tal, debe ser objetivamente considerada a los efectos de determinar si existió o no culpa en el proceder aplicando sobre ella la norma de la diligencia debida. Por otro lado, la buena fe objetiva también supone una valoración subjetiva de una conducta.

La buena fe objetiva pondera si la conducta asumida se ajusta a un estándar jurídico objetivo de conducta social y éticamente exigible. Se aprecia en abstracto prescindiendo de intenciones o creencias.

La buena fe objetiva se califica dentro de cánones de conducta subjetiva (dolo o culpa) que son los límites internos y también operan sobre ella límites externos, como el que refiere a ponderar si el error es razonable.

Como dijimos, a su vez, en la ponderación de la buena fe subjetiva es necesario considerar cuál era la norma de prudencia debida lo que supone una ponderación objetiva. En ocasiones la buena fe subjetiva y objetiva están juntas. Así, por ejemplo, en la celebración del contrato se está ante normas de conducta que surgen de la buena fe objetiva que implica actuar con lealtad y colaboración, y también ante normas de buena fe subjetiva, como son las que refieren a la tutela de la creencia, en determinada situación que se le presenta a las partes, como cierta y real.

En nuestra opinión, el concepto de buena fe es único aun cuando pueda cumplir distintas funciones, y es aplicable a las distintas materias en su uniformidad. Este concepto se centra en la idea de fides, de fidelidad, de honestidad. El que actúa ignorando la realidad o creyendo en lo aparente, asume un deber objetivo de conducta debida procedente de la moral personal y social. Si considero la conducta o la norma, destacaré lo subjetivo o lo objetivo de la buena fe. Si buena fe subjetiva es creencia, y buena fe objetiva, conducta, entre creencia y conducta existen diferencias pero lo cierto es que en ambos casos se cumple una función normativa. La calificación de buena fe subjetiva para ser tal requiere de una valoración normativa del comportamiento que establezca que el que la invoca actuó con corrección, y por ello finalmente el enfoque subjetivo se subsume en el objetivo. Considerar solo la actitud psicológica del sujeto como creencia errónea o ignorancia es insuficiente, pues a ello debe sumarse, en todo caso, si esa ignorancia o creencia surgió de una conducta diligente o no. Quien cree en un derecho o en la apariencia de un derecho que le presenta un tercero, ignora que está dañando a otro o que está actuando en error. Ello se debe a que tuvo la creencia o convicción de actuar conforme a derecho (buena fe subjetiva), y por otro lado, procedió sin tratar de engañar, con lealtad (buena fe objetiva), ambos aspectos se presentan en esta hipótesis como de un mismo fenómeno.

4. Buena fe activa y pasiva [arriba] 

El proceder acorde a las exigencias de la buena fe objetiva activa implica no tanto proceder con lealtad, honestidad (buena fe pasiva), sino que, desde el punto de vista activo se debe actuar con colaboración y solidaridad respecto a la otra parte. Esto supone una forma importante de integración del contrato que ocurrió en los últimos años y puso en evidencia una de las proyecciones más innovadoras de la buena fe sobre el contrato. Bianca (Diritto civile, t. III, Milán, 1998, pág. 479) entiende que del deber de actuar con lealtad se derivan los siguientes deberes:

a) Se deben realizar las conductas necesarias para colaborar activamente con la tutela de los intereses de la otra parte. O sea, ello lleva implícito un deber de solidaridad o colaboración. Cada una de las partes asume el deber de salvaguardar la utilidad de la otra en los límites en que ello no comprometa un sacrificio apreciable.

b) Se debe comunicar todo lo que sea relevante para la ejecución del contrato.

c) Además, el deber de lealtad como proyección de la buena fe en la conducta debida por las partes lleva, como destaca Bianca (ob.cit.) a tres comportamientos: no suscitar intencionalmente la falsa confianza; no especular con la falsa confianza y no desconocer la confianza que razonablemente se ha generado en la otra parte.

Desde el punto de vista de la buena fe pasiva se alude a las conductas de la parte en el sentido de establecer qué es lo que no se debe hacer, mientras que cuando la buena fe se proyecta activamente marca, como lo viéramos, deberes con relación a lo que hay que hacer para colaborar en la medida de lo posible con la instrumentación del cumplimiento del contrato pues ello es lo que exige, además, el proceder conforme a las pautas de solidaridad.

Como dijera De Lucas (El concepto de solidaridad, México, 1993, pág. 9) la humanidad está condenada a vivir una época de solidaridad si no quiere conocer la barbarie (solidaridad = colaboración= buena fe activa).

5. Buena fe como principio «general» y «superior» del derecho [arriba] 

A) Presentación del tema

La buena fe es un principio general del derecho de alcance universal, con un fundamento ético y social indiscutido. Estamos ante un principio general de derecho que informa y fundamenta a distintas normas en las que en ocasiones aflora expresamente, y en otras opera implícitamente. Del Vecchio (Los principios generales del derecho, Barcelona, 1979, pág. 49) califica a los principios generales como las «verdades supremas del derecho in genere», o sea, aquellos elementos lógicos éticos del derecho que por ser racionales y humanos son virtualmente comunes a todos los pueblos.

En nuestro planteo no vemos la buena fe sólo en disposiciones aisladas del Código Civil sino que aparece en su contexto como un principio general del derecho informador del orden jurídico. Estas normas en su totalidad ponen en evidencia el fundamento que las respalda, que es el de la buena fe.

B) Doctrina nacional

En el derecho privado interno tanto Peirano Facio (ob.cit.), como Reyes Terra (ob.cit.), como Gamarra (ob.cit.), presentan a la buena fe como un principio general del derecho. Este principio no tiene consagración expresa como otros, aunque sí manifestaciones concretas en el orden jurídico, como es el caso del artículo 1291 del C.C. cuando expresamente dice, refiriéndose a la ejecución del contrato que: «todos deben ejecutarse de buena fe y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos expresa, sino a todas las consecuencias que según su naturaleza sean conformes a la equidad, el uso o la ley».

Como ya dijimos, la existencia de un principio general de estas características en realidad no depende de su declaratoria o reconocimiento expreso sino que tiene valor por sí mismo considerado.

En nuestro derecho, Frigerio («La buena fe en el derecho de las obligaciones», Revista de la Asociación de Escribanos del Uruguay, t. 55, pág. 142) sostuvo que la buena fe es un principio de Derecho Natural. El Derecho Natural es un orden supralegal que informa a todos los sistemas positivos. Si bien las normas jurídicas cambian, ciertas reglas consustanciales a la naturaleza del hombre en sociedad poseen vigencia permanente y universal. En este sentido, por ejemplo, el deber de no dañar, de actuar buena fe, son propios de la naturaleza humana y el orden jurídico no puede desconocerlos.

Del Campo («Estudio sobre la buena fe en el derecho civil uruguayo», Anuario de Derecho Civil, tomo XXVII, pág. 485 y ss.) presenta un planteo exacerbadamente positivista del concepto de principio general del derecho de la buena fe que no se comparte, pues sostiene que no existe una protección general de la buena fe sino que este principio se aplica sólo cuando tiene referencia expresa en normas concretas previstas por la ley. La buena fe, para el autor, requiere de determinadas circunstancias tipificadas, y si ellas no se dan no se puede aplicar este principio. Como en nuestro derecho no existe una norma que expresamente consagre a la buena fe como principio general del derecho, como ocurre en el Código Civil Español, artículo 7, no se puede decir que el principio de la buena fe sea un principio general del derecho salvo para el caso de la ejecución de los contratos donde sí está regulado. Los casos en que la norma alude a la buena fe son excepcionales y es donde justamente se modifica la regla y se protege a quien actuó de buena fe. Las normas que refieren a la buena fe son excepcionales de la aplicación de principios generales en el tema.

Esta posición la consideramos equivocada, pues el principio de la buena fe está en todo el ordenamiento jurídico sin necesidad de reconocimiento expreso (Fueyo Laneri, Instituciones de derecho civil moderno, Chile, 1990, pág. 144). Luis Diez Picazo (ob.cit.) llega a decir que en España, si bien se consagra este principio expresamente en el título preliminar del Código Civil, el texto no introdujo ninguna innovación al orden jurídico, pues el principio general como tal ya se consideraba existente dentro del orden jurídico con anterioridad y había sido consagrado por la doctrina y jurisprudencia a través de una generalización de las múltiples aplicaciones que de él se hacía tanto en el código como en leyes especiales. La misma noción de lo que es derecho, las normas aplicables, la remisión del Código Civil y de la Constitución a los principios generales y a la moral, nos llevan a considerar a la buena fe como principio general del derecho[14].

C) La buena fe como fuente normativa y el “contrato incompleto”

Quizás el aspecto más relevante a destacar sea que la buena fe no es un mero concepto o principio sin relevancia práctica sino que, como principio, ha adquirido fuerza normativa imperativa de carácter sustancial en la vida de las relaciones obligacionales y en particular del derecho contractual.

Como norma pasa a formar parte del “Reglamento Contractual” y a completar las fuentes que lo integran.

Adviértase que para llegar a la buena fe como norma se pasó por el proceso de acuñación o integración a que refiere José Luis De los Mozos, dándosele un contenido concreto al principio general que termina entonces concretándose en normas integrantes de la realidad contractual y formando parte de lo que hemos denominado “Reglamento Contractual”.

Considerando todos los componentes que forman esta realidad contractual, cierta doctrina, reflejada en la opinión de Spadafora (La regola contrattuale tra autonomia privata e canone de buona fede, Torino, 2007, pág. 13) comienza, como vimos, a hacer referencia más que al contrato a la existencia de un reglamento contractual, pues éste se integra con distintos elementos ya referidos, junto a la autonomía privada que dejó de ser el elemento central de la realidad negocial. La idea del contrato como combinación de distintas reglas o normas, o sea, como reglamento, nos invita a reflexionar profundamente sobre la verdadera dimensión del contrato a partir de la aplicación del principio general de la buena fe.

Se suele utilizar la palabra “laguna” en el contrato para identificar lo que las partes no previeron y junto a este concepto en doctrina se viene consolidando el criterio de “contrato incompleto”. Beggiatrono (I contrati incompleti nel diritto e nel’economia, Padova, 2000, pág. 32), para referir no a una laguna de la voluntad sino del contrato como norma jurídica, alude a la existencia de un contrato incompleto. Lo incompleto se cubre con fuentes distintas a la autonomía de la voluntad, sin presunciones. La voluntad no es la única fuente del contrato sino que el reglamento está integrado por distintas fuentes: la autonomía privada, la norma, los usos y costumbres, los principios generales entre los que se destaca la buena fe.

D) El principio general, la obligación y la presunción de buena fe

Romain (ob.cit., pág. 216) afirma que prácticamente no se discute que la buena fe es un principio general del derecho en el sentido técnico del término y, en cuanto tal, es una fuente autónoma de derecho y en este sentido forma parte integral del derecho positivo y su transgresión por sí puede ser invocada como fuente de responsabilidad cuando aparece relacionada causalmente con un daño.

Este principio, para el autor, cumple dos roles: explica y da fundamento a distintos institutos y, por otra parte, cumple un rol operativo directo pues puede ser invocado en forma directa sin tener que recurrir a normas estrictas que lo hayan plasmado o concretado. En este principio general de buena fe se fundan: el deber de actuar de buena fe y la presunción de que así se ha obrado.

E) Nuestra opinión

Estamos ante un «principio jurídico general y superior» del orden jurídico que marca la vigencia de valores máximos aplicables tanto en el ámbito del derecho público como del derecho privado.

Es un «principio», pues refiere a una verdad fundamental que traduce una exigencia ética básica, indiscutida, sustentada en la naturaleza humana y en la conciencia social.

Es «general», porque tiene vigencia en todo el ámbito del derecho, no solamente contractual, no solamente el derecho civil, sino de todo el derecho en general, sin exclusiones.

Es «superior», pues con respecto a otros principios trasciende por su importancia y su funcionalidad sustancial.

Larenz (ob.cit. pág. 145) con acierto califica a este principio como «supremo» pues es irrenunciable y representa el precepto fundamental de la juridicidad. No se trata de una norma de conducta más sino que representa un principio supremo del derecho y de las relaciones obligacionales, de forma que todas las demás normas han de medirse por él y en cuanto se opongan han de ser en principio pospuestas.

Es «jurídico», pues trasciende de lo moral y es aceptado implícita o explícitamente por el orden jurídico en su normativa, trascendiendo del campo subjetivo al intersubjetivo en la relación de derechos y obligaciones de los sujetos al conformar una relación jurídica. Este principio está inmerso en la misma naturaleza humana. No es una creación del legislador sino que es declarado como realidad de conducta exigible por el principio imperativo ético siempre vigente en las relaciones humanas.

Como norma de conducta debida aparece reflejada en diversas normas del Código Civil en forma expresa, como ya aludiremos, y como principio general del derecho que es, se expresa en el hecho de que los derechos deben ejecutarse de buena fe y las obligaciones tienen que crearse, interpretarse y cumplirse de buena fe.

La buena fe introduce en el orden jurídico elementos básicos no solamente de la moral sino del Derecho Natural, que en cuanto tales integran la norma del sistema jurídico todo. Nuestro derecho civil es de filiación ius naturalista, y ello no sólo porque está subordinado a la Constitución que ordena esta postura metodológica y filosófica en el artículo 332, sino, además, por el hecho de que los derechos, deberes y garantías derivan de la propia persona humana y de la forma republicana de gobierno (artículo 72 de la Constitución) (Van Rompaey, ob.cit., pág. 179).

Desde nuestra perspectiva también existen otras disposiciones en el Código Civil que demuestran su filiación claramente ius naturalista. Téngase en cuenta, por ejemplo, lo establecido en el artículo 736 del C.C., cuando remite a la existencia de una «equidad natural».

6. Buena fe en el derecho civil constitucional [arriba] 

A) Presentación del tema

Hemos sostenido en otra ocasión (Ordoqui Castilla, Lecciones, t. I, Montevideo, 1998, pág. 9 y 11) que el fundamento de los institutos básicos del derecho civil, como son la libertad contractual, la propiedad, los derechos personales, la familia, están en la propia Constitución (en los artículos 7, 36, 72 y siguientes, etc.).

La buena fe, como principio general del derecho, tiene raíz constitucional y está entre los valores que sustentan la normativa constitucional. En términos de Bidart Campos («Una mirada constitucional al principio de la buena fe»; en Cordoba: Tratado de la buena fe en el derecho, Buenos Aires, 2004, pág. 45). la buena fe encontró en el derecho privado su fe de bautismo (su origen) y la confirmación se la imprimió el derecho constitucional de filiación iusnaturalista[15].

En nuestro derecho, el principio de la buena fe está consagrado implícitamente en el artículo 332 de la Constitución, que se remite con toda claridad a la vigencia de principios generales, aspecto éste al que también alude el artículo 72 del mismo cuerpo normativo.

La Constitución y el Código Civil no aparecen como caminos paralelos destinados a no encontrarse. Por el contrario, la Constitución no es sólo fuente suprema del derecho público sino también del derecho privado y con él se encuentra íntimamente relacionada y coordinada.

El primer elemento con el que se debe integrar todo contrato es con la propia Constitución pues de ella surge su mismo fundamento al consagrarse, por ejemplo, la libertad de comercio o la libertad contractual (art. 36), o el mismo derecho de propiedad del que deriva la facultad de disponer de determinados bienes. Existe un verdadero derecho civil constitucional que respalda al contrato y se proyecta a través de él.

En otra oportunidad (Ordoqui Castilla, Desequilibrio de los contratos (privados y públicos), Montevideo, 2008, pág. 91), sostuvimos que la Constitución no es sólo una norma jerárquica superior en el derecho público sino que forma parte del derecho privado. Ella contiene normas de derecho civil, con proyección en el código civil.

El planteamiento es, a grandes rasgos, el siguiente: se trata de ver si la Constitución que, como se sabe, prevé un stock de normas civiles, tienen en rigor el carácter de simples normas programáticas que sólo se tornan obligatorias cuando éstas se proyectan en la legislación ordinaria y cuya operatividad del derecho civil constitucional estaría expresado no en la norma constitucional, sino en el Código Civil; o si, por el contrario, nos encontraríamos con que la Constitución misma es una verdadera norma jurídica inmediatamente aplicable y que debe ser tenida en cuenta. He aquí en grandes líneas, algunos de los temas que nos trae esta singular problemática del derecho civil constitucional

B) Doctrina nacional

Las normas constitucionales no regulan sólo la actividad del Estado o del legislador, sino que proyectan efectos sobre el resto del orden jurídico, y ello no sólo en forma residual o programática sino efectiva. La Constitución no sólo es una norma jerárquica superior del derecho público sino que es una ley superior dentro del derecho privado; el derecho privado responde a la Constitución y a ella debe ajustarse. Debemos recordar, con Real (Principios generales de la Constitución uruguaya, pág. 15), que nuestra Constitución hace referencia expresa a principios inherentes a la personalidad humana, lo que implica una filiación de nuestro cuerpo normativo superior al iusnaturalismo (artículo 7, 72 y 32 de la Constitución).

Blengio («Incidencia del principio de igualdad de la contratación privada»; Revista de Derecho de la Universidad Católica, No. 6, pág. 113) adhiere a la corriente de opinión que sustenta la aplicabilidad de los principios generales del derecho consagrada expresamente en la Constitución en el ámbito del derecho privado. En criterio del autor, se habría producido en los últimos años una privatización de lo público y publicización de lo privado. Sostiene que, por ejemplo, el principio de igualdad consagrado en la Constitución rige en el ámbito de las relaciones contractuales. Advierte que ciertas constituciones, como la portuguesa y la colombiana, consagraron expresamente esta solución. Esta postura se funda en que la normativa constitucional es el fundamento del orden legal y debe coexistir en armonía preservando la unidad y organicidad de sistema jurídico. La Constitución no es sólo fuente suprema del derecho público sino que opera como ley fundamental del derecho privado.

Con las mejores intenciones, Blengio pretendió aplicar en nuestro derecho la denominada «Teoría de la Drittwirking» referente a los derechos fundamentales, conforme a la cual éstos son eficaces no sólo en la relación Estado-individuo sino también entre particulares. Así, los derechos y libertades de la Constitución tendrían eficacia absoluta no sólo respecto al Estado sino entre particulares. Con esta teoría se aplicaría, por ejemplo, el principio de igualdad, haciéndolo efectivo en el negocio jurídico privado. Lo peligroso de esta propuesta es que con la aplicación indiscriminada de este criterio podría destruirse o afectarse seriamente el principio de la autonomía de la voluntad.

Cierto es que las valorizaciones de la Constitución rigen en el derecho privado. Por ejemplo, es nulo el negocio jurídico que desprecia el respeto de la dignidad la persona. Pero ello ocurriría igualmente sin la Constitución, por el respeto debido que se tiene a las buenas costumbres y al orden público. W. Flume (El negocio jurídico, Madrid, 1998 pág. 47) destaca que en el concepto de buenas costumbres están los valores reconocidos en las normas constitucionales. Si un negocio jurídico contraría los valores contenidos en la Constitución, también contraviene las buenas costumbres, y por ello asimismo sería nulo.

Cierta jurisprudencia, con acierto, sostuvo que el principio general de la buena fe no sólo lo tenemos consagrado en el Código Civil (Art. 16 y 1291) y artículo 209 del Código de Comercio, sino que tiene vigencia constitucional y jerarquía supralegal por lo establecido en los artículos 7, 72 y 332 de la Constitución (ver Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 5to. turno, sentencia 19 del 21.II.2000, en ADCU, tomo XXI, caso 83).

En esta línea Van Rompaey («Hacia una jurisprudencia principalista»; Revista de Derecho de la Universidad Católica, No. 6, pág. 204, pág. 176) sostiene que los jueces pueden hacer valer la Constitución en detrimento de la ley. En un Estado constitucional el juez está vinculado a la ley y también a la Constitución, por ello valoran incluso la posible inconstitucionalidad de la ley. Cierto es que no se podrá desplazar la ley si no la declara inconstitucional. Con acierto el autor dice que el papel que desempeñaba antes el Derecho Natural respecto del soberano lo desempeña ahora la Constitución respecto del legislador.Las Cartas Constitucionales se han convertido en documentos de positivización de la moral, lo que constituye la reafirmación de papel del juez en la interpretación y aplicación del derecho.

La jurisprudencia en forma prácticamente unánime ha seguido la línea claramente marcada por Van Rompaey en el sentido de que el principio general y superior de la buena fe es un principio de derecho de raigambre constitucional (artículos 7, 72 y 332 de la Constitución). En este sentido se pueden citar algunas sentencias, como la del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 3er. turno, No. 108 del 10/5/2000, publicada en ADCU, t. 31 caso 82.

C) La libertad contractual en el derecho constitucional

Con referencia al tema del relacionamiento que existe entre la Constitución y el derecho civil se ha escrito mucho recientemente en la doctrina, siendo de especial destaque la opinión de Arce Flores Valdés (Derecho Civil Constitucional, Madrid, Ed. Civitas, 1986, pág. 87) cuando sostiene que el Derecho Civil Constitucional no es constitucional sino civil formalmente integrado a la Constitución. No hay duda de que estas normas de derecho civil constitucional han producido cambios en el Código Civil. El autor citado entiende que las normas civiles constitucionales producen en el orden jurídico efectos directos derogatorios, invalidatorios, interpretativos e informativos. Tiene eficacia directa derogatoria e interpretativa.

Tiene eficacia directa pues si el derecho o el principio no está referido en el Código y sí en la Constitución, se puede invocar para su aplicación directa en el derecho privado.

Tiene eficacia derogativa, porque siendo la norma constitucional posterior y de jerarquía superior, si se contradice con alguna norma privada, ésta puede ser derogada.

También tiene eficacia interpretativa, pues las normas del Código Civil deben interpretarse conforme a la Constitución para mantener la sistemática del orden jurídico. Específicamente en el ámbito contractual ciertas normas constitucionales cobran relevancia, pues algunas normas de la Constitución pueden incidir sobre el alcance de la autonomía de la voluntad. Así, en lo que implica actuar de buena fe, en los usos, la moral, las buenas costumbres, la licitud de la causa, pueden ser interpretados – incluso afectados o integrados – a través de los principios y normas constitucionales[16].

D) Nuestra opinión

Desde que por primera vez en el año 1997 incorporamos en el curso de Derecho de las Obligaciones en las clases iniciales un apartado dedicado al «Derecho Civil Constitucional» hasta la actualidad, se advierten claras tendencias doctrinarias y jurisprudenciales que han consolidado la idea de que el conocimiento del derecho civil en sus mismos fundamentos debe partir del derecho constitucional. Así, en el ámbito contractual, que es al que destinamos este estudio, la libertad de contratar, la legitimación para disponer, entre otros aspectos, se basan en la libertad de comercio, la libertad personal y en el derecho de propiedad a los que aluden los artículos 7, 36 y 32 de la Constitución Uruguaya[17].

Creemos acertado el enfoque de Eto Cruz (“Derecho Civil Constitucional en el Perú”; Revista Res Pública, Universidad César Vallejo, Trujillo, Nº 1, 1999). cuando señala que entre el derecho civil y el derecho constitucional hoy existe una retroalimentación recíproca y lo planteamos de la siguiente manera: diversas normas que siempre han sido hábitat natural de los textos constitucionales, hoy forman parte de los articulados del Código Civil y así podríamos advertir que probablemente nos estaríamos encontrando frente a la presencia de un “derecho constitucional civil”, que sería para aquellas normas que, perteneciendo a los predios tradicionales de los textos consti­tucionales, hoy se proyectan en las normativas civiles; a su vez, y en correspondencia recíproca, existen infinidad de normas civiles que son o han sido un coto de caza del ámbito del Código Civil, hoy, dichas normas, sin embargo, se proyectan en diversos territorios de los textos constitucionales. En consecuencia, sostenemos pues que en la actualidad hay una correspondencia o retroali­mentación recíproca: muchas normas que están en la Consti­tución, pertenecen materialmente al derecho civil[18].

El fenómeno de la relaciones entre el derecho privado y el derecho constitucional no se acaba en lo dicho, pues esa majestuosa indiferencia recíproca que han tenido durante muchos años lleva a que, en definitiva, haya quedado escondida una cuestión fundamental que es que la Constitución informa y condiciona la vigencia de todo el ordenamiento jurídico, y a través del cambio que tuvo ésta en sus principios debe proyectar su incidencia sobre el derecho privado. Así, por ejemplo, el principio de igualdad constitucional, el principio de que nadie está obligado a hacer lo que la ley no le manda, el principio de la tutela de la propiedad... son principios cuyo alcance debe proyectarse en el derecho privado o que están consagrados en la misma Constitución.

Pietro Perlingieri (Il diritto civile della legalità costituzionale, Napoli, 1991, pág. 13), cuya obra fue muy importante para el esclarecimiento de este tema, reconoce que la igualdad, la solidaridad y el pleno desarrollo de la persona consagrados en la Constitución devienen en parámetros axiológicos que pueden determinar una verdadera revolución en los conceptos vigentes en el derecho privado. Las Constituciones –como bien destaca Van Rompaey (ob.cit., pág. 178) – consagran una gran cantidad de derechos y principios que son reflejo de concepciones de moralidad. Son, por así decirlo, moral positivizada, o como también se ha dicho, «Derecho Natural positivizado».

Aún cuando el legislador permanezca inerte, los jueces pueden hacer que el espíritu de la Constitución viva en sus sentencias, «pueden –continúa el autor– poner en directo coloquio con ella y escuchar sus exigencias; pueden traducirlas día a día a la realidad humana»[19].

7. Fundamentos de la buena fe [arriba] 

A) Presentación del tema.

Cierto sector prestigioso de nuestra jurisprudencia, con acierto ha sostenido que la buena fe es un concepto de contenido indeterminado, un estándard jurídico donde el legislador delega facultades al juez (ADCU, t. 26 caso 57). En el decir de Almeida costa («La buena fe en los contratos según el derecho portugués»; en Estudios en homenaje a Bueres, Buenos Aires, 2001, pág. 497), la buena fe es un modelo ideal de conducta que se debe concretar en cada caso. En definitiva, lo que tenemos que tener presente es que en cada situación, en atención precisamente a las circunstancias del caso concreto, hay que determinar el contenido de un espacio vacío. Su contenido se llena y se fundamenta con imperativos éticos exigibles de acuerdo a la conciencia social imperante que deviene de la naturaleza humana (Diez Picazo, Fundamentos de derecho civil patrimonial, t. I, Madrid, 1996 pág. 398).

Cuando se dice que este principio surge de la norma o de la conducta social, o de una ética social en realidad no debemos olvidar que esta norma de conducta debida está en la propia naturaleza humana, y no hace falta crearla sino que sólo se declara su existencia como un presupuesto que hay que asumir. Como tal penetra en el orden jurídico, como un elemento natural a la persona, y termina por formar parte de la regla jurídica. Cuando la norma refiere al principio de la buena fe no crea algo sino que lo reconoce y lo dinamiza.

Algunos autores, como Frigerio (ob.cit., pág. 141 y ss.), y cierta jurisprudencia, como el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 3er. turno (sentencia 165 del 30 de junio del 2000, ADCU, t. XXXI, caso 79) califican el concepto de buena fe como extrajurídico, pues provendría según ellos de una valoración ética y social exterior al orden jurídico.

No se comparte este criterio pues la técnica de utilizar normas en blanco (estándar jurídico) no es extralegal sino legal, y si ello es así hay una remisión querida por el legislador que da entrada directa a un contenido ético y social dentro del sistema legal, y cuando ello ocurre por el accionar del juez no se está haciendo más que respetar el orden jurídico. Ello sucede así porque la ley lo dice y en consecuencia cuando el juez introduce o utiliza fundamentos, criterios éticos, pautas de equidad o de solidaridad, habilitado por el principio general de la buena fe, no actúa en el campo extrajurídico sino en el jurídico propiamente tal.

A continuación, para profundizar en el análisis de los fundamentos de la buena fe, vamos estudiar la relación que existe entre la buena fe y la moral, entre la buena fe y la seguridad jurídica, entre la buena fe y la equidad, y entre la buena fe y la solidaridad social.

B) Buena fe y moral

a) Presentación del tema

Reale (ob.cit., pág. 41 y ss.), al encarar el tema de la diferencia del derecho con la moral dice que lo importante aquí es «distinguir los conceptos sin separarlos», pues no debe plantearse ambos temas en contraposición sino en complementación. La moral está antes, durante y en la mira como fin del derecho; lo envuelve, lo nutre; lo protege y lo orienta. “Por su naturaleza, la moral es más exigente que el derecho y, en consecuencia, más que éste se regocija en la exploración del móvil. Por esa razón, de ordinario, la juridicidad está subsumida en la moralidad, y no a la inversa” (Carlos Gaviria, Temas de Introducción al Derecho, Ed. Señal, Bogotá, 1994, p. 37).

No debemos subestimar ni sobrestimar la importancia del estado de fusión en que se encuentran el derecho y la moral. Aquí todo extremo es malo: ni fe ciega en la ley y sobreponer a la ley principios éticos, ni dejar de lado la ley por pautas éticas. Dice Esser (ob.cit., pág. 78), que sería nefasto que los conceptos jurídicos fueran erigidos en categorías independientes: el método jurídico quedaría «estéril» sin la incorporación de aquellas verdades morales, reduciéndose a evidencias de fuerza lógica y social. La moralización del derecho supone, aunque ello suele ocultarse, una convencionalización de la moral.

La buena fe tiene un claro contenido ético, y es un instrumento de penetración de la moral en el derecho. Opera como claro factor de moralización en las relaciones jurídicas patrimoniales. Es el punto de unión o de fusión, como dijéramos, entre el mundo ético y jurídico, conformando un criterio ordenador de todo el sistema jurídico, de todo lo que es comercialización nacional e internacional, en fin, de todo lo que implica la interrelación de centros de interés. No hay duda de que el principio general de la buena fe se funda en aspectos éticos y sociales, y en la misma naturaleza humana, y permite visualizar al contrato no tanto desde la perspectiva individualista sino solidarista y personalista, convirtiéndolo en medio de cooperación entre las partes para un fin común.

No corresponde aquí desarrollar la polémica de si la moral es distinta al derecho, si el derecho absorbe a la moral; si la moral es el fin del derecho... lo cierto es que desde un punto de vista material están integrados pues no se concibe derecho al margen de los valores éticos o al margen de la justicia, como lo veremos a continuación.

Ripert (La regle morale dans les obligations civiles, París, 1925 pág. 274) sostiene que la tesis de la separación del derecho y la moral es fácil de destruir, mostrando el lugar que en el derecho ocupa la buena fe[20].

Rastreando la buena fe en el Código Civil como exponente de la moralización del derecho tenemos, por ejemplo, que aparece referida en nuestro Código Civil, hasta donde llegan nuestros registros, en 55 oportunidades (artículos 77, 180, 208, 211, 629, 645, 688, 690, 693, 694, 695, 698, 699, 700, 704, 733, 750, 751, 852, 1188, 1204, 1206, 1207, 1211, 1212, 1214,...)

En esencia, la buena fe está presente prácticamente en todos los campos del derecho, y en especial del Código Civil: en el derecho de familia, en los derechos reales, en el derecho sucesorio, en el derecho de las obligaciones, en el derecho contractual. Definir cuándo se transgrede la moral y las buenas costumbres no es algo que el juez pueda ponderar subjetivamente sino que debe ponderar lo que son valores vigentes en la sociedad. Lo inmoral no es sólo convenir conductas que en sí sean inmorales sino, además, por ejemplo, obtener ventajas que sean contrarias a la moral. Ejemplo, cuando se entrega dinero para guardar silencio o comprar un voto.

b) La buena fe y los valores

Como toda figura jurídica, la buena fe no es un fin en sí mismo sino un medio para proteger ciertos valores e intereses sociales y en cuanto principio general del derecho que es, no se puede reducir a lo que surge de la ley o de los usos y costumbres.

El codificador, señala Hernández Gil (“Reflexiones sobre una concepción ética y unitaria de la buena fe”, en Real Academia y Jurisprudencia y Legislación, Madrid, 1979, pág. 12) ha dejado abierta vías de comunicación entre las normas formuladas, el orden moral, los valores humanos y culturales y ese gran entramado de hechos, creencias y necesidades, aspiraciones y problemas integrales de la realidad social.

Un aspecto básico de nuestro planteo está en señalar que la integración del derecho con los valores éticos no es un planteo meramente académico sino que es una directiva legal cuando es la propia norma la que se remite a la aplicación de los valores. Tal lo que sucede cuando la buena fe es referida por la norma expresamente o cuando se manifiesta como principio general. Así, los valores a través de conceptos abiertos como el de la buena fe, encuentran camino de vigencia en el derecho por designio de la propia norma y dentro de la legalidad. De esta forma la buena fe “encarna” valores esenciales que “viven” en el derecho y lo humanizan o moralizan.

c) ¿Es el libre mercado incompatible con la intervención moralizante del contrato?

Como ya dijéramos, por la afirmativa se pronuncia Gamarra (“Tendencia hacia la objetivización del contrato”, ob.cit., pág. 53) lo que supone a las claras priorizar la libertad de las partes sobre la moral, lo que para nosotros no es correcto. El mercado, el contrato y la moral interaccionan y se determinan mutuamente. No concebimos un contrato sin controles moralizantes por lo que con tanta claridad preceptúan los artículos 11, 1284, 1288 y 1291 del C.C.

En el ejercicio del derecho contractual no se puede actuar en forma abusiva o inmoral. La buena fe, la moral social son límites claros en el ejercicio de los derechos. El derecho a contratar o a establecer un contenido negocial no es absoluto sino que configura un derecho relativo, precisamente, por el necesario respeto a la moral y a la buena fe, entre otros aspectos.

El Código Civil no ampara el ejercicio abusivo o ilícito de un derecho. Estos sólo pueden ser ejercidos en la respeto de los valores y fines esenciales del sistema jurídico. El que ejerce el derecho contractual tiene el deber de no apartarse de la moral, de las buenas costumbres y del orden público[21].

C) Buena fe y equidad

a) Presentación del tema

Cierto sector de la doctrina ha entendido que la buena fe y la equidad son ideas confluyentes que se complementan una con la otra (Mosset Iturraspe, Contratos, Buenos Aires, 1981, pág. 132). Por su parte, De los Mozos (ob.cit., pág. 69) entiende que la equidad refiere a exigencias de justicia social dentro del ordenamiento, y en esto se diferencia con la buena fe. Mucho se ha discutido si la equidad y la justicia forman parte del ordenamiento jurídico o si son externas a él.

La equidad o la justicia no están fuera del sistema jurídico, «no son harina de otro costal» como dijera cierto autor, sino que forman parte del orden jurídico vigente, no sólo por razones filosóficas o académicas, sino porque el orden jurídico así lo dice. La remisión a la equidad está en ciertas ocasiones realizada en forma expresa y en otras en forma tácita. En forma expresa la tenemos cuando, por ejemplo, el artículo 736 del C.C. dice claramente que: «la accesión respecto de las cosas muebles de distintos dueños, queda subordinada a los principios de la equidad natural».

Cuando la norma se refiere a la equidad o a las circunstancias del caso se remite a valores que pueden o no estar expresados en el ordenamiento jurídico. Si se negara que la equidad como elemento integrativo del derecho no por esto se debe negar que el derecho coexiste con valores esenciales[22].

b) La equidad en el Código Civil

Por su parte, en el artículo 1291 inc. 2º del C.C. se establece que todos los contratos deben ejecutarse de buena fe y por consiguiente obligan, no sólo a lo que en ellos expresa sino a todas las consecuencias que según su naturaleza sean conformes a la equidad, al uso o la ley. También los artículos 1300, 1441 y 1889 del C.C. tienen remisiones expresas a la equidad. Lo mismo tenemos en los artículos 205 y 296 del Código de Comercio.

También en ocasiones hay una remisión expresa a la equidad cuando el codificador se remite a la consideración de las «circunstancias del caso». Tal lo que sucede con los artículos 16, 154, 1310, 1344, 1812, 1910, 1431 inciso 3, 1834 inc. 2 del C.C. Corresponde hacer una simple reflexión sobre artículo 736, que coincide con el artículo 72 de la Constitución al remitirse a criterios de equidad natural, lo que implica una clara filiación de ambos cuerpos normativos al iusnaturalismo[23]. La buena fe permite acceder a soluciones conformes a la equidad, y opera entonces como medio para lograr que la aplicación de la norma sea más justa.

Normalmente se dice que para saber qué exige el actuar de buena fe deben considerarse las circunstancias del caso. La equidad es el instrumento al que recurre el intérprete para adecuar los principios generales del Derecho a las circunstancias particulares del caso concreto. La equidad refleja la “versión inmediata y directa del Derecho Natural”; y representa “el Derecho Natural interpretado objetivamente por el juez”.

c) Clasificación

Alpa (L équita en la obra Giurisprudenza sistematica di diritto civilee commerciale Ed Utet 1999 T I pag132)señala que en la aplicación del principio de equidad en el ámbito contractual se debe diferenciar a)la equidad interpretativa, b) la equidad correctiva que se aplica en los casos de imprevisión o cuando la norma prevé la posibilidad de reducir el monto de la cáusala penal c)equidad cuantitativa que orienta a cuantificación del daño. d)la equidad integrativa que refiere a la itegracion del contrato (art 1291 de CC).

d) Equidad en la integración del contrato

Desde nuestro punto de vista, la equidad en la integración del contrato no es un elemento subsidiario secundario, y se impone a las partes aún cuando ellas no lo expresen, pues impera como efecto.

Desde el momento que todo contrato debe ejecutarse de buena fe y «obliga no solamente a lo que en él se expresa sino a todas consecuencias que según su naturaleza sean conformes... a la equidad...», este efecto del contrato impuesto por la ley se sobrepone a lo que establezcan las partes de común acuerdo y opera en todo caso como norma dispositiva e integradora del acuerdo contractual.

Breccia (Le obbligazioni, Milán, 1991 pág. 362) destaca que no se debe confundir y pensar que la buena fe impone la equidad. La buena fe es el medio de conducta adaptable al caso para lograr una solución justa; la justicia es el fin y no el principio de la buena fe. La buena fe es un principio general del derecho, la equidad es la justicia del caso concreto. Así, el principio general de la buena fe en su aplicación es un medio para el logro de la equidad.

Para quienes entienden que el derecho está limitado por la ley, la equidad pasa a ser algo fuera del derecho, y este es un criterio que – como ya dijimos– también consideramos equivocado.

Para Gamarra (Tratado, t. XVIII, pág. 254), la equidad a que alude el artículo 1291 del C.C. cumple una función subsidiaria, supletoria, es decir, una modesta función residual a la que se puede recurrir únicamente cuando la voluntad las partes, la voluntad de la ley, o los usos, sean insuficientes para colmar las lagunas del contrato. Por lo ya dicho, no compartimos este criterio, pues si se lee con atención el artículo 1291 inciso 2 del C.C., el deber de actuar buena fe no es subsidiario sino principal, y conforma una norma de derecho dispositivo que obliga aún en ausencia de previsión de las partes, y dentro de este actuar de buena fe el contrato obligará en todo caso a que se respete la ley, los usos y la equidad.

Cierto es que en la doctrina se ha utilizado esta forma de razonar de diversas maneras: algunos autores acercan la figura de la equidad y la buena fe y sostienen que se utilizan para realizar una justa moderación de los intereses de las partes (Bianca, Diritto civile, t. III, pág. 493). Otros autores, como Sacco de Nova (Il contratto, t. II, pág. 414), entienden que se debe distinguir la equidad de la buena fue pues ésta es un principio general del derecho y a la equidad se debe recurrir cuando lo dice la norma.

En definitiva, desde nuestro punto de vista, cuando se aplica el principio de la buena fe siempre está vigente una resolución conforme a la equidad, orientando la concreción del deber de actuar de buena fe. Si bien, como ya dijéramos, la equidad opera como fin, no hay ninguna duda de que forma parte del proceder de buena fe. La equidad como valor se proyecta en la buena fe determinando su contenido como norma de conducta en su aplicación, adecuando la norma a las circunstancias del caso.

En forma magistral José Luis De los Mozos (Metodología y Ciencia del Derecho Privado Moderno, Madrid 1977, pág. 326) sugiere dejar atrás el dualismo derecho y equidad siendo éste al principio dominante de todo el sistema jurídico apareciendo la equidad como connatural al propio fenómeno jurídico y no como dos cosas diferentes.

La equidad carece de sustancia distinta a la del derecho y, se encuentra en relación con él en la misma proporción que los principio de derecho natural. Esto no supone que se integre en un plano superior o inferior ni que esté afuera del derecho que se extrajurídico sino que forma parte de la misma esencia que el derecho como uno de sus elementos estructurales ineludibles. Como bien anota el mismo José Luis De los Mozos (ob. cit., pág. 342) la equidad se aplica como una esencia lógica en la aplicación del derecho (no en el sentido que enseñan sino como lógica material). Así, siendo connatural al fenómeno jurídico y al no tener naturaleza propia, aparece como necesaria perspectiva de la justicia social dentro del ordenamiento mismo[24].

D) Buena fe y solidaridad social[25]

Entramos a uno de los aspectos más interesantes en la fundamentación de la buena fe como instrumento de tutela y custodia contractual. Hoy la buena fe no refiere sólo a no asumir determinadas conductas sino que impone deberes activos de cooperación y colaboración entre las partes, encauzada un fin solidarista y personalista que en muchos casos asegura una verdadera justicia contractual.

La buena fe exige que cada parte se preocupe por la otra y colabore en la realización de la prestación recíproca. Desde esta perspectiva la buena fe lleva a dejar de lado el individualismo egoísta con que se presentó el contrato en los siglos XVIII y XIX, exigiéndose hoy la consideración prioritaria del interés del otro. Lograr propuestas y soluciones justas en el ámbito contractual dentro del marco de la legalidad y en el respeto de la autonomía de voluntad, en un momento en que se abusa del contrato para lograr la explotación del más débil, no es sencillo.

La buena fe permite encontrar soluciones en el marco de la ley pues el legislador utilizó cláusulas generales con remisión a principios generales, lo que permite al juez moverse de otra manera, propiciando soluciones justas dentro de la legalidad.

La vigencia plena de este principio lleva a ver el negocio jurídico como un instrumento solidario de cooperación entre partes para obtener un fin común.[26]

Se advierte como vigencia plena del contenido solidarista de la buena fe una evolución notable en lo que fue el pase del denominado principio «favor debitoris» al principio «favor debilis», sea que se trate de una debilidad económica o jurídica, y sea que se trate de un acreedor o de un deudor. No importa tanto proteger al deudor sino al débil, y ello hoy se debe a la tendencia a contemplar soluciones solidaristas posibilitadas por la vigencia plena del principio general de la buena fe[27].

Con los progresos de la ciencia y la tecnología, y el aumento y concentración del poder económico no debemos olvidar que la persona debe seguir siendo el centro del derecho, lográndose en todo caso su protección integral. Las negociaciones vejatorias, abusivas e impuestas deben ser controladas con realismo y eficacia. No hay justicia contractual cuando el débil está obligado a «querer lo que el fuerte es libre de imponerle».

La buena fe requiere una reconsideración y puesta al día pues hoy tomaron relevancia otros aspectos de su vasta dimensión. La buena fe (confianza) tutela la creencia sana del que no tiene porqué pensar que lo van a engañar y confía en la apariencia creada. La exigencia de actuar de buena fe no sólo censura conductas indebidas por ilícitas, fraudulentas o abusivas. No es sólo un deber moral, para algunos opinable, sino que configura un deber jurídico que se proyecta en un principio general del derecho y se sustenta en un imperativo ético.

La libertad contractual es un «cuchillo que corta de dos lados», pues permite el desarrollo de derechos esenciales al tiempo que si se abusa de ella permite la explotación del más débil[28].

E) Buena fe y la seguridad jurídica[29]

Mosset Iturraspe (Interpretación económica de los contratos, Buenos Aires, 1984 pág. 179) sostuvo que la figura de la buena fe es innegablemente «invasora». Su incorporación equivale a la apertura de la jaula que guarda a las fieras; luego es posible cualquier cosa y es peligrosa como han dicho algunos. La primera afirmación que tenemos que destacar es que no todo es posible en nombre de la buena fe, pues hay que respetar la norma, de lo contrario incurrimos en una seria inseguridad jurídica. Por eso algunos autores como Radbruch (Introducción a la filosofía del derecho, México, 1968, pág. 40) presentan a la buena fe como un concepto peligroso para la seguridad.

En realidad, más que inseguridad la buena fe impone seguridad, pues en su nombre nadie ha denunciado abusos pero sí invocando su existencia se siguieron pautas de conducta debida que impusieron orden, seguridad y justicia. Su aplicación se deduce del orden jurídico y de la normativa vigente. En su vigencia se fundan figuras básicas como la del abuso del derecho, el fraude a la ley, que permiten seguridad y justicia.

No se trata de priorizar la justicia a la seguridad sino de utilizar ambos valores de forma que puedan coexistir en el bien común. No se quiere una seguridad certeza formal, alejada de justicia y la realidad. No se quiere una justicia contra legalidad ello traería la anarquía o el caos. Se quiere la certeza y seguridad que logra la resolución justa dentro del orden jurídico.

La seguridad es importante pero no es la única meta del derecho, ni siquiera debe estimarse como la primera. Indudablemente tiene por encima a la justicia. Aunque normalmente son valores que se complementan, en ocasiones la garantía de seguridad absoluta podría relegar singularmente a la justicia si se hace primar el formalismo como seguridad a ultranza.

La justicia exige, en efecto, por su plenitud no sólo la regulación general justa sino la justicia del caso singular, en su aplicación, siendo éste por fin el último cometido del derecho en el logro de la paz social[30].

F) Buena fe y la diligencia debida.

No se debe confundir la obligación de actuar de buena fe con el deber de actuar con la diligencia debida. La diligencia debida, como destaca Breccia (ob.cit., pág. 527) consiste en el empleo adecuado de energías y medios idóneos para la realización de un determinado fin. Se dispone un esfuerzo volitivo y técnico adecuado para satisfacer el interés del acreedor y no lesionar sus derechos. Se deben realizar los esfuerzos normales empleando los medios técnicos adecuados.

Por su parte, la buena fe exige en particular ocuparse de la utilidad de la contraparte, o sea, contemplar su interés en virtud de la solidaridad o cooperación debida. La buena fe prohíbe la deslealtad pero no llega a exigir compromisos propios de lo que implica proceder con la diligencia debida.

G) Buena fe es más que lo contrario a la mala fe

Mosset Iturraspe (Contrato simulado y fraudulento, tomo 2, Buenos Aires 2001, pág. 14) afirma que la buena fe es mucho más que lo contrario a la buena fe. La mala fe es una conducta reprochable, deshonesta partiendo de la intención de mentir, de falsear. Buena fe no solo es ausencia de mala fe. La mala fe es un concepto negativo. Actuar de buena fe no sólo es ausencia de malicia sino actuar con diligencia, colaboración, lealtad. No alcanza con las buenas intenciones sino que se debe actuar con prudencia y diligencia. Hay conductas que no suponen mala fe pero que tampoco implican buena fe. Se puede actuar sin mala fe, sin intención de dañar pero de forma poco diligente o sin que exista realmente la creencia de estar actuando conforme a derecho. Ej., sé que existe un vicio en la cosa, la compro igual. No puedo invocar buena fe y tampoco hay mala fe no pudiendo invocar esta situación para afectar la relación contractual asumida.

Aún sin mediar culpa o dolo y con el solo hecho de que en el caso no exista la creencia o confianza adecuada se está actuando conforme a derecho pero no habrá buena fe. La buena fe no puede consistir en la ingenuidad o negligencia del que pudiendo conocer una situación no lo hizo. A las buenas intenciones se debe agregar prudencia o diligencia debida. Para que haya buena fe se requiere no actuar con abuso de derecho; no actuar con negligencia[31].

Para actuar de buena fe no alcanza con ausencia de malicia sino que se debe actuar, como ya se dijera, con la debida diligencia. Ya no alcanza con las buenas intenciones sino que se debe actuar con prudencia, diligencia y cuidado.

H) Conclusiones

Cuando pretendemos definir el fundamento de la buena fe, utilizando conceptos como el de proceder leal, honesto, diligente… son todos términos ciertos pero genéricos. Si recurrimos a los conceptos que puedan estar en la constitución y que refieren a la solidaridad o al interés general, o a la moralidad, etc. En realidad, como bien destaca Bianca (Derecho civil, t. III, Bogotá, 2007, pág. 525), son todos criterios que no han dado resultados tangibles o concretos en cuanto el concepto propuesto sigue siendo una norma en blanco, abierta, no determinada, carente de concreción, dependiendo del ajuste a las circunstancias del caso concreto. Esto no quiere decir que no se vayan proponiendo pautas sobre la base de la experiencia, identificando lo que supone el proceder de buena fe, y que sea entonces ilustrativo hacer referencia a pautas e indicios de en qué casos queda de manifiesto y en cuáles no, el proceder de buena fe. Por eso es importante cuando se define no considerar propuestas como taxativas o definitivas, sino como meramente enunciativas, cuando se refiere a que actuar de buena fe es actuar con lealtad, corrección, solidaridad, honestidad, etc.

8. Buena fe y la creación judicial del derecho [arriba] 

A) Presentación del tema

Reale (O direito como experiencia, Sao Paulo, 1992, pág. 2) concibe la teoría de los modelos jurídicos desde el punto de vista de la experiencia jurídica, y señala que existen cuatro fuentes de derecho (la legal, la consuetudinaria, la jurisdiccional y la negocial) que surgen de cuatro manifestaciones del poder de decidir: a) poder estatal de legislar; b) poder social inherente a la vida colectiva del que surgen las costumbres a través de sucesivas y constantes formas de comportamiento; c) poder estatal que se revela través del poder judicial; d) poder negocial que surge del poder de la voluntad humana de establecer vínculos reguladores de interés. Destaca el autor que no son fuentes estáticas cerradas sino que son dinámicas, abiertas y evolutivas. Define la jurisprudencia como la forma de «revelación del derecho» que se tiene a través del ejercicio de la jurisdicción en virtud de la sucesión armónica de decisiones judiciales. El juez no sólo aplica la ley, sino que ejerce un poder creador: cuando coordina, llena lagunas, y cuando cumple la norma de no dejar de fallar cuando no hay ley expresa que resuelva el caso (artículo 15 del C.C.).

La jurisprudencia muchas veces innova en materia jurídica, estableciendo normas que no se contienen estrictamente en la ley (Reale, ob.cit., pág. 168). La labor creativa es autorizada por el legislador cuando usa modelos normativos abiertos como los estándares jurídicos, los principios generales, o cuando permite a las partes optar porque el juez decida por equidad (artículo 25 del C.G.P.)[32].

Cuando las letras y las palabras de la ley no varían pero cambia su contenido o su aplicación, se concluye que en la evolución del tiempo la ley no siempre dice la misma cosa. La ley varía de sentido por múltiples factores sociales, axiológicos, tecnológicos, económicos... Este trabajo de mutación del contenido del derecho lo hacen sin duda los jueces.

Al tiempo que decae el mito de la ley como cuerpo normativo que todo lo resuelve, crece, en el decir de Van Rompaey (ob.cit., pág. 174), la figura del juez en forma proporcional al proceso de descrédito y decadencia de la ley. Este proceso se da en muchos casos no dentro de la arbitrariedad sino dentro de la discrecionalidad que permite la aplicación de principios generales del derecho como el de la buena fe.

El carácter de fuente derecho en sentido material se da cuando en la aplicación de distintas decisiones al caso concreto se unifican criterios y se consolida lo que Calamandrei ha denominado «máximas consolidadas»[33].

El valor persuasivo y la fuerza del precedente dan a la sentencia el valor real de fuente normativa general en sentido material y ello se constata en el simple hecho de que se recurrirá a ella como fundamento para otras decisiones.

Alcanza con tener presente porqué se difunden tanto los Anuarios de Derecho Civil, o los Anales de Jurisprudencia Uruguaya, o los Anuarios de Derecho Administrativo, etcétera. Simplemente porque el precedente judicial es imprescindible a la hora de fundar nuestros escritos judiciales para determinar cuál podrá ser el derecho aplicable al caso. La jurisprudencia no es un conjunto más o menos completo de sentencias sino la norma que de ellas surge como de aplicación constante.

Este margen de discrecionalidad se amplía notoriamente cuando el legislador utiliza la técnica de remisión a estándares jurídicos o cláusulas generales, como la buena fe, lo que exige una labor de concreción que evidencia la creación judicial. El Juez, cuando concreta un estándar jurídico, lo hace no por libre arbitrio sino aplicando principios generales; valores inherentes a la persona y a la misma sociedad; guiado por las máximas de la experiencia y la sana crítica. Así, el juez crea derecho cuando utiliza estándares jurídicos; cuando enfrenta lagunas o ausencia de normas para el caso concreto; o cuando desarrolla nuevas perspectivas de las normas vigentes.

Cierto es que ante la exigencia de mayor justicia el dogma de la certeza del Derecho debe ceder porque no se quiere una certeza formal farisaica sino la certeza de relaciones jurídicas justas.

B) Doctrina nacional

Sarlo («El principio de igualdad y la contratación en el código civil» en ADCU, t. XXXI, pág. 610) sostiene que el juez debe necesariamente aplicar la ley estándole vedado aplicar otros criterios como el de equidad. En este sentido cita lo preceptuado en el artículo 25 del C.G.P. que textualmente afirma: «25.1: El Tribunal no podrá dejar de fallar en caso de oscuridad, insuficiencia o vacío de la ley. En el juzgamiento del litigio deberá aplicar la regla del derecho positivo y sólo podrá fallar por equidad en los casos previstos por la ley o cuando tratándose de derechos disponibles las partes así lo soliciten».

Agregan luego quienes así piensan que en nuestro ordenamiento ni existen criterios objetivos de justicia al alcance del juez, ni éste está en libertad de elegir pautas propias de justicia o igualdad.

En otro orden, también se cita el artículo 23 de la Constitución como fundamento de su posición positivista extrema, en cuanto esta norma textualmente señala que: «todos los jueces son responsables ante la ley de la más pequeña agresión contra los derechos de las personas, así como por separarse del orden de proceder que en ella se establezca». Así, la potestad jurídica está acotada por la exigencia de aplicar, cuando existe en el orden jurídico, la regla de derecho.

Consideramos que esta postura está viciada de diversos errores: a) en esencia, niega toda vinculación del derecho con la moral y la justicia; b) es irreal, pues piensa que todo el derecho está en la ley y que fuera de ésta no hay derecho. La sola lectura de la jurisprudencia nacional alcanza para desvirtuar este planteo; c) considera al juez como ser inanimado que sólo aplica leyes y que el solo mandato de éstas alcanza para dictar la sentencia. Limita al juez a una función de hacer silogismos. Lo devalúa, empobrece, o esteriliza. El juez, como dice Van Rompaey (ob.cit.), no es una máquina calculadora. d) El único fin del juez es aplicar la ley y garantizar la legalidad. Creemos que la función del juez es mucho más importante que aplicar la ley; es la de obtener la justicia en el caso concreto. e) Olvida que sin justicia y sin el respeto de valores ordenados en principios generales, el derecho ni siquiera es concebible.

Es un error ubicar a la equidad o a la justicia fuera del derecho sobre la idea de que el único derecho aplicable es la ley. Aún dentro de la esfera positivista el legislador presupone la equidad cuando se remiten a ciertos principios generales, a las circunstancias del caso, a la equidad, como en el artículo 736 entre otros; pero lo que no puede negarse es que el derecho tiene como fin la justicia y desde esta óptica la equidad deja de estar fuera y entra a formar parte del sistema jurídico positivo. La equidad carece de sustancia diversa a la del derecho[34].

El propio Gamarra (Tratado, t. XVIII, pág. 258) reconoce que la buena fe tiene «potencialidad expansiva» que amplía los poderes del magistrado que deberá analizar el caso sometido a su decisión con criterios más particulares, y que incluye un componente subjetivo. Denuncia el autor «riesgos» de estas facultades que mal ejercidas pueden atentar contra la seguridad y certeza jurídica. El mismo autor (página 268), sostiene que la buena fe opera como una ventana a la moral y las facultades del juez resultan amplificadas puesto que le confieren mayor latitud de apreciación del caso concreto y le permite ejercitar una misión de policía ética del comportamiento de los contrayentes.

Van Rompaey («Hacia una jurisprudencia principalista», Revista de la Facultad de Derecho, Nº VI, pág. 174) sostuvo que la fuerza incontrastable de los hechos y la experiencia judicial que constatara el inexorable creciente desgaste entre la realidad y la norma legal superada en su previsión por el vertiginoso cambio social, demostró la insuficiencia del intento de reducir la función del juez a un simple mecanismo de subsunción automática a las leyes pre-establecidas. Luego de destacar que los principios generales del derecho no son sólo fuente subsidiaria en defecto de la ley (artículo 16 del C.C.), señala que son elementos informadores del orden jurídico consagrados en la Constitución (artículo 7, 72 y 332), confiriéndoles jerarquía suprema legal y operatividad directa. Para el autor «la sentencia no surge directamente de la ley sino de la conciencia del juez estimulada por múltiples motivos psicológicos entre los que la ley constituye el motivo más importante pero no el único. Inciden otros motivos, como los morales, la realidad social etc. No hay norma que no le confiera al juez cierto respiro para la libertad creadora[35].

C) Precedente judicial

Para entender nuestro planteo es necesario reflexionar brevemente sobre el precedente judicial. Para nosotros este no es una fuente formal de creación del Derecho, sino una fuente material empírica del derecho. La realidad indica que cuando la solución a un caso se repite y se adopta, ante determinados casos constituye una suerte de doctrina, un paradigma de solución, justamente un precedente, al cual deben ajustarse en lo adelante, todos o algunos otros órganos jurisdiccionales y ello porque encierra en sí una solución justa y ajustada a derecho.

Que una sentencia constituya un precedente implica algún tipo de vínculo de esta con casos futuros. En un sentido estricto, un precedente sólo es aquel que tiene eficacia jurídicamente vinculante para las decisiones sucesivas de casos análogos, y desde este punto de vista opera de modo semejante a una norma de origen parlamentario o gubernamental. Esta fuerza vinculante puede ser formal o fáctica y esto es lo que importa destacar.

Más allá de que la norma lo imponga, la realidad indica que los jueces en la práctica, por razones de lógica razonabilidad y seguridad jurídica, se fundan en el precedente. Que los precedentes constituyan fuente material de derecho es tanto como destacar la relevancia empírica de los mismos, esto es, la influencia que ejercen de hecho sobre las decisiones judiciales[36].

D) Nuestra opinión

La postura positivista, que demuestra el horror de una estéril lógica conceptual dentro de la que se dice encontrar seguridad jurídica, pega alaridos cada vez que se habla no de conceptos sino de realidades, y se señala cómo la jurisprudencia de los principios se viene imponiendo como derecho sustancial innegable.

Es hora de dejar axiomas y conceptos y hablar de los hechos, de la experiencia, reconociendo que el centro de gravedad va desplazándose lentamente desde el sistema codificado a una casuística judicial orientada según principios. Las desinteligencias se producen porque el presupuesto de razonamiento de lo que es el derecho que usa cada uno es diferente.

Si el derecho fuera sólo la ley y la deducción lógica, y no se considerara la realidad empírica, y si el juez sólo aplicara normas ciegamente, actuaría en una torre de cristal sin importar la realidad o la justicia del caso concreto, lo que, por cierto, no es correcto.

La identificación de juridicidad con legalidad condujo a restar trascendencia a la jurisprudencia y a los principios generales como fuentes del derecho. Pronto la realidad cambió tan rápido y la lentitud de la reforma legislativa fue tal, que la exigencia de flexibilidad al orden jurídico y de justicia contractual se logró a través de los principios generales, como el de la buena fe.

Quienes hemos profesado ya desde hace muchos años que la jurisprudencia es fuente material del derecho, fuimos acusados por Gamarra (Tratado, t. XVIII, pág. 254 nota 26) de que profesamos más justicia que legalidad. No obstante que en esta acusación no se pone en qué libro o qué página dijimos esto. Lo cierto es que no sólo no lo dijimos, sino que el autor no entendió que desde nuestra óptica la mayor justicia que se logra por obra de jurisprudencia no es afectando la ley sino actuando en los lugares en que la ley le permite al juez, y es en este ámbito que se crea. No se nos diga que en este caso el juez actúa dentro de lo previsto por la ley, pues en ocasiones lo que ocurre es que la ley deja espacios o delega para que el juez cree normas de derecho sustancial, o bien claramente no hay ley y sólo queda lo que hace el juez.

Será quizá por un tanto de miopía que no estamos viendo los espacios libres que ha dejado legislador al juez para que éste actúe y cree derecho, y cuando lo hace no actúa al margen de la ley sino que complementa el orden jurídico.

Ya en el año 1974 (Ordoqui Castilla, Derecho judicial extracontractual, Montevideo, 1974 pág. 25) sosteníamos que no son pocos lo que consideran la frase «los jueces crean derecho» como un verdadero sacrilegio jurídico.

Sobre el tema puede decirse que existen dos bandos aparentemente irreconciliables: los que afirman enfáticamente que tal enunciado es falso, y los que con igual énfasis sostienen que es verdadero.

Para los primeros, la posición de los segundos importa desconocer una distinción elemental como es la que existe entre las nociones de aplicación y creación de la norma jurídica, negar la evidente fuerza obligatoria del derecho y, por tanto, fomentar la anarquía y el caos. Para los segundos, la posición de los primeros implica negar una característica obvia de la práctica del derecho, y –se suele agregar– ello sólo puede explicarse como una forma de ceguera o torpeza mental[37].

Sin pretender extendernos sobre este tema, concluimos en que el juez crea derecho en sentido material, pues de la aplicación de la ley al caso concreto genera normas diferentes a las establecidas por la ley, que son seguidas como precedente y se utilizan en forma indiscutida para fundamentar la resolución de casos similares posteriores.

El Derecho por excelencia es el derecho judicial donde por intervención del magistrado se unen la norma, la realidad socioeconómica y los valores. El derecho judicial no es una ley sino lo que surge de la aplicación de la ley a la realidad jurídica. Ante la pregunta de Gamarra: ¿para qué postular la función creadora del derecho por parte de la jurisprudencia cuando la ley misma ofrece a cada paso los medios que le permiten consagrar soluciones adecuadas que reclama el estado moderno de la sociedad?

Pasamos la palabra a Puig Brutau (La jurisprudencia como fuente de derecho, Barcelona, s/f, pág. 25) cuando nos dice que el derecho es lo que hacen quienes están encargados de su aplicación, y no lo que ellos dicen que hacen ni lo que los libros dicen que deben hacer. Que el juez no pueda decidir a su libre arbitrio no significa que su decisión resulte determinada por la voluntad del legislador (ob.cit., pág. 31). Pensar que el juez ante la ley sólo es un intérprete, o deduce lo que ella dice, supone perder de vista que no se trata aquí de concretar normas abstractas sino de crear la regla concreta que resuelva el problema, y que «por razón de su propia eficacia, puede tener el valor de precedente».

En la Jurisprudencia la aplicación de principios generales, como el de la buena fe, crea derecho porque: a) si bien no dicta normas generales, no puede negarse en los hechos y en la práctica el fuerte valor persuasivo del precedente de la sentencia; b) no es cierto que aplica sólo el derecho vigente: i) hay casos no previstos en la ley en los que el juez no puede dejar de fallar (artículo 15 del C.C. y artículo 25 inc. 1º del C.G.P.). Si leemos con atención el artículo 15 del C.C., cuando dice que «los jueces no pueden dejar de fallar en materia civil a pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes» vemos que el juez aún sin ley debe dictar una sentencia justa. Toda controversia debe ser resuelta con justicia; ii) la ley delega facultades al juez para que dicte una solución fundada en principios generales, en la equidad, en la buena fe. c) Se dice que los poderes son tres y el juez no puede legislar. Éste en realidad no está legislando sino que está creando judicialmente normas. No se transgrede la división de poderes.

El juez es un hombre condenado a saber el derecho que la ley todavía no le ha sabido formular. No hay casos que no se puedan resolver por los principios generales del derecho. Estos son fuente siempre en el sentido sustancial, otorgando validez intrínseca a la misma ley y actuando cuando ésta aún no se ha dictado. Como verdadero iceberg se deja ver cuando no hay ley y se esconde y sustenta a éstas dándole fuerza en su convicción moral en los demás casos[38].

La grandeza del artículo 1291 inciso 2º del C.C. al remitirse a la buena fe en la ejecución de los contratos, está en que a partir de la norma y porque ésta lo permite, se accede a la necesaria ponderación de la equidad y al buena fe para el caso concreto a partir de lo que supone considerar la naturaleza del vínculo y de las circunstancias sociales, económicas y éticas que la caracterizan.

El ciego positivismo escéptico e individualista propiciado por algunos, lleva a que no les interese lo ético, o lo justo, o la realidad y aquí está el error, pues el derecho no es sólo leyes, también exige la contemplación de la realidad socioeconómica y los valores, en una dinámica tridimensional.

Es hora de que se asuma que interpretar la norma no es siempre una figura lógica acabada, esto es, un juicio analítico, sino que siempre la interpretación, es algo más que una relación entre presupuestos de hecho, norma y conclusiones. Rara vez la configuración necesariamente general de la norma jurídica permite, ante las inagotables posibilidades de los concretos conflictos, aquella concreción que hace que sean suficientes los simples juicios analíticos. La aplicación judicial del derecho es, como toda interpretación realización de un valor, esto es, una elección entre varias valoraciones posibles hacia cuyos principios ella se orienta.

En la medida que la aplicación de la norma se hace en la decisión judicial, contiene elementos volitivos, valorativos, y junto al acto lógico cada decisión constituye elementos de una nueva creación de derecho. Esto es tanto o más así cuanto mayor sea la indeterminación de la prescripción del legislador.

Cuando se dice que se actuó de buena fe se consideran experiencias realizadas, valores no descritos en la norma..

No se debe temer a la buena fe. No es remisión a valores individuales u opiniones personales arbitrarias lo que se busca con ello sino que supone vincularse por criterios razonables, o sea, posturas que habría adoptado otro juez en igual situación en consideración de la realidad social y los valores imperantes en el momento[39].

La creatividad del juez no le convierte en legislador pero, si bien no legisla formalmente, crea la norma para el caso concreto y, de reiterarse, esta norma adquiere la fuerza de, en términos de Calamandrei, “máxima consolidada”, o sea, criterios jurisprudenciales de conducta debida que se imponen con la fuerza del precedente conformando una verdadera creación de derecho en sentido material. La buena fe tiene poder normativo y opera en algunos casos como fuente de obligaciones.

Recordemos que es el propio Código Civil el que nos dice que los contratos obligan no sólo a lo que en ellos se expresa (Art. 1291 inc. 2º C.C. que sigue al Art. 1546 del C.C. chileno redactado por Bello )... sino también a lo que surge de la vigencia del principio de la buena fe[40].

Hoy todos sabemos que el precedente judicial es imprescindible a la hora de presentar nuestros escritos judiciales, para determinar cuál podrá ser el derecho aplicable al caso. La jurisprudencia no es un conjunto más o menos completo de sentencias sino la norma que de ella surge como de aplicación constante.

El juez, cuando concreta un estándar jurídico, como es el de la buena fe, lo hace no por libre arbitrio sino aplicando principios generales y porque el legislador así lo autoriza, orientado a respetar valores inherentes a la persona, la realidad de los hechos y la justicia del caso concreto, guiado por las máximas de la experiencia y la sana crítica. En la jurisprudencia la aplicación de principios generales, como el de la buena fe, crea derecho porque:

a) Si bien no se dictan normas generales, no puede negarse en los hechos y en la práctica el fuerte valor persuasivo del precedente de las sentencias;

b) No es cierto que aplica sólo el derecho vigente: i. hay casos no previstos en la ley en los que el juez no puede dejar de fallar; ii. La ley delega facultades al juez para que dicte una solución fundada en principios generales, en la equidad y en la buena fe[41].

9. Funciones del «principio general y superior» de la buena fe [arriba] 

A) Presentación del tema

El problema fundamental que presenta el estudio de la buena fe no está tanto en las interminables discusiones sobre su concepto sino más bien en cómo se define su modo de operar en los casos concretos.

Diez Picazo (ob.cit., pág. 19) distingue tres funciones de la buena fe: a) como causa de exclusión de culpabilidades o causa de exoneración de sanciones; b) como fuente de creación de normas de conducta exigibles (integración del contrato); y c) la buena fe como causa de limitación en el ejercicio de un derecho o poder.

Ferreira Rubio (ob.cit., pág. 162) concreta las funciones posibles de la buena fe en cuatro: a) como criterio informador del orden jurídico; b) como criterio limitativo de las conductas jurídicas admisibles; c) como criterio interpretativo; y d) como criterio integrador.

Romain (ob.cit., pág. 830) ordena las funciones que se pueden lograr con la aplicación de la buena fe en tres grupos:

a) aplicando el enfoque subjetivo, la buena fe opera desempeñando las siguientes funciones: i. función interpretativa de la voluntad real de las partes; ii. Función de fidelidad a la palabra dada, en la que se sustenta el principio de la fuerza vinculante del contrato; iii. Función de veracidad, en cuanto se opone a los actos fraudulentos y tramposos; iv. Función de respeto a los intereses de otros (abuso de derecho).

b) A partir de un enfoque de la buena fe objetiva, y en base a la culpa, se deriva la función normativa, de la que, a su vez, se deduce el deber de actuar con lealtad, colaboración, moderación, consejo, información; el deber de no crear apariencias tramposas, el deber de actuar con moderación para prevenir un daño o mitigarlo después de ocurrido, el deber de lealtad y moderación en el ejercicio de los derechos contractuales (ejemplo, cuando se ejerce el derecho de receso);

c) Según la aplicación de la buena objetiva sin culpa, se deslindan las siguientes funciones: i. Función de equilibrio prestacional que vela por el equilibrio relacional entre las prestaciones; ii. Función restrictiva, que tiende a restaurar el desequilibrio del contrato; iii. Función de compensación de un error legítimo de parte de un tercero.

El autor citado (ob.cit., pág. 241) reconoce que este enunciado puede no ser taxativo y lo cierto es que con el paso de los años se va enriqueciendo con el trabajo de la jurisprudencia y la doctrina.

Como ya lo viéramos, una de las más importantes funciones que, desde nuestro punto de vista, cumple la buena fe en el derecho y particularmente en los contratos, es haberse convertido en el instrumento de adaptabilidad o flexibilización que permite:

a) en el derecho: su relacionamiento con la moral (los valores) o con la realidad socioeconómica, en una interacción e interdependencia recíproca (enfoque tridimensional del derecho) permitiendo lo que se ha dado en denominar una visión tridimensional del derecho.

b) en el contrato: posibilita su interrelación con la norma, la moral (los valores) y la realidad económica y social, permitiendo una visión del contrato en el que interaccionan la autonomía privada, la norma, la moral (los valores) y la realidad económica y social.

Junto a ello, las funciones más trascendentes del principio general de la buena fe con relación al contrato, son:

1) Función informadora o legitimante

2) Función interpretadora

3) Función integradora

4) Función creadora de normas de conducta

5) Función de adecuación

6) Función de reducción

7) Función correctiva

8) Función controladora de la coherencia de conductas

9) Función controladora del límite del sacrificio exigible.

10) Función calificadora de la gravedad del no cumplimiento.

11) Función convalidante.

12) Función delimitante en el ejercicio de derechos y deberes.

B) Función informadora o legitimante

a) Presentación del tema

Del Vecchio (Los principios generales del derecho, Barcelona, 1979, pág. 64) afirmaba que para entender las normas es necesario comprender primero los principios de los cuales ellas descienden. La labor de informar, como lo anota Ferreira Rubio (ob.cit., pág. 575), es una labor de justificación en base a instancias superiores. Consiste en infundir al ordenamiento un espíritu que le confiere unidad y le sirve de fundamento axiológico. La buena fe informa a todo el orden jurídico en mayor o menor medida, inspirando normas concretas e infundiendo al conjunto una orientación hacia el respeto de valores fundamentales, y ello se debe a que la buena fe no es un invento académico, ni una creación jurídica, sino un presupuesto que está en la naturaleza de la persona y en la esencia misma de todo el sistema jurídico. Al cumplir función informadora le da al orden jurídico unidad orgánica.

Varias normas del C.C. están inspiradas y fundadas en este principio, que orienta no sólo la aplicación del derecho contractual sino la misma creación y ejecución del contrato. La buena fe permite apoyar y dar sentido, significación y coherencia al orden jurídico a través de la puesta en vigencia de valores que legitiman la exigibilidad de la conducta debida.

La buena fe no sólo da sentido al orden jurídico sino que respalda su exigibilidad en el hecho de que responde a valores esenciales, operando en ocasiones como fuente directa de derechos y obligaciones. En su aplicación se encuentra el punto de inflexión entre el derecho y la moral y entre el respeto de lo acordado por las partes y la moral[42].

b) Efectos

Esta función tiene como efecto dar homogeneidad y mayor claridad y coherencia al sistema jurídico como un todo uniforme. Supone, además, admitir que la buena fe es preexistente a las normas y que no depende de éstas para su vigencia. Pone además en evidencia que el principio tiene normatividad propia y que no son subsidiarios sino prioritarios. Está función determina que principios tales como el de la buena fe, como bien anota Ferreira Rubio (ob.cit., pág., 189) no estén por debajo de las leyes sino a la par e incluso por encima.

C) Función interpretadora

a) Presentación del tema

La buena fe permite en ciertos casos aplicar la norma al caso concreto, brindando al significado de la disposición flexibilidad y conformidad con las pautas morales y sociales vigentes para el caso concreto.

Las normas deben interpretarse de la forma que se llegue al sentido que de buena fe deben ser comprendidas. El art. 1297 del C.C. lleva implícito este criterio al señalar: “Las palabras de los contratos deben entenderse en el sentido que les da el uso general, aunque el obligado pretenda que las ha entendido de otro modo”.

Buffone, De Giovanni, Natali (Il contratto, Ed. Cedam, 2013, t. II, pág. 1983) afirman que en todo caso el contrato debe ser interpretado de buena fe lo que implica en definitiva, respetar la voluntad de las partes y el acatamiento de la normativa aplicable al caso. No puede darse un significado diverso al racional o razonable expresado por la terminología empleada al contratar. En la interpretación de buena fe se debe tender a respetar un equilibrio de las prestaciones. Se denomina interpretación capciosa aquella que le hace decir al contrato lo que realmente no expresa. De esta forma la exigencia de la buena fe se constituye como una fuente de las obligaciones y de los límites impuestos a la conducta humana, estimando que como principio debe funcionar en el cumplimiento de toda clase de obligaciones y deberes, así como en el ejercicio de los derechos de cualquier especie.

La buena fe debe regir la interpretación de quien interpreta el contrato, ya sea que se trate de un tercero, como el juez, o sea que se trate de las partes mismas. El interprete debe esforzarse en mantenerse fiel al contrato y en no distorsionar o falsear su significación. Ella adquiere particular importancia cuando la interpretación se presenta dudosa y hay varias soluciones igualmente posibles para el intérprete. En ésta hipótesis, el principio de la interpretación según la buena fe impone al intérprete adoptar aquella solución que se adecue más armónicamente con la ley (moral), y que haga al reglamento contractual más justo, más equitativo.-.

Por tanto los contratos se deben interpretar de buena fe teniendo presente los usos del trafico lo que implica tener en cuenta ciertas reglas interpretativas: a) no debe el interprete especialmente el juez apegarse ciegamente al significado técnico de los vocablos empleados por las partes, en forma quizás impropia; b) el sentido de los términos empleados debe explorarse con apoyo en los usos y costumbres sociales conforme estos se entiendan en el lugar de celebración del acto jurídico[43].

Si bien no se cuenta con ninguna disposición en nuestro Código Civil que diga que los contratos deben interpretarse según las pautas de la buena fe, ello surge de la vigencia plena de este principio general y sustancial del derecho (art. 16 y 1291 del C.C. ). Interpretar un contrato de buena fe supone recurrir a lo que las partes quisieron actuando con lealtad, con honestidad, dentro de los dictados de los denominados estándares éticos de la contratación y la protección de la confianza entre las partes. Con acierto, autores como José Luis De los Mozos (ob.cit.) señalan que sobre la aplicación de este principio descansa indudablemente todo criterio y elemento que el intérprete debe tener en su labor. Se parte de que existe una voluntad sana, positiva, razonable que se inspira en voluntades queridas con justicia, seriedad, equidad y certeza, Sobre este presupuesto se procede a interpretar partiendo de la base de que se actuó de esta forma.

Si bien no existe en nuestro derecho ninguna norma que diga expresamente que los contratos deben interpretarse de buena fe, ello en realidad está implícito, por ejemplo, en el art. 1300 del C.C. que regula la interpretación de los contratos y se remite a las consideraciones de la regla de la equidad.

Remitirse a lo que “convenga a la naturaleza del contrato” es remitirse a la consideración de la causa y a lo que supone en el caso proceder de buena fe[44].

La interpretación, por regla, busca desentrañar el significado de los términos utilizados en el contrato y con ello la intención común de los contratantes y de las normas que regulan lo acordado por las partes. Esta faz subjetiva se integra con elementos objetivos en la medida en que exista: impotencia de los elementos subjetivos para desentrañar el significado de lo acordado ambigüedad (arts. 1298 y 1302 del C.C.), equivocidad (art. 1299 del C.C.) o cláusulas susceptibles de interpretación en dos sentidos (art. 1300 del C.C.).

No podemos dejar de lado el Art. 32 de la ley de relaciones de consumo 17.250 que, con carácter general, impuso “la obligación de actuar de buena fe” ya no sólo en la ejecución del contrato sino en todo el proceso contractual: antes, durante y después del contrato.

b) Función de amortiguación

Decimos en términos gráficos que la buena fe cumple una función de amortiguación y coordinación a diferentes niveles:

i. En la interpretación del contrato, se tiene en cuenta no sólo la intención común (que no es la intención de cada uno sino la de los dos) sino la intención declarada de las partes (Art. 1298 del C.C.) o sea una intención conocida. Entre lo declarado y las intenciones puede no existir coincidencia y en este ámbito ya comienza a tener incidencia la buena fe, coordinando. La forma de considerar lo declarado con la causa del contrato con la realidad a la que responde. La referencia de la norma a la causa del contrato está implícita al aludir a su naturaleza[45].

ii. Respecto al significado a dar a los términos utilizados en la declaración, no puede distorsionarse según el interés de la parte (art. 1297 del C.C.).

iii. A su vez, lo que se interpreta no son sólo declaraciones sino declaraciones en un contexto económico social. La buena fe amortigua entre la forma y la realidad económica, social y los valores que subyacen al contrato.

iv. La buena fe permite la adaptabilidad del contrato y la norma a la moral.

v. La buena fe permite la adaptabilidad de la norma al contrato. Así, opera como vínculo entre la moral y el derecho, entre la moral y el contrato y permite que la moral entre en el derecho y en el contrato.

c) Incidencia de elementos «extratextuales».

Existiendo ambigüedad, inciden también elementos denominados «extra textuales» como ser:

I. La consideración de “la naturaleza del negocio” o su causa. De aquí parte lo que la doctrina moderna denomina “interpretación funcional” del contrato orientada en la consideración de su causa o su función o finalidad. A la consideración de la naturaleza del contrato se remiten el art. 1291 inc. 2 y el 1300 inc. 2 del C.C.

II. Según el art. 1302 inc. 2° del C.C. las cláusulas ambiguas se interpretan por los usos y las costumbres en el lugar del contrato. Se debe considerar el sentido dado comúnmente a los términos en las circunstancias de tiempo y lugar consideradas. Con acierto Dans (La interpretación de los Negocios Jurídicos, Ed. Revista de Derecho Privado Madrid, 1931, pág. 195) ve dentro de estos usos sociales contractuales el deber de actuar de buena fe.

III. Hechos de los contrayentes posteriores al contrato (Art. 1301 del C.C.).

IV. También la buena fe en nuestro derecho cumple una función importante a la hora de interpretar el contrato, determinando no sólo el proceder del intérprete sino la buena fe debida en los que manifestaron sus declaraciones de voluntad al vincularse. La exigencia de interpretar en parámetros de buena fe supone considerar como interpretación correcta la que en el caso pudieron querer decir ambas partes actuando de buena fe o sea, la declaración de voluntad debe ser entendida según el criterio de la recíproca lealtad de conducta entre las partes.

Como ya lo sostuviéramos, no consideramos correcto el uso del término “extratextual” para aludir a elementos referidos en los textos legales. No podemos considerar extratextual, por ejemplo, a la equidad o a la buena fe, cuando es la misma norma la que remite a ella siendo, por tanto, de aplicación legal.

V. La buena fe brinda al contrato respeto de la confianza y seguridad jurídica. Interpretar de buena fe es considerar el significado que una parte legítimamente le dio a lo acordado por haber confiado en lo que se escribió, se dijo o se actuó. Se debe proteger aquello en lo que legítimamente se confió a la hora de contratar. La buena fe se integra así con la intención común de las partes como una sola cosa. Tutela la confianza y brinda estabilidad y seguridad en la contratación.

La buena fe da relevancia a la autonomía privada como fuente del vínculo obligacional, integrándose a ella y formando una realidad integral. A la hora de contratar, cada una de las partes inspira en la otra la expectativa de que está actuando lealmente y en ello confía la otra parte y así recíprocamente[46].

En términos negativos, la buena fe prohíbe interpretaciones capciosas o distorsionadas, generando deliberadamente confusiones u oscuridades que realmente no existen, o tratando de ir contra los términos o actos ya consensuados. En la interpretación de lo declarado pesa no sólo el significado de las palabras sino la forma en que lo declarado, o aun lo actuado (por ejemplo, en la etapa precontractual), podía y debía ser interpretado en parámetros de razonabilidad, según la regla de la buena fe.

Interpretar de buena fe supone, además, velar por la seguridad jurídica del sistema como un todo. Según anota Diez Picazo (Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, 2da. edición, Ed. Civitas, Madrid, 1983, pág. 52) “la seguridad jurídica significa conocimiento o certidumbre del sistema normativo aplicable a un caso, de tal manera que se pueda predecir o se pueda pronosticar con algún fundamento cuál será el resultado del litigio…” Para que exista seguridad jurídica deben concurrir algunos presupuestos y condiciones, que a su vez, en nuestro criterio, podrían considerarse como variables para medir el grado de seguridad jurídica que tiene un país. Estos presupuestos, entre otros, son: a) un ordenamiento jurídico estable y consistente, b) la aplicación de la ley a todos los casos semejantes, c) el respeto por la Constitución; d) un Poder Judicial independiente; e) respeto a la cosa juzgada; f) vigencia del principio de irretroactividad de la ley. Como el lector comprobará, el grado de seguridad en nuestro país no es alentador.

d) Buena fe, interpretación y razonabilidad

Dentro del espectro de consideraciones necesarias que exige el interpretar de buena fe aparece la exigencia de razonabilidad tanto al contratar como al controlar lo contratado. Se deduce de la buena fe el principio de la razonabilidad en la contratación a la hora de interpretarlo o evaluarlo[47]

Este principio, muy elaborado por el derecho público, constituye actualmente un desafío para el derecho privado, que debe ocuparse de él para comprender todos sus alcances. Si bien lo razonable estuvo siempre en la base del sistema del derecho privado, en este momento se lo concibe como un principio general orientador para el juez civil y comercial, con efectos mucho más prácticos. .

Noemí Lidia Nicolau (Las Tendencias en el Derecho Contractual Argentino a la Luz de las Reformas Concretadas y Proyectadas en la Ultima Década, artículo online) excelente profesora rosarina, sostuvo con acierto que según el diccionario, razonable es “arreglado, justo, conforme a la razón”. Ahora bien, en sentido estricto, justo y razonable no son sinónimos, como parece indicar el sentido amplio atribuido a las palabras. La razonabilidad es uno de los instrumentos que permiten alcanzar el valor superior que es la justicia[48].

e) Nuestra opinión

Interpretar de buena fe lleva a que cada parte pueda confiar en el significado del acuerdo que fue el resultado de haber actuado con la diligencia debida.

No se puede pretender ni más ni menos que lo que es debido conforme a la neta inteligencia de las cláusulas contractuales indicadas habida cuenta de su finalidad y del orden jurídico vigente. La buena fe, como bien lo señala Roppo (ob.cit., pág. 444) atribuye al contrato el significado que una parte hubiera pensado legítimamente que tenía, de manera que la pretensión de hacer valer contra esa parte una intención diferente, sería incorrecta y desleal. Si el texto contractual elaborado por una parte y aceptado por la otra es ambiguo, y el aceptado en el momento de firmar muestra aceptarlo con cierto significado, que el predisponente no desmiente, el aceptante confirma en ese significado contractual: la interpretación con arreglo a la buena fe lo avala y rechaza el distinto significado ahora hecho valer por el predisponente que había incorrectamente considerado jugar con la ambigüedad.

D) Función integradora o jurígena

a) Presentación del tema

Por principio los tribunales no pueden reescribir el contrato que rige para las partes. Lo que éstas acordaron obliga en principio a las partes y al mismo juez. Pero el propio codificador dio facultades al Juez para integrar y calificar el contrato. La integración opera como instrumento para salvar omisiones o defectos del sistema jurídico o del contrato. Permite la adaptabilidad o flexibilidad de la norma al caso concreto ante contratos incompletos o insuficiencia, silencio, oscuridad de lo previsto, o bien por el cambio de las circunstancias consideradas.

Si la norma o el contrato nada previeron o no fueron claros sobre cómo proceder, la solución a este vacío legal o contractual debe obtenerse a partir de la buena fe. Así, la buena fe actúa en estos casos como fuente integradora de derecho.

La integración no es arbitraria sino que se debe realizar dentro de lo previsto por la norma (Art. 1291 inc.2 del C.C. ) valiéndose para la integración de lo que la norma indica o sea la consideración de la naturaleza del contrato (su causa), la equidad, los usos o la misma ley y lo que se considere más razonable consideradas las circunstancias del caso.

b) Formas de integración

Cierta doctrina ha diferenciado lo que denomina autointegración de la hetero-integración, queriendo con ello destacar que en la auto integración los elementos de integración surgen del mismo contrato mientras que en la hetero-integración los elementos de la integración vienen dados desde afuera del contrato (Alpa Bessone, Elementi di diritto civile, Milán 1990 pág. 290 y 29l).

Pensar en una autointegración es presuponer que en el contrato están todos los elementos con los que poder superar sus vacíos o lagunas. Pensamos que estos casos serían de interpretación y no de integración pues si estamos a lo que surge del contrato, no saldríamos de lo declarado por las partes y ello es pasible entonces de interpretación y no de integración. La autointegracion recurre a voluntades presuntas, conjeturales o hipotéticas y, en realidad, construye una ciencia ficción sobre lo que las partes hubieren podido querer y no quisieron, lo que entendemos inaceptable. Toda integración se nutre de elementos externos (heterointegración) al propio contrato y esto es lo que la caracteriza y en ello está, precisamente, su importancia en el desarrollo dogmático del contrato en su proceso de ajuste a la realidad[49].

c) La buena fe, la equidad, los usos y la ley.

Como el contrato se debe ejecutar, interpretar e integrar de buena fe es que obliga no solo a lo que en él se expresa sino a todas las consecuencias que según su naturaleza sean conformes a la equidad, los usos o la ley. Se integra con la aplicación de normas jurídicas, los usos y costumbres y la misma equidad.

La ley puede integrar el contrato como efecto, apareciendo como normas dispositivas supletorias no alteradas por la voluntad de las partes, o con normas imperativas (Art. 8 del C.C.) posteriores o anteriores al contrato, o principios irrenunciables como el de la buena fe que se imponen al contrato como efecto. Las normas imperativas son de integración inmediata y directa En la actualidad cierta doctrina por vía de integración incorpora al contrato principios constitucionales como el de la igualdad, entre otros. Debemos tener cuidado de recurrir a la Constitución para obtener lo que ya indica la vigencia del principio de la buena fe.

La vigencia de la buena fe da entrada también a la aplicación de la equidad, y los usos y costumbres.

Los usos y costumbres son pautas de conducta establecidas por el mismo contexto social, teniendo relevancia en algunos casos en forma directa y en otros, cuando la ley remite a ellas (art. 9 inc. 2 del C.C.), como ocurre, precisamente, con el Art. 1291 inc. 2º del C.C... El término uso en el derecho moderno es un término amplio que “…comprende desde la simple habitualidad individual, hasta la verdadera y propia costumbre jurídica”. Esta última puede concebirse como una conducta general y obligatoria para una comunidad, conformada por “…hechos públicos, uniformes y reiterados” en un lugar determinado, o de acuerdo “La costumbre es una forma de producción de normas jurídicas que consiste en la repetición general, constante y uniforme, de un determinado comportamiento en determinadas circunstancias”.

Por el contrario, en los denominados usos, no se presentan las características de publicidad y uniformidad que si tiene la costumbre. Estos, se constituyen como conductas observadas por las partes en sus contratos

El artículo 1.8 de los Principios de UNIDROIT reconoce a los usos y costumbres las siguientes funciones: “Usos y prácticas 1. Las partes están obligadas por cualquier uso en cuya aplicación hayan convenido y por cualquier práctica que hayan establecido entre ellas. 2. Las partes están obligadas por cualquier uso que sea ampliamente conocido y regularmente observado en el tráfico mercantil de que se trate por sujetos participantes en dicho tráfico, a menos que la aplicación de dicho uso no sea razonable.”

Según el Código Civil, y atentos a lo dispuesto por el artículo 9, la costumbre no es fuente de Derecho actualmente, salvo cuando la Ley se remite a ella. Ver ejemplos en los arts. 379, 521, 1.225, 1.375, 1.439 y 1.444, inciso 1, del Código de Comercio[50].

La equidad[51] tiene particular presencia por orden de la buena fe. Cierto es que a la equidad se puede recurrir, como bien advierte Rodota (Le fonti di integrazione del contratto, pág. 225), cuando la ley lo autoriza pues de lo contrario usaríamos la equidad permanentemente para dejar sin efecto la ley o el acuerdo de partes y ello sería un caos o el reino de la inseguridad jurídica.

Portalis (Discours préliminaire, Locré, t. IV, p. 302, Citado por Ghestin, J. Traité de droit civil. Les obligations. Le contrat, Edit. L.G.D.J. París, 1980, p. 29), uno de los arquitectos del Código de Napoleón, nos informaba que la libertad contractual “no solamente está subordinada a las leyes de orden público y a la buenas costumbres, sino también a la justicia y utilidad pública”.

La remisión por vía de la buena fe a la equidad, da fundamento al hecho de que aquella opere no sólo en la delimitación de derechos y obligaciones sino que lleve a exigir conductas de solidaridad dentro de la legalidad.

Reiteramos el término legalidad pues cuando nos referimos a buena fe y equidad lo hacemos no por preferencia doctrinaria sino por exigencia normativa. Y es por esta norma que soluciones tendientes a mayor solidaridad tienen respaldo normativo. De la consideración de la equidad no surgen derechos u obligaciones como ocurre con la buena fe, sino contemplación de la realidad económica y los equilibrios en la distribución de valores[52].

En nuestra opinión, no son conceptos que se deban confundir pues la buena fe marca la conducta debida y la equidad baja el criterio de la conducta debida a la realidad. No se excluyen, no se absorben, sino que se presuponen. Lo cierto es que, más allá de nuestras preferencias doctrinarias, la buena fe opera como modelo de conducta (positiva o negativa) porque el legislador lo dice (art. 1291 inciso 2º del C.C.), legitimando la función productiva jurígena del magistrado.

d) Funciones derivadas de la integración del contrato

Para delinear con más precisión el alcance de la integración del contrato, que es seguramente la función principal del la buena fe hacia el contrato, corresponde deslindar la función creadora de normas contractuales; la función de adecuación y la función supletoria. Para entender estas diferentes funciones es necesario comenzar por determinar que el origen de las lagunas o de las ausencias en el contrato puede estar determinado por falta de previsión de las partes (función de integración propiamente tal); por falta de regulación de la norma necesaria (función normativa); por el cambio imprevisto de las circunstancias del contrato (función de adecuación); por la necesidad de sustituir lo abusivo (función de reducción).

E) Función normativa o creadora de normas contractuales

a) Presentación del tema

Hoy se asume con toda naturalidad que en el contrato aparezcan obligaciones que las partes no han previsto expresamente, como ser – como ya viéramos – el caso de la obligación de informar; la obligación de seguridad; el deber de colaboración, etc. Como dice Betti (ob.cit., t. I, pág. 103), estos deberes en ocasiones se traducen en un “plus” de la relación obligacional, y en otros casos operan como límite al ejercicio abusivo del derecho.

No son algo imprevisto o una cobertura sobre la falta de previsión de las partes sino algo que se impone con fuerza normativa autónoma[53].

Creemos que debe diferenciarse la función integradora de la productiva de normas, destacando los casos en que la buena fe viene a llenar o cubrir vacíos o imprevisiones dejadas por las partes en el alcance de la autonomía privada, de los que viene a agregar normas de conducta que pueden, incluso, no ser queridas por las partes y que se imponen realmente por razones de orden público.

No existe una verdadera conciencia del poder creador y corrector de la buena fe objetiva en el contrato y el proceso constante de hetero-determinación del contrato por el orden jurídico. Esta realidad jurídica (legal) es resistida muchas veces pues supone admitir en los jueces un poder creador del que tenemos especial desconfianza, por eso ciertos autores debilitan el auspicio de la potencialidad operativa creadora de la buena fe.

b) «Obligaciones implícitas»

Alterini (Estudios de derecho civil, pág. 205) considera que la buena fe como fuente heterónoma, integra y corrige la voluntad de las partes en relación al efecto vinculante de acuerdo en la determinación de la obligación debida. Mediante su aplicación se pueden corregir excesos del pacta sunt servanda. Todo contrato acorde a su naturaleza debe tener ciertas obligaciones algunas de las cuales se integran por la buena fe. El principio los contratos internacionales UNIDROIT (artículo 5.1.) se considera como criterio general que las obligaciones implícitas emanan de la naturaleza y fin del contrato; de las prácticas establecidas por las partes o los usos; de la buena fe y la lealtad negocial así como del sentido común.

En esta línea, en el proyecto de Código de los Contratos de la Unión Europea (Pavia), Art. 32 inciso B.44, se dispuso que integran el contrato, además de las cláusulas expresas, las que derivan de la buena fe, de las previsiones del Código Civil, de los usos y de la equidad[54].

c) Casos prácticos

Como ejemplos de la función productiva de normas de conducta a partir de la buena fe se puede tener en cuenta:

i) Deber de informar. Aparece con claridad en la regulación de la responsabilidad precontractual donde a la luz de la buena fe rige el deber de informar. Actualmente el tema cuenta con regulación normativa expresa en la ley de relaciones de consumo 17.250 art. 6, exigiéndose una información clara, veraz, completa, oportuna al consumidor.

El deber de aviso o informar además de fluir naturalmente en la etapa precontractual es de radical importancia, ya que la información intercambiada entre las partes deberá ser clara, objetiva, oportuna y veraz con la finalidad de crear confianza y respaldar un libre consentimiento. En los últimos años, debido, entre otras cosas, a la aparición de deberes precontractuales y a la necesidad de garantizar la buena fe durante los tratos, se ha despertado un interés por estudiar esta figura con carácter autónomo, es decir, sin necesidad de referirlos a los vicios del consentimiento o a la obligación de saneamiento.

Franzoni (“Degli effetti del contratto”, en Il Codice Civile Commentatto, arts 1374 1381, Ed. Giuffre, Milán, 2013, Vol. II, pág. 220) entiende que en realidad el deber de informar es una especificación dentro del deber de cooperación que se deben las partes entre sí.

Podemos señalar que, con carácter general, en el proceso contractual rige el denominado Principio de la Información Debida que opera no solo en las relaciones de consumo sino en toda relación contractual. Es claro que si de las dos partes involucradas en un determinado contrato, una es conocedora de una ciencia u oficio, o de los pormenores de un mercado, y la otra carece de conocimientos en los campos citados, surgirá por virtud de la buena fe un deber en cabeza del sujeto informado de suministrar a su contraparte información objetiva, clara, oportuna y veraz, con el fin de que ésta disponga de elementos de juicio suficientes para poder adoptar decisiones

En esta materia, las exigencias de la buena fe y de la tutela de la confianza depositada en la otra parte, son las que nos permiten exigir un comportamiento positivo durante la realización de los tratos. Y ello porque la libertad de cada uno encuentra el freno de la confianza y la buena fe de la parte que está enfrente.

La lealtad y diligencia durante los tratos se mide por la información precontractual del proveedor profesional hacia el profano. La obligación de información encuentra su razón de ser en un desequilibrio de conocimientos entre los contratantes. Este desequilibrio de conocimientos entre los contratantes puede venir determinado en función de las circunstancias. Es decir, que uno de los contratantes estará obligado a informar al otro siempre que esté al corriente de un elemento que la otra parte tiene interés en conocer, pero que ignora legítimamente, como sucede en la mayoría de casos de los consumidores[55].

Debemos señalar finalmente que la existencia del deber de información no es contradictoria con la carga que a los contratantes se asigna de informarse adecuadamente respecto de la materia sobre la que vayan a contratar, para lo cual habrá que analizar las circunstancias concretas de las partes, su entorno, sus aptitudes y sus particulares posibilidades de “autoinformarse”, para determinar hasta dónde llega el deber de informar y dónde empieza el terreno de las cargas que tienen las partes en la contratación, en particular las cargas de “sagacidad” y “conocimiento”.

ii) En el deber de seguridad personal que surge en los casos en que de la ejecución del contrato puedan surgir daños a la persona del contratante. Tal lo que sucede, por ejemplo, en los contratos de transporte;

iii) En el deber de protección, que refiere al hecho de que durante la ejecución del contrato no se puede causar daños a las cosas de la contraparte.

iv) En el deber de cooperación, del momento que las partes contratantes deben posibilitar que la contraparte cumpla con sus obligaciones sin obstaculizar o impedir las conductas tendientes a lograr el cumplimiento. Franzoni (ob.cit., pág. 216) presenta en forma complementaria al deber de tolerancia como deber de cooperación. No se acepta el rigor estricto con el único fin de generar un posible incumplimiento donde aun era posible cumplir sin dañar al acreedor. Además, es propio del deber de cooperación el deber de salvaguardar y proteger el patrimonio o los intereses de la otra parte.

v) En el deber de confidencialidad o sigilo, que rige en los casos en que una de las partes obtiene información, producto de una relación de confianza. Esto ocurre generalmente en las relaciones profesionales, por ejemplo, de los médicos o abogados con relación a sus clientes. Junto a la exigencia de ser informados sobre todas las circunstancias esenciales del contrato que quieren celebrar, existe la necesidad de que no sean difundidos todas las informaciones y datos que fueron adquiriendo durante el transcurso de las negociaciones preliminares. Ya que de no cumplir este deber negativo, se podrían causar sendos perjuicios a aquel que confió en la rectitud y lealtad de su contraparte. Aun sin pacto expreso entre las partes existe deber de confidencialidad respecto de lo que se entiende información valiosa en la relación contractual.

vi) El deber de custodia, que consiste en la guarda o conservación debida cuando se recibe una cosa en la instancia preparatoria del contrato, aun cuando éste no se haya perfeccionado. Vladimir Monsalve Caballero (“La buena fe como fundamento de los deberes precontractuales de conducta: una doctrina europea en construcción”, Revista de Derecho, N° 30, Barranquilla, Jul/Dec. 2008) considera que la obligación de custodia y cuidado existen a cargo de una de las partes en las negociaciones respecto a aquellos bienes que la otra le han entregado para su examen de cara a la realización del contrato. De tal forma que viene aquí a responder aquel que, habiendo recibido los bienes en el ejercicio de su experimentación, uso o simple tenencia, no emplea la diligencia debida y por tanto le causa daños a aquellos bienes entregados. No se trata con ello solamente de salvaguardar esos bienes de la actuación lesiva de quien los tiene, sino, y sobre todo, de consagrar una obligación de salvaguarda y custodia frente a terceros que, en caso de ser violada, le obligaría a aquel a reparar.

vii) El deber de fidelidad se destaca aplicable en principio al mandato, aunque se ha extendido a otro tipo de contratos, particularmente cuando en ellos el elemento confianza se convierte en esencial o característico. El deber de fidelidad tiene manifestaciones positivas como ejecutar completamente el encargo y privilegiar siempre los intereses de la persona por cuya cuenta se actúa, así como algunas expresiones negativas como aquellas que impiden mantener o iniciar relaciones con personas que puedan ocasionar conflictos de intereses con aquellas otras con las que se tengan encargos previamente perfeccionados.

viii) El deber de reserva o secreto tiene su fundamento en la necesaria discreción que se deriva del objeto particular de determinados contratos, lo cual hace que este deber se encuentre presente aunque las partes no lo dispongan así expresamente.

Arturo Solarte Rodríguez (La buena fe contractual y los deberes secundarios de conducta, Rev. Universitas, 2004) entiende que en este sentido, en determinados negocios jurídicos la información que se le transmite o que obtiene una de las partes no puede divulgarse, publicarse o utilizarse por la persona que la ha recibido, so pena de indemnizar los perjuicios que la violación de dicho deber de abstención ocasione.

ix) El deber de lealtad, comprende para las partes un actuar con corrección en forma permanente y constante, tomando siempre en cuenta las expectativas legítimas de la contraparte, ello incluso puede representar el deber de una parte de comportarse de tal forma que se logren los objetivos a los que sabemos aspira la otra parte. Esta lealtad se debe pues se parte de una relación de confianza. Buffone, De Giovanni, Natali (Il contratto, Ed. Cedam, 2013, t. II, pág. 1948) anotan que la buena fe cumple una función esencial en la etapa de formación del contrato pues opera como instrumento de protección de la libertad contractual. Sobre la vigencia y respeto debido a la buena fe, tutelando el deber de proceder con corrección en las tratativas sea al informar o al concluirlas, se tutela la confianza recíproca entre los contrayentes; se controla el receso en las tratativas por justa causa[56].

En las relaciones contractuales no basta con actuar conforme a derecho o no ejercer conductas fraudulentas, sino por el contrario emprender actuaciones positivas y negativas, con tal de satisfacer las necesidades que le incumben a las partes en unos intereses que en principio se presentan como antagónicos, terminarán siendo estos siempre armónicos.

No se actúa con corrección cuando se utilizan técnicas de opresión o de agresión, o de condicionamientos indebidos que limitan injustificadamente las posibilidades de decidir libremente. No podemos hablar de integración pues no siempre en la realidad cubre espacios libres dejados por imprevisión de la autonomía privada sino que operan junto a ésta y, en ciertos casos, aun a pesar de la voluntad en contra de las partes. Por ejemplo, vigencia de la obligación de seguridad.

d) Importancia de esta función

En la práctica la aparición de estas obligaciones en el contrato amplía el ámbito de la responsabilidad emergente del contrato y sus eventuales consecuencias resarcitorias. En ciertos regímenes jurídicos el tema ha sido regulado en forma realmente ejemplar, disponiendo, por ejemplo, que las obligaciones implícitas dimanan de la naturaleza del contrato, de sus fines, de los usos, del sentido común y de la buena fe (art. 5.1 de normas UNIDROIT)

F) Función de adecuación económica

a) Presentación del tema

Cuando el contrato enfrenta circunstancias sobrevinientes a su perfeccionamiento que vuelven excesivamente onerosa alguna de las prestaciones, se plantea la necesidad de adecuar la prestación en parámetros de buena fe aplicando la denominada teoría de la imprevisión que, en países como Argentina, cuenta en la actualidad con un respaldo legislativo concreto, lo que aun no ocurre en nuestro país. En doctrina se suele utilizar el término “revisión” para identificar esta situación, término que estimamos erróneo pues presupone que se debe rever lo acordado por las partes, cuando realmente no es así.

El principio de la fuerza vinculante llega a lo previsto por las partes y no a lo imprevisto. Además, opera sobre una previsión de riesgos razonable acorde al contrato en cuestión. La fuerza vinculante no llega a lo que son consecuencias de un alea anormal en los casos que lo querido por las partes fue un contrato conmutativo y no aleatorio. Sobre lo imprevisto y sus consecuencias no hay nada previsto; en consecuencia, no se revé el contrato sino que se adecua a las nuevas circunstancias.

b) En nuestro derecho

En nuestro derecho, la vigencia de la buena fe a partir del art. 1291 inc. 2º del C.C. cuando establece que el contrato obliga no sólo a lo que en él se expresa sino a todas las consecuencias que según su naturaleza sean conformes a los usos, la equidad o la ley, opera como respaldo legitimante de la función de adecuación que debe realizar un juez en caso de que el contrato se vea alterado sustancialmente por hechos imprevistos sobrevinientes.

En esencia se cumple una función integradora por adecuación al contrato en aquellos casos en que la prestación es alterada por hechos sobrevinientes que causan excesiva onerosidad, debiéndose la prestación adecuar (integrar) a las nuevas circunstancias, revisando la reglamentación.

En nuestro país se dio la disposición de la integración del contrato a partir de la buena fe para justificar la adecuación del contrato por excesiva onerosidad sobreviniente[57].

Debemos recordar que según nuestra opinión sobre lo imprevisto no hay nada previsto y, por tanto, la aplicación de la buena fe para justificar la adecuación del contrato no afecta el principio de la fuerza vinculante pues, contratar por ejemplo en dólares, no es prever toda forma de excesiva onerosidad sobreviniente y la intervención judicial a efectos de reducir o ajustar el alcance económico de las prestaciones cuando éstas fueron afectadas por una causa imprevista, que determinó la excesiva onerosidad sobreviniente, es posible fundada en la buena fe.

G) Función de reducción

a) Presentación del tema

En respeto de la fuerza vinculante del contrato el juez no puede rehacer (o reescribir) el contrato según lo que le parezca adecuado pues sería una grave transgresión a la seguridad jurídica. Ello, claro está, siempre que se esté ante cláusulas respetuosas del orden jurídico vigente.

La libertad contractual como tal en ciertos casos debe ser, en términos de Alpa («El contrato en el derecho italiano actual»; Estudios sobre el Contrato en General, Perú, 2004, pág. 139) «recodificada» porque si es entendida genéricamente podría pensarse que las partes pueden celebrar cualquier contrato sin ningún obstáculo o límites. Es obvio que ello no es así. La autonomía privada puede actuar de la forma y dentro de lo que la norma y el sistema jurídico le permiten.

La labor de reducción, de carácter excepcional, comienza no ya cuando se constata un vacío en la previsión de los contratantes sino cuando lo previsto incurre en excesos o se aparta del orden jurídico. La buena fe marca el ejercicio abusivo de los derechos contractuales y la presencia de cláusulas abusivas[58].

Esto marca que las fuentes de integración denominadas heterónomas (ajenas a la voluntad de las partes pero legales) como son los usos, la equidad, la ley y la buena fe… tienen una relevancia que la teoría clásica no les había dado.

La buena fe es un principio de orden público no negociable por las partes y se transgrede no sólo cuando se pudiere pretender excluir en forma global o total sino cuando el contenido de sus cláusulas no lo respeta, demostrando la existencia de abusos, desequilibrios prestacionales graves.

El juez no corrige, no cambia lo acordado por las partes sino que lo reduce o encauza dentro de lo que el orden jurídico permite sea considerado como acuerdo de partes. Así, la buena fe no opera sólo ante el vacío contractual sino ante el apartamiento de lo que suponía un proceder de buena fe. Esto no supone disminuir la valía del principio de la autonomía privada pues estos principios valen en cuanto se complementan.

Uno de los aspectos esenciales en que se detecta la evolución del derecho contractual moderno lo encontramos en la debida ponderación de la abusividad de las cláusulas contractuales, que primero se estudiaron en los contratos de adhesión y en la actualidad se estudian con carácter general con una mayor profundidad que lo que se hacía anteriormente. La dimensión de esta abusividad está determinada por el proceso integrativo de la buena fe al contrato.

La teoría de los límites de la autonomía privada establecida tradicionalmente en la ley, el orden público y las buenas costumbres, hoy se extiende a dos ámbitos: a) al abuso que se pueda detectar en su clausulado. Este aspecto se destaca en los Principios UNIDROIT, en el art. 3.10, que regula la excesiva desproporción de las prestaciones, lo mismo que en los Principios Lando, art. 4.109, que alude al “provecho excesivo de la ventaja desleal”. b) la función social del contrato considerada a partir de la limitación que en la Constitución se hace de la propiedad al interés general (art. 32).

b) En nuestro derecho

Ante la abusividad de las cláusulas se prevé en el derecho del consumo (art. 31 in fine de la ley 17.250), que “la inclusión de estas cláusulas dará derecho al consumidor a exigir la nulidad de las mismas y, en tal caso, el juez integrará el contrato”. En nuestra opinión, aquí no se está ante un caso de integración típico ante la imprevisión de las partes sino que lo que se previó fue nulo parcialmente y hay que sustituirlo o adecuarlo. La interrogante aquí es cómo se procede a la integración. La duda es si se recurre a la buena fe, a la equidad, o cómo se razona este proceso de adecuación. No es muy realista pensar en recurrir a las intenciones presuntas de las partes cuando con relación al contrato se dispuso la nulidad de las cláusulas.

Pensamos que la buena fe en este proceso de integración por adecuación es básica. Comienza estando referida en el mismo art. 30 de la ley 17.250 al delimitar lo que se entiende por abusivo. Cuando en estos casos se cumple una función integradora no se alude tanto a cómo deben ser las conductas sino a cómo debe ser el efecto supletorio del contrato. El consumidor puede tener una legítima expectativa de lo que podía y debía establecer el contrato en un caso de normalidad y razonabilidad y es a ello a lo que debe tender el juez en el momento de la adecuación por integración.

Por un lado, la buena fe opera como instrumento para la adecuación de posibles y claros e injustificados desequilibrios entre las prestaciones y, al mismo tiempo, opera luego para restablecer el equilibrio.

Creemos que es un razonamiento erróneo sostener, como lo ha hecho Gamarra («Integración del contrato con la buena fe», ADCU, T. 37, pág. 628), que como recientes normas de derecho del consumo han establecido a la buena fe como parámetro de abusividad (Art. 30 de la ley 17.250), otorgándose facultades expresas al juez para que en estos casos adecue el contrato (art. 31 lit. h de la ley 17.250), y como en el ámbito estricto del Código Civil dicha norma no sería aplicable, no se podría adecuar el contrato por cláusulas abusivas. Para que ello fuera así, según el autor, sería necesaria una disposición legal que lo dijera.

Consideramos que las posibilidades de reducir una cláusula por abusiva no requieren de una norma expresa que autorice al juez sino que ello opera dentro de la vigencia de la buena fe como principio general de orden público y el principio que tiende a la conservación del contrato, todos criterios que parten de la norma del Art. 1291 inc. 2º del C.C.

El autor antes referido reconoce que si bien con la buena fe no se puede abolir el derecho positivo, ello no significa que los particulares puedan atrincherarse detrás de la letra de la ley para violar su espíritu (Tratado, T. XVIII, pág. 295).

Pues bien si esto ocurre, el juez debe actuar detectando el abuso y reduciendo en lo posible el contrato. El contenido del Art. 31 lit. H no es de carácter excepcional sino que refleja lo que en el caso es un principio general conforme al cual la buena fe, como policía de la contratación y en su carácter de irrenunciable, se impone en defensa del respeto del orden jurídico.

El Art. 1291 inc. 2º del C.C. no limita los efectos del contrato impuestos por la buena fe sólo en casos de vacío o de contratos incompletos. Este efecto imperativo rige, además de los casos de omisión, en casos de apartamiento del orden jurídico vigente.

La buena fe da contenido a la causa para poder operar como verdadera policía de la contratación orientándose en el respeto del orden público, la moral y las buenas costumbres. Marca la conducta debida y el límite en el proceder del sujeto calificándolo en la eventualidad como lícito o ilícito o abusivo. Así, por ejemplo, al dar fundamento al deber de informar, de cooperar, al deber de seguridad, al deber de consejo. También opera como límite de los excesos, actuando como fundamento del abuso derecho, del fraude, de la incoherencia en los comportamientos.

Esta función de reducción no causa inseguridad jurídica sino todo lo contrario en el entendido de que está prevista, precisamente, para que sea respetado el orden jurídico vigente.

H) Función correctiva

En ocasiones, la imperatividad de la buena fe como determinante de la conducta debida y como efecto del contrato más allá de la voluntad de las partes permite una función correctiva del contrato. Para Frigerio (ob.cit., pág. 147), la buena fe cumple una función correctiva de la patología de la contratación porque permite al juez aplicar no la conducta reglada expresamente por las partes sino la conducta normal, en la medida en que ésta sea conforme a la equidad, al uso o a la ley. Gamarra (ob.cit., pág. 276) reconoce que la aplicación de la buena fe puede llegar a permitir «corregir o enmendar las estipulaciones contractuales que no se ajusten a ella, operándose una función correctiva del contenido de contrato o limitadora de la autonomía de la voluntad». El Juez puede no sólo integrar e insertar obligaciones no previstas por las partes, sino que puede abolir aquellas disposiciones expresas que se aparten del principio de la buena fe, asumiendo, como se dijera, una función correctiva. En este ámbito el juez, según Gamarra (ob.cit.), puede recurrir a una doble fuente: el derecho codificado, y los principios de origen ético y social, no pudiendo corregir el derecho positivo.

En nuestra opinión, el carácter irrenunciable e innegociable del principio de la buena fe determina, en el decir de Larenz (ob.cit. pág. 145), que estemos ante un precepto fundamental de juridicidad; no se está ante una norma de conducta más sino ante un principio general y superior del derecho en las relaciones obligatorias, de forma que todas las demás normas se han de medir por él, y si se oponen a él deben de ser pospuestas. En ello se advierte una clara función correctiva que es indispensable en el adecuado ejercicio de la administración de justicia para el progreso del derecho. El autor citado señala luego que este principio es tan importante que sólo cede ante el interés público, siempre que éste refiera a la seguridad del tráfico jurídico y de la administración de justicia.

I) Función controladora de la coherencia de conductas

Un obrar recto y honrado en el desarrollo de una relación jurídica debe ser coherente. Ello obliga a considerar inadmisible la pretensión de contradecir la propia conducta anterior (Teoría de los Actos Propios).

Esta función se deriva de la aplicación de la protección de la confianza que rige como una derivación de la vigencia del principio de la buena fe contractual. El deber de cooperación, también derivado de la buena fe, lleva a asumir las consecuencias de las legítimas expectativas generadas en terceros. En el desarrollo de esta función se logra proteger la confianza y lograr el respeto de la seguridad jurídica que puede estar comprometida si fuera posible “ir en contra de sus propios pasos.”

Este principio también rige respecto del Estado que debe, más que nadie, actuar con coherencia y congruencia. El hecho de que se deba respetar el interés general no legitima proceder en contra de valores esenciales ni libera de ataduras éticas. En diversas ocasiones se da relevancia a la conducta asumida por las partes para entender la verdad de los hechos. Así, por ejemplo, en el Art. 1301 del C.C. se establece que los hechos de los contrayentes posteriores el contrato servirán para explicar la intención de las partes a la hora de contratar”.

J) Función limitadora del “sacrificio exigible” y determinante de la “inexigibilidad de la prestación”

a) Presentación del tema

Se constata que en ciertos casos al deudor se le exigen conductas si bien no imposibles, sí poco razonables. Ej. El cantante cuya madre fallece el día de su función y se le exige cantar. La vigencia de la buena fe en estos casos se concreta en ponderar el límite de sacrificio que se debe exigir al deudor a la hora del cumplimiento de la prestación, luego de lo cual cualquier pretensión se torna abusiva. Según la teoría tradicional, para poder pensar en la existencia de situaciones de causa extraña no imputable como factor de exoneración de responsabilidad contractual a la hora de ponderar la existencia de caso fortuito fuerza mayor o hecho del tercero, los acontecimientos debieron ser determinantes de imposibilidad e imprevisibilidad absoluta y objetiva.

Existe una imposibilidad que no puede superar el ser humano de ninguna forma y otra que no puede superar actuando con la diligencia debida y que excedería el grado de esfuerzo esperable o razonable. La buena fe determinó que sobre las exigencias de imposibilidad e imprevisibilidad del caso fortuito o hecho del tercero, para operar como eximente (causa extraña no imputable) primara la razonabilidad y con ella la ampliación de las causas exoneratorias de responsabilidad contractual. La buena fe amplía la imposibilidad, limitando la exigibilidad a lo que supone un esfuerzo razonable. Se humaniza la relación contractual cuando se parte de la base de que mas allá de los conceptos lo que se le puede exigir al deudor es lo razonable[59].

Cuando bregamos por la firmeza del principio de la fuerza vinculante y de la intangibilidad del contrato, denominado pacta sunt servanda, solemos hacer un enfoque limitativo en el sentido de que lo importante es respetar lo que las partes quisieron a la hora de obligarse. Este es un enfoque totalmente limitado porque no sólo importa preservar lo que las partes quisieron sino que se debe preservar lo que las partes quisieron dentro de y acorde a lo previsto por el orden jurídico en torno de lo previsible y razonable.

La síntesis de esta función la encontramos claramente desarrollada en el parágrafo 275 del BGB alemán, luego de la reforma del 2002, cuando ordena: «el deudor puede rechazar el cumplimiento de la prestación a su cargo si le exige esfuerzos que, en atención al contenido del contrato y las exigencias de la buena fe están en notable desproporción con el interés del acreedor».

b) En nuestro derecho

El art. 1346 del C.C., al disponer: “El deudor no responde sino de los daños y perjuicios que se han previsto o podido prever al tiempo del contrato, cuando no han provenido de dolo suyo la falta de cumplimiento de la obligación”, está marcando una particular trascendencia del criterio de la previsibilidad como reguladora de las consecuencias del eventual incumplimiento del contrato. Como lo señaláramos en otra oportunidad (Ordoqui Castilla, Desequilibrio de los contratos, Montevideo, 2008, pág. 287), la previsibilidad en esencia da entrada a que la buena fe opere como un criterio regulador para flexibilizar la responsabilidad del deudor honesto que no pudo cumplir. En ella también se funda la teoría del límite del sacrificio del deudor según la cual éste no puede ser compelido a cumplir cuando ello supone un sacrificio excesivo fuera de lo razonable. De esta forma, como destaca Jordano Fraga (Responsabilidad contractual, Madrid, 1987, pág. 182), la buena fe delimita la prestación respecto de lo efectivamente debido. No sólo cuenta respecto de la responsabilidad y el incumplimiento, sino también la buena fe en el proceder de las partes y la ponderación de las circunstancias sobrevinientes.

Wayar (“Mora y buena fe. Su aplicación en la responsabilidad por incumplimiento”; Tratado de la buena fe en el derecho, t. I), destaca que el deudor responde por lo imprevisible al tiempo y el origen de la obligación. Este límite es un premio por haber obrado con honestidad, honradez, por haber procedido de buena fe, y ello contribuye a la moralidad del derecho.[60]

El fundamento de esta limitación de responsabilidad está en incentivar la buena fe con que deben actuar las partes, informándose y asistiéndose mutuamente a la hora de ejecutar el contrato. Afrontar sólo los daños previstos o razonablemente previsibles, y no los imprevistos es un premio a la buena fe y al proceder correcto. También puede considerarse un criterio de distribución de riesgos según las características de la conducta asumida.

En definitiva, la limitación de la responsabilidad está a favor de la responsabilidad contractual, está favor del que actuó de buena fe y no pudo cumplir. Si existió voluntariedad en el incumplimiento, o sea, cuando pudiendo no se cumplió, entendemos que no se puede aplicar el límite previsto en el art. 1246 del C.C.

K) Función calificadora de la gravedad del no cumplimiento

En el ámbito del incumplimiento contractual la primera situación en la que marca presencia la buena fe es cuando con su vigencia se tiende a evitar abusos de situaciones de “cumplimientos poco relevantes” que son usados abusivamente para aprovechar las consecuencias del incumplimiento en materia de daños y perjuicios y sobre todo de cobro de multas. Fundados en la vigencia de la buena fe para que opere el incumplimiento, el no cumplimiento debe ser de entidad o grave.

Participar en la determinación del posible incumplimiento del contrato es una función asignada por la doctrina y jurisprudencia mayoritaria en nuestro país.

No cualquier no cumplimiento es relevante para determinar el incumplimiento de la prestación sino que se exige entidad o gravedad, de forma que no se pueda llevar a la resolución de un contrato por meros desajustes irrelevantes o subsanables que no perjudican al acreedor. No vamos a desarrollar aquí el tema pero toda esta propuesta doctrino jurisprudencial hoy consolidada en nuestro derecho se ha fundado en la función de la buena fe en la calificación de los no cumplimientos prestacionales (Ver Ordoqui Castilla, Lecciones de Derecho de las Obligaciones, t. IV, Montevideo, 2001, pág. 195 y 201).

L) Función convalidante

Es convalidante cuando protege a aquel que por desconocimiento entendió ser titular de un derecho, incurriendo en error (buena fe subjetiva).

Se protege desde el punto de vista del sujeto sus creencias, intenciones y convicciones ante errores que pueda cometer, justificando su proceder siempre que no haya existido dolo o culpa. La buena fe representa el lado humano del derecho al tutelar la legitimación o creencias de alguien que estaba errado pero sin culpa.

La buena fe subjetiva supone una ignorancia, una creencia errónea excusable. Esta creencia en lo que no es, no puede ser culposa ni dolosa. Como bien lo destaca Von Thur (Teoría general del derecho civil alemán, Madrid, 1934, t. II Vol. 1, pág. 550), la buena fe subjetiva se diferencia en dos grandes grupos: a) buena fe en el derecho del enajenante; b) en la posesión jurídica de la contraparte. La persona comete un error “justificable” y la buena fe lleva a su convalidación: el poseedor de buena fe, el heredero aparente, etc[61].

M) Función delimitante en el ejercicio de los derechos y deberes

Toda conducta que pretenda relevancia jurídica debe ser realizada de buena fe. Sea que se ejerza un derecho, una facultad, o que se exija el cumplimiento de un deber o de una obligación, se debe actuar en todo caso de buena fe. Los derechos en sí no son absolutos sino que se deben ejercer respetando los fines o las funciones para los que fueron reconocidos. Ser titular de un derecho no legitima para proceder de cualquier forma en el ejercicio de éste. En forma correlativa, a lo que afirma la mayor parte de los códigos en el sentido de que los derechos deben ejercitarse de buena fe, se afirma que la ley no ampara el ejercicio abusivo del derecho.

Una de las funciones básicas de la buena fe en el derecho vigente (y en particular en el ámbito del derecho de consumo) es marcar el límite dentro del cual el ejercicio de un derecho se considera correcto y cuando, por el contrario, se está ante un caso de abuso de derecho.

Así, por ejemplo, en el art. 30 de la ley 17.250 que se consideran abusivas las cláusulas que determinen claros e injustificados desequilibrios entre los derechos y obligaciones de los contratantes en perjuicio de uno de ellos, así como aquellas que violen la obligación de actuar de buena fe.

En las legislaciones más modernas, como el art. 7 del Código Civil Español, o en el parágrafo 242 del BGB alemán, o el art. 334 del C.C. Portugués de 1967, establecen expresamente que la buena fe opera como límite en el ejercicio de los derecho, o, dicho de otra forma, éstos sólo pueden ejercitarse de buena fe.

Como hemos sostenido en otra ocasión (Ordoqui Castilla, Abuso de derecho, Montevideo, 2009, pág. 64), la buena fe es un límite de orden público en la forma de relacionamiento de intereses entre particulares. Autores como Passarelli (Dotrina generale, Milán, 1951, pág. 60) llegan a sostener que el abuso de derecho pierde cierto sentido pues, existiendo en el derecho subjetivo una prohibición general de ejercerlo con fines contrarios a la buena fe y al interés general, ello de por sí vuelve, en parte, superflua la figura del abuso de derecho. El ejercicio de un derecho debe respetar el fin para el cual fue creado y los fines del orden jurídico como un todo. Debe, además, en todo caso, ejercerse el derecho dentro de las pautas de lo que en el caso supone actuar de buena fe. Refleja con claridad este pensamiento el ya citado art. 334 del C.C. Portugués cuando establece: “es ilegítimo el ejercicio de un derecho cuando en el caso el titular excede los límites de la buena fe, las buenas costumbres y el fin social o económico para el que fue reconocido ese derecho”[62].

El derecho se ejerce al margen de la buena fe no sólo cuando se utiliza para un fin objetivo con funciones económicas distintas de aquellas para las que se creó, sino cuando se ejercita de manera o en circunstancias que lo hacen desleal según la confianza depositada en el titular por la otra parte.

El principio general y fundamental de la buena fe opera como mecanismo de control y como fundamento mismo de la abusividad.

La cláusula desequilibrada o abusiva es incompatible con la buena fe. El abuso de derecho y la buena fe tienen puntos de contacto esenciales. La buena fe es un instrumento para evitar abusos y ambos son principios generales que operan en ausencia de normas expresas[63].

La diferencia entre el abuso de derecho y la buena fe está en que, mientras la buena fe impone un deber positivo al señalar una forma de conducta a seguir, el abuso de derecho, en cambio, contempla la conducta desde el punto de vista negativo al imponer una sanción en sentido genérico. La buena fe marca lo admisible y el abuso de derecho establece el traspaso de lo admisible. Así, la buena fe permite controlar el ejercicio abusivo del derecho de crédito en las obligaciones y contratos pues el abuso de derecho en sentido estricto es un instrumento para corregir ventajas excesivas.

Como ya destacáramos en otra ocasión (Ordoqui Castilla, Buena fe contractual, Montevideo, 2005, pág. 80), la buena fe como principio general del derecho cumple también en nuestro sistema jurídico la función de controlar el ejercicio de los derechos subjetivos. Si se contraría la buena fe en este ejercicio del derecho ello puede evidenciar ilicitud o abuso y, de causarse un daño en la esfera jurídica ajena, el mismo deberá ser resarcido. Aquí opera el concepto de buena fe objetiva conforme al cual se debe proceder en el ejercicio del derecho actuando con lealtad, honradez, colaboración y rectitud. La buena fe modula la conducta debida y con ello el contenido del deber o de la obligación.

Si bien en nuestro derecho hemos resaltado el estudio de la buena fe en el ámbito contractual o a la luz del artículo 1291 inciso 2º del C.C., no podemos olvidar que, en realidad, la buena fe no sólo controla el ejercicio de los derechos derivados del contrato o del vínculo obligacional entre dos sujetos sino que opera con carácter general para todo el derecho. Además, cuando se pondera al abuso del derecho en parámetros de buena fe, se advierte que este criterio no puede operar sólo para responsabilidad contractual y que conforma una unidad sistemática en el respaldo de la figura del abuso de derecho en todas sus dimensiones y aplicación.

En la fundamentación jurídica del abuso de derecho se debe tener en cuenta no sólo el principio general que aparece reflejado en el art. 1321 del C.C., referente a que no es posible ejercer un derecho “con exceso”, sino que, además, esta figura se respalda en otro principio general fundamental del derecho que es el principio de la buena fe. Toda conducta abusiva pone en evidencia una trasgresión por acción u omisión al principio de la buena fe objetiva en su proyección a todo el ámbito del derecho de las obligaciones. Las normas que refieren a la buena fe (art. 1291 inc. 2º del C.C., entre otras) ponen en evidencia la existencia de este principio y su idoneidad para reprimir el ejercicio abusivo de un derecho.

En esencia a buena fe en esta función –como anota Bercovitz (Tratado de Contratos, T. I, pág. 187)- opera como verdadero límite de la autonomía privada. Los abusos que se pueden cometer a partir de la atuonomía privada son inimaginables. Hoy es una verdad a gritos que la autonomía privada no puede valer para sacralizar todo aquello que aparezca pactado “libremente” por las partes. Los abusos cometidos en nombre del liberalismo llevaron a desenmascarar su falsedad y a pensar en una prudente socialización del contrato. La buena fe lleva a que prevalezcan ciertos principios éticos, como el del equilibrio o la justicia contractual, formando parte del contrato. No como algo externo sino como algo interno, propio de su misma estructura.

Llegada la hora de comparar los intereses que se oponen ante un relacionamiento que pueda estar sustentado en un abuso, lo relevante es poder calificar las conductas asumidas y en ello la exigencia de proceder de buena fe puede evidenciar la existencia de este abuso. Este principio, de vigencia indiscutida en el ámbito contractual y extracontractual, llega a la relación obligacional en general, cubre espacios dejados por la norma y surge proyectado, por ejemplo, en deberes implícitos como el de solidaridad, cooperación, seguridad, de alcance general a partir de los cuales en distintos casos es posible identificar conductas abusivas. En esencia, el criterio rector en el tema es que se considera contraria a la buena fe la conducta que supone abuso del derecho, o sea, aquella conducta del acreedor o del deudor que causa un daño injustificado pues, pudiendo evitar o disminuir un daño, no lo hizo[64].

En síntesis, el principio general de la buena fe, especialmente en su proyección objetiva como norma de conducta debida, honesta, leal, transparente, de colaboración... es sin duda uno de los fines más importante a la hora de determinar los contornos dentro de los cuales el ejercicio de derechos es posible y correcto y, particularmente, cuando debemos calibrar la tensión o necesario balance que exige priorizar el ejercicio de un derecho sobre otro, delineándose si existió o no abusividad en su ejercicio.

10. Prueba de la buena fe [arriba] 

No es sencillo probar el desconocimiento, o la ignorancia, o la creencia en determinada apariencia, o que aún actuando con diligencia no podía llegar a conocer determinada situación. Se suele afirmar por la doctrina que la buena fe se presume y que quien la cuestiona tiene la carga de probar lo contrario. Este criterio puede responder a lo que surge de determinadas normas del Código Civil, pero hay que andar con cuidado porque no se puede realizar generalizaciones carentes de respaldo.

En ciertas normas y para ciertos casos, la buena fe se presume, pero no existe ninguna norma que establezca una presunción de carácter general, ni son posibles extensiones analógicas. De aquí se deduce que salvo en el caso de que la norma la presume, quien la invoca tiene la carga de la prueba. Similar situación se da cuando lo que se invoca es la mala fe. Aquí se debe probar el conocimiento de las circunstancias irregulares que afectan el contrato.

Cuando se pretende probar la buena fe subjetiva se debe acreditar total desconocimiento de la irregularidad de la situación; o que no existía posibilidad de saber la realidad o de conocer los vicios, aun actuando diligentemente.

En ciertos casos la norma da idea de que la buena fe se presume, como ocurre con el artículo 1207 inc. 2 del C.C., pero de aquí no se pueden deducir generalizaciones y pensar que aquí se haya consagrado un principio general.

11. Buena fe y el orden público [arriba] 

A) Presentación del tema

Cuando la norma establece que los contratos «deben ejecutarse de buena fe» evidencia su carácter imperativo e irrenunciable (Larenz, ob.cit., t. I, pág. 145). El proceder de buena fe no es negociable. Las partes no pueden excluir o limitar este deber. Tratándose de un principio de orden público, tiene carácter imperativo y las partes no pueden limitarlo ni excluirlo. Ello no se puede hacer por contrato, y menos por un contrato de adhesión.

Para Larenz (ob.cit., pág. 145) el principio de la buena fe es «irrenunciable» ya que representa el precepto fundamental de la juridicidad, siendo el principio supremo del derecho y de las relaciones obligatorias. De aquí que las demás normas se deben medir por este principio y en cuanto se opongan a él deben ser pospuestas. Siendo un principio de orden público su vigencia o aplicación es de oficio por los jueces, lo que implica ampliar de alguna manera la esfera de valoración judicial.

Roppo (Tratatto, ob.cit., t. II, pág. 251) bajo el título «Norma imperativa y contrariedad a la buena fe», analiza uno de los temas más interesantes desde el punto de vista práctico, y de los menos estudiados por quienes entraron en el análisis del fascinante mundo de la buena fe contractual. Nos referimos al hecho de que si la buena fe no es en esencia negociable y las normas que la consagran son imperativas, la pregunta que queda por formular es ¿cuál es la consecuencia de la transgresión de la normativa que refiere a este principio general?[65]

B) El orden público

A partir del momento que aceptamos considerar al contrato como un medio integrador, armonizador, cooperador de las relaciones sociales y no como vehículo de explotación, de imposición, de abuso de una parte sobre la otra, asumimos darle en su vigencia especial relevancia al orden público con el que necesariamente debe colaborar. Llegada la hora de los conceptos diremos que “el orden público debe parte de su majestad al misterio que lo rodea” o que “es más fácil sentir que definir el orden público”. Algo en que sí coinciden la mayoría de autores es en que el concepto de orden público no es estático ni puro. No es estático, pues se modifica continuamente, en la medida que evoluciona la sociedad. Es un concepto definido por el derecho de una sociedad en un determinado momento histórico de la evolución de sus valores. Tampoco es puro, pues está compuesto por principios jurídicos, sociales, económicos, morales, entre otros, sobre los cuales se basa la organización y estructura de una sociedad.

Los dos sentidos en que se utiliza la expresión «orden público» son los siguientes:

a) El orden público material o en sentido restringido, y que consiste en una situación de orden exterior o tranquilidad en una comunidad; es decir, el mero orden en la calle, con ausencia de agresiones violentas, motines, revueltas, etc.

b) El orden público formal, o en sentido amplio, que es un concepto elaborado doctrinal y jurisprudencialmente, y hace referencia al orden general de la sociedad[66]

C) En nuestro derecho

La buena fe en su función integradora está reconocida en el art. 1291 inc. 2º del C.C. al expresar: “Todos (los contratos) deben ejecutarse de buena fe y en consecuencia…”. Corresponde poner la atención en el término “deben”, pues marca el carácter imperativo de la norma y evidencia que la buena fe no cumple un rol meramente supletorio sino que es operativo y de orden público (Bianca, Diritto Civile, t. III, ob.cit., pág. 501). En el contrato no puede existir nada que implique apartarse de este deber de conducta pues, de lo contrario, se estaría en el terreno de lo ilícito, generándose posibles nulidades.

La buena fe opera como límite en el ejercicio de la autonomía privada, no pudiendo las partes por mutuo acuerdo limitar su alcance. A través de la buena fe pueden quedar delimitados derechos y obligaciones entre las partes y, además, obliga a tener presente el interés de la otra parte, pensando en una posible colaboración.

El artículo 1291 inc. 2º del C.C., que impone la ponderación de la buena fe en la ejecución del contrato, o el artículo 32 de la Ley 17.250, que impone la consideración de este deber en las tratativas de las relaciones de consumo, en principio serían normas con un alto índice de caracterización en lo que se refiere a su imperatividad.

12. Efectos de la buena fe [arriba] 

A) Presentación del tema

No existen normas específicas destinadas a la regulación concreta de todas las posibilidades de transgresión del principio de la buena fe. Por ello se debe realizar una aplicación de los principios generales en lo que refiere a posibles casos de resolución del contrato y daños y perjuicios, o bien ante casos de nulidad de contratos. El proceder acorde a las directivas de la buena fe generalmente valida el acto o da eficacia a ciertas conductas. Por ejemplo, el pago al acreedor o al heredero aparente, se considera como pago. Si se ha transgredido el deber de actuar de buena fe, se incurre en ilicitud o en abuso y, de causarse un daño, éste debe ser reparado.

B) Límites en la aplicación de la buena fe

No obstante ser la buena fe un principio de aplicación irrenunciable, tiene en su vigencia ciertas limitaciones que no se pueden ignorar. Las mismas surgen, por ejemplo, cuando las normas de conducta o los requisitos están impuestos por preceptos legales de orden público. Tal lo que sucede, por ejemplo, cuando se regulan aspectos atinentes a la capacidad de las personas, a los requisitos formales, a los plazos, etc.

De los Mozos (ob.cit., pág. 61) establece que la buena fe en su aplicación tiene límites internos y externos.

a) Límites externos

Están marcados por el respeto al orden público y las buenas costumbres. Es claro que cuando una situación jurídica está alcanzada por el orden público no se puede invocar la buena fe para justificar un comportamiento contrario a un mandato de esa naturaleza imperativa. Así, entonces, el orden público o las normas que responden a él, excluyen la posibilidad de invocar la buena fe.

b) Límites internos

Si se actuó con dolo o culpa no se puede invocar la buena fe. Dicho a la inversa, no puede haber buena fe donde hubo conductas negligentes o imperitas. La creencia de actuar correctamente no es válida si se procedió cometiendo un error inexcusable o se actuó con falta de diligencia. Si la creencia errónea es sobre el derecho aplicable, aquí la buena fe no justifica esta ignorancia, por lo que dice el artículo 2 del C.C. cuando establece «la ignorancia de las leyes no sirve de excusa».

Todo el sistema jurídico se sustenta en un presupuesto aplicable a todos los ciudadanos, y es el de que todos conocen por igual a las leyes y todos deben respetarlas. Así, la ley se presume conocida y aceptadas sus consecuencias de ser trasgredida. Si se presume que se conoce la ley todo error de derecho debería, en principio, ser culpable.

No obstante, Alsina Atienza (Efecto jurídico de la buena fe, Buenos Aires, 1935, pág. 12) da relevancia al error de derecho en estos casos salvo que se trate de leyes de orden público. La excusabilidad debe apreciarse según las circunstancias concretas de cada caso.

Mosset Iturraspe (ob.cit. pág. 199) entiende que el error de derecho en estos casos es excusable y sirve de sustento a la buena fe creencia, y ello en atención a la equidad o ponderación de las circunstancias del caso evidencian la excusabilidad y su no recognoscibilidad.

Consideramos interesante tener presente, además, que aún sin dolo y sin culpa puede no haber buena fe por no existir en la persona creencia o confianza propia de la buena fe. En definitiva, no hay una real ignorancia, lo que no implica ni culpa ni dolo, pero excluiría de alguna manera la buena fe cuando esta es subjetiva. No proceder de buena fe no es proceder de mala fe, pues puede haber situaciones que no impliquen necesariamente esa maldad o esa intencionalidad[67].

Están quienes discuten si la ignorancia realmente pueda afectar la situación de buena fe. Gamarra (Tratado, t. XVIII, pág. 263) señala que si la ignorancia por negligencia limita la buena fe, la respuesta debe ser positiva pues la ignorancia debe ser legítima e inexcusable. Carnelli y Frigerio (ob.cit. pág. 153) sostienen que la ausencia de culpa no es condición necesaria de la tutela de la buena fe fundándose en lo preceptuado por los artículos 1316 y 1318 del C.C.

Gamarra (ob.cit. pág. 264) no comparte este criterio, pues estas normas no aluden al caso de la buena fe culposa. La buena fe culposa no sería admisible pues si hay culpa o negligencia no puede haber buena fe. La culpa debe sancionarse y ello es impidiendo que se invoque la buena fe como medio de exoneración de responsabilidad. Con carácter general la buena fe subjetiva para lograr los efectos legales debe ser legítima, o sea, partir de una ignorancia o creencia Real, esto es, que se haya

Surge del artículo 32, que cuando se transgrede la buena fe en la instancia de las tratativas, ello habilita a exigir la resolución del contrato y los daños y perjuicios. Ello sin perjuicio de las sanciones administrativas que se puedan generar en estos casos.

c) Consecuencias

Ferreira Rubio (ob.cit. pág. 242) sostiene, con carácter general, que el acto realizado al margen de la buena fe puede acarrear las siguientes sanciones: a) pérdida de la ventaja que tenía el que actuaba de buena fe; b) sanción contra la validez o ineficacia del acto o negocio de que se trate; c) responsabilidad civil con obligación de reparar los daños causados.

Roppo (Tratatto, ob.cit., pág. 251) bajo el título “Norma imperativa y contrariedad a la buena fe”, analiza uno de los temas más interesantes desde el punto de vista práctico y poco estudiado por quienes entraron en el fascinante mundo de la buena fe contractual. Nos referimos al hecho de que si la buena fe no es, en esencia, negociable, y las normas que la consagran son imperativas, la pregunta que queda por formular es ¿cuál es la consecuencia de la transgresión de la normativa que refiere a este principio general? El art. 1291 inc. 2º del C.C., que impone la ponderación de la buena fe en la ejecución del contrato, o el art. 32 de la ley 17.250 que impone la consideración de este deber en las tratativas de relaciones de consumo, en principio serían normas con un alto índice de caracterización en lo que refiere a su imperatividad y, por tanto, de orden público. En el último caso es la propia norma (ley 17.250) la que en su art. 1 se declara de orden público, y en ella se identifica a la buena fe como deber de conducta.

González Pérez (El Principio de la buena fe en el derecho administrativo, Madrid, 1983, pág. 101) ordena la variedad de consecuencias que pueden surgir de apartarse de la buena fe haciendo referencia de los siguientes casos:

i. Invalidez del acto: siendo que la norma exige actuar de buena fe y en cuanto tal se puede considerar de orden público el acto que contraría la conducta debida sería ilícito y por tanto atento a lo previsto en nuestro art. 8 del C.C., dicha licitud puede llevarnos a una nulidad contractual. La referida norma en su inciso 2º establece: “Tampoco surgirá efecto la renuncia especial de leyes prohibitivas: lo hecho contra éstas será nulo si en las mismas no se dispone de lo contrario”.

En nuestro derecho Gamarra (Buena fe contractual, pág. 164) entiende que el sistema de control procedimental y la taxatividad de los vicios del consentimiento autorizan a sostener que no se puede llegar a las nulidades sin texto expreso del legislador debiéndose priorizar la certeza jurídica. No se puede crear nuevos vicios de la voluntad por la vía interpretativa. Luego afirma que pueden existir causas de ineficacia que no deriven de la nulidad del contrato[68].

Al tema de la nulidad virtual aludimos en otra ocasión (Ordoqui Castilla, Lecciones de derecho de las obligaciones, t. III, vol. 2, Montevideo, 1999, pág. 214 y 236), refiriendo a los casos en que, si bien la norma que se transgrede es de orden público, en la misma no se señala ni se regulan las consecuencias de su transgresión, faltando el presupuesto de atipicidad de las consecuencias para poder hablar en todos sus términos de nulidad. Pero, como señalábamos en aquella ocasión, el art. 8 del C.C. es muy claro al señalar que la transgresión de una norma prohibitiva acarrea nulidad salvo que la ley regule otra consecuencia[69].

Para configurar una nulidad virtual no alcanza con invocar la transgresión de la buena fe sino que se debe señalar los caracteres de la conducta transgresora, e identificarla como abusiva de dependencia; con caracteres de explotación, etc. En forma aislada la transgresión de la buena fe puede configurar un incumplimiento contractual en la ejecución del contrato y en la instancia de las tratativas puede significar o resultar una conducta, según los casos, transgresora del orden público o la moral.

Las partes no pueden de común acuerdo derogar la vigencia de la normativa y principios de la buena fe, pues involucra al orden público. Esta forma de razonamiento tiene connotaciones trascendentes pues la consecuencia puede ser la nulidad de lo pactado. La buena fe es de orden público y por ello fuente primaria de integración que prevalece por sobre lo acordado por las partes. Si no existe otra consecuencia prevista sobre la transgresión de la norma que refiere a la buena fe, y siendo ésta de orden público, en principio podría hablarse de una hipótesis de nulidad virtual[70]. En forma aislada la transgresión de la buena fe puede configurar un incumplimiento contractual en la ejecución del contrato, en la instancia de las tratativas puede resultar una conducta, según los casos, transgresora del orden público o la moral.

Ocurre que si el artículo 1291 inc. 2º del C.C. en el ámbito de la ejecución del contrato, como ya se dijera, encierra una norma imperativa de orden público, en principio no tenemos más remedio que sostener que su transgresión es constitutiva de una causal de invalidez, máxime estando a lo previsto en el artículo 8 del C.C. En el caso de la buena fe subjetiva, su ausencia determina la pérdida de los efectos tuitivos que ella concede, pudiendo exigirse la reparación de los daños y perjuicios causados

ii. Conservación del acto. Si bien en ciertos casos la aplicación de la buena fe nos lleva a la nulidad del acto, otros fundan su conservación o mantenimiento. De no operar el principio de la buena fe, ciertos actos deberían desaparecer del mundo jurídico. Así, por ejemplo, cuando se aplica el principio “favor contractus” o la denominada conservación del contrato (ver Parte V, nº 12) la posibilidad de otra entre lo nulo y lo válido y quedar por lo válido implica una aplicación del principio de buena fe tendiente a preservar el contrato.

En caso ambigüedad en un negocio en el cual de una interpretación se deduce la validez y de otra la nulidad del contrato, se deberá optar por la validez del negocio (ver sobre el tema art. 1300 del C.C.).

iii. Excepción al ejercicio de derecho y potestades. En ocasiones se puede oponer la buena fe para enervar el ejercicio de un derecho, una potestad o una facultad. Invocando que el derecho se ejerció abusivamente o con desviación de poder se puede obstaculizar el ejercicio del mismo derecho y, de causarse daños, exigir su reparación.

Cuando la buena fe da fundamento al principio general del abuso del derecho la función que cumple es demarcatoria y limitadora del ejercicio de cierto derecho.

iv. Incumplimiento de obligación y daños y perjuicios. Si el obligado no respeta la obligación que surge del proceder de buena fe se puede configurar, además, un incumplimiento, debiéndose en este caso resarcir los daños y perjuicios causados-.

La transgresión del deber de actuar de buena fe puede verse reflejada da en el incumplimiento de una obligación contractual (por ejemplo, el deber de informar), llevando a la resolución del contrato y el resarcimiento de los daños; puede derivar en la existencia de una situación de abuso de derecho (por ejemplo, por aprovechar la posición de inferioridad del otro), por establecer cláusulas abusivas; puede evidenciar la falta de libertad de contratación afectando la presencia del libre consentimiento contractual.

La duda que se plantea es si en estos casos el juez puede llega a ajustar el contrato para superar la situación de abuso o de irregularidad.

Ya Blengio (“Hacia una contratación más equilibrada y justa”; ADCU, t. XXXI, pág. 542) sostuvo que aun antes de la ley de relaciones de consumo las clausulas abusivas por apartarse del proceder de buena fe eran nulas por transgredir el principio constitucional de la igualdad.-

La transgresión del deber de actuar de buena fe como norma de conducta debida, determina ciertos efectos o consecuencias jurídicas. A quien actúa de buena fe el orden jurídico suele protegerlo. Tal lo que ocurre, por ejemplo, con el tercero de buena fe que adquiere un bien originario en un negocio simulado. Se protege la apariencia o la confianza del tercero que ignoraba legítimamente la existencia del negocio simulado.

La buena fe subjetiva como creencia o convicción errónea sobre la propia conducta o la de un tercero suele obtener del orden jurídico un efecto de protección, en cuanto no se le hace soportar al sujeto los efectos normales de ese proceder, operando una especie de saneamiento de la situación.

Con la buena fe objetiva se integra el sistema jurídico normativo al contractual, llevando a que el contrato obligue no sólo a lo que en él se expresa sino a determinadas normas de conducta según el caso concreto. Es frecuente que la transgresión a estas normas de conducta traiga aparejada la existencia de una conducta ilícito-culposa, la que de relacionarse causalmente con un daño, generaría responsabilidad civil.

v. Resolución y daños y perjuicios. Transgredir el deber de actuar de buena fe o los posibles deberes de conducta que de él derivan, como el deber de información, puede llevar a que se solicite la resolución por incumplimiento y el resarcimiento de los daños y perjuicios causados.

vi. Otras consecuencias. Cuando la ausencia de buena fe llega a determinar mala fe o dolo, el orden jurídico puede regular ciertas consecuencias especiales. Por ejemplo, en el artículo 1346 del C.C. la existencia de buena fe o culpa limita el monto del daño resarcible al previsible, mientras la existencia de dolo determina que el monto resarcible alcance aún al daño imprevisible. En el artículo 1563 del C.C., la existencia de buena o mala fe determina la privación de la acción de nulidad por parte del incapaz.

En el artículo 1565 del C.C., la buena o mala fe que determine la existencia de causa u objeto ilícito, puede llevar a perder las acciones restitutorias en los casos de nulidad. Otras consecuencias que pueden derivarse del actuar de buena o mala fe las tenemos, por ejemplo, en el artículo 694, que de ello hace depender la restitución de los frutos. Según el artículo 1449 del C.C., el actuar de buena o mala fe puede llevar a excluir la acción reivindicatoria; en los artículos 1317 y 1358 del C.C. la buena o mala fe puede determinar la pérdida del derecho de restitución.

En otros casos la buena fe protege a los terceros, como es la situación planteada en los artículos 1430 y 1580 del C.C. (ver arts. 2084 y 2321 del C.C. Colombiano).

En el matrimonio putativo al que refiere artículo 208, con vicios que lo anulan, si se actuó de buena fe se producen los mismos efectos que si fuera válido.

En definitiva, lo importante a destacar es que con respecto a la buena voluntad que exigen los actos de buena fe subjetiva, que llevan a creer o ignorar legítimamente, como lo decía Carnelutti, en este aspecto el derecho hace milagros, pues protege al que se equivoca.

La mala fe trae en ciertos casos como sanción el deber de resarcir los daños y perjuicios. En este sentido puede tenerse en cuenta el art. 1672 inciso 3 del C.C., cuando establece que: «el vendedor a sabiendas de que la cosa se había perdido en su totalidad, cuando igualmente comercializa el producto, responde por los daños y perjuicios».

El artículo 1762 inciso 3 del C.C. señala que: «el que vende de mala fe responde por los daños y perjuicios». En el ámbito del contrato de mandato, el artículo 2078 establece que si el mandante y el mandatario contratan sobre un mismo objeto con personas distintas, dependerá de que se haya actuado de buena o mala fe. En este sentido, el artículo 2078 inciso 2 del C.C. establece que si el mandatario hubiese contratado de buena fe el mandante será responsable del perjuicio causado al tercero cuyo contrato no subsiste. Si hubiese contratado de mala fe, es decir, estando prevenido por el mandante, él solo será responsable de tal perjuicio.

En el artículo 1935 del C.C., en el ámbito del contrato de sociedad, se establece que: «El socio que renuncia de mala fe o intempestivamente queda obligado a los daños y perjuicios que causare su separación». En otras normas la mala fe queda en evidencia por el hecho de que el sujeto conocía o debía de conocer cierta situación que no informó o no advirtió debidamente a la contraparte. En este sentido podemos tener presente lo establecido en los artículos 208; 1721, 2078, 694 del C.C.

Gamarra (Ob.cit., pág. 183) adhiere a una doctrina que propone una nueva forma de ejecución forzada específica a partir del art. 1420 del C.C., que entiende una condición cumplida cuando el obligado ha impedido su cumplimiento violando el principio de la buena fe al proceder de esta forma. La ventaja de este proceder está en que por este camino es posible subrogarse en la persona del deudor y lograr los resultados acordados por las partes. No se comparte este criterio pues a las claras no puede utilizarse una norma prevista exclusivamente para los casos en que se utiliza una condición y de allí deducir un criterio general. La solución propuesta por el autor carece de norma expresa habilitante.

d) En el derecho del consumo

Debemos tener presente que luego de aprobada la ley 17.250, que regula las denominadas relaciones de consumo, la transgresión del deber de actuar buena fe puede ser causa de abuso (art. 30) y traer distintas consecuencias. Estando a lo que surge del artículo 31, cuando es determinante de la existencia de una cláusula abusiva puede ser causa de la nulidad parcial de esta cláusula o del mismo contrato.

Surge del artículo 32, que cuando se transgrede la buena fe en la instancia de las tratativas, ello habilita a exigir la resolución del contrato y los daños y perjuicios. Ello sin perjuicio de las sanciones administrativas que se puedan generar en estos casos. Recordemos que estas normas en las que se alude a la buena fe, son de orden público (art. 1),

13. Normativa de la buena fe en el Código Civil [arriba] 

A continuación vamos hacer una referencia a los diversos artículos del Código Civil que de una u otra forma han hecho alusión al concepto de buena fe, para luego poder utilizar los textos en el desarrollo de nuestro estudio.

Artículo 16: «Cuando ocurra un negocio civil, que no pueda resolverse por las palabras ni por el espíritu de la ley de la materia, se acudirá a los fundamentos de las leyes análogas; y si todavía subsistiera la duda, se recurrirá a los principios generales de derecho y a las doctrinas más recibidas, consideradas las circunstancias del caso.

Artículo 77: Mientras que el ausente no se presente o no se deduzcan acciones a su nombre, los poseedores de la herencia harán suyos los frutos percibidos de buena fe

Artículo 180: Las revocaciones impuestas por el artículo anterior serán inscritas de oficio en el Registro correspondiente y sólo después de la inscripción producen efectos contra terceros de buena fe.

Matrimonio.

Artículo 208: El matrimonio nulo, si ha sido celebrado con las solemnidades de la ley, produce los mismos efectos civiles que el válido, tanto respecto de los hijos, como del cónyuge que de buena fe y con justa causa de error lo contrajo; pero dejará de producir efectos civiles desde que falta la buena fe por parte de ambos cónyuges.

Artículo 211: La nulidad producirá, respecto de los bienes del matrimonio, los efectos siguientes:

1º. Si hubo buena fe de parte de ambos cónyuges, cobrará cada uno sus bienes, incluso la mitad de gananciales y conservará las donaciones y ventajas pactadas al contraer el matrimonio.

2º. Si hubo mala fe en los dos, se practicará lo mismo, salvo que las donaciones y ventajas pactadas serán nulas.

3º. Si la mala fe estuvo de parte de uno solo éste recobrará sus bienes propios, más perderá la mitad de gananciales y todas las donaciones y ventajas matrimoniales.

Bienes.

Artículo 629: No concediéndose la servidumbre a la persona sino al fundo, pueden adquirirla los poseedores de éste, sean de buena o mala fe.

Pueden igualmente adquirirla los que no gozan de la libre administración de sus bienes y los administradores de bienes ajenos en provecho de éstos.

Artículo 649: La posesión da diferentes derechos al que la tiene: (…) 4º. Hace suyos los frutos percibidos hasta el día de la contestación de la demanda, cuando posee de buena fe. (…)

Artículo 668: La acción para la restitución puede dirigirse no sólo contraer usurpador, sino contra toda persona cuya posesión se derive de la del usurpador por cualquier título. Pero no serán obligados a la indemnización del artículo 661 sino el usurpador mismo o el tercero de mala fe; y habiendo varias personas obligadas, todas lo serán in solidum.

Artículo 690: Si la cosa fue secuestrada, el actor que se recibe de ella pagará al secuestre los gastos de custodia y conservación, quedándole a salvo el derecho para que el poseedor de mala fe se los reembolse.

Artículo 693: Se llama poseedor de buena fe, al que lo es en virtud de un título traslativo de dominio, cuyos vicios ignora.

Es poseedor de mala fe, aquel a quien consta que le falta título para poseer o que el que tiene es vicioso o insuficiente.

Artículo 694: El poseedor de buena fe hace suyos los frutos y sólo debe restituir los percibidos después de la contestación de la demanda.

Artículo 695: El poseedor de mala fe está obligado a restituir no solamente todos los frutos percibidos desde su injusta detentación, sino también los que dejó de percibir por su culpa y que un buen padre de familia hubiera percibido. (Artículo 1246 y 1319).

Artículo 698: Las expensas necesarias invertidas en la conservación de la cosa, son abonables a todo poseedor de buena o mala fe, quien podrá retener la cosa, hasta que se haya hecho el abono.

Artículo 699: Las expensas útiles o mejoras hechas antes de la contestación a la demanda, son abonables al poseedor de buena fe, con el derecho de retención de que habla el artículo precedente; pero el propietario tendrá la elección de pagar el importe de las mejoras o el aumento de valor que por ellas tenga la cosa.

Artículo 700: El poseedor de mala fe sólo podrá llevarse los materiales de las mejoras útiles, cuando pueda separarlos sin detrimento de la cosa reivindicada y el propietario rehúse pagarle el precio que tendrían dichos materiales después de separados

Artículo 704. El poseedor de mala fe es responsable de los deterioros que por su hecho o culpa ha sufrido la cosa.

El poseedor de buena fe, mientras permanece en ella, no es responsable de esos deterioros, sino en cuanto se hubiere aprovechado de ellos. (Artículos 1343, 1549, 1551 y 1553).

Artículo 733: Los frutos, cualquiera que sea su especie, pertenecen al dueño de la cosa, sin perjuicio de los derechos constituidos por las leyes o por un hecho del hombre, como, por ejemplo, al poseedor de buena fe, al usufructuario o al arrendatario.

Artículo 750: El que de buena fe edificare en suelo o finca propia, con materiales ajenos, se hará dueño de éstos por el hecho de incorporarlos en la construcción; pero estará obligado a pagar al dueño de los materiales su justo precio u otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud.

Artículo 751: El dueño del terreno en que otra persona, sin su conocimiento, hubiere edificado, plantado o sembrado, tendrá el derecho de hacer suyo el edificio, plantación o sementera, mediante las indemnizaciones prescritas a favor de los poseedores de buena o mala fe en el Título De la reivindicación (artículos 694 y siguientes) o de obligar al que edificó o plantó a pagarle el justo precio del terreno con los intereses legales por todo el tiempo que lo haya tenido en su poder y al que sembró, a pagarle la renta y a indemnizarle los daños y perjuicios.

Si se ha edificado, plantado o sembrado a ciencia y paciencia del dueño del terreno, será éste obligado, para recobrarlo, a pagar el valor del edificio, plantación o sementera.

Sucesiones.

Artículo 852: La acción de indignidad no pasa contra terceros de buena fe.

Prescripción.

Artículo 1188: La prescripción es un modo de adquirir o de extinguir los derechos ajenos. (Artículo 1447, inciso 8º).

En el primer caso se adquiere el derecho por la posesión continuada por el tiempo y con los requisitos que la ley señala.

En el segundo, se pierde la acción por el no uso de ella en el tiempo señalado por la ley. Para esta clase de prescripción, la ley no exige título ni buena fe.

Posesión.

Artículo 1204: La propiedad de bienes inmuebles u otros derechos Reales se adquiere por la posesión de diez años entre presentes y veinte entre ausentes, con buena fe y justo título. (Artículo 693).

Artículo 1206. El poseedor actual puede completar el tiempo necesario para la prescripción, añadiendo a su posesión la de aquel de quien hubo la cosa, bien sea por título universal o particular, oneroso o lucrativo, con tal que uno y otro hayan principiado a poseer de buena fe.

Cuando por falta de buena fe o de justo título en el autor, no pueda el sucesor aprovecharse de la posesión de aquél, podrá, sin embargo, prescribir, siempre que posea por sí, durante todo el tiempo señalado por la ley.

Artículo 1207. La buena fe consiste en creer que aquel de quien se recibe la cosa es dueño y puede enajenarla con arreglo a lo dispuesto en el artículo 693.

La buena fe se presume, mientras no se pruebe lo contrario y basta que haya existido al tiempo de la adquisición.

Artículo 1211. La propiedad de los bienes inmuebles y los demás derechos Reales se prescribe también por la posesión de treinta años, bien sea entre presentes o entres ausentes, sin necesidad, por parte del poseedor, de presentar título y sin que pueda oponérsele la mala fe: salvo la excepción establecida por el artículo 633.

Artículo 1212. La propiedad de los bienes inmuebles se prescribe por la posesión no interrumpida de tres años con justo título y buena fe, haya estado el verdadero dueño ausente o presente. (Artículo 677, inciso 1º).Artículo 1214. El poseedor de un bien inmueble por seis años no interrumpidos, prescribe la propiedad, sin necesidad de presentar título y sin que pueda oponérsele su mala fe.

Contratos.

Artículo 1291. Los contratos legalmente celebrados forman una regla a la cual deben someterse las partes como a la ley misma.

Todos deben ejecutarse de buena fe y por consiguiente obligan, no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las consecuencias que según su naturaleza sean conformes a la equidad, al uso o a la ley.

Cuasicontratos.

Artículo 1312. El que por error ha hecho un pago tiene derecho de repetir lo pagado, si prueba que no lo debía.

Sin embargo, cuando una persona a consecuencia de un error suyo, ha pagado una deuda ajena, no tendrá derecho de repetición contra el que a virtud del pago ha suprimido o cancelado de buena fe un título necesario para el cobro de su crédito; pero puede intentar contra el deudor las acciones del acreedor.

Artículo 1316. El que de buena fe recibe una cantidad indebida está obligado a restituir otro tanto. Si la ha recibido de mala fe, debe también los intereses corrientes.

El que ha recibido de buena fe una cosa cierta y determinada debe restituirla en especie, si existe; pero no responde de las desmejoras o pérdidas, aunque hayan sido ocasionadas por su culpa, sino en cuanto se haya hecho más rico.

Con todo, desde que sabe que la cosa fue pagada indebidamente, se somete a todas las obligaciones del poseedor de mala fe.

Artículo 1317. El que de buena fe ha vendido la cosa cierta y determinada que se le dio como debida, es sólo obligado a restituir el precio de venta y a ceder las acciones que tenga contra el comprador que no la haya pagado íntegramente.

Si estaba de mala fe cuando hizo la venta, es obligado como todo poseedor que dolosamente ha dejado de poseer.

Artículo 1318. El que pagó lo que no debía, no puede perseguir la especie poseída por un tercero de buena fe a título oneroso, pero tendrá derecho para que el tercero que la tiene por cualquier título gratuito, se la restituya, si es reivindicable y existe en su poder.

Obligación de dar.

Artículo 1337. Si uno se obliga sucesivamente a entregar a dos personas diversas una misma cosa, el que primero adquiere la posesión de buena fe, ignorando el primer contrato, es preferido, aunque su título sea posterior en fecha, con tal que haya pagado el precio, dado fiador o prenda u obtenido plazo para el pago. (Artículo 1680).

Condición.

Artículo 1430. Sea la cosa mueble o inmueble, el cumplimiento de la condición no podrá hacer que se resuelven los derechos conferidos a terceros poseedores de buena fe.

En este caso, a salvo queda al acreedor el derecho de demandar a la persona obligada por el pago de lo equivalente y la indemnización de daños y perjuicios.

La paga.

Artículo 1449. Cuando por el pago debe transferirse la propiedad de la cosa, es preciso para su validez que el que lo hace sea propietario de ella y tenga capacidad de enajenarla.

Sin embargo, si el pago hecho por el que no sea propietario de la cosa o no tenga capacidad de enajenarla, consistiere en dinero u otra cosa fungible, no habrá repetición contra el acreedor que lo haya consumido de buena fe.

Artículo 1455. La paga hecha de buena fe al que estaba en posesión del crédito es válida, aunque el poseedor sufra después evicción; como, por ejemplo, si el heredero tenido por sucesor legítimo y sin contradicción fuese después vencido en juicio.

Se considera en posesión al que presenta el título del crédito, si éste es de un pagaré al portador; salvo el caso de hurto o graves sospechas de no pertenecer al portador.

Artículo 1495. El acreedor es obligado a conceder este beneficio: (…) 6º. Al deudor de buena fe que hizo cesión de bienes y es perseguido en los que después ha adquirido, para el pago completo de la deuda anterior a la cesión, pero sólo le deben este beneficio los acreedores a cuyo favor se hizo.

Nulidad.

Artículo 1566. En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes, en virtud de la sentencia, cada cual es responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos y del abono de las mejoras necesarias útiles o voluntarias, tomándose en consideración los casos fortuitos y la posesión de buena o mala fe de las partes, según las reglas generales.

Donaciones.

Artículo 1648. En el caso de declararse nulo el matrimonio, subsistirán las donaciones hechas en favor del cónyuge o cónyuges que procedieron de buena fe.

Compraventa.

Artículo 1672. Si al tiempo de celebrarse la venta se había perdido la cosa en su totalidad, el contrato es nulo y puede el comprador repetir el precio.

Si la pérdida ha sido parcial, el comprador que la ignoraba puede optar entre desistir del contrato o reclamar la parte existente, haciendo que por tasación se determine el precio. En uno y otro caso, el que vendió a sabiendas responde de los daños y perjuicios al comprador de buena fe. La repetición concedida al comprador, en el primer caso de este artículo, no lo exime de responder por los daños y perjuicios, cuando sabía la pérdida de la cosa ignorándola el vendedor.

Artículo 1709. Las reglas sentadas en los artículos 698 y siguientes se observarán entre el comprador y el demandante respecto de las tres clases de mejoras y el vendedor de buena fe no tendrá que responder de ellos.

El vendedor de mala fe será responsable de lo que importen dichas mejoras, en cuanto el comprador, sea cual fuese el motivo, no haya sido pagado por el demandante.

Artículo 1734. Mas la resolución del contrato no da derecho contra terceros poseedores de buena fe; debiendo observarse en este caso lo dispuesto en el artículo 1430.

Si en la escritura de venta de un inmueble aparece haberse pagado el precio, no se admitirá prueba en contrario, sino la de nulidad o falsificación de la escritura y sólo en virtud de esta prueba, habrá acción contra terceros poseedores.

Cesión de derechos.

Artículo 1762. El cedente de buena fe responde de la existencia y legitimidad del crédito a su favor, al tiempo de cederlo, a no ser que lo haya cedido como dudoso, pero no responde de la solvencia del deudor o de sus fiadores, a menos de haberse estipulado expresamente o que la insolvencia fuese anterior y pública. Aún en estos dos casos, sólo responderá del precio recibido y de los gastos del contrato. El cedente de mala fe responde siempre de la solvencia, de todos los gastos, daños y perjuicios.

Sociedad.

Artículo 1882. La nulidad del contrato de sociedad no perjudica a las acciones que corresponden a terceros de buena fe contra todos y cada uno de los asociados por las operaciones de la sociedad, si existiera de hecho.

Artículo 1916. Cada socio tendrá derecho a que los demás le indemnicen a prorrata de su interés social, las sumas que hubiere adelantado con consentimiento de la sociedad por obligaciones que para los negocios sociales hubiere contraído legítimamente y de buena fe; y los perjuicios que los peligros inseparables de su gestión le hayan ocasionado. En el caso de este artículo la parte del socio insolvente se reparte a prorrata entre todos.

Artículo 1933. La sociedad puede expirar también por la renuncia que haga uno de los socios de buena fe y en tiempo oportuno.

Pero si la sociedad se ha contratado por tiempo fijo o para negocio de duración limitada, no tendrá efecto la renuncia si por el contrato de sociedad no hubiere facultad de hacerla o si no ocurriese algún motivo grave, como la inejecución de las obligaciones de otro socio, la pérdida de un administrador inteligente que no pueda reemplazarse entre los socios, enfermedad habitual del renunciante que lo inutilice para las funciones sociales, mal estado de los negocios por circunstancias imprevistas u otros de igual importancia.

Artículo 1949. Esta sociedad sólo puede tener lugar entre personas capaces de contraer válidamente matrimonio.

Sin embargo, la buena fe de uno de los contrayentes atribuye efectos civiles a su enlace, aunque éste no sea válido, y se verifica la sociedad conyugal entre aquellos.

Mandato.

Artículo 2078. Si el mandante y el mandatario contratan sobre un mismo objeto con dos diferentes personas, la fecha decidirá cuál de los dos contratos deba subsistir; en caso de duda, subsistirá el del mandatario. (Artículo 1680).

En el caso de este artículo, si el mandatario hubiese contratado de buena fe, el mandante será responsable del perjuicio causado al tercero cuyo contrato no subsista. Si hubiese contratado de mala fe, es decir, estando prevenido por el mandante, él solo será responsable de tal perjuicio.

Artículo 2101. En general, todas las veces que el mandato expira por una causa ignorada del mandatario, lo que este haya hecho en ejecución del mandato será válido y dará derecho a terceros de buena fe contra el mandante.

Este quedará también obligado, como si subsistiera el mandato, a lo que el mandatario, sabedor de la causa que lo haya hecho expirar, hubiere pactado con terceros de buena fe; pero tendrá derecho a que el mandatario le indemnice.

Cuando el hecho que ha dado causa a la expiración del mandato hubiere sido notificado al público por los periódicos y en los casos en que no pareciera probable la ignorancia de tercero, podrá el Juez, en su prudencia, absolver al mandante.

Fianza Artículo 2106. Puede afianzarse no sólo una obligación pura y simple, sino condicional o a plazo.

Podrá también afianzarse una obligación fritura y en este caso podrá el fiador retractarse mientras la obligación principal no exista, quedando sin embargo responsable al acreedor y terceros de buena fe, como el mandante en los casos del artículo 2101.

Juego. Artículo 2172. Si una obligación de juego o apuesta hubiere sido revestida como título a la orden, el que la suscribió debe pagarlo al portador de buena fe; pero tendrá acción para repetir el importe al que recibió el billete. La entrega de éste no equivaldrá a pago que hubiese hecho. (Artículo 2116).

Mutuo.

Artículo 2213. En los casos en que la ley no hace correr expresamente los intereses o cuando éstos no están estipulados en el contrato, la tardanza en el cumplimiento de la obligación hace que corran los intereses desde el día de la demanda, aunque ésta excediera el importe del crédito y aunque el acreedor no justifique pérdida o perjuicio alguno y el obligado creyese de buena fe no ser deudor.

Depósito.

Artículo 2260. El heredero del depositario, cuando ha vendido con buena fe la cosa mueble que no sabía fuese depositada, cumple con entregar el precio, que hubiese recibido o ceder su acción contra el comprador, si aún no la hubiere pagado. Lo cual se entenderá sin perjuicio de la acción reivindicatoria que corresponda al depositante.

14. Derecho trasnacional [arriba] 

A) Principios Unidroit

Art. 1.7. Buena fe y lealtad negocial.

1. Las partes deben actuar con buena fe y lealtad negocial en el comercio internacional.

2. Las partes no pueden excluir ni limitar este deber.

Artículo 1.8 (Acto propio) (Comportamiento contradictorio. Venire contra factum proprium). Una parte no puede actuar en contradicción a un entendimiento que ella ha suscitado en su contraparte y conforme al cual esta última ha actuado razonablemente en consecuencia y en su desventaja

B) Principios Lando

Artículo 1:102: Libertad contractual

(1) Las partes son libres para celebrar un contrato y establecer su contenido, dentro del respeto de la buena fe y de las normas imperativas dispuestas por los presentes principios.

(2) Las partes pueden excluir la aplicación de cualesquiera de los presentes principios o derogar o modificar sus efectos, salvo que los principios hubieran establecido otra cosa.

(2) Artículo 1:201: Buena fe contractual

1. Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe.

2. Las partes no pueden excluir este deber ni limitarlo.

(2) Artículo 1:202: Deber de colaboración. Cada parte tiene el deber de colaborar con la otra para que el contrato surta plenos efectos.

15. Jurisprudencia [arriba] 

A) La ley online

1. Y ello por cuanto, la reiterada sucesión de renovaciones contractuales les confería derecho a confiar que en esta oportunidad se actuaría de la misma forma. En efecto, tal como lo expresan L. Larrañaga y R. Gamarra: “...Von Thur y Larenz sostienen que la confianza se basa en un deber ético de no defraudar las expectativas (justificadas) suscitadas en otros; y en igual enfoque, para Messineo la confianza (affidamento) implica una ‘legítima expectativa’ del destinatario. Un sujeto con sus palabras o actos determina ese elemento espiritual con valoración jurídica, que es la confianza. Constituye, a juicio de aquellos autores, una regla de interpretación y ejecución de un contrato, dado que determina el sentido de la manifestación de voluntad real o aparente, y además un criterio decisorio que hace primar el sentido objetivo de lo declarado por parte del sujeto que trasmite confianza a su co-contratante...

La confianza aplicada al cumplimiento de las prestaciones tiene que ver con la buena fe fundada en la apariencia, protegiendo al sujeto que cree sinceramente que es verdadero aquello que aparece como tal en el comercio jurídico...” (‘Infracción a la doctrina del acto propio y al principio de la confianza en la ejecución de un contrato’, en Rev. Jurídica Jus, 3ª época, año 2 Nº 2 p. 12).

En tal sentido señala Kemelmajer, citando jurisprudencia argentina, que “...una de las consecuencias del deber de obrar y de ejercitar los derechos de buena fe, es la exigencia de un comportamiento coherente, según el cual, si una persona dentro de una relación jurídica ha suscitado con su conducta una confianza fundada en una determinada conducta futura, según el sentido objetivamente deducido de la conducta pasada, no debe defraudar la confianza suscitada con una actuación incompatible con ella...” (‘La buena fe en la ejecución de los contratos’, en Rev. de Derecho Privado y Comunitario, Nº 18, ed. Ruibal-Culzoni, p. 256) (cf. Rezzónico: ‘Principios fundamentales de los contratos’, ed. Astrea año 1999, p. 410).

El primer comportamiento de la estipulante (P.N.U.D.), mantenido en forma inalterable durante al menos siete años, determinó una situación de confianza para los promitentes, quienes tenían derecho a confiar que la estipulante actuaría de la misma forma en la que lo venía haciendo desde hacía años.

Lo relevante entonces no es la última actitud de la estipulante (P.N.U.D.), consistente en no renovar por escrito el contrato y no pagar el precio por las tareas realizadas, sino la conducta estable mantenida durante años, consistente en renovar por escrito los referidos contratos, pagando siempre el precio correspondiente por las tareas realizadas, aun cuando no se hubiera documentado la renovación, conducta ésta que los prometientes estaban legitimados a esperar.

En esta línea argumental se pronunció la Corte en sentencia Nº 30/02, expresando que el concepto de buena fe subjetiva ampara aquella conducta que -guiada por los antecedentes- se funda en la creencia de estar obrando adecuadamente (v. Gamarra, T.D.C.U., t. XVIII pág. 251, Ed. FCU 1992) (cf. Rezzónico, op. cit., ps. 513/514). 10/02/2006 Publicado en: LJU Tomo 135, c/15405 01/01/2007, Cita online: UY/JUR/266/2006

2. De haber actuado de buena fe la demandada, en cumplimiento de la cláusula 6.2, era su obligación informar a la actora de los incumplimientos de las reglas de tránsito que se le imputaban, para así corregir, si correspondiera, la forma en que su dependiente, el chofer del vehículo, conducía el mismo.

En la forma en que actuó, informando a su co-contratante el alegado incumplimiento, recién diez días después de haber cursado el telegrama dando por rescindido unilateralmente el vínculo, debe entenderse que violó el principio de buena fe en la ejecución del contrato (art. 1291), y aún el 1253, en la medida que el cumplimiento del contrato no pudo de modo alguno quedar supeditado a su exclusivo arbitrio.

Reiteradamente la Corte ha señalado la importancia del principio de buena fe. En Sentencia No. 127/09 expresó:”... el principio de buena fe objetiva “...se aplica por ‘un período que se inicia con el comienzo de las tratativas y se prolonga hasta el perfeccionamiento del contrato’ (cf. Gamarra ob. cit. t. XI, pág. 30). Y luego, durante el período de ejecución o cumplimiento (art. 1291 C. Civil)”.

“Esta referencia legal es aplicación concreta de una regla más amplia de vastos alcances, que encuentra su fundamento en valoraciones que provienen del orden ético social, exigencia de una conducta leal, honesta, escrupulosa, incluso solidaria, con verdadera actitud de cooperación, fiel a la palabra empeñada, según vocablos empleados por el Dr. Gamarra en su obra. Este principio de buena fe objetiva, por tratarse de una regla de comportamiento, debe ser encarado como un principio general del derecho, llamado a cumplir diversas funciones, entre las que se destacan la integradora y correctiva del contrato. Y por su intermedio se corrigen o enmiendan las estipulaciones contractuales que no se ajusten a ella. Opera como límite de la autonomía privada y requiere que los particulares ajusten su actuación a un lineamiento determinado, tanto en la ocurrencia de las negociaciones precontractuales, en la etapa de formación y perfeccionamiento del negocio jurídico, así como también en la ejecución o cumplimiento de los compromisos asumidos (cf. Gamarra ob. cit. t. XVIII, págs. 249 a 270)” (cf. Sentencia No. 115/2007). Suprema Corte de Justicia del Uruguay Rosatur S.R.L. c. Establecimientos Colonia S.A. • 12/10/2012 Cita online: UY/JUR/711/2012 Número de sentencia: 846/2012

3. Así, en el caso, cobra vigencia y especial relevancia en la dilucidación de la litis el principio general de la buena fe que rige en la ejecución de los contratos, principio de raigambre constitucional y naturaleza supralegal, cuyo fértil campo de aplicación en este ámbito la Sala ha destacado reiteradamente (arts. 7, 72 y 332 de la Carta, 1291 CC). Principio, además, cuya vigencia afirma Sayagués en el Derecho Administrativo y, a fortiori, al que debe ajustarse la conducta de las partes, cuando se trata de la ejecución de contratos de la Administración que persiguen finalidades de índole eminentemente privatística, cuales son el lucro o la obtención de ingresos dinerarios adicionales.

La magistral frase en que el tratadista de referencia condensa su pensamiento al respecto resulta enteramente aplicable al subexamine: las potestades excepcionales que posee la Administración para adecuar la ejecución de los contratos a los intereses públicos no pueden significar el desconocimiento de los derechos de quienes han contratado con ella. “Esto se logra protegiendo el resultado económico que perseguía el contratante, es decir, usando la denominación generalizada en el derecho francés, la ecuación financiera del contrato”. “Dicho objeto se alcanza de diversas maneras: negando a la Administración el derecho de modificar las cláusulas de contenido puramente patrimonial; resarciendo al contratante los perjuicios que le causen las modificaciones, ampliaciones o supresiones dispuestas por la Administración; responsabilizando a ésta por el incumplimiento de sus obligaciones, etc”. “En todos los casos, la situación del contratante debe ser finalmente tal que pueda lograr las ganancias razonables que habría obtenido de cumplirse el contrato en las condiciones originarias” (Cf: ADCU, T. XXIII, c. 116 y 152). Tribunal de Apelaciones en lo Civil del 5to turno de Montevideo, Uruguay Collado, Ruben cl Estado, Administración Nacional de Puertos - Daños y Perjuicios • 31/07/1996 Cita online: UY/JUR/120/1996

4. VI. Finalmente, el cabal entendimiento del principio de “buena fe” en la instrumentación y cumplimiento de las convenciones, opera en el mismo sentido, llevando a rechazar la estrategia defensista de la Administración demandada. Se afirmó que en la incidencia no puede invocarse el principio citado, pues éste presupone un contrato ya perfeccionado y no tiene que ver con el período precontractual o de meras “tratativas”. Sin embargo, la causa única que permitió que el Ministerio demandado tomara posesión del inmueble, efectuara demoliciones y nuevas construcciones sobre el mismo, no fue la decisión judicial en el expediente de expropiación, ni en el desarrollo de la toma urgente de posesión, sino a través del cumplimiento, por parte de la entidad propietaria del bien del compromiso asumido en agosto de 1993 (fs. 17). En suma, el Estado percibió para sí y para el cumplimiento de sus fines de obra portuaria la prestación asumida por la parte actora, sin dar nada a cambio y pretendiendo que no asumió compromiso alguno sobre tal extremo.

Tal actitud no es adecuada al principio de buena fe objetiva, que por el contrario a lo afirmado por la demandada, se aplica por “un período que se inicia con el comienzo de las tratativas y se prolonga hasta el perfeccionamiento del contrato” (Cfme. Gamarra, ob. cit., T. XI, pág. 30). Y luego, durante el período de ejecución o cumplimiento (art. 1291 C. Civil).

Esta referencia legal es aplicación concreta de una regla más amplia de vastos alcances, que encuentra su fundamento en valoraciones que provienen del orden ético social, exigencia de una conducta leal, honesta, escrupulosa, incluso solidaria, con verdadera actitud de cooperación, fiel a la palabra empeñada, según vocablos empleados por el Dr. Gamarra en su obra. Este principio de buena fe objetiva, por tratarse de una regla de comportamiento, debe ser encarado como un principio general del derecho, llamado a cumplir diversas funciones, entre las que se destacan la integradora y correctiva del contrato. Y por su intermedio se corrigen o enmiendan las estipulaciones contractuales que no se ajusten a ella. Opera como límite de la autonomía privada y requiere que los particulares ajusten su actuación a un lineamiento determinado, tanto en la ocurrencia de las negociaciones precontractuales, en la etapa de formación y perfeccionamiento del negocio jurídico, así como también en la ejecución o cumplimiento de los compromisos asumidos (Cfme. Gamarra. ob. cit., T. XVIII, págs. 249 a 270).

Valorada en este contexto, la actividad de la demandada, que inició el trámite de toma urgente de posesión sin efectuar el desembolso que implicaba cumplir con el depósito ordenado por la Sede judicial, que logró hacerse con la posesión del inmueble, entregada por sus legítimos propietarios sin efectuar contraprestación alguna, pretendiendo, aún catorce años después, afirmar que la negociación no superó la etapa de las “tratativas”, sin brindar explicación razonable para el beneficio que obtuvo, sin prestación equivalente de su parte, resultó contraria al citado principio de buena fe, con el sentido y alcance asignado.

De acuerdo al razonamiento que viene de formularse corresponde determinar que entre las partes se consolidó un negocio de “transacción”, que la demandada incumplió, correspondiendo pues anular la decisión recurrida y declarar firme, en consecuencia, el pronunciamiento de primer grado. Suprema Corte de Justicia del Uruguay Club Náutico y Pesca de Piriápolis c. Estado - Ministerio de Transporte y Obras Públicas (sentencia 115/2007) • 30/07/2007 Cita online: UY/JUR/219/2007

5. El deber de actuar de buena fe, que emana de principios constitucionales y que fuera recogido expresamente en el art. 1291 inc. 2 del Código Civil, rige en todas las etapas, contractuales y precontractuales, y su alcance radica precisamente en ese deber de colaboración que se deben las partes.

En el caso, las obligaciones principales se cumplieron por parte de Bunge, pero no surge lo mismo con relación a Schapire. Y precisamente, una conducta acorde a la buena fe y a la equidad en la ejecución contractual, es cumplir con la contraparte ejecutando la prestación correspectiva y recíproca.

Como sostiene Rezzónico, en aplicación del principio de igualdad, la prestación y contraprestación, principalmente en determinado tipo de contratos, como los convenidos con prestaciones correspectivas, deben, en principios, tener una correspondencia, una equivalencia, la que habrá de presumir, siendo que la vía natural de los contratos bilaterales, sinalagmáticos o con prestaciones correspectivas, lleva a quienes contratan a no dar más de lo que reciben, lo que se representa en la máxima in contraactibus natura aequalitatem imperat (Cf. Principios fundamentales de los contratos, p. 292). Suprema Corte de Justicia del Uruguay 827/2012• 01/10/2012 : LJU 146, 01/12/2012, J-199 Cita online: UY/JUR/692/2012

6. No se podía soslayar que durante 14 años en promedio, los actores trabajaron como guardahilos, sin reclamar nunca ningún rubro laboral, asumiendo que la retribución que les abonaba ANTEL era la correcta y sin recurrir contra las modificación establecida unilateralmente por ANTEL sobre todo en materia del monto y forma de compensación económica, aun cuando fuera disminuyéndola como ocurrió con el nuevo reglamento del año 2001. Nos encontrábamos en el ámbito de la buena fe contractual, de la teoría del acto propio y, en particular, del retardo desleal o “verwirkung” y en la interpretación del contrato según la regla del art. 1301 del C. Civil. Además de ello, el principio de la primacía de la realidad, invocado por la sentencia impugnada, operaba exactamente en sentido inverso al postulado: la realidad demostraba que no existió relación de trabajo subordinado. Suprema Corte de Justicia del Uruguay 6/2010 08/02/2010 Publicado en: LJU 141, C/15996 Cita online: UY/JUR/126/2010.

B) BJNP

1. Surge de autos que en los edictos se previno especialmente que existían contratos de arrendamientos celebrados en contravención a la cláusula prohibitiva de la hipoteca (fs. 375). Por lo tanto el actor al acudir a la subasta ha de regirse por las estipulaciones del edicto que fijan las condiciones sustanciales (salvo el precio) bajo las cuales se celebrará el negocio (Conf. Burgueño, Hormaiztegui, Paselle, Perdomo, Ribas y Vigo, Venta Judicial de Bienes, AEU, 3º Edición, 2008, págs. 39/43).

El mejor postor ha de estar a lo que el edicto consigna al punto que toda mención consignada en él le es oponible (Curso Sobre CGP, FCU, 1989, T II pág. 166). Y, por tanto, a la inversa el mejor tiene derecho a que el negocio se rija por las estipulaciones establecidas en el edicto de remate.

El mejor postor de buena fe hizo su postura creyendo de buena fe estar amparado por la vigencia de la cláusula que le prohibía al arrendador celebrar contrato de arrendamiento y que, por tanto, ese contrato le era inoponible, es decir podía actuar “como si” el negocio respecto a él, no existiera.

La Sala considera que esa buena fe debe ser tutelada, preservada. Sin perjuicio de que el principio de buena fe es un principio general de derecho y que en nuestro ordenamiento nacional tiene recepción constitucional y amplísima en sede legislativa, en particular en la estructura procesal en estudio, como ha señalado el Tribunal, lo ha acentuado particularmente con la finalidad de evitar maniobras espúreas que tienden a dilatar la entrega de los inmuebles.

Igualmente, conocedor de la existencia de tales maniobras, que habían desprestigiado la subasta judicial, adoptó medidas para revalorar dicho acto, poniendo, entre otras, serias cortapisas a la oposición de defensas por los demandados (Conf. sentencias Nos. 58/02 y 944/05)

Siguiendo la ratio inspiradora de la norma que edicta el art. 396, la Sala considera que debe protegerse la buenas fe del adquirente en subasta quien se ajustó las condiciones estipuladas en el edicto y tiene derecho a que el negocio se realice en esas condiciones y, por tanto, a que el contrato de arrendamiento le sea inoponible.

La solución a la que se arriba no significa que los demandados, que celebraran un contrato válido, no puedan ulteriormente reclamar a su co-contratante por el tiempo durante el cual el contrato no pudo ejecutarse, sin perjuicio, además, de la eventual responsabilidad del acreedor hipotecario por su errática conducta como contratante y como litigante. BJNP (Base de Jurisprudencia Nacional Publica Tribunal Apelaciones Civil 5ºTº 81/2008 23/07/2008

2. No se acogerá, asimismo, el agravio referido a que el Tribunal no consideró el principio de la buena fe en la ejecución del contrato. Señaló el impugnante que el promitente comprador “... aprovechó la más mínima diferencia entre las partes, para alegar que su obligación desaparecía automáticamente; en clara contradicción con el deber de cooperación impuesto por el principio de la buena fe” (fs. 433 in fine y 434). Sostuvo la Corporación en Sentencia No. 204/2002: “Como aplicación concreta del principio general de buena fe, de raíz constitucional (arts. 7, 72 y 332 de la Carta) y fértil y concreta expresión legal en sede de ejecución contractual (art. 1.291 Código Civil), las partes deben cooperar o colaborar en la obtención de la finalidad común que conforme la meta misma del contrato. Como sostiene Juan Carlos Rezzónico (Principios Fundamentales de los Contratos, p. 476-477), es la finalidad común la que indica el mejor camino para cooperar (co-operar) es decir, actuar con concierto en la acción necesaria. Esto se hará armónicamente, de manera que no se desvíe el esfuerzo, con reciprocidad en el intento. Y es la buena fe el principio fundamental que orienta la cooperación.

En la situación transitada por los contratantes de autos, surge que la obligación incumplida por el promitente vendedor sólo a él correspondía; véase que surge de la cláusula décimo quinta que: “La parte promitente vendedora se obliga a obtener previamente a la compraventa definitiva...” y no surge que con su conducta el Sr. Ugarte hubiera obstaculizado de alguna forma el cumplimiento de esa obligación por parte de Neldir S.A. Es más, por ingresar en una faceta de la cuestión, Neldir S.A. a lo largo de todo el juicio –y lo señaló nuevamente en casación- ha afirmado que el Escribano del comprador (Esc. Scaglia) retuvo la suma de U$S23.130 para el pago de Contribución Inmobiliaria, B.P.S. y D.G.I., y dice que ello constituye un “Detalle fundamental, a la luz del principio de la buena fe, la mecánica empleada descarta totalmente cualquier posibilidad de incumplimiento...” (fs. 23) BJNP (Base de Jurisprudencia Nacional Publica. Suprema Corte de Justicia 348/2012 08/02/2012

3. Es por ello que cobra suma importancia la declaración exacta por el asegurado ya que el seguro descansa en la buena fe de los contratantes. En el seguro cada parte se confía enteramente a la lealtad de la otra, de suerte que la violación de esta lealtad determina la nulidad del contrato. En efecto el ordenamiento sanciona de esa forma una conducta que no se refiere a su ejecución sino a su perfección. En ese momento previo a la perfección la buena fe se impone, tanto al asegurador como al tomador del seguro, sobre quien recae la carga de la declaración exacta y completa de todos los datos que reconoce y que pueden constituir para el asegurador elemento de juicio para apreciar los riesgos ( Cfm Garrigues, Joaquín Curso de Derecho Mercantil Tomo II Edit. Porrúa, 9na. edición, segunda reimpresión, 1998 pág. 274). Por otra parte debemos tener presente que el solo hecho de ponerse socialmente en contacto con la finalidad de celebrar un contrato determina el surgimiento en ambas partes del deber reciproco de lealtad y probidad, prenegocial que impone eventualmente no solo deberes negativos sino también deberes positivos consistentes en revelar la realidad de las cosas, tal y como cada uno las conoce según su ciencia y conciencia (Cfm Betti, Emilio, Teoría General de las Obligaciones, T. I, Editorial de la Revista de Derecho Privado Madrid 1969 pág. 92).

Es por ello que ya sea mediante la realización de engaños directos o bien mediante dolo pasivo, si la otra parte ha sido inducida al error o mantenida en el, se vulneran los deberes mencionados, ya que nos encontramos con un comportamiento flagrantemente incorrecto contraria a la elemental corrección que una parte debe guardar para la otra en los tratos preparatorios. (Cfm Betti, ob ci pág. 93)

En este orden como afirma Mosset Iturraspe: “Debemos tener presente que las partes sopesan cuidadosamente la correspondencia entre el resultado práctico que pretenden conseguir y aquel que han de lograr de llegarse a un acuerdo sobre el contenido del contrato en gestación”. Nos dice Benatti que “lo esencial y principal de que se trata es la representación preventiva del contenido del futuro contrato; el interés de la partes consiste en que esa representación sea lo más posible ajustable a la realidad”. Y teniendo presente lo que acontece normalmente en el tráfico se concluye que esa representación solo puede lograrse mediante el cumplimiento del deber de comunicación, mediante la información ajustada a la verdad, acerca de la materia objeto del contrato.

Para Romano “la buena fe domina en esta fase preliminar, en el sentido de un deber de presentación de conformidad a la realidad y no solo de conformidad a una realidad genérica, sino a aquella específicamente relacionada con la causa del contrato “(Cfm Mosset Iturraspe, Jorge, Interpretación económica de los contratos, Rubinzal -Culzoni editores 1994 pag. 205)

III) Ahora bien en la especie es claro que la actora claramente incumplió con su obligación de actuar de buena fe ya que al firmar la declaración jurada de su afiliación no se informo que había padecido un infarto de miocardio con anterioridad. BJNP (Base de Jurisprudencia Nacional Pública. Tribunal Apelaciones Civil 2ºT 111/2009 03/06/2009

4. La Corporación en sentencia No. 622/2008, sostuvo que “Enseña Betti (Teoría General de las Obligaciones, pág. 84) que en la buena fe contractual, sea en el ámbito de la conclusión e interpretación del contrato, pero sobre todo en el de su ejecución, renueva el sentido de la fides y de la bona fides, sea como fidelidad a un acuerdo concluido, sea como compromiso en el cumplimiento de una expectativa ajena. Es esencialmente fidelidad y compromiso de cooperación...”, los que fueron vulnerados por la parte actora, quien en el mes siguiente a la celebración del contrato, en aplicación de la cláusula 3a., abonó una cifra menor a la pactada por concepto de arrendamiento, y finalmente, contrariando toda buena fe, pretendió hacer valer en la demanda de autos. BJNP (Base de Jurisprudencia Nacional Pública. Suprema Corte de Justicia, 4.502/2011, 25/11/2011.

Notas [arriba] 

[1] Martins Costa (A boa fe no direito privado, Sao Paulo, 2000, p. 273) presenta a la buena fe como un concepto multisignificativo y proteiforme, pues entiende que el significado varía según el ángulo de análisis (buena fe objetiva y subjetiva), y su contenido también varía para el caso concreto.
La buena fe incorpora como valor ético la tutela de la confianza y comporta una regla de conducta normal recta y honesta, o sea, la conducta debida del hombre medio. No refiere a la conducta aislada de la persona sino en su relación con otra al asumir un vínculo jurídico.
[2] Para Couture (Estudios de derecho procesal civil, t. II, Buenos Aires, 1978, pág. 31) la buena fe es el estado psicológico colectivo, una cierta forma de salud espiritual que hace que los hombres crean en la realidad de las apariencias. La buena fe nos induce a pensar que el que se acerca a nosotros no lo hace para matarnos sino para conversar, o aquel que firma los documentos realmente es la persona que dice ser.
[3] Corresponde, por último, tener presente que una cosa es la remisión de la norma a la buena fe y otra es el principio general y superior de la buena fe. Buena fe a secas es un presupuesto de hecho al que alude la norma en una multiplicidad de casos para describir un supuesto de hecho. Otra cosa es la referencia a los principios generales del derecho como es el de la buena fe. Aquí se alude a una norma jurídica de conducta debida. Todos en la comunidad, en sus relaciones intersubjetivas, deben actuar de buena fe y por ello los derechos se deben ejercer de buena fe y las obligaciones se deben cumplir de buena fe.
En concreto, la buena fe no es un concepto inventado por la doctrina sino que es una valoración de conductas tomada de la realidad social intersubjetiva que está en la naturaleza de la persona. Por su intermedio el orden jurídico se oxigena y consolida, positivizando criterios de conductas éticas que pasan forma parte de él. Si bien existe diversidad de opiniones respecto del concepto de buena fe, existe una especie de acuerdo generalizado en el sentido de que la buena fe se proyecta por dos vertientes: una subjetiva (psicológica, buena fe creencia) y otra objetiva (ética normativa).
[4] La indeterminación o la dinámica originaria del concepto requieren finalmente de una determinación en la aplicación al caso concreto.-Como anota Ferreira Rubio (La buena fe Ed. Montecorvo Madrid 1984 pág. 108 a 112) para aplicar la buena fe al caso concreto se puede seguir una valoración subjetiva, una valoración objetiva o general reinante en un grupo o sociedad determinada. Se debe valorar el caso concreto aplicando pautas de conducta debida generalmente admitidas y exigibles. Que se trate de un concepto abierto o dinámico no debe hacernos pensar que es algo vago y que legitime la arbitrariedad. Lejos de atentar contra la seguridad jurídica, la hace posible pues la verdadera seguridad jurídica es la que se ajusta a la justicia del caso.
[5] En los contratos bilaterales y onerosos, esta buena fe se concreta en el deber de informar, de asesorar, de custodiar, de mantener confidencialidad, en un deber de seguridad, deber de protección, en un deber de cooperación, el deber de renegociar… siempre, claro está, según el caso concreto.
La relación obligacional no debe enfocarse sólo estructuralmente como consentimiento, objeto, causa o capacidad del deudor en su relación con el acreedor, relacionados jurídicamente sino que en la relación obligacional más allá de la estructura aparece integrada la buena fe exigiendo esa relación de cooperación entre acreedor y deudor con el fin de preservar las recíprocas utilidades esperadas propias, por ejemplo, de un contrato oneroso. Así, el deudor o el acreedor no sólo deben cumplir sino que deben colaborar para que el otro cumpla.
[6] Quien marcó a fuego la importancia de la buena fe en el derecho fue Betti (Teoría general de las obligaciones, t. I, Madrid, 1989 pág. 71) cuando sostuvo que toda comunidad se sustenta en una exigencia ético social (en un valor insoslayable que es el necesario respeto de la personalidad ajena y el deber de colaborar con los demás). Ello es una exigencia moral jurisdizada en el principio general de la buena fe que se concreta en la máxima de Kant: «compórtate de manera tal que la norma de tu actuar pueda llegar a formar parte integrante de la legislación universal». Como dice Betti (ob.cit.), esta es también la exigencia de la moral cristiana, puesto que en la base del amor al prójimo radica la exigencia de considerar la dignidad humana del otro como fin, más que como medio. Esta exigencia ética básica de la convivencia social se «jurisdiccionaliza» o «positiviza» en el principio la buena fe bajo un aspecto negativo y otro positivo. El negativo, en términos de Betti (ob.cit.), se halla esculpido en la máxima romana del «alterum non leadere» que lleva exigir el respeto y conservación de la esfera del interés ajeno. Bajo el aspecto positivo impone el «deber de colaborar» con los demás, encaminado a promover su interés.
[7] Alguien ha dicho que se debe tener cuidado con la buena fe pues lo correcto es tenerla como una «fiera dentro de la jaula». Si se escapa puede dar lugar a figuras invasoras como justificar el abuso de derecho, el fraude a la ley, la imprevisión, la teoría de los actos propios... El miedo a las normas flexibles y la desconfianza en el alcance de los principios generales de derecho está en que, en realidad, de lo que se desconfía es de los mismos jueces que se prefieren ver como entes inertes, inanimados, que no hacen otra cosa que aplicar la ley, lo que, como veremos, es un error grave.
[8] Sobre la importancia de diferenciar las nociones de buena fe objetiva y subjetiva, ver: Martha Lucía Neme: “Buena fe subjetiva y buena fe objetiva. Equívocos a los que conduce la falta de claridad en la distinción de tales conceptos” (Revista de Derecho Privado, No. 17, Universidad Externado de Colombia, 2009, pp. 45 a 76).
[9] Borda (Tratado de derecho civil, tomo 2, Buenos Aires 1984, pág. 143) afirma que el principio de la buena fe significa que el hombre cree y confía con una declaración de voluntad que en principio tiene en el caso concreto sus efectos usuales, los mismos efectos que ordinaria y normalmente han producido tales declaraciones en casos iguales.
[10] En el artículo 693 del C.C. se establece que: «se llama poseedor de buena fe al que lo es en virtud de un título traslativo de dominio cuyos vicios ignora. Es poseedor de mala fe aquel a quien consta la falta de título para poseer o que el que tiene es vicioso o insuficiente». El poseedor de buena fe para el que objetivamente considere su conducta se encuentra disponiendo de un bien que no es suyo pero, como ignora que la cosa es ajena y puede perjudicar el derecho de otro, el orden jurídico entiende que está actuando correctamente.
El artículo 694 del C.C. establece que: «el poseedor de buena fe hace suyos los frutos y sólo debe restituir los percibidos después de la contestación de la demanda». En la adquisición de los frutos existe este estado de conciencia que consiste en ignorar la falta de derecho y la lesión del derecho ajeno.
El artículo 691 y ss. del C.C. también atribuyen derechos sobre las mejoras hechas por el poseedor de la cosa.
[11] Con acierto Larenz (ob.cit., pág. 123), entiende que el principio de la buena fe alude a un modelo de conducta debida «necesario de concreción» que únicamente nos indica la dirección en la que hemos de buscar la contestación a la cuestión de cuál es la conducta exigible en determinadas circunstancias. No se nos da una regla apta simplemente para ser aplicada a cada caso particular y para leer en ella la solución del caso cuando concurran determinados presupuestos, sino que en cada presupuesto es necesario un juicio valorativo del cual deriva lo que se exija para el caso concreto. Este juicio –continúa Larenz– no se obtiene a través de criterios subjetivos del que hace la apreciación en caso de litigio sino que se toma como módulo el pensamiento de un intérprete justo y equilibrado, es decir, que en la eventualidad la sentencia ha de ajustarse a las exigencias generalmente vigentes en el ámbito social en que se actúa. Para lograr el juicio objetivo de lo que se entiende por buena fe en el caso concreto es posible recurrir a los usos y costumbres, a los módulos que la jurisprudencia ofrece en la valoración de casos similares, a las circunstancias del caso... De lo expuesto se deduce que determinar cuál debió ser en el caso el proceder de buena fe no depende del «sentimiento» o de una convicción propia, sino de un criterio de valor fundado objetivamente.
[12] Etimológicamente «fides» es aquello sobre lo que se puede confiar con certeza. Una cosa es digna de fe cuando se puede creer en ella. Ejemplo: escritura pública. Tener fe en otro es poder confiar en lo que hace o en lo que ve, pues ello genera una legítima expectativa y una confianza o una fe. «Fides» es, para Betti (ob.cit., pág. 84), fidelidad, cumplimiento, expectativa ajena aun independientemente de la palabra dada o el acuerdo que se haya concluido. Cuando la fides es entre las partes significa lealtad, fidelidad, respeto de lo dicho, lo que es legítimo esperar entre hombres de honor.
[13] El concepto de buena fe objetiva implica el cumplimiento de deberes y el ejercicio de derechos en forma leal y honrada. El que no colabora con la otra parte, el que ejercita sus derechos en forma anormal, no actúa de buena fe. Su contenido no es extra jurídico, pues al aplicarse se produce la juridicidad de los valores invocados, como es el caso de la lealtad, honestidad, corrección. La buena fe objetiva exige la conducta leal pasiva, caracterizada por el respeto hacia el interés de la contraparte, y además una actitud activa de cooperación en interés ajeno, en una actitud de fidelidad al vínculo, satisfaciendo la expectativa de la prestación de la contraparte.
[14] La buena fe no opera como valoración de segundo grado, opinión que fue vertida en nuestro derecho por Gamarra (Tratado, t. XVIII, pág. 302). En primer lugar, el autor se contradice con lo que afirmó en páginas anteriores al decir que el principio general de la buena fe está vigente en todo el contrato (ob.cit. pág. 286) y cumple una función correctiva pudiendo abolir aquellas posiciones expresas contrastantes con este principio. Si cumple una función correctiva, la buena fe no puede ser considerada de carácter secundario. La calificación que le hemos dado de principio de general y superior responde a que se trata de un principio al que se remite el orden jurídico no solamente en más de 50 artículos de nuestro Código Civil, sino que opera como respaldo de institutos claves como es el caso del abuso de derecho, del fraude a la ley, la causa ilícita, entre otros. Las múltiples relaciones jurídicas en que participa la persona: relaciones personales, obligacionales o reales, su conducta está regulada por el deber de actuar de buena fe.
[15] Breccia (Le obbligazioni, Milán 1990, pág. 231) destaca la notable relevancia que la cláusula general de buena fe asume en la práctica en mérito a la tendencia doctrinaria que la utiliza como «puerta de ingreso» de los valores constitucionales en el derecho civil. Ello importa pues la buena fe es un concepto abierto que posibilita remitirse a los valores en los que se funda el sistema jurídico vigente.
[16] La centralidad del respeto de la persona asumida por la Constitución y proyectada al orden jurídico todo, y en particular al derecho civil, lleva a sostener que toda iniciativa económica negocial privada deba respetar la libertad y dignidad de la persona. La actividad económica toda asume una mera función instrumental en la línea del respeto de la dignidad de la persona. En la libertad económica y de comercio del artículo 36 de la Constitución está la libertad contractual protegida como medio y no como fin.
La libertad contractual no puede ser vista como un valor en sí, sino como un medio para lograr la interrelación justa de interés entre las partes. No puede ser un instrumento para dañar
[17] En el desarrollo de esta línea de pensamiento, autores como López Aguilar (Derechos fundamentales y libertad negocial, Madrid, 1990 pág. 30), entienden que los principios constitucionales son de aplicación directa, por lo que podría invalidarse un contrato que se apartara de los principios generales establecidos en la Constitución. Otros autores sostuvieron que el derecho privado cuenta con medios como para adaptar el derecho privado a la Constitución, como es su remisión permanente al orden público y a la buena fe (Miguel Lorenzo; «El péndulo de la autonomía de la voluntad»; Homenaje a Bueres, Buenos Aires, 2001, pág. 452).
[18] El Derecho Civil Constitucional constituye un conjunto de normas y principios que forma parte de una constelación normativa del sistema jurídico y en el cual su contenido normativo, básicamente, se identifica con temas e instituciones que recíprocamente están ubicadas tanto en el ámbito normativo propio del Derecho Civil como también del Derecho Constitucional. Sin embargo, el Derecho Civil Constitucional está conformado por aquellas normas formalmente integradas en la Constitución y que aluden a diversos temas, como son las complejas relaciones e imputaciones jurídicas en torno a la persona, en sus múltiples dimensiones; lo propio con la familia y el matrimonio, con todos los elementos y contenidos propios de este sector; así como las relaciones jurídicas que surgen de las cosas y propiedades las relaciones contractuales o comerciales.
[19] Si el principio de la buena fe es fundamental en las relaciones entre particulares, con mayor razón tiene validez cuando ellos actúan ante las autoridades públicas, bien en demanda de sus derechos, ya en cumplimiento de sus deberes y obligaciones, toda vez que el Estado y quienes lo representan deben sujetar su actividad al objetivo de realizar el bien común, sobre la base de las previsiones trazadas por el legislador. Las relaciones entre el Estado y los particulares se deben mantener dentro de una línea de comportamiento franco y abierto, sin perjuicio de ser mutuamente respetuoso. Unos y otros –particulares y autoridades– tienen la obligación, exigida por el ordenamiento jurídico, de obrar con lealtad y buena intención; con rectitud; dentro del marco de la libertad pero en el curso de una conducta sincera, exenta de reservas, recelos y sorpresas. Sin dobles propósitos, y sin pretender lograr las propias finalidades con base en la trampa, el engaño o la mentira.
[20] La fuerza normativa y fundamento mismo de los principios generales del derecho con carácter general, y en particular el de la buena fe, está dada en que reflejan valores morales vigentes. Como destaca Ferreira Rubio (ob.cit. pág. 128), los valores jurídicos encuentran en la buena fe uno de los caminos de acceso a la normatividad jurídica. Valores tales como: justicia, solidaridad, cooperación, se imponen muchas veces en la vigencia de los principios generales del derecho como el de la buena fe.
[21] Que se diferencie la buena fe o el derecho y la moral no quiere decir que se deban ponderar como compartimientos estancos o separados El hecho de que la buena fe y la Moral puedan ser diferenciados, no significa que ambos estén divorciados sino que, por el contrario, se puede afirmar que la buena fe y el mismo derecho, en general, están impregnados de principios morales. Esta opinión es generalizada en la doctrina donde se prioriza la idea de que son dos figuras complementarias
[22] Franzoni (Ob.cit., 204) diferencia la relevancia entre la buena fe y la equidad señalando que la equidad opera sobre la justicia del caso concreto mientras que la buena fe se proyecta en normas de conducta debida con carácter general. Tienen una incidencia cualitativa y cuantitativamente diferente. La buena fe refuerza el alcance de las obligaciones que surgen del contrato mientras que la equidad opera más bien sobre la forma de resolver los conflictos de interés.
[23] El iusnaturalismo afirma que antes del Derecho positivo existe un conjunto de normas y valores que están en la naturaleza humana y que son válidas por sí mismas, que han de cumplirse siempre. Se fundamenta así en la existencia del Derecho Natural, entendido como ordenamiento que brota y se funda en la naturaleza humana, no debiendo su origen a la voluntad normativa de ninguna autoridad. Si se afirma la existencia del Derecho natural, tiene que admitirse que el Derecho positivo debe, inexorablemente, atenerse en sus prescripciones a las de aquél, pues un ordenamiento jurídico que conculcase los mandatos y prohibiciones del Derecho natural estaría violentando las tendencias de la naturaleza humana. Dentro del iusnaturalismo existen dos corrientes principales: 1.El iusnaturalismo ontológico: mantiene que el Derecho natural es el “ser” del Derecho, de tal forma que el Derecho positivo, para ser Derecho, tiene que ajustarse al Derecho natural 2.El iusnaturalismo deontológico: afirma que el Derecho natural es el “deber ser” del Derecho positivo, el modelo de moralidad que deben respetar las leyes positivas. El Derecho positivo debe encaminarse al natural, pero no le niega validez jurídica si no lo hace. Es una postura más moderada y no esencialista
[24] El propio García Goyena, al comentar en el proyecto del Código Civil de 1851, su art. 6), antecedente de nuestro Código Civil, decía: “La equidad, tan conocida en nuestro derecho, no es otra cosa que la razón o justicia natural y debe ser el verdadero suplemento de la ley escrita transformando parte misma del sistema jurídico”.
[25] La solidaridad social confiere particular relieve a la intrínseca sociabilidad de la persona humana, a la igualdad de todos en dignidad y derechos, al camino común de los hombres y de los pueblos hacia una mirada cada vez más convencida. Nunca como hoy ha existido una conciencia tan difundida del vínculo de interdependencia entre los hombres y los pueblos, que se manifiesta a todos los niveles La solidaridad es una verdadera y propia virtud moral, no un “sentimiento superficial por los males de tantas personas, cercanas o lejanas. Al contrario, es la determinación firme y perseverante de empeñarse por el bien común; es decir, por el bien de todos y cada uno, para que todos seamos verdaderamente responsables de todos.
[26] Es de destacar que la Unión Europea en varias de sus resoluciones o directivas aprobadas protege la vulnerabilidad jurídica de los débiles, utilizando el criterio de la buena fe y su fundamentación en la solidaridad humana. En este sentido podemos tener en cuenta la directiva 93/13 de la CEE en Consejo de 5 de abril de 1993 sobre cláusulas abusivas; la directiva 85/374 de la CEE en Consejo del 25.7.85 referente a responsabilidad por productos defectuosos; la directiva 97/7 de la CEE de Consejo del 20.5.97 referente a la protección de los consumidores a distancia.
[27] El solidarismo significa encuentro y reconocimiento que interpela al yo solitario. Encuentro que se realiza cuando la persona reconoce en el prójimo a “otro yo” y, por lo tanto, se ve reflejado en él constatando una dignidad compartida que es la raíz de los derechos humanos. El sujeto que se nos presenta frente a nosotros deja de ser una realidad indiferente, porque el “yo” se redescubre a sí mismo en el “tú”. De esta forma se hace plausible la fórmula de Kant “actúa de modo que consideres a la humanidad, tanto en tu persona como en la persona de todos los demás, siempre como un fin y nunca como simple medio”.
[28] El artículo 421 del Código Civil Brasilero estableció que la libertad contractual debe ser ejercida dentro de los límites de la función social del contrato. Eso sólo es posible pensando en la función solidarista que permite la aplicación del principio de buena fe. Solidarismo significa personalismo, o sea, priorizar los valores esenciales de las personas (Perlingieri, Il diritto civile nella legalitá costituzionale, Nápoles, 1984 pág. 78).
[29] La seguridad jurídica es un principio del Derecho, universalmente reconocido, que se basa en la «certeza del derecho», tanto en el ámbito de su publicidad como en su aplicación, y que significa la seguridad de que se conoce, o puede conocerse, lo previsto como prohibido, ordenado o permitido por el poder público. La palabra seguridad proviene de la palabra latina securitas, la cual deriva del adjetivo securus (de secura) que significa estar seguros de algo y libres de cuidados. El Estado, como máximo exponente del poder público y primer regulador de las relaciones en sociedad, no sólo establece (o debe establecer) las disposiciones legales a seguir, sino que en un sentido más amplio tiene la obligación de crear un ámbito general de “seguridad jurídica” al ejercer el poder político, jurídico y legislativo. La seguridad jurídica es, en el fondo, la garantía dada al individuo por el Estado de modo que su persona, sus bienes y sus derechos no serán violentados o que, si esto último llegara a producirse, le serán asegurados por la sociedad, la protección y reparación de los mismos. En resumen, la seguridad jurídica es la «certeza del derecho» que tiene el individuo de modo que su situación jurídica no será modificada más que por procedimientos regulares y conductos legales establecidos, previa y debidamente publicados.
[30] Desde esta perspectiva la buena fe lleva a preocuparse por el otro dejando de lado el individualismo, el egoísmo... pasando a hacer propio el interés del otro. La flexibilidad o la adaptabilidad que permite la buena fe no altera sino que consolida la seguridad jurídica. La seguridad jurídica no se logra fosilizando o petrificando la ley. Como valor debe coexistir con otros valores, como el de la justicia. La seguridad no es un valor absoluto sino que depende y está condicionada a la obtención de una solución justa. La adaptabilidad que permite la buena fe se traduce en estabilidad y seguridad.
[31] Muñoz Laverde (“El principio de la buena fe y su incidencia en la interpretación del contrato. En nulidad de las cláusulas abusivas en el derecho colombiano”; Realidades y Tendencias en el siglo XXI, tomo IV, vol.1, pág. 214) afirma con acierto que la buena fe no puede consistir en la inocencia del ingenuo o del negligente; si esa persona que alega buena fe no conoció un hecho irregular que estaba relacionado a la situación o a la cosa a pesar de que cualquier persona razonable se hubiera dado cuenta de la irregularidad, no se está ante un caso de buena fe sino de necesidad.
[32] Más que aplicar la ley, los jueces deben realizar sus mejores esfuerzos en tratar de revelar el derecho vigente al caso concreto. Estando a la experiencia y a la dinámica de lo que es el derecho en su dimensión tridimensional, no tiene sentido presentar a la jurisprudencia o a los principios generales como fuentes subsidiarias, accesorias o secundarias por lo ya dicho anteriormente. La ley se desata del acto del legislador como una crianza se libera del vientre materno a fin de tener vida propia y dar vida a otras normas de justicia para el caso concreto. Satisfacer necesidades y cumplir funciones no tenidas en cuenta en su creación por el legislador, pone en plena evidencia su función reveladora del derecho.
[33] La creatividad del juez no lo convierte legislador, pero si bien no legisla formalmente, crea la norma para el caso concreto. El juez no está autorizado para desoír la norma imperativa. El hecho de que el juez deba respetar la ley no impide que en la aplicación de los principios generales, como el de la buena fe, o en la utilización de los estándares jurídicos, cree derecho porque la ley lo permite. El juez no declara sino que constituye derecho al crear una solución justa usando las normas que se remiten a conceptos indeterminados.
La ley no es el único elemento a tomar en cuenta en las decisiones del juez. Si bien es un aspecto básico en la fundamentación de su fallo, el juez contempla también valores y la realidad social, por eso decimos que el derecho jurisprudencial es el resultado de una visión tridimensional del derecho conforme a la cual la norma, los valores y la realidad social interaccionan y se determinan mutuamente.
[34] Pobres de nuestros alumnos si sólo se les enseña a conocer la ley y no saben lo que es actuar conforme a la justicia ignorando en qué consiste y qué relevancia tiene la jurisprudencia. Además, entendemos que se interpreta mal el artículo 25 del C.G.P., pues esta norma no dice que el juez no puede actuar conforme a la equidad. Lo que dice es que no puede invocar la equidad para dejar de lado mandatos imperativos de la ley. Omiten los positivistas señalar que en el inciso 1º de esta misma norma dice que juez no puede dejar de fallar en ausencia de previsión legal, entonces nos preguntamos: cuando no hay ley, ¿qué es lo que hace el juez sino dictar conforme a la justicia? ¿Esto acaso sería una ilegalidad?
[35] «Cuando el juez se encuentra ante un caso nuevo sin respuesta legal clara e inequívoca busca soluciones conforme a la justicia que le dicte la conciencia, y sólo después consulta la ley a fin de darle a posteriori la justificación lógica de la solución sugerida por el sentimiento».
«No en balde – continúa el autor – los jueces hoy redactan la parte dispositiva de la sentencia y luego redactan la motivación». La interpretación evolutiva, la analógica, los principios generales del derecho, son ventanas abiertas al mundo por las cuales si el juez se asoma a tiempo puede entrar el aire oxigenado de la sociedad que se renueva (ob.cit., págs. 181 y 182). La Constitución se dirige no sólo a los legisladores sino a los jueces. Como dice muy bien el autor citado, «aún cuando el legislador permanezca inerte los jueces pueden hacer que el espíritu de la Constitución viva en sus sentencias».
[36] Cuando se habla del precedente, en la mayoría de los casos se sobreentiende que se trata del precedente vertical y obligatorio. Pero un análisis del precedente requiere tener en cuenta el autoprecedente, esto es, la autovinculación del juez a sus propias decisiones. Esta no se basa en una obligación legal (en sentido estricto), sino en una determinada interpretación de la justicia formal. La doctrina estricta del precedente no es más que otro nombre para designar el principio de que debemos tratar los mismos casos de la misma manera, y se pronuncia a favor del precedente no obligatorio y del apartamiento o derogación del precedente cuando haya razones para ello. Se trata de asumir como ley, como norma jurídica, la solución que brinda un tribunal ante ciertos casos, de forma que otros semejantes, porque en realidad no existen casos idénticos en la vida, deben resolverse según esa doctrina o solución anterior de un tribunal.
[37] La situación es, a primera vista, desconcertante. El desacuerdo versa, al parecer, sobre qué es lo que hacen los jueces. Unos dicen que crean derecho; otros lo niegan rotundamente. ¿Será posible que los juristas no hayan podido ponerse de acuerdo respecto de un hecho tan fácilmente verificable? La labor de los jueces no se desarrolla en misterio sino a la vista de todo el mundo, y constituye un aspecto primordial del funcionamiento de cualquier sociedad organizada. Enfrentar esta problemática nos lleva a poner de manifiesto que en los diferentes estudios que a lo largo de los años se han ido realizando sobre el tema, es posible detectar dos aspectos sobre los cuales se apoyan todo tipo de confusiones.
Por un lado, es posible advertir el diferente uso que se ha dado al término que configura el slogan «los jueces crean derecho positivo»; por otra parte, dicho enunciado, al margen de su significado definitivo, tiene la peculiaridad de provocar sistemáticamente determinadas respuestas emotivas en la mayoría de los hombres, en la medida que destaca o subraya la enorme importancia que tiene la labor judicial en la dinámica de los fenómenos jurídicos. La expresión «crear derecho positivo» tiene una connotación emotiva de hacer algo muy importante y digno, significado que obviamente no posee dictar sentencias. Tomando conciencia de esta realidad y como consecuencia de ella, no será difícil apreciar que en el fondo del problema aparecen motivos de orden jurídico políticos, como los verdaderos artífices de este desacuerdo por momentos irreductible
[38] Se dice que sólo puede ser fuente jurídica la que establezca una norma de conducta general y vinculante. La sentencia, si bien refiere en principio a un caso concreto, su valor persuasivo puede darle fuerza general y de precedente, aunque por cierto no vinculante. García Goyena (Concordancias, motivos y comentarios del Código Civil español, Madrid, 1981 t. I, pág. 25), con realismo advertía: «es una puerilidad o locura pretender que el juez tenga un contexto claro y preciso para aplicarlo en cada caso; la legislación sería un verdadero caos, y después de todo no resultaría sino en la iniquidad en gran número de sentencias, y lo que es todavía peor, la imposibilidad de administrar justicia: se pretendería entonces que los legisladores sean dioses y no se quiere conceder a los jueces que sean simplemente hombres». Si de decir la verdad se trata, y si intentamos describirla tal cual es, el juez es parte del derecho y éste en parte es la consecuencia de su actuación (Cossio, El derecho en el derecho judicial, Buenos Aires, 1967, pág. 61). Como decía muy bien Portalis, el derecho no es algo hecho o concluido sino algo que se está haciendo siempre y quien lo está complementando es el juez con su silenciosa labor de resolver caso por caso día a día.
[39] La jurisprudencia es un verdadero «arte» de la profesión jurídica y de la aplicación del derecho es objeto de una teoría ético-jurídica de este arte. El arte judicial es ética jurídica y también teoría de la justicia.
Lógica jurídica, naturaleza de las cosas, razonabilidad, sana crítica, máxima de la experiencia, se unen y consolidan en la decisión judicial que, de ser relevante y justa puede llegar a tener la fuerza del precedente como máxima consolidada y operar como fuente del derecho en sentido material.
Cuando el legislador se remite a los principios generales del derecho, utiliza estándares jurídicos o cláusulas abiertas como la que refiere a la buena fe, a la diligencia debida, entre otras, y cuando reconoce, como ocurre en el artículo 15 del C.C. (y 25 del C.G.P.), que el juez no puede dejar de fallar cuando no hay ley expresa que resuelva en el caso, la conclusión lógica es que el magistrado deberá resolver en ausencia de ley, y sus decisiones, en la medida de que sean justas, naturalmente adquirirán la fuerza del precedente y en cuanto tal se convertirán en derecho desde el punto de vista sustancial.
[40] A modo de ejemplo, se puede tener presente lo que ha sucedido con la creación de la obligación de seguridad en los contratos de transporte de pasajeros. El deber de informar en la instancia de las tratativas contractuales fue en su origen jurisprudencial. En ocasiones, la labor del legislador es posterior a la existencia de estas máximas consolidadas tendiendo de alguna manera a dar forma a lo que ya regía en el ámbito jurisprudencial. El deber de informar luego de tener plena vigencia doctrino jurisprudencial, fue regulado por el Art. 32 de la ley 17.250 de relaciones de consumo.
[41] El estudio del tema continua al analizar la Función de la Buena Fe como creadora de normas contractuales n 10 I e)
[42] En su función legitimante se destaca su presencia como buena fe subjetiva, llegando a proteger incluso situaciones ilegítimas basadas en la existencia de una ignorancia justificada de la realidad, presentándose como titular de derechos quien realmente no lo es. Por ejemplo, el poseedor de buena fe que no es titular de lo que representa.
[43] Con la interpretación se pretende dar sentido a una declaración y el significado correcto que tendrá pensando en lo que normalmente se hubiera dicho en el contexto del contrato, procediendo de buena fe. Interpretar de buena fe es asumir el significado que darían a los términos un hombre que procediera de buena fe y con normalidad, con buen sentido y equidad, lealtad, necesarias en toda relación jurídica. Se debe así considerar qué es lo que se quiso decir en el sobreentendido de que se actuó de buena fe.
[44] Para Scognamiglio (ob.cit., pág. 962) la buena fe en la interpretación del contrato se puede traducir tanto en la atribución a la declaración del significado acorde a lo que fue la intención y espíritu del declarante, como en asignarle a lo expresado un significado normal según la conciencia social y los usos del tráfico. La buena fe es sustancial para entender la vigencia plena de la posible integración del contrato pues por su intermedio, como lo señala el autor referido, se posibilita la adaptación del contrato al orden jurídico como un todo.
Así, interpretar el contrato de buena fe significa interpretarlo en forma razonable, teniendo en cuenta las circunstancias del caso y aplicando las máximas de la experiencia para llegar a la intención común de las partes en el caso concreto. La duda, de existir, sería resuelta haciendo referencia a criterios éticos y prácticas comerciales, valorando con ponderación los intereses de las partes según el tipo de operación de que se trate, estableciendo qué es lo que de buena fe ellas hubieran querido.
Messineo (Manual de derecho civil y comercial, t. II, pág. 484), señala que la aplicación del principio de la buena fe lleva a la interpretación a darle un sentido conforme a las resultancias de lo que era usual y ordinario para una persona diligente en las circunstancias del caso.
[45] Art 1300 del C.C.: “Las cláusulas susceptibles de dos sentidos, del uno de los cuales resultare la validez y del otro la nulidad del acto, deben entenderse en el primero. Sin ambos dieren igualmente validez al acto, deben tomarse en el sentido que más convenga a la naturaleza del contrato y a las reglas de la equidad”.
[46] Betti (La interpretación, ob.cit., pág. 24) considera que la buena fe en la interpretación opera como un medio para desentrañar o discernir el sentido con que se utilizaron los vocablos y entender el sentido de los contratos en su contexto.
Interpretar de buena fe no necesariamente significa salir del ámbito subjetivo de interpretación pues, como destaca Scognamiglio (Teoría General del contrato, Colombia, 1983, pág. 242), la buena fe lleva a que se respete el significado objetivo de los términos sobre el cual las partes razonablemente confiaron (Art. 1297 del C.C. uruguayo).
[47] Este tema será estudiado seguidamente en el Capítulo IX, n. 10.
[48] Acerca del juicio de razonabilidad se ha sostenido tradicionalmente que, en materia de justicia conmutativa, las partes juzgan acerca de lo razonable, en cambio, cuando se trata de justicia distributiva, el juicio está a cargo del Estado. En la actualidad este criterio ha variado, pues, por una parte, se reconoce que la justicia conmutativa no es tal, cuando existen desigualdades en el poder de negociación, y por tanto no puede predicarse, sin más, que lo admitido como aparentemente razonable por la parte débil, sea siempre lógico, y, por otra, se atribuyen cada vez más facultades a los jueces para intervenir en las relaciones contractuales. Entre nosotros, es menester desarrollar en los sujetos el criterio de razonabilidad para que haya una correcta interpretación de las normas y la ejecución de los negocios jurídicos.
[49] Como sostiene Sacco («L’integrazione» en Tratatto de Diritto Privato dirigido por Rescigno, Torino, 1982 T. X, pág. 472), en la integración se produce la penetración deontológica de opiniones o valores socialmente más aceptables que entran dentro de las normas generales previstas para la integración del contrato, como es, precisamente, la vigencia de la buena fe.
Se suele plantear el tema de la integración como referido a lo que ingresa al contrato para completar las lagunas que quedaron luego de las previsiones contractuales. Así, la integración aparece como algo supletorio cuando en realidad la integración es obligatoria y complementaria y no subsidiaria de la voluntad de las partes.
[50] Por su parte, en el Código de Comercio, el artículo 295 establece: “Las palabras de los contratos y convenciones deben entenderse en el sentido que les da el uso general, aunque el obligado pretenda que las ha entendido de otro modo”. En el artículo 296 del C.Co. se establece: “Siendo necesario interpretar las cláusulas de un contrato, servirán para la interpretación las bases siguientes:... 6º El uso y práctica generalmente observada en el comercio, de igual naturaleza, y especialmente la costumbre del lugar donde debe ejecutarse el contrato, prevalecerá sobre cualquier inteligencia en contrario, que se pretenda dar a las palabras”.
Y el artículo 298 del C.Co. dispone: “Cuando en el contrato se hubiese usado para designar la moneda, el peso o la medida, de términos genéricos que puedan aplicarse a valores o cantidades diferentes, se entenderá hecha la obligación en aquella especie de moneda, peso o medida que esté en uso en los contratos de igual naturaleza”.
[51] Tema al que aludiéramos anteriormente (Parte VIII n. 7 C).
[52] Lo cierto es que en la práctica la buena fe viene ocupando el lugar que debió ocupar la equidad (Franzoni, «La buena fe y la equidad como fuente de integración»; Estudios sobre el contrato en general, Perú, 2004, pág. 693). Ello es tan así que en las regulaciones contractuales modernas como ser las Normas Unidroit (arts. 1.7; 2.4; 2.14; 2.17, 2.18, 4.2, 4.8, 7.12), o la Convención de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderías, no se alude más a la equidad sino cada vez más a la buena fe.
[53] Visintini (Tratado de la responsabilidad civil, Buenos Aires, 1999, t. I, pág. 104) destaca que sobre el deber de actuar de buena fe (corrección contractual), es aplicable la técnica de la búsqueda en el carácter de “serie abierta”, concreta el alcance de la buena fe para los casos concretos. Se trata de un movimiento importante de carácter jurisprudencial orientado a enriquecer no el contenido sino los efectos del régimen contractual a la luz de la aplicación de la cláusula general implícita en el concepto de buena fe.
[54] Franzoni (“Degli effetti del contratto”; Il Codice Civile Commentatto arts. 1374 1381, Ed. Giuffre, Milán 2013, Vol. II, pág. 213) anota que se trata de deberes que normalmente no aparecen en los contratos pero que están en el cómo aplicación del principio de la buena fe. Los también denominados deberes secundarios de conducta se pueden clasificar en forma genérica en atención a su finalidad en dos grandes categorías: deberes secundarios de finalidad negativa, como los deberes de protección, cuyo objetivo es impedir que se produzcan lesiones o menoscabos en los intereses personales o patrimoniales de los contratantes; y deberes secundarios de finalidad positiva, que están destinados a complementar a los deberes de prestación con el fin de que su cumplimiento se realice adecuadamente, ejemplo de los cuales serían los deberes de información, colaboración, consejo o fidelidad, entre los más relevantes. Los deberes secundarios de conducta, que él denomina “obligaciones complementarias”, pueden clasificarse en: a) los que son antecedentes a la celebración del contrato; b) los que son concomitantes con el desarrollo de la relación contractual; y c) aquellos que son subsiguientes al cumplimiento de la prestación”
[55] Arturo Solarte Rodríguez (La buena fe contractual y los deberes secundarios de conducta, Rev. Universitas, 2004) considera con acierto que el deber de información tiene, por regla general, una manifestación positiva, entendida como ha quedado enunciada, pero también presenta una expresión negativa, consistente en el deber jurídico de abstenerse de engañar o de inducir en error al otro contratante. Se considera que quien tiene la información debe tomar la iniciativa para efectos de suministrarla a la otra parte de la relación e, incluso, debe indagar sus necesidades y su estado de conocimiento sobre el tema materia del respectivo contrato. El deber de información tiene una gran importancia en la etapa precontractual, toda vez que es allí cuando los contratantes están recopilando los elementos de juicio suficientes para emitir su declaración de voluntad. Para el efecto, resulta indispensable la cooperación entre los contratantes, en un contexto de corrección y lealtad.
[56] La confianza es el soporte de cualquier vínculo obligacional que pueda regir las conductas humanas; desde los inicios de las mismas negociaciones de conformidad con el tráfico normal, las partes interactúan y comienzan a cimentar las bases de un futuro acuerdo basado en los actuares leales y correctos, y justo en ese estado de la negociación en la cual las partes se entregan confiadamente a la concreción de unas expectativas legítimas que se puedan tener, en ese mismo instante se justifica en todo la imposición del deber de lealtad. Recuérdese que se contrata es con quien se confía, por tanto, sin duda es el principio nuclear del derecho de las obligaciones contractuales.
[57] Nos remitimos a lo escrito sobre el tema en la obra” Desequilibrio en los contratos” (Montevideo, Ed Del Foro 2008, pág. 195 y ss.)
[58] La labor de reducción supone que el juez deja de lado lo abusivo y lo reduce al orden jurídico vigente, tratando de conservar el contrato. Una cosa es integrar en temas no regulados por las partes y otra es suplir o reducir previsiones de las partes por aparecer contrarias a lo que supone el deber de actuar de buena fe o lo que exige el orden jurídico. Una cosa es reducir y otra cambiar o adecuar.
Ya desde 1970, en Italia, Rodota impulsa la denominada integración correctiva que no debe presentarse como la utilización de la buena fe para revisar lo acordado por las partes sino para revisar lo actuado en apartamiento del ordenamiento jurídico, por excesos o ilegalidad.
[59] A los efectos de nuestro análisis nos importa destacar especialmente la función integradora o jurígena que es a través de la cual es posible la adaptabilidad y ajuste del contrato a la realidad cambiante. Tanto Rodota (Le fonti di integrazione del contratto, Milán, 1969), como Betti (ob.cit.), entienden que esta función integradora es la que hace posible completar el alcance de lo previsto por el orden jurídico con lo sostenido por la voluntad de las partes.
La buena fe no sólo corrige el rigor formal de lo previsto por las partes sino que impone un deber de conducta determinado e interrelaciona y coordina lo querido por las partes con lo surge del orden jurídico.
[60] La relevancia de los daños previsibles y no de los imprevisibles la tenemos consagrada también en el art. 74 de la Convención de Viena de 1980 (en nuestro país Ley 16.879), en los Principios Unidroit (art. 7.4.4) y en los Principios de Derechos Europeo de los Contratos Lando (art. 9.503)
Así, el deudor no responde de los daños que no pudieron preverse al contratar pues sólo a ellos se puede suponer que el deudor quiso someterse con el contrato.
[61] En nuestro derecho Ithurralde Menéndez (“El principio de la buena fe”, LJU, Tomo 123, Cita Online: UY/DOC/108/2009) refiere a la existencia función legitimante de la buena fe subjetiva. Entiende el autor que aparece aquí de manifiesto la vinculación entre la buena fe y la noción de confianza. Entra en juego también el concepto de apariencia, protegiéndose la confianza provocada por una errónea creencia que generan los aspectos externos. El comportamiento del sujeto que obra de buena fe resulta justificado por este principio; quedando por lo tanto eliminada la ilegitimidad; ej. El poseedor de buena fe hace suyos los frutos (art. 694), el de mala fe debe restituirlos: art. 695. La buena fe registral posibilita incluso la adquisición a non domino; lo mismo en materia de simulación (art. 1580).
Aparece como verdadero acreedor, “el que está en posesión del crédito” ; como heredero legítimo, el aparente (si no está inscripta la demanda de investigación de la paternidad y petición de herencia); como propietario, el adquirente simulado: art. 1580; el representante que obra dentro de los límites del poder, vincula al representado, aunque no se ajuste a la relación interna del mandante; la extinción del poder tampoco impide la eficacia representativa, cuando el tercero que contrata está de buena fe, es decir, ignora la extinción: art. 2101. Lo mismo sucede cuando la revocación, sustitución, ampliación, etc. del poder, no fueron inscriptas; el pago hecho a quien no es acreedor, no libera al deudor (art. 1453), pero extingue la obligación cuando el deudor de buena fe paga al acreedor aparente (art. 1455); nadie puede transmitir más derechos que los que tiene, excepto si el enajenante aparece en el comercio jurídico como verdadero titular del derecho (art. 13 de la Ley de Registros), etc.
[62] Busnelli - Patti (Danno e responsabilità civile, Torino, 1997. pág. 183) sostiene que el abuso de derecho ha recibido innumerables aplicaciones sobre la base del principio de la buena fe y, a su vez, la evolución de la aplicación de este principio como contralor en el ejercicio de los derechos, dependió principalmente de la labor de la jurisprudencia.
Wieacker (El principio general de la buena fe, Ed Civitas, Madrid, 1986, pág. 49 y ss.), al enunciar las importantes funciones de la buena fe, destaca su función de limitación en el ejercicio de los derechos. Se transgrede la buena fe no sólo cuando se deja de lado el fin o la función social o económica, sino también cuando se actúa en forma desleal, transgrediendo la confianza depositada en el otro sujeto.
[63] Para pensar en un caso de abuso, según Franzoni (Degli effetti, Ob. cit., pág. 256) se requiere: a) titularidad de un derecho subjetivo; b) la posibilidad de que este derecho se pueda ejercer de diversas formas, no exigiéndose una forma determinada; c) el ejercicio del derecho, aunque formalmente correcto, sustancialmente se aparta del fin propio del derecho que se ejercita; d) esta forma de proceder causa una desproporción injustificada entre el titular del derecho y el sacrificio a que se somete la otra parte. Entiende Diez Picazo (La doctrina de los actos propios, pág. 134) que dentro de las exigencias del obrar conforme a la buena fe está el actuar con coherencia y, nosotros agregamos, con normalidad o dentro de lo razonable o normal. Lacruz Berdejo (Manual de derecho civil, Barcelona, 1990, pág. 140) considera, además, en esta línea, que los derechos subjetivos deben ejercerse, en lo posible, con moderación y prudencia, en particular cuando chocan con intereses ajenos. En esto caso debe considerarse también la necesidad y la proporcionalidad.
Caraccioli (L’esercizio del diritto, Ed. Giuffre, Milán, 1965, pág. 114), afirma que el ejercicio del propio derecho debe ser proporcionado a las exigencias de tutela del mismo derecho. Si existe un desequilibrio entre la razón de actuar del que ejercer el derecho y el derecho lesionado del tercero, se puede estar incurriendo en abuso o ilicitud.
[64] Concretamente, y a modo de ejemplo, en el ámbito contractual, a partir de la buena fe se ha calificado la identidad de las cláusulas abusivas, el ejercicio abusivo del derecho de receso, el ejercicio abusivo del poder de representación… e inclusive se han determinado situaciones de exigibilidad por abuso del acreedor al exigir el cumplimiento de prestaciones imposibles. La exigibilidad de la prestación depende también de la buena fe y, en ocasiones, exigir el cumplimiento prestacional puede ser también abusivo. El abuso de derecho comienza donde la conducta del obligado exigida por el acreedor deja de ser exigible. El derecho potestativo se puede ejercer justificadamente cuando no se incurre en abuso. La buena fe, como límite de la autonomía privada, permite eliminar abusos que una de las partes pueda cometer en perjuicio de la otra al afectar el equilibrio, la utilidad social y la justicia propia del contrato. La represión de un abuso mediante la buena fe es el presupuesto lógico y jurídico para acceder al equilibrio contractual. Quien abusa ejercita mal el derecho. Cierto es que casos que se explican con el abuso del derecho en realidad se fundan en el apartamiento del deber de actuar de buena fe. Se llega a sostener, como lo hacen Stoffel y Munk (L’abus dans le contrat, Ed. LGDJ, París, 2000, pág. 60) que el abuso de derecho es un concepto que deriva de las exigencias de la buena fe.
[65] Rodota (ob.cit., pág.) funda la buena fe en los artículos de la Constitución que refieren a la solidaridad, a la igualdad y a la paridad. Esta norma de conducta debida se impone incluso a lo que las partes hubieren previsto pues se entiende que es una norma de orden público y que refleja la vigencia de un principio general del derecho que traduce, en todo caso, lo que es de interés general. Se respalda, por otra parte, en la moral social y en un fundamento ético Galgano (Diritto civile e commerciale, Milán, 2004, t. II, pág. 637) considera que la transgresión de la buena fe en cuanto importa en sí la violación de una norma imperativa, comporta la nulidad que debe ser calificada como virtual.
[66] Castope Cerquín (Elementos fundamentales del sistema de contratación civil) sostuvo que el concepto tradicional de orden público por su naturaleza es un concepto en blanco, que según Diez Picazo (Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, 2da. edición, Ed. Civitas, Madrid- España, 1983, pág. 27) la legislación tiene que ir en cada momento llenando. La idea de orden público económico es relativamente reciente. Se presenta como una aplicación de la idea general del orden público al caso concreto del quehacer económico. Así, el orden público es un concepto dinámico que antes de ser jurídico es axiológico, sustentado en principios jurídicos y económicos de convivencia social que se expresa a través de normas imperativas de cumplimiento obligatorio para el Estado como para los particulares. La finalidad del orden público es limitar el ejercicio de la libertad en salvaguarda de la dimensión social del titular de esa libertad.
[67] Para Carnelutti (Teoría general del derecho, México, 1942, pág. 145) el error derecho no tiene nada que ver ni con la buena fe ni con la mala fe, a pesar de lo que dice el artículo 2 de nuestro C.C. El error exigido por la buena fe puede ser, para estos autores, también de derecho. Puede no haber buena fe ni mala fe, sino dudas en el proceder o dudas que llevan casi a una situación de ignorancia. La buena fe es conciencia de tener razón, de actuar correctamente. La mala fe es conciencia del error de lo injusto. Entre estas dos situaciones está la de duda que es la falta de conciencia de uno u otro caso.
[68] Galgano (Diritto civile e commerciale, Milán, 2004, t. II pág. 637), considera que la transgresión de la buena fe, en cuanto importa en sí la violación de una norma imperativa, comporta la nulidad que debe ser calificada como virtual. Concluye el autor en que incorporar el criterio de la buena fe al régimen de las nulidades en concurso con las normas imperativas rompe el equilibrio sistemático, cuya base es vincular el juicio de invalidez a normas escritas y predefinidas con la finalidad de asegurar la certeza de las relaciones jurídicas-
[69] Lo expuesto tiene una especial significación práctica pues, como sostiene Bianca (ob.cit., n. 253), la buena fe, al ser valorada como de orden público, es fuente primaria de integración que comienza a prevalecer incluso sobre lo acordado por las partes. Se comienza a plantear la función correctiva de la buena fe a la que se hará referencia posteriormente. En realidad no es correctiva o sustitutoria sino que marca hasta dónde no pudo llegar la autonomía privada, luego de lo cual aparece su vigencia, no por sustitución sino por complementación. Pero que la buena fe sea de orden público no legitima de por sí que el juez la pueda invocar para cambiar el contrato sin que medie otra causa de justificación como puede ser la ausencia de previsión en el contrato. No se puede modificar el contrato por imperativo de la buena fe corrigiéndolo sin más. La buena fe no está llamada a hacer desaparecer la autonomía privada sino a fortalecerla, a equilibrarla, pero no a destruirla.
[70] La nulidad virtual se presenta como figura antitética a la nulidad textual. Tomassini (“Nulitá”, en Enciclopedia del Diritto, t. XVIII, Milán, 1978, pág. 871), y se concreta en la transgresión de la norma imperativa sin necesidad de que expresamente esa transgresión sea calificada como nulidad o se disponga otra consecuencia. Vetori (Diritto dei contrati e costituzione europea, pág. 176 y 177), aclara que en ciertos casos la transgresión de la buena fe no causa nulidad y cuando la causa, en realidad no es por la transgresión de la buena fe en sí sino por el acto que la conforma. No es el desequilibrio de la prestación lo relevante sino el acto que la causa, como puede ser, por ejemplo, el actuar por medio de actos de explotación, de abuso de dependencia, con actitudes fraudulentas, etc. Para conformar una nulidad virtual no alcanza con invocar la transgresión de la buena fe sino que se deben señalar los caracteres de la conducta transgresora e identificarla con alguno de esos actos.