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Dentro de las modificaciones que propone el Proyecto de reforma y unificación del Código Civil y Comercial (2) al derecho civil argentino, uno de los temas que generará un fuerte impacto en la vida cotidiana de la ciudadanía es, sin dudas, el modo en que se regula la formalización jurídica del quiebre de la vida matrimonial, es decir, el divorcio vincular.
Al analizar la evolución histórica de la reglamentación del matrimonio y sus crisis, y la aparición del divorcio vincular en la legislación argentina, fácilmente se advierte la clásica tensión entre orden público y autonomía de la voluntad, nota característica del derecho de familia.
Desde el originario matrimonio estrictamente religioso, pasando a un matrimonio civil —ambos indisolubles—, admitiendo la figura de la separación con reproche en las conductas que la originaran; y hasta la admisión legal del divorcio vincular —consecuencia inmediata del famoso fallo “Sejean”—, (3) el eje central de toda la regulación del divorcio ha pasado por el análisis de la culpabilidad en la finalización del matrimonio. El primer giro conceptual lo introduce la ley 23.515, al incorporar las causales objetivas. (4)
Así, el divorcio vincular incorporado a la legislación argentina, aún vigente, se asienta en un divorcio de tipo causado, que obliga en todos los casos tener una causa, un motivo para peticionarlo. La causa, a su vez, podrá ser de tipo subjetivo, que implica la determinación de un culpable mediante el correspondiente juicio de reproche a los fines de determinar la configuración de las causales previstas. O también objetivo, causas objetivas limitadas a dos: a) la petición conjunta, por causas suficientemente graves —a criterio judicial—, con restricciones de tipo temporal tanto para su inicio como en su tramitación; b) la separación de hecho, sin voluntad de mantener el vínculo matrimonial, por un plazo temporal fijado legalmente. Siempre causado, varios requisitos legales, fuerte presencia de la valoración judicial y, como contracara, enérgica restricción al ámbito de la autonomía de la voluntad de los cónyuges.
Sin embargo, las modificaciones culturales y normativas operadas en las últimas décadas han puesto en evidencia la insuficiencia de la regulación actual. De allí que se tornó imprescindible su modificación, tal como lo propone el Proyecto de Reforma.
El diseño normativo formulado se concentra en las consecuencias de la finalización del proyecto de vida matrimonial; dejando de lado el análisis de los motivos o causas que incidieron en dicha finalización, modificando estructuralmente su regulación.
En el presente trabajo me detendré en puntualizar los motivos de tal cambio, señalaré cuáles son los fundamentos que sostienen la propuesta regulatoria; como así también describir someramente en qué consisten tales cambios. En definitiva, el objetivo es intentar responder: ¿por qué se opta por un divorcio incausado? y ¿en qué consiste la propuesta regulatoria?
A los fines de sistematizar esta mínima exposición, es posible desplegar los fundamentos de la propuesta de regulación en dos grandes ámbitos: por un lado, el contexto jurídico, y por el otro el fáctico.
En efecto, a partir de la reforma constitucional del año 1994, la penetración de los derechos humanos en la organización jurídica interna afectó decididamente no sólo las relaciones entre los ciudadanos y el sistema político, sino fundamentalmente las relaciones privadas, diluyendo la clásica distinción entre el derecho público y el derecho privado. Consecuencia directa de ello es el ya asentado proceso de constitucionalización del derecho privado, dando origen al derecho constitucional de familia.
La característica esencial de este profundo cambio es la revalorización de los derechos humanos de las personas, inclusive dentro del ámbito familiar, provocando un fuerte “encogimiento” de la presencia e inmutabilidad del orden público y, por ende, un importante “ensanchamiento” de la propia voluntad en el diseño del plan de vida individual. Ello incidió, directamente, en la valoración judicial de los requisitos impuestos por la legislación vigente para arribar al divorcio, generando tanto una notable tendencia a exigir mayor rigurosidad en la prueba de los hechos configurativos de las causales subjetivas, como inaplicabilidad de ciertas normas atinentes a los divorcios causados objetivos, declarando inconstitucionales los artículos del Código Civil pertinentes.
Por otro lado, el dato fáctico. Mucho tiempo antes de la propuesta reformadora, la doctrina nacional se ha preocupado en señalar tanto las consecuencias altamente gravosas y dañinas que el tránsito del divorcio con imputación de culpas provoca en todo el grupo familiar, como las dificultades judiciales para arribar a una resolución acorde con la verdad real (5).Dichas dificultades radican tanto en la propia naturaleza del vínculo matrimonial —relación interpersonal en la cual las conductas se retroalimentan entre sí— como las falencias en la exteriorización de la intimidad de la relación matrimonial mediante diferentes medios probatorios, generando verdaderas ficciones sobre lo acontecido en la realidad.
Pero además de ello, investigaciones de campo dieron respaldo estadístico a la percepción generalizada de diversos operadores jurídicos: las personas acuden mayoritariamente a un divorcio del tipo objetivo para resolver la crisis matrimonial. (6)
Por otra parte, los cambios culturales provocados en las últimas décadas —el control de la natalidad ya sea para evitar o para facilitar la procreación humana, la extensión de la expectativa de vida, inserción de las mujeres en el mercado laboral, mutabilidad de roles estereotipados de género, etc.— delinearon diversos modelos familiares y modificaron culturalmente tanto la noción misma del matrimonio como de su disolución.
A partir de este estado de situación (contexto normativo y fáctico) es posible analizar la evolución jurisprudencial operada en torno al divorcio causado, es decir, de qué manera los jueces aplican las normas actualmente vigentes. Pues la interpretación judicial es una herramienta altamente eficaz para mensurar el grado de aptitud real de cualquier norma, más allá de su vigencia formal. Y, por supuesto, indicador de la necesidad de su reformulación.
2.1 Crisis del divorcio causado subjetivo
La interpretación judicial de los hechos constitutivos de las causales de divorcio ha evidenciado una clara tendencia restrictiva en la admisión, por ejemplo, de la configuración del adulterio (o injurias graves) o, dicho de otro modo, en la exigibilidad del deber de fidelidad una vez producida la separación de hecho.
Tradicionalmente, se ha interpretado que el cumplimiento de los deberes matrimoniales resulta indisponible para los cónyuges, atento su carácter de orden público, y dado que los mismos se imponen hasta la finalización del matrimonio (arg. art. 198 del CC vigente) resultan exigibles hasta tanto no se disuelva el vínculo matrimonial. Como contrapartida, perfectamente configurable la causal de adulterio aún durante la separación de hecho de los cónyuges. (7)
Sin embargo, desde hace varios años, diversos fallos han atenuado la exigibilidad del deber de fidelidad durante la separación de hecho, (8) con fundamento en dos circunstancias fácticas, a saber: cómo se motivó la separación de hecho y su extensión temporal. Así, tanto cuando la separación de hecho fue consensuada entre los esposos (9) (sea explícito o pasivamente consentido), como cuando el transcurso de un lapso de tiempo (dos años) imponen el cese del deber de fidelidad en la separación de hecho. (10) Es decir, no resulta sólo relevante el motivo de la separación, sino el tiempo transcurrido, la duración de la separación de hecho. Y la valoración de la extensión temporal resulta fundamento suficiente para sostener la relativización del deber de fidelidad, siendo numerosos los fallos que se enrolan en esta variable.
Respecto a cuál es el plazo de duración de la separación de hecho, las soluciones que brindan los diversos fallos son esencialmente casuísticas, entendiendo que el deber de fidelidad se mantiene vigente: a) si su incumplimiento se sitúa temporalmente muy cercano a la separación de los esposos (menos de un mes) (11) (tres meses) (12) (cuatro meses); (13) b) si su incumplimiento no es “discreto” y a cierta distancia temporal. (14) O bien se considera que no subsiste si transcurrió un “tiempo razonable”; (15) o dos años; (16) tres años (17) o una separación consolidada por varios años. (18)
Por último, podemos reseñar diversos fallos en los cuales la interrupción de la convivencia directamente provoca el cese del deber de fidelidad, sin indagar la duración de la separación ni el motivo. Utilizan diversos argumentos, como la necesidad de realizar una interpretación armónica de todos los deberes matrimoniales; (19) o bien, porque la separación de hecho implica la culminación del proyecto existencial común que implica el matrimonio, realizando así una interpretación realista. (20)
En un interesante fallo, varios aspectos se combinan. En efecto, aunque la separación de hecho no había sido consensuada, se efectúa una interpretación que pondera la necesaria conexión entre débito conyugal y deber de fidelidad, como así también la debida protección integral a todos los individuos, con fundamento en el reconocimiento del derecho a la salud (en tanto ejercicio de la sexualidad) y el derecho a la intimidad (art. 19 de la Constitución Nacional); delimitando el concepto de orden público en las relaciones matrimoniales. (21)
Un desarrollo similar puede efectuarse respecto a la casual de abandono voluntario y malicioso, pues también la valoración judicial se ha modificado, exigiendo mayor rigurosidad para su configuración.
Impuesto el deber de cohabitación a los cónyuges, el alejamiento del hogar conyugal de uno de ellos ha sido interpretado como presuntivo de la culpabilidad, configurativo por tanto de la causal de abandono voluntario y malicioso. Dicha presunción genera la necesidad de acreditar la existencia causa para el retiro al cónyuge que interrumpe la cohabitación.
Sin embargo, varios fallos han modificado este clásico criterio. En efecto, algunos de ellos han dejado de lado el carácter presuntivo del retiro, exigiendo por tanto prueba eficiente respecto a los requisitos exigidos para la configuración de la causal (voluntariedad y malicia). (22) Otros han valorado la conducta del cónyuge que se mantuvo en el hogar, pues si consintió expresamente, o aceptó tácitamente el distanciamiento, “que se presume como consecuencia del tiempo trascurrido sin que ninguno de los cónyuges promoviese juicio de divorcio, excluye la existencia de la causal en examen”, y pretende luego reputar de abandono voluntario y malicioso aquel alejamiento consentido (por acción u omisión), deberá probar tales características, descartando el carácter presuntivo de la voluntariedad y malicia del alejamiento. (23) También se ha esgrimido el argumento del “desquicio matrimonial”, ante la acreditación del deterioro en la relación matrimonial que precedió a la ruptura de la convivencia, tornando así improcedente la configuración de la causal de abandono voluntario y malicioso. (24)
Y aún más. La relación entre la separación de hecho sin voluntad de unirse y las causales que implican atribución subjetiva de culpabilidad, genera interesantísimos debates y discusiones —tanto en doctrina como en fallos judiciales— fundamentalmente respecto a dos cuestiones puntuales que, si bien autónomas, se encuentran habitualmente conectadas: a) la “irrupción” de la imputación de culpa ante la petición de divorcio por causal objetiva de separación de hecho (art. 214, inc. 2 CC) y b) el dictado de sentencia de divorcio vincular por separación de hecho, sin imputación de culpa, en aquellos procesos en los cuales hubo reproches de culpabilidad que no lograron ser acreditados y los cónyuges no hubieran invocado ni subsidiariamente la causal objetiva. Con la intención de no resultar abusiva, dejo de lado estas cuestiones. (25)
La descripción del estado de situación actual de la jurisprudencia en torno a la configuración de las causales de divorcio pone en evidencia la crisis del divorcio subjetivo señalada.
2.1 Crisis del divorcio objetivo
Para la tramitación de un divorcio del tipo objetivo, la legislación vigente impone una serie de plazos temporales, tanto para tramitar un divorcio por presentación conjunta, como aquel derivado de la separación de hecho. Respecto a la exigencia de cumplimiento de dichos plazos la jurisprudencia se ha “flexibilizado”.
Así, se dictaron precedentes que declararon la inconstitucionalidad del plazo de duración del matrimonio exigido para peticionar el divorcio en forma conjunta (art. 215 del Código Civil); (26) del procedimiento impuesto, tanto del plazo de reflexión establecido entre las dos audiencias (27) como de la exigencia de una segunda audiencia (art. 236 del CC) (28) —incluso algunos fallos han dictado la inconstitucionalidad de ambas normas en un mismo caso—; del plazo de separación de hecho exigido para peticionar el divorcio (art. 214, inc. 2 del CC.). (29)
En todos estos fallos, el fundamento esencial ha sido el respeto a la autonomía de la voluntad, ámbito de privacidad en la elección del plan de vida individual, sin que de ello derive daño alguno a terceros, ni tampoco a la moral pública, únicos límites constitucionalmente válidos al ejercicio de la libertad individual.
Por otra parte, contrapuestas las exigencias normativas (derecho) y las prácticas judiciales (realidad), se puede advertir, por ejemplo, que el procedimiento impuesto al divorcio objetivo por petición conjunta (art. 236 CC.) es meramente ritual, porque por respeto a la intimidad de los cónyuges, los jueces no pretenden ni intentan su reconciliación, ni tampoco realizan valoraciones respecto de la gravedad de los motivos que sostienen la petición, pues no se registran actualmente antecedentes de rechazo de peticiones de divorcio. Así, el procedimiento queda vacío de contenido, provocando sólo dilaciones injustificadas en la resolución del conflicto matrimonial. Clara evidencia del divorcio entre la ley y la realidad.
Conforme el desarrollo realizado, toda la regulación del divorcio vincular argentino se encuentra en evidente crisis, generando un grado de incertidumbre jurídica tal que depende de la jurisdicción y de la interpretación judicial que se arribe a una sentencia de divorcio por un camino más o menos engorroso. La doctrina nacional reclama, hace años, una modificación general del sistema normativo. (30) Y este es el desafío que asumió el Proyecto de Reforma, (31) brindando un acertado modelo de divorcio que guarda adecuación tanto a los postulados constitucionales exigibles —autonomía de la voluntad con solidaridad ante las relaciones familiares— como a las necesidades sociales evidenciadas por la realidad.
En primer lugar, se mantiene a la tramitación del divorcio en el ámbito judicial, descartando las posibilidades del divorcio notarial o en sede administrativa, (32) en virtud de la tradición jurídica de nuestro país.
Como una herramienta facilitadora de la pacificación de las relaciones sociales, se suprime el divorcio de tipo subjetivo y se establece un único tipo de divorcio, de carácter vincular y sin necesidad de exteriorización de sus causas, ni subjetivas ni objetivas. Se eliminan por tanto todos los plazos temporales existentes en el Código Civil vigente.
Su petición puede ser unilateral o por ambos cónyuges (33) y el único requisito es acompañar la pretensión con una propuesta de autorregulación de los efectos que la nueva situación pudiera generar en las relaciones familiares. (34) Es decir, la preocupación se centra en los efectos, dejando de lado las causas que motivaran el quiebre matrimonial.
Ahora bien, resulta necesario destacar que la exigencia prevista impone la obligación de acompañar una propuesta, es decir, un ofrecimiento de la modalidad de organización familiar post divorcio. Si los cónyuges además son padres, podrán proponer de qué modo se ejercerá la responsabilidad parental, con quién vivirán los hijos, dónde vivirán, quién seguirá utilizando la vivienda familiar, de qué modo ambos progenitores darán cumplimiento a sus obligaciones alimentarias con respecto a los hijos. Además, si no son padres, también podrán manifestar si se reconoce compensación económica y en su caso proponer monto y modalidad de pago, o atribución del uso de la vivienda familiar y en qué condiciones; forma de distribución de los bienes adquiridos si se rigieran por el sistema de la comunidad; etc.
Y entiendo necesario diferenciar “propuesta” de “convenio regulador”. El procedimiento previsto impone la exigencia de ofrecer una propuesta de regulación de los efectos derivados del quiebre matrimonial, pero no obliga a arribar a un acuerdo para lograr acceder a la sentencia de divorcio. En los Fundamentos que acompañan al Proyecto de Reforma expresamente se consigna:
“En total consonancia con la necesidad de diferenciar el vínculo matrimonial en sí de los efectos o consecuencias que se derivan de su ruptura, se dispone de manera expresa que en ningún caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la sentencia de divorcio; en este caso, quedarán pendientes de resolución juridicial en trámite incidental aquellas cuestiones sobre las cuales no se haya arribado a un acuerdo con total independencia de la disolución del matrimonio por el divorcio”.
Es decir, el artículo proyectado obliga proponer una modalidad de regulación, a los fines de poner en debate todas las cuestiones; pero la falta de acuerdo en uno o todos los aspectos ofrecidos (la falta de convenio regulador) no impide el dictado de la sentencia de divorcio vincular: la sentencia no queda “atada” a la existencia o no de un acuerdo. (35)
Presentada la solicitud de divorcio vincular y la propuesta de regulación de sus efectos, el juez fijará a una audiencia al sólo efecto de evaluar las propuestas e intentar arribar a un convenio regulador, es decir, un acuerdo de ambas partes. Nuevamente, la audiencia es a los fines de analizar los efectos del divorcio, pero no sus causas. De allí que si ambas partes peticionaran en forma conjunta su divorcio y acompañan un convenio regulador de sus efectos —convenio, que no es propuesta, pues ya está acordado—, o aún si ante la petición unilateral, el/la otro cónyuge accediera a la propuesta efectuada por el/la cónyuge peticionante, no resultará necesaria audiencia alguna y procederá el dictado de la sentencia de divorcio y la eventual homologación del convenio regulador, pudiendo exigir garantías de cumplimiento como condición para su homologación (36).
Respecto a los cónyuges, los efectos propios del divorcio vincular son tres: la eventual procedencia de la fijación de una compensación económica (arts. 441 y 442 Proy.); la eventual atribución del uso de la vivienda familiar (arts. 443 y 444 Proy.) y, con carácter excepcional, la fijación de cuota alimentaria (art. 434 Proy.). Con relación al régimen patrimonial, provoca el cese del régimen que resultara vigente en cada matrimonio, sea el de comunidad de ganancias (art. 475 Proy.) o el de separación de bienes (art. 507 Proy.).
Sólo unas pocas palabras respecto a los efectos, cuestiones que requieren de un desarrollo mucho más extenso que lo que resta a este artículo. (37)
La compensación económica resultará procedente sólo si se presentan las exigencias fácticas previstas: un desequilibrio patrimonial manifiesto, que implique un empeoramiento para un cónyuge respecto al otro y que tenga por causa el matrimonio y su ruptura. (38) Es decir, no todo matrimonio que finaliza generará automáticamente la fijación de una compensación económica. No requiere que exista necesidad, ni se relaciona con una cuestión asistencial. Se trata de un instituto jurídico que intenta recomponer una situación económicamente desventajosa para uno de los cónyuges, que pudiera haberse mantenido oculta durante la vida matrimonial, pero que el divorcio deja a la luz.
Diferente es la solución respecto a la atribución del uso de la vivienda familiar. En efecto, dicha atribución se determinará conforme a la situación de mayor necesidad, de mayor vulnerabilidad de un cónyuge respecto a otro. Y dado su fuerte contenido casuístico, el artículo proyectado ha derivado a la decisión judicial tanto la determinación de su procedencia, como su extensión, efectos y duración, estableciendo pautas objetivas que deberán funcionar como justificación o motivación de la decisión judicial. (39)
Por último, los alimentos extraordinarios posteriores al divorcio. (40) Extraordinarios en tanto su procedencia es excepcional, ya que sólo se podrá establecer cuota alimentaria en cabeza de un ex cónyuge en dos supuestos: i) ante la existencia de una enfermedad grave y prexistente que además impida al ex cónyuge enfermo procurarse su sustento, o ii) ante la falta de recursos y la imposibilidad de obtenerlos. También la procedencia y duración queda a criterio judicial, pero con un claro límite temporal legal: no regirán por más tiempo que el que hubiera durado el matrimonio; las causas de cese están establecidas normativamente y nada impide que sean de fuente convencional. (41)
A lo largo de este trabajo intenté describir cuál es el estado de situación respecto a la interpretación normativa que tanto la jurisprudencia como la doctrina nacional realizan respecto de la regulación actualmente vigente del divorcio vincular en la Argentina; y resulta evidente su insuficiencia e imperiosa necesidad de modificación.
Sin lugar a dudas, el activismo judicial es una estrategia de transformación de aquellas normas que se contraponen con la realidad y las necesidades de sus usuarios. Si en el desarrollo histórico legal de la regulación del matrimonio y del divorcio, la ley 23.515 fue un importante avance de adecuación de la ley a las exigencias sociales de su momento, hoy resulta insuficiente.
Y la imprescindible adecuación del derecho interno a las exigencias constitucionales impone la necesidad de reformulación del divorcio, evitando así las soluciones jurisprudenciales que deben forzar o descartar directamente los preceptos legales. El Proyecto de Reforma asumió el compromiso de reformular el divorcio vincular en la Argentina, equilibrando los grandes principios rectores: la autonomía de la voluntad en la forma de elegir el estilo de vida familiar pero con responsabilidad por las consecuencias que tal elección pudieran provocar en los otros miembros de esa vida familiar. Equilibrio que, como sucede habitualmente, no es sencillo de alcanzar.
(1) Abogada especialista en Derecho de Familia. Profesora Titular Ordinaria de Derecho de Familia y Sucesiones del Departamento de Derecho de la Universidad Nacional del Sur (Bahía Blanca, Argentina). Docente-investigadora Categoría III otorgada por el Programa de Incentivos a docentes- investigadores conforme Resolución Conjunta de la Secretaría de Políticas Universitarias N° 1 y SACT N° 1 del 12/01/2009 de la CONEAU Categorización 2009. Integrante de un equipo de trabajo en Derecho de Familia de la Comisión de Reformas del Código Civil y Comercial de la Nación para la elaboración del Anteproyecto de Reforma.
(2) Me refiero al Proyecto de Reformas del Código Civil y Comercial de la Nación elaborado por la Comisión de Reformas designada mediante decreto PEN 191/2011, e integrada por los Dres. Aída Kemelmajer de Carlucci; Elena Highton de Nolasco y Ricardo Lorenzetti, al cual, desde ahora, lo llamaremos “Proyecto”. Se deja aclarado que a la fecha de redacción de este artículo (noviembre 2012) el mismo se encuentra en pleno debate parlamentario.
(3) CSJN, “S., J. B. c/ Z. de S., A. M.”, 27/11/1986, Fallos 308:2268, en JA 1986IV587 y en LL 1986 E647. A través de la declaración de inconstitucionalidad de las normas que disponían la indisolubilidad del vínculo matrimonial (art. 64 y concordantes, arts. 71 bis y 81 de la ley 2393), se privilegian derechos constitucionales como la igualdad, el derecho a casarse y los derechos de la personalidad. En otras palabras, la autonomía de la voluntad.
(4) La incorporación mediante la ley 23.515 de las llamadas causales objetivas ha sido calificado, desde una óptica actual como tímido, ya que “… bastará con que no se cuente con la buena voluntad de ambos cónyuges para que el sistema —inevitablemente— se traslade a un debate sobre las culpas, y entonces el proceso —en lugar de tener como norte salvaguardar a la familia afectada— va a estar manipulado por la patología del esposo que reclama 'venganzas´, en una lucha donde se visualiza a las claras el total desprecio —consciente o inconsciente— por el interés de los hijos. De allí que creemos que el legislador no puede permanecer indiferente ante este panorama...”, Mizrahi, Mauricio, “Hacia una reforma de la ley de divorcio”, en Revista de Derecho de Familia, n° 52, Abeledo Perrot, noviembre 2011, p. 25).
(5) Ver, entre muchos otros, Mizrahi Mauricio, Familia, matrimonio y divorcio, Bs. As., Ed. Astrea, 2006; Mizrahi Mauricio, L., "Regulación del matrimonio y el divorcio en el Proyecto", en Revista Jurídica La ley, 04/07/2012, p. 1 y ss.; Grosman, Cecilia P., “Tendencias actuales en el derecho alimentario de los cónyuges divorciados”, en Revista Jurídica La Ley, 1982A, p.750; Grosman, Cecilia P., "La separación y el divorcio en el proyecto de Código Civil unificado con el Código de Comercio. Algunas propuestas para el debate", en RDF, 200118123; Herrera, Marisa, “Perspectivas contemporáneas sobre el divorcio en el derecho comparado. Una mirada desde afuera para una revisión crítica hacia adentro”, en RDF, 20094475, Abeledo Perrot Nº: AP/DOC/1713/2012; Zannoni, Eduardo A., “Contienda y divorcio”,en RDF 198919; Zannoni, Eduardo A., “Las causas objetivas de separación y divorcio en el Proyecto de Código Civil de 1998”, en RDF 20001625; Arianna, Carlos A., “Un matrimonio quebrado y un vínculo mantenido. El 'desquicio matrimonial' y de nuevo sobre el plazo de separación de hecho”, 2004II13, Abeledo Perrot Nº:AP/DOC/765/2012; Biscaro, Beatriz R. y Santangelo, María V., “El respeto a la autonomía de la voluntad en la sentencia de divorcio”,SJA 29/12/2010; Gil Dominguez, Andrés, Famá, María Victoria y Herrera, Marisa, Derecho constitucional de familia, Bs. As., Ediar, 2006, t. 1; Famá, María Victoria, “Nuevas tendencias jurisprudenciales en material de divorcio”, en Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, n°. 44, 2009; Lloveras, Nora, "El divorcio en el Anteproyecto de Código Civil", en Revista de Jurisprudencia Argentina, número especial, Editorial Abeledo Perrot, 2012II, p. 17 y 20; Bacigalupo de Girard, María, “El divorcio sin expresión de causa. La necesidad de su inclusión en nuestra legislación”, en Aída Kemelmajer de Carlucci (dir.) y Marisa Herrera (coord.), La familia en el nuevo derecho. Libro en homenaje a la profesora Cecilia Grosman, Santa Fe, RubinzalCulzoni, Santa Fe, 2009, t. 1, p. 409; Chechile, Ana María, “El divorcio en el proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación”, en RDF 57167; Famá, María V.; Herrera Marisa; Revsin, Moira, “Un fallo que actualiza el debate sobre las causales de separación personal y divorcio vincular”, en Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia Derecho de Familia, Bs. As., 2004II116; c.
(6) Tófalo, Ariel, “El divorcio en Argentina desde un enfoque sociojurídico. Prácticas sociales y judiciales. Primera parte”, en Revista de Derecho de Familia, n° 53, 247, 2012; “El divorcio en Argentina desde un enfoque sociojurídico. Prácticas sociales y judiciales. Segunda parte” en RDF ,55317.
(7) Algunos ejemplos: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala F, “V. J. C. c/ G. R. C. s/ divorcio”, 22/07/2008, cita: MJJUM38751AR | MJJ38751; Sala G, “B. B. H. R. c/ P. J. V. s/ divorcio art. 214 inc. 2º”, 21/05/2010, cita: MJJUM56509AR | MJJ56509 | MJJ56509; sala M, “C., E.A.I. c/ C., M.A.” 2009/02/19, en Revista Jurídica La Ley, 29/04/2009, Cám. Civ. y Com. Bahía Blanca, Sala 1ª, “N., V. J. c/ B., B. V.”, 15/10/2002, citar Lexis Nº 35025173; Cam. Apelaciones en lo Civil y Comercial de Bahía Blanca, sala II, “G., A.M. c. G., J.M., 2010/10/22, LLBA2011 (febrero), 71, Cám. Civ. y Com. San Nicolás, M., C. E. y otro; 13/03/2001, citar Lexis Nº 30010970; Cám. Civ. Com. y Garantías Penal Necochea, “G., M. A. v. G., J. C.”, 27/11/2007, LNBA20083354.
(8) Cám. Nac. Civ., Sala F, 10/12/1994, en JA 1995III350, disidencia de la Dra. Elena I. Highton; CNCiv., sala B, “A., A.E. v. A., N.N.”, 05/06/1999 en JA 2000II442; Suprema Corte de Justicia de Mendoza, sala I “A., C.C. en nro.25.736/26.871 G., A.B. c/ A., C. s/ divorciodaños y perjuicios”, 2003/07/11 voto de la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, publicado en RDF 2004I, Ed. Lexis Nexos AbeledoPerrot, Bs.As., 2004, p. 164, con nota de Chechile, Ana María “Inexistencia del deber de fidelidad entre cónyuges separados de hecho. La postura de la Sala 1° de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza”; Cám. Nac. Civ, Sala E, 2003/10/24 en “R., B.G.A. c/C. M.Z. s/ divorcio”, disidencia del Dr. Mario Calatayud, en www.eldial.com, y reiterado en la misma sala del 2005 en “C.,R.A.M. c/ D.N.S.L.C.” del 02/03/2005, LL, Doctrina Judicial, 2005I1094, con nota de Famá María Victoria y Gil Domínguez Andrés, “El divorcio y la responsabilidad por daño moral entre cónyuges”; entre otros.
(9) Cám. Nac. Civ., Sala L, “O., R. c/ D., M. d. C.C.”, 11/03/2008, La Ley Online, AR/ JUR/823/2008; Superior Tribunal de Justicia de Entre Rios, voto de la doctora Schaller in re, “K.C.A. c/P.C.G. s/ divorcio vincular”, sent. del 2003/06/20, conforme cita efectuada por el Dr. Pettigiani, en su voto en SCBA, C. 91.755, “P. A. , R. contra O., A. Divorcio vincular”, del 2007/03/08; Votos en minoría del Dr. Pettigiani en: SCBsAs, C. 91.755, “P. A. , R. contra O., A. Divorcio vincular”, del 2007/03/08; SC Bs.As., causa C. 104.948, “R. , J. M. c/ E., L. R. Divorcio vincular contradictorio” del 20011/06/01, ambos en base JUBA.
(10) SCBA en C. 110.809 “R., A. M. c/ A., C. A. Divorcio”, 17/08/2011, se resolvió por mayoría rechazar el recurso interpuesto contra la sentencia dictada por el entonces Tribunal de Familia N°1 de Bahía Blanca, por insuficiencia de fundamentación, en tanto: “En efecto, en lo que interesa destacar, el Tribunal hizo mérito de la prueba testimonial rendida y de las constancias obrantes en la causa, arribando a la conclusión de no haberse probado los hechos imputados a la señora R. como causal de adulterio e injurias graves, en cuanto consideró que la cohabitación de los esposos por unos meses no importó reanudar la vida en común y que subsistían por entonces los motivos de la ruptura; asimismo ponderó el a quo que si bien se probó que la actora mantuvo luego de siete años de separada de hecho de su esposo, una relación afectiva que devino en cohabitación durante el año 2007, al haber cesado el deber de fidelidad —por haberse producido el abandono voluntario y malicioso de su cónyuge—, entendió el sentenciante que tampoco podía constituir un hecho causal de la ruptura matrimonial (...) No puede advertirse en ello el endilgado yerro valorativo como tampoco ilogicidad alguna, temperamento que no logra rebatir la simple expresión de disconformidad contrapuesta por el quejoso (conf. art. 279, CPCC)”.
(11) Cám. Nac. Civ, Sala L, “D. S.J.A. c/ V., M.J. Divorcio”, 11/02/2011, MJJUM64689AR | MJJ64689.
(12) Cám. Nac. Civ, Sala C, “T. J.V. c/ G., V.M. Divorcio”, 02/07/200, MJJUM50484AR | MJJ50484.
(13) Cám. Nac. Civ, Sala M, “D. M.F. c/ P. R.G. Divorcio”, 15/03/2010, MJJUM54206AR | MJJ54206.
(14) Trib. Sup. Justicia de Córdoba, Sala Civil y Comercial, “B. de P., C. S. c/ P., I. J.”, 01/09/2000, Citar Lexis n° 70018628: “Pretender que el deber de fidelidad subsiste luego de producida la separación de hecho con la misma intensidad y modalidades que durante la convivencia (tal la pretensión del recurrente) contradice pautas morales y sociales asumidas por nuestra realidad cultural. Que la actora, seis meses después de separada de hecho entable una relación afectiva con otro hombre, desarrollada discretamente y sin más exteriorización pública que la asistencia a un nigth club, no es visualizado socialmente como un agravio al honor del demandado y, por tanto, mal puede configurar injuria grave en los términos del art. 202 inc. 4 del Cód.Civ. Ello al menos mientras no haya sido invocada y probada una singularidad en la 'educación, posición social y demás circunstancias de hecho' (art. 202, inc. 4 CC) que, en el caso particular, permita atribuir entidad injuriante a una conducta que no la tiene para el común de la gente”.
(15) SC de Justicia de Mendoza, Sala I, de 07/11/2003 ya citado.
(16) Cám. Civ. y Com. Dolores, “M. B.E. c/ F., S.E.”, 28/08/2008, www.abeledoperrot.com, citar Lexis n° 70048187.
(17) Cámara de Apelaciones en todos los fueros de Cutral Có, “G. J. c/ B. S.N. Divorcio vincular”, 19/02/2008, www.microjuris.com.ar Cita: MJJUM20941AR | MJJ20941.
(18) CCiv y Com. Azul, sala 2° “A.D., L. c/ A., J.Á.”, 30/04/2007, citar Lexis n° 70039212.
(19) “La separación de hecho de los cónyuges denota su influencia en otros deberes matrimoniales y, en tal caso, para que la prueba de la apelante sea conducente al fin perseguido por la misma, debe demostrar que las injurias graves, por la relación amorosa atribuida al actor reconvenido, ocurrió temporalmente antes de haber cesado, fácticamente, el deber de cohabitación de los cónyuges, porque si no se puede exigir la cohabitación y el débito conyugal tras la separación de hecho, tampoco podrá imputarse al cónyuge injurias graves o adulterio por sus relaciones extramatrimoniales (art. 198 Cám.Civ. Conf.: CC0000 Junín, 34843 RSD−164−41,sent. del 01/06/2000, juez Venini). En su mérito se ha interpretado que no configura la causal, la relación del cónyuge con una persona del sexo opuesto que tuvo lugar un año y medio o dos años después del momento de la separación (ver Cám. Nac. Civ., Sala M, 12/06/1992, LL 1993−E−16). Como lo resume el deber de fidelidad debe ser interpretado de forma tal que concuerde estructuralmente con el resto de los deberes conyugales, especialmente con el de cohabitación y el débito conyugal. Así también lo entiende B. R. Biscaro (su nota en LL 1993−E−16 y ss.) comentando dicho caso, con alguna analogía, en este aspecto con el presente, cuando el connubio terminó acordando la autoexclusión de la cónyuge” Cám.Civ. y Com. San Martín, Sala 1°, “O., A.O. c/ P. de O., L.M.”, 12/08/2003.
(20) “En cuanto a la violación del deber de fidelidad el mismo debe ser observado de manera permanente en tanto el vínculo matrimonial subsista, en los supuestos de mediar una separación de hecho, se condenaría a los cónyuges a una suerte de celibato temporal o perpetuo, lo que no solo es poco valioso, sino que no coincide con aquello que la realidad social demuestra a diario. De allí que, en el presente, al no existir elementos que permitan tener por acreditado que el supuesto incumplimiento del deber de fidelidad fuera anterior al momento de la separación de hecho, se debe rechazar la causal de injurias graves fundada en este motivo. Suprimida por uno de los cónyuges la convivencia sin voluntad de unirse, el deber de fidelidad se atenúa o bien desaparece, pues una persona que vive sola no puede estar obligada a actuar como casada en todos los ámbitos de su vida y, en consecuencia, no se puede considerar que violó el deber de fidelidad porque asuma determinadas actitudes. Si la separación de hecho es acordada por las partes, la solución parece aún más clara, en cuanto a que cualquiera de ellos, con posterioridad a la separación de hecho, si pretendiere alegar violación al deber de fidelidad no estaría sino invocando su propia torpeza, en el sentido de que, si la cesación de la convivencia ha sido convenida por las partes, no se advierte como el cónyuge reclamante pueda verse afectado por la conducta desplegada por el otro, luego de la separación de hecho. A lo que cabe agregar, y que constituye el factor determinante, que luego de haber cesado la comunidad de vida ya no habría fundamento para entender que la conducta de uno de los cónyuges con un tercero, en relación de pareja, podría afectar o injuriar al otro cónyuge, por la simple razón de que la comunidad de vida en el matrimonio, en los hechos, ya no existe. Claro que se llega a la misma solución si el cese de la convivencia no fue consentido”. Cám. Nac. Civ, Sala H, voto en mayoría del Dr. Kiper en “C. O.E. v. A. Y. Divorcio”, 03/05/2007 cita: MJJUM12403AR | MJJ12403. Ver también: Cám.Nac.Civ, Sala E, voto en minoría del Dr. Calatayud en “R., B.G.A. c/ C. M.Z. s/ divorcio”, del 24/10/2003 y en “C. R.A.M c/ DN.S., L.C” del 2005/03/02 y CNCiv, sala E (con diferente composición y voto del Dr. Calatayud) “D. R. P. c/ M. G. S. E. s/ divorcio”, 16/03/2011, cita: MJJUM63921AR | MJJ63921 | MJJ63921.
(21) “Pero reflexionando sobre las conductas humanas y tratando de apreciar a la vida en su integridad, al ser humano mismo, en toda su dimensión, no podrá negarse que su sexualidad es parte de su vida saludable y de su elección personal. La misma Constitución de la Organización Mundial de la Salud —aprobada por nuestro país por la ley 13.211, publicado en BO el 16 de Julio de 1948— establece que la salud es un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades. Aclarando que “El goce del grado máximo de salud que se pueda lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano sin distinción de raza, religión, ideología política o condición económica o social". Asimismo, el “Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales” en su art. 12, inc. 1 regla que “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”. Por otro lado, en el art. 10 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador”, referido al derecho a la salud, establece en su inc. 1 que “Toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social..." Por consiguiente, entiendo que el débito conyugal representa el estrecho vínculo afectivo que existe entre los esposos, con carácter de exclusividad, durante su convivencia y en este contexto se encuentra plenamente vigente el deber de fidelidad (art. 198 CC). Pero si esa relación humana y jurídica concluye de hecho no podría exigírsele la castidad hasta que se cumpla un lapso —más o menos amplio—, según se busque conciliar la vida a la letra de la ley. "Entiendo que el legislador, al sancionar una norma, lo hace con un criterio general, para lograr un orden social. Pero no podría interpretarse esa disposición de otra forma que lo que es propio de la vida de los individuos. La castidad puede ser el resultado de convicciones religiosas, de vida, de elecciones espirituales. Es plenamente aceptable la renuncia voluntaria que algunas personas hacen del derecho de ejercer su vida sexual. Pero imponerles la abstención cuando no se convive en matrimonio —por su estado civil de casado— es forzarles a una restricción que la ley no manda, lo que conculcaría el artículo 19 de la Constitución nacional". "Cuestiones que no hieren la sensibilidad de una época pueden ofender profundamente a la de las que siguen; los tormentos y azotes que proscribió la Constitución de 1853 fueron detalladamente previstos en legislaciones anteriores, y constituyeron una práctica judicial corriente universalmente no por uno sino por muchísimos siglos”. “Cabe entonces admitir que esas transformaciones en la sensibilidad y en la organización de la sociedad ‘coloquen bajo la protección de la Constitución Nacional situaciones que anteriormente se interpretó que no requerían su amparo’” (Fallos: 308: 2285). La evolución de las costumbres demuestra que exigirle a un individuo castidad cuando no convive en matrimonio estando casado no se ajusta a la realidad”. Cám. 2° Apelación, Sala 2°, La Plata, “L. S. M. c/ G. R. SEPARACION PERSONAL” Causa N°113421, 15/09/2011, base JUBA, del voto de la Dra. Patricia Bermejo.
(22) “Esta Cámara ha sostenido (...) que cuando uno de los cónyuges se retira del hogar conyugal, se presupone la causación conjunta de ambos esposos en la ruptura de la unión, por lo que el egreso por parte de uno de los esposos lleva a presumir que ambos han sido los causantes del mismo; en esta inteligencia, corresponderá al cónyuge inocente demostrar la culpabilidad del otro, si pretende sostener su inocencia o, en otras palabras, probar que la separación fue causada exclusivamente por el otro. Adoptamos tal posición por considerar que expresa más adecuadamente la realidad de los hechos, ya que el cese de la convivencia exige analizar las circunstancias concretas y específicas que provocaron el alejamiento del hogar por parte de uno de los integrantes del matrimonio, sin que el distanciamiento por parte de uno de ellos, necesariamente, lleve a presumir su voluntariedad y malicia.”Cám. Ap. 1ª Nom. Río Cuarto, 16.6.10. LLC2010 (octubre), 1045, AR/JUR/37797/2010.
(23) Cám.Nac. de Ap. en lo Civ., Sala K, 26/11/2009, “R., M. A. v. K., G. O”., SJA 10/03/2010, Abeledo Perrot Nº: 20100138.
(24) Cám. Nac. Ap. en lo Civ., Sala A, 11/11/2010, “P., G. A. c. H”., V. I.,La Ley Online; Cita Online: AR/JUR/80886/2010; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala B, 19/08/2010, en La Ley online 28/10/2010, 6 LA LEY2010F, 61, citar: AR/JUR/51256/2010.
(25) En caso de ser necesario, ver Pellegrini, María Victoria, “La separación de hecho y la imputación de culpas: el costo de las decisiones personales”, en Jurisprudencia Argentina, fascículo n°7, 2010IV, Bs. As., 17/11/2010, pp. 28/36. Bíscaro, Beatriz R. y Santangelo, María V., “El respeto a la autonomía de la voluntad en la sentencia de divorcio”, SJA, 29/12/2010.
(26) Tribunal de Familia de La Plata N° 2, 16/07/2010, “S., L. y otros s/separación personal”, citar: MJJUM57694AR | MJJ57694 | MJJ57694, Tribunal Colegiado de Familia N° 5 de Santa Fe, 26/09/2012, “N., V. N. Y P., F. D. s/divorcio vincular”, RDF 2013II227; Cám.Civ. de Mar del Plata, 23/04/13, “N., E. N. y C., O. M. s/ Divorcio vincular”, base JUBA; Cám.Civ. Azul, Sala II, 26/02/2013, “S. M. V. Y otro s/divorcio vincular “, (Causa Nº 1573802012), base JUBA, entre otros.
(27) Tribunal de Familia de La Plata N° 2, 16/07/2010, “S., L. y otros s/separación personal”, citar: MJJUM57694AR | MJJ57694 | MJJ57694; Cámara de Apelaciones de Comodoro Rivadavia, sala A, 27/06/2011, “R., A. M. y G., G. D.”, Citar Abeledo Perrot Nº: 70070964; Cám.Civ. Azul, Sala II, 26/02/2013, “S. M. V. y otro s/divorcio vincular“, (Causa Nº 1573802012), www.scba.gov.ar, base JUBA, entre otros.
(28) Tribunal de Familia Mar del Plata, N° 2, 17/07/2006 “B., R. B. y otro”,SJA 07/03/2007, en JA 2007I421.
(29) Ver comentario al fallo del Tribunal Colegiado de Familia N° 5 de Rosario (25/08/2003) de Famá, María Victoria, Herrera, Marisa y Revsin, Moira, op.cit., Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. Derecho de Familia, 2004 II, LexisNexis Abeledo Perrot, Buenos Aires, pp. 116/138. Ver también, Trib. Coleg. de Familia N°. 5, Rosario, 14/11/2006, M., D. G. c. G., F. A., LLLitoral 2007 —febrero—, p. 110 con nota de Carlos H. Vidal Taquini en LL, 2007B, 649 y nota de Néstor E. Solari en LLLitoral 2007 mayo, p. 400.
(30) Sólo un ejemplo: “A veinticuatro años de la sanción de la ley 23.515, ha llegado la hora, sin lugar a dudas, de encarar una reforma sustancial de nuestra Ley de Divorcio; y ello para poner a tono nuestro derecho con la realidad social que nos toca vivir. Es que el orden jurídico no tiene otra alternativa que transformarse al compás de la evolución de nuestra sociedad, pues la movilidad de ésta convierte, tarde o temprano, la regla de derecho —si se mantiene cristalizada— en un precepto caduco; y por eso resulta indispensable que la ley marche a la zaga de los hechos sociales. En tal inteligencia, pensamos que es un deber de los juristas percibir la necesidad de los cambios normativos, y consecuentemente, estimular al legislador a dar el paso que requiere la transformación jurídica socialmente esperada” Mizrahi, Mauricio, “Hacia una reforma de la ley de divorcio”, op. cit., p. 22.
(31) Varios artículos se han publicado respecto a la reforma en el divorcio. Ver: Duprat, Carolina “El divorcio en el proyecto de reforma del Código Civil”, 17ago2012 Ci MJDOC5924AR | MJD5924; Chechile, Ana María“El divorcio en el proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación”, en RDF 57167; Roveda, Eduardo G, Sasso, Marcela Lorena y Robba, Mercedes, “El divorcio en Proyecto de Código Civil y Comercial”, en DFyP julio 2012, 36, entre otros.
(32) Sin desconocer los antecedentes de derecho comparado que admiten estas otras posibilidades. Ver: Pérez Gallardo, Leonardo B., “Un “fantasma” recorre Latinoamérica en los albores de este siglo: el divorcio por mutuo acuerdo en sede notarial”, 200942243, Abeledo Perrot Nº:AP/DOC/1673/2012; Solari, Néstor E. “El divorcio administrativo. La causal de mutuo consentimiento cuarenta años después” Sup. Act. 19/06/2008, 1; entre otros.
(33) Art. 437. Divorcio. Legitimación. El divorcio se decreta judicialmente a petición de ambos o de uno solo de los cónyuges.
(34) Art. 438. Requisitos y procedimiento del divorcio. Toda petición de divorcio debe ser acompañada de una propuesta que regule los efectos derivados de éste; la omisión de la propuesta impide dar trámite a la petición. Si el divorcio es peticionado por uno sólo de los cónyuges, el otro puede ofrecer una propuesta reguladora distinta. Al momento de formular las propuestas, las partes deben acompañar los elementos en que se fundan; el juez puede ordenar, de oficio o a petición de las partes, que se incorporen otros que se estiman pertinentes. Las propuestas deben ser evaluadas por el juez, debiendo convocar a los cónyuges a una audiencia. En ningún caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la sentencia de divorcio. Si existe desacuerdo sobre los efectos del divorcio, o si el convenio regulador perjudica de modo manifiesto los intereses de los integrantes del grupo familiar, las cuestiones pendientes deben ser resueltas por el juez de conformidad con el procedimiento previsto en la ley local.
(35) De allí que no coincido con la crítica que efectúa Néstor Solari respecto al procedimiento previsto: “Si las partes en forma unilateral o de común acuerdo quieren divorciarse, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, no sería razonable que, para regularizar esa situación de hecho, el ordenamiento jurídico les imponga que presenten propuestas o acuerdos sobre las cuestiones que involucran a dicho matrimonio. El Proyecto justifica la obligatoriedad del convenio regulador haciendo referencia a la autonomía de la voluntad, cuando, en realidad, en aplicación del mismo, debió preverse el carácter facultativo. Si los cónyuges quieren acordar y hay consenso, así será; de lo contrario, solamente se hará lugar al divorcio vincular de las partes. No hay razones para imponer las propuestas sobre las distintas cuestiones que involucran al matrimonio, en el juicio de divorcio, cuando hay disenso.” Solari, Néstor, “El convenio regulador en el juicio de divorcio proyectado”, en DFyP 2013, 01/06/2013, 3.
(36) Art. 440. Eficacia y modificación del convenio regulador. El juez puede exigir que el obligado otorgue garantías reales o personales como requisito para la aprobación del convenio. El convenio homologado o la decisión judicial pueden ser revisados si la situación se ha modificado sustancialmente.
(37) Para un análisis mayor ver Molina de Juan, Mariel, “Compensaciones económicas en el Proyecto. Una herramienta jurídica con perspectiva de género”, en Revista de Derecho de Familia, n° 57, Bs. As., Ed. Abeledo Perrot, octubre 2012, p. 193.
(38) Art. 441. Compensación económica. El cónyuge a quien el divorcio produce un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su situación y que tiene por causa adecuada el vínculo matrimonial y su ruptura, tiene derecho a una compensación. Esta puede consistir en una prestación única, en una renta por tiempo determinado o, excepcionalmente, por plazo indeterminado. Puede pagarse con dinero, con el usufructo de determinados bienes o de cualquier otro modo que acuerden las partes o decida el juez. Art. 442. Fijación judicial de la compensación económica. Caducidad. A falta de acuerdo de los cónyuges en el convenio regulador, el juez debe determinar la procedencia y el monto de la compensación económica sobre la base de diversas circunstancias, entre otras: a) el estado patrimonial de cada uno de los cónyuges al inicio y a la finalización de la vida matrimonial; b) la dedicación que cada cónyuge brindó a la familia y a la crianza y educación de los hijos durante la convivencia y la que debe prestar con posterioridad al divorcio; c) la edad y el estado de salud de los cónyuges y de los hijos; d) la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo del cónyuge que solicita la compensación económica; e) la colaboración prestada a las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge; f) la atribución de la vivienda familiar, y si recae sobre un bien ganancial, un bien propio, o un inmueble arrendado. En este último caso, quién abona el canon locativo. La acción para reclamar la compensación económica caduca a los SEIS (6) meses de haberse dictado la sentencia de divorcio.
(39) Art. 443. Atribución del uso de la vivienda. Pautas. Uno de los cónyuges puede pedir la atribución de la vivienda familiar, sea el inmueble propio de cualquiera de los cónyuges o ganancial. El juez determina la procedencia, el plazo de duración y efectos del derecho sobre la base de las siguientes pautas, entre otras: a) la persona a quien se atribuye el cuidado de los hijos; b) la persona que está en situación económica más desventajosa para proveerse de una vivienda por sus propios medios; c) el estado de salud y edad de los cónyuges; d) los intereses de otras personas que integran el grupo familiar.
(40) Para un desarrollo más detenido del tema ver: Herrera, Marisa y Pellegrini, María Victoria, “La regulación de los alimentos en el Proyecto de Código”, SJA, fascículo 10, 2012IV, Bs. As, 5.12.2012, p. 16.
(41) Art. 434. Alimentos posteriores al divorcio. Las prestaciones alimentarias pueden ser fijadas aun después del divorcio: a) a favor de quien padece una enfermedad grave prexistente al divorcio que le impide autosustentarse. Si el alimentante fallece, la obligación se trasmite a sus herederos. b) a favor de quien no tiene recursos propios suficientes ni posibilidad razonable de procurárselos. Se tienen en cuenta los incisos b), c) y e) del artículo anterior. La obligación no puede tener una duración superior al número de años que duró el matrimonio y no procede a favor del que recibe la compensación económica del artículo 441. En los dos supuestos previstos en este artículo, la obligación cesa si: desaparece la causa que la motivó, o si la persona beneficiada contrae matrimonio o vive en unión convivencial, o cuando el alimentado incurre en alguna de las causales de indignidad. Si el convenio regulador del divorcio se refiere a los alimentos, rigen las pautas convenidas.
