Protección jurídica de la vivienda
Alejandra Pasquet
La función social del derecho a la propiedad en el Codigo Civil y Comercial de la Nación [arriba]
Introducción
El Cód. Civ. y Comercial busca ser un corpus normativo multicultural, inclusivo, bajo un paradigma no discriminatorio y con un incipiente reconocimiento de la función social de la propiedad
Esto ha implicado un cambio rotundo de ideología entre el Cód. Civ. y la Ley Nº 26994. Esta ruptura de paradigma afectó casi todas las relaciones de orden civil, comenzando con los estados jurídicos de las personas.
Sin embargo, los cambios introducidos también afectaron a las figuras e institutos del derecho civil que exceden este trabajo.
Aquí analizamos como la vivienda ha obtenido un tratamiento más amplio e inclusivo para todas las personas en pos de proteger la relación posesoria con la cosa, que en nuestro caso, se limita al hábitat cotidiano.
Por tal razón, la vivienda no se protege en conexión con las relaciones familiares, sino en virtud de que ella es un derecho humano, de todos.
Esta lógica ya se encontraba presente en el Proyecto de Código de 1998, en cuyos Fundamentos se podía leer: “El avance sobre las reglas del bien de familia es notable, en tanto se autoriza la constitución del bien de familia a favor del titular de dominio sin familia, con lo que se pretende atender a la cada vez más frecuente situación de la persona que vive sola y que necesita también proteger un lugar donde habitar”.
En síntesis, el nuevo régimen de protección de la vivienda encuentra su fundamento en el derecho humano que toda persona tiene a la vivienda y no en la protección de la familia en sentido estricto; de hecho, excede el marco familiar y se transforma en un instituto independiente de la familia, aunque no ajeno a ella. (Herrera)[1].
Desde el puro enfoque constitucional, nuestra Carta Magna de 1994 consolidó los derechos sociales y el derecho a una vivienda digna (artículo 14 bis). Además, en el orden internacional en el art. 75 incs. 2, 17, 19, 23 y 86 cristalizó los derechos económicos, sociales y culturales. Sin olvidar el orden de prelación establecido por el art. 75 inc. 2° del mismo cuerpo normativo.
Se deduce de lo expuesto que el Constitucionalismo liberal que destacaba los derechos de “primera generación” (la vida, la libertad y la propiedad) va perfilándose, con el trascurso del tiempo en un constitucionalismo social como respuesta a una actitud distinta que se pretende del Estado y es la de que garantice el pleno goce de los derechos que se pretender proteger en la etapa liberal como en la social. Con este último, llegan los derechos de “segunda generación”, por ejemplo: el derecho a la salud, a una vivienda digna, a la alimentación, al trabajo en condiciones adecuadas y el derecho a la educación.
In re ”González Luisa Nélida c/Lenarduzzi Valeria Alejandra s/Desalojo (excepción por falta de pago)” Expte N°151129, la CACC, sala 3, de Mar del Plata señaló: “…Entonces, el Cód. Civ. y Comercial vigente, recepta la constitucionalización del derecho privado y establece una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado, lo que se vislumbra con la protección de la persona humana a través de los derechos fundamentales, los derechos de incidencia colectiva, la tutela del niño, de las personas con capacidades diferentes, de la mujer, de los consumidores y de los bienes ambientales (conforme “Fundamentos del Anteproyecto de Cód. Civ. y Comercial de la Nación”. Editorial La Ley, 2012). Entre estos aspectos se encuentra el derecho a la vivienda, constituyendo un derecho humano y encontrándose este derecho íntimamente enlazado al concepto de familia”
Ahora bien, se ha mencionado que el Cód. Civ. y Comercial ha incluido a la relación de convivencia como otro instituto al mismo nivel que el matrimonio, aunque con grandes diferencias. Pues entonces comenzaremos a reflexionar sobre este instituto y como los convivientes se ven protegidos en el hábitat permanente aunque no sean propietarios del inmueble.
Puntualmente, la comisión de reformas designada por el Decreto Nº 191/2011, presidida por el Dr. Ricardo Luis Lorenzetti e integrada por las Dras. Elena Highton de Nolasco y Aida Kemelmajer de Carlucci, enfatizó en la necesidad de regular a las uniones convivenciales y encontró su razón de ser en el "progresivo incremento del número de personas que optan por organizar su vida familiar a partir de una unión convivencial" lo que constituye una constante en todos los sectores sociales y ámbitos geográficos (Título III: Unión convivencial).
Advertimos que el Código nuevo respeta y destaca, al menos en sus primeros tres Libros, la denominada función social de los derechos. Pero a poco de comenzar a leer el Libro IV (Derechos Reales) notamos que disminuye ese “impulso” al reconocimiento integral de esa función, empero, cabe la posibilidad de “leerlo e interpretarlo” a la luz de los Fundamentos y las fuentes consultadas por sus redactores (jurisprudencia y doctrina que avalan esta perspectiva)
La función social de la posesión y la propiedad
Una visión interesante es la que revela a la posesión como instrumento de paz y de seguridad jurídica. Las ideas de paz, orden, seguridad y respeto a lo dado o establecido vienen tradicionalmente implicadas en la esencia y función de la posesión.
Si observamos detalladamente, existe una conexión importante entre la función social de ella y las garantías constitucionales, se vislumbra el sincretismo con el Preámbulo de Nuestra Carta Magna.
Es dable mencionar que siempre se avizora en la posesión una sensibilidad social y un substrato de intereses colectivos.
La función social se muestra como presupuesto (es la constante impulsión social que mueve, atribuye y distribuye) y como fin (el para qué) de la ordenación jurídica. A su vez, teleológicamente hablando, el ordenamiento jurídico debe ser el emergente de la realidad social y también, tiende a modificar estructuras sociales y sus correspondientes encuadramientos jurídicos.
La pregunta que se nos presenta es si la posesión, conceptualizada en el Cód. Civ. y Comercial, responde a la demanda social, si es receptora de la realidad de la vivienda y la cuestión habitacional.
La utilización de las cosas a través de los derechos o simplemente su gestión económica se traduce en actos posesorios. Desde el punto de vista sociológico, sirve como “piedra de toque” para medir el grado de estratificación social. Sin hesitar, la tenencia de la tierra funda las situaciones posesorias más características. El cultivo y aprovechamiento de la tierra, es también parte del asiento de tradiciones familiares y locales.
Pues entonces desde las apreciaciones mencionadas, hasta nuestros días, muchas circunstancias y nuevas normas se han generado que nos llevan a repensar estos conceptos.
La acuciante falta de viviendas en nuestro país, o el poco acceso a créditos para la vivienda ponen en el tapete y obliga al debate respecto al concepto de propiedad y las formas de acceder a ella. Indudablemente el concepto iluminista o liberal con que se sancionó el Cód. Civ. quedó hace mucho tiempo obsoleto. Pero el nuevo Cód. Civ. y Comercial necesita ser interpretado en clave de hogar, de vivienda familiar, de vivienda digna.
Protección jurídica de la vivienda y el hogar [arriba]
El CCC plasma en el plexo normativo el paradigma de la constitucionalización del derecho privado, sin embargo, no debemos dejar de atender que también consolida la convencionalización del mismo a través del reconocimiento como fuente y regla interpretativa de su articulado, los tratados de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y todos los demás instrumentos internacionales suscriptos por la República Argentina.
En los Fundamentos del Anteproyecto de la Ley Nº 26.994 se hace referencia a la vivienda como un derecho humano reconocido por los pactos y tratados de Derechos Humanos y el resto de los documentos internacionales.
Así es que dedica todo el capítulo 3 a la VIVIENDA en reemplazo del denominado “Bien de Familia” instituido por la le 14.394.
AFECTACION DEL BIEN.
CAP. 3 VIVIENDA. art. 244 al 256.
Afectación
244. Puede afectarse al régimen previsto en este capítulo, un inmueble destinado a vivienda, por su totalidad o hasta una parte de su valor. Esta protección no excluye la concedida por otras disposiciones legales.
La afectación se inscribe en el registro de la propiedad inmueble según las formas previstas en las reglas locales, y la prioridad temporal se rige por las normas contendidas en la ley nacional del registro inmobiliario.
No puede afectarse más de un inmueble. Si alguien resulta ser propietario único de dos o más inmuebles afectados, debe optar por la subsistencia de uno solo en ese carácter dentro del plazo que fije la autoridad de aplicación, bajo considerarse afectado el constituido en primer término.
La inscripción es declarativa. Remite el 244 de modo tácito al art. 2 de la Ley Nº 17.801: carácter declarativo de todos los actos que tengan por objeto la constitución, transmisión, declaración, modificación o extinción de derecho reales sobre inmuebles.
Legitimados
Art. 245. La afectación puede solicitarla por
a. el titular registral; en este caso, es necesario que uno de los beneficiarios habite con el constituyente (habitación efectiva)
b. si el inmueble está en condominio, deben solicitarla todos los cotitulares conjuntamente.
c. La afectación puede disponerse por acto de última voluntad; en este caso, el juez debe ordenar
· la inscripción a pedido de cualquiera de los beneficiarios,
· o del Ministerio Público,
· o de oficio si hay beneficiarios incapaces o con capacidad restringida (art. 32)
Beneficiarios
Art. 246. Son beneficiarios:
· El propietario constituyente: Su cónyuge
· Su conviviente
· Sus ascendientes
· Descendientes
· En defecto de ellos: los parientes colaterales dentro del 3er grado que convivan con el constituyente.
Habitación efectiva
247. Afectación peticionada por el titular registral: debe convivir con alguno de los beneficiarios. En todos los casos, para que los efectos subsistan, basta que uno de los beneficiarios permanezca en el inmueble.
Subrogación real
Art. 248. La afectación se traslada a la vivienda que la reemplace y a los importes que la sustituyen en concepto de indemnización o precio.
Esta protección no excluye la acordada por otras disposiciones legales. Por ejemplo la las que pertenecen al régimen patrimonial matrimonial (art.446 al 558 y la del 522 sobre la unión convivencial inscripta)
Efecto principal de la afectación
Art. 249. La afectación es INOPONIBLE a los acreedores de causa anterior a esa afectación.
La vivienda afectada no es susceptible de ejecución por DEUDAS POSTERIORES A SU INSCRIPCION, excepto:
· Expensas comunes, impuestos, tasas y contribuciones
· Obligaciones con garantía real sobre el inmueble (art. 250 CONFORMIDAD DEL CÓNYUGE O CONVIVENTE CON INSCRIPCION)
· Obligaciones que tiene origen en construcciones u otras mejoras realizadas en la vivienda.
· Obligaciones alimentarias a cargo del titular a favor de sus hijos menores de edad, incapaces o con capacidad restringida.
Los acreedores sin derecho a requerir la ejecución no pueden cobrar sus créditos sobre el inmueble afectado, ni sobre los importes que la sustituyen en concepto de indemnización o precio, aunque sea obtenido en subasta judicial, sea esta ordenada en una ejecución individual o colectiva.
Si el inmueble se subasta y queda remanente, éste se entrega al propietario del inmueble.
En el proceso concursar, la ejecución de la vivienda sólo puede ser solicitada por los acreedores enumerados en este artículo (expensas, tributos, garantía real, construcciones y alimentos)
Transmisión de la vivienda afectada
El inmueble afectado no puede ser objeto de legados o mejoras testamentarias, excepto que favorezcan a los beneficiarios.
Si el constituyente está casado o vive en una unión convivencia inscripta, el inmueble no puede ser transmitido ni gravado sin la conformidad del cónyuge o del conviviente; si éste se opone, falta, es incapaz o tiene capacidad restringida, la transmisión o gravamen debe ser autorizado judicialmente.
Frutos
Art. 251. Son embargables y ejecutables los frutos SALVO QUE SEAN INDISPENSABLES para satisfacer las necesidades de los beneficiarios.
Créditos fiscales
Art. 252. La vivienda afectada está EXENTA del impuesto a la transmisión gratuita por causa de muerte en todo el territorio de la RA, SI ELLA OPERA A FAVOR DE LOS BENEFICIARIOS Y NO ES DESAFECTADA EN LOS 5 AÑOS POSTERIORES a la transmisión
Los trámites y actos vinculados a la constitución, inscripción de la afectación están EXENTOS de impuestos y tasas.
Deberes de la autoridad de aplicación
La autoridad administrativa debe prestar asesoramiento y colaboración gratuita a los interesados a fin de concretar los trámites relacionados con la constitución, inscripción y cancelación de esta afectación.
Honorarios
Art. 254. Si en los trámites de constitución, a solicitud del interesado intervienen profesionales, el importe no puede ser superior al 1% de la valuación fiscal del bien.
En el caso de transmisión hereditaria de la vivienda afectada y en los concursos preventivos y quiebras, no pueden exceder del 3% de la valuación fiscal.
Desafectación y cancelación de la inscripción
Proceden:
a. A solicitud el constituyente (si está casado o en unión convivencia inscripta debe proceder a la autorización del otro o en defecto judicial)
b. A solicitud de la mayoría de los herederos, si la constitución se dispuso por acto de última voluntad. , EXCEPTO que medie disconformidad del cónyuge supérstite, del conviviente inscripto, o que existan beneficiarios incapaces o con capacidad restringida (caso en el cual, el juez deberá resolver lo que más convenga para el interés de estos)
c. A requerimiento de la mayoría de los condóminos computada en proporción a sus respectivas partes indivisas, con las mismas limitaciones del inciso b.
d. A instancia de cualquier interesado o de oficio, si no subsisten los recaudos previstos en este Capítulo, o fallecen el constituyente y todos sus beneficiarios.
e. En caso de expropiación, reivindicación o ejecución autorizada por este capítulo, con los límites del 249
Inmueble rural
Art. 256. Las disposiciones de este capítulo son aplicables al inmueble rural que no exceda de la unidad económica, de acuerdo con lo que establezcan las reglamentaciones locales.
VIVIENDA FAMILIAR
ABARCA: arts. 522 (UNIONES CONVIVENCIALES) Y 456 (MATRIMONIO)
Uniones convivenciales
Art. 509. Las disposiciones de este capítulo se aplican a la unión basada en relaciones afectivas de carácter singular, público, notorio, estable y permanente de dos personas que conviven y comparten un proyecto de vida en común, sean del mismo o de diferente sexo.
Acreditación: por cualquier medio de prueba y en el caso de que sea inscripta con la sola certificación del registro
Protección de la vivienda familiar
Art. 522. Si la unión convivencia ha sido inscripta, ninguno de los convivientes puede, sin el asentimiento del otro, disponer sobre los derechos sobre la vivienda familiar, ni de los muebles indispensables de ésta, ni transportarlos fuera de la vivienda. El juez puede autorizar la disposición del bien si es prescindible y el interés familiar no resulta comprometido.
Si no media autorización, el que no ha dado su asentimiento puede demandar la nulidad del acto dentro del plazo de caducidad de 6 (seis) meses de haberlo CONOCIDO, y siempre que continuase la CONVIVENCIA.
La vivienda familiar no puede ser EJECUTADA por deudas contraídas después de la inscripción de la unión convivencial, excepto que hayan sido contraídas por ambos convivientes o por uno de ellos con el asentimiento del otro.
Ruptura y uso de la vivienda familiar
Es de destacar que la atribución de la vivienda familiar es una restricción al derecho de propiedad en función de un valor mayor que es el principio de SOLIDARIDAD.
Art. 523. Causales.
Art. 526: atribución del USO de la vivienda familiar. El uso del inmueble que fue sede de la unión convivencial puede ser atribuido a uno de los convivientes en los siguientes supuestos:
a. Si tiene a su cargo el cuidado de:
1. Hijos menores de edad
2. Con capacidad restringida
3. Con discapacidad;
b. Si acredita la extrema necesidad de una vivienda y la imposibilidad de procurársela en forma inmediata
El juez debe fijar el PLAZO DE ATRIBUCION, el que no podrá exceder de DOS AÑOS a contarse desde el momento en que se produjo el cese de la convivencia, conforme a lo dispuesto en el art 523 (cese da la convivencia)
A petición de la parte interesada, el juez puede establecer:
1. Un renta compensatoria por el uso del inmueble a favor del conviviente a quien no se atribuye la vivienda
2. Que el inmueble no sea enajenado durante el plazo previsto sin el acuerdo expreso de ambos
3. Que el inmueble en condominio de los convivientes no sea partido ni liquidado.
Efectos: la decisión produce efectos frente a terceros a partir de su inscripción registral.
Si se trata de un inmueble alquilado, el conviviente no locatario tiene derecho a continuar en la locación hasta el vencimiento del contrato, manteniéndose el obligado al pago y las garantías que primitivamente se constituyeron en el contrato.
El derecho de atribución cesa en los mismos supuestos del art. 445.
· Por cumplimiento del plazo fijado por el juez
· Por cambio de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su fijación
· Por las mismas causales de indignidad previstas en materia sucesoria.
Matrimonio
Art. 435 al 443
Actos que requieren asentimiento.
Art. 456.Ninguno de los cónyuges puede, sin el asentimiento del otro, disponer de los derechos sobre la vivienda familiar, ni de los muebles indispensables de ésta, ni transportarlos fuera de ella. El que no ha dado su asentimiento puede demandar la nulidad del acto o la restitución de los muebles dentro del plazo de seis meses de haberlo conocido, pero no más allá de 6 (seis) meses de la extinción del régimen matrimonial.
La vivienda familia no puede ser ejecutada por deudas contraídas después de la celebración del matrimonio, excepto que lo haya sido por ambos cónyuges conjuntamente o por uno de ellos con el asentimiento del otro.
Ruptura y uso familiar
Art. 435: el matrimonio se disuelve por
· Muerte de uno de los cónyuges
· Sentencia firme de ausencia con presunción de fallecimiento
· Divorcio declarado judicialmente
Atribución de la vivienda.
Art. 443.Uno de los cónyuges puede pedir la atribución de la vivienda familiar, sea el inmueble propio de cualquiera de los cónyuges o ganancial. El juez determina la procedencia, el plazo de duración y los efectos del derecho sobre la base de las siguientes PAUTAS:
1. La persona a quien se atribuye el cuidado de los hijos
2. La persona que se encuentre en situación económica más desventajosa para proveerse de una vivienda por sus propios medios.
3. El estado de salud y edad de los cónyuges
4. Los intereses de otras personas que integran el grupo familiar.
Efectos de la atribución del uso de la vivienda familiar
Art. 444. A petición de la parte interesada, el juez puede establecer:
1. Un renta compensatoria por el uso del inmueble a favor del cónyuge a quien no se atribuye la vivienda
2. Que el inmueble no sea enajenado durante el plazo previsto sin el acuerdo expreso de ambos
3. Que el inmueble ganancial o propio en condominio de los cónyuges no sea partido ni liquidado.
La decisión produje efectos contra terceros a partir de la inscripción registral.
Cese del derecho al uso
a. Por cumplimiento del plazo fijado por el juez
b. Por cambios en las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su fijación
c. Por las mismas causales de indignidad previstas en materia sucesoria
3. DERECHO REAL DE HABITACION GRATUITO
MATRIMONIO
Art. 2383 y 2332
Art. 2383: derecho real de habitación del cónyuge supérstite.
El cónyuge supérstite tiene derecho real de habitación y gratuito de pleno derecho sobre el inmueble de propiedad del causante, que constitución el último hogar conyugal, y que a la apertura de la sucesión no se encontraba en condominio con otras personas. Este derecho es inoponible a los acreedores del causante.
Art. 2332: Oposición del cónyuge. Condominio con indivisión forzosa temporal.
Si en el acervo hereditario existe un establecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero o de otra índole que constituye una unidad económica, o partes sociales, cuotas o acciones de una sociedad, el cónyuge supérstite que ha adquirido o constituido en todo o en parte el establecimiento o que es el principal socio o accionista de la sociedad, puede oponerse a que se incluyan en la partición, excepto que puedan serle adjudicados en su lote.
Tiene el mismo derecho el cónyuge que no adquirió ni constituyó el establecimiento pero que participa activamente en su explotación.
En estos casos, la indivisión se mantiene hasta diez años a partir de la muerte del causante, pero puede ser prorrogada judicialmente a pedido del cónyuge sobreviviente hasta su fallecimiento.
Durante la indivisión, la administración del establecimiento, de las partes sociales, cuotas o acciones corresponde al cónyuge sobreviviente.
A instancia de cualquiera de los herederos, el juez puede autorizar el cese de la indivisión antes del plazo fijado, si concurren causas graves o de manifiesta utilidad económica que justifican la decisión.
El cónyuge supérstite también puede oponerse a que la vivienda que ha sido residencia habitual de los cónyuges al tiempo de fallecer el causante y que ha sido adquirida o construida total o parcialmente con fondos gananciales, con sus muebles, sea incluida en la partición, mientras él sobreviva, excepto que pueda serle adjudicada en su lote. Los herederos sólo pueden pedir el cese de la indivisión si el cónyuge supérstite tiene bienes que le permiten procurarse otra vivienda suficiente para sus necesidades.
UNIÓN CONVIVENCIAL
Art. 527: Atribución de vivienda en caso de muerte de uno de los conviventes
El conviviente supérstite que carece de vivienda propia habitable o de bienes suficientes que aseguren el acceso a ésta, puede invocar el derecho real de habitación gratuito por un plazo máximo de 2(dos) años sobre el inmueble del causante que constituyó el último hogar familiar y que a la apertura de la sucesión no se encontraba en condominio con otras personas.
Este derecho es inoponible a los acreedores del causante.
Se extingue si el conviviente supérstite constituye una nueva unión convivencial, contrae matrimonio, o adquiere una vivienda propia habitable o bienes suficientes para acceder a ella.
Notas [arriba]
[1] Herrera, Marisa. Principales cambios en las relaciones de familia en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Infojus. www.infojus.com.ar. Id Infojus: DACF140723
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