Responsabilidad sancionadora de personas jurídicas, entes sin personalidad y sus administradores

Manuel Rebollo Puig*

1. La responsabilidad sancionadora de las personas jurídicas [arriba] 

1.1. Consagración legal y rasgos generales de esta responsabilidad

En derecho penal se partía tradicionalmente de la irresponsabilidad de las personas jurídicas. La causa más obvia era su incapacidad para sufrir las penas de prisión, que eran las más normales, y a las que evidentemente solo se podía someter a las personas físicas; en su caso, a las que hubieran actuado por o en el seno de la persona jurídica.

El derecho administrativo español siempre ha ofrecido un panorama por completo diferente.1 Por lo pronto, las personas jurídicas sí que pueden sufrir la inmensa mayoría de las sanciones administrativas,2 entre las que no pueden estar las privativas de libertad (art. 25.3 CE); más aún, son ellas, muchas veces, las únicas que pueden sufrir las sanciones previstas por las leyes (p. ej., cierre de establecimientos que son de su propiedad y que explotan ellas, prohibición de realizar actividades que solo ellas venían haciendo o que incluso solo ellas pueden realizar, como las de seguros, crédito; revocación de autorizaciones de las que ellas son titulares, etc.). Por ello, aquí siempre se las ha considerado posibles responsables de las infracciones administrativas (sea como autoras, en cualquier modalidad de autoría, sea como partícipes en la infracción si es que está prevista la responsabilidad por participación para la concreta infracción de que se trate).3 Lo proclama el art. 28.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público (en lo sucesivo, LRJSP, como antes lo hacía el art. 130.1 de la Ley 30/1992), lo prevén específicamente multitud de leyes sectoriales y lo acepta el TC (SSTC 246/1991, 129/2003). Los rasgos de esta responsabilidad sancionadora pueden sintetizarse así:

— Se trata de una responsabilidad por acción propia de la persona jurídica, no por acción de otro, como demostraremos.

— No necesita consagración legal específica, sino que se acepta para todas las infracciones administrativas.4 Precisamente porque se trata solo de hacerlas responsables de sus propias infracciones, basta la norma que tipifica una acción y comprobar que en el caso es ella quien la ha realizado. Solo excepcionalmente, si así lo establece explícita o implícitamente la ley (por ejemplo, porque la acción típica solo la puedan realizar personas física o porque solo estas puedan sufrir la sanción prevista), cabe excluir la responsabilidad de las personas jurídicas.

— Es una responsabilidad directa y normalmente exclusiva que no requiere identificar previa ni simultáneamente a una persona física.5

— Afecta a todo tipo de personas jurídicas: sociedades mercantiles de todo género, fundaciones, asociaciones, cooperativas, iglesias, órdenes religiosas, etc., y hasta Administraciones.6

— No se altera ni se extingue ni se transmite por el hecho de que la estructura o composición u organización o propiedad de la persona jurídica cambie: mientras la persona jurídica que incurrió en infracción permanezca, ella será la responsable. No importa, por tanto, que cambien sus administradores o sus propietarios o sus miembros o sus empleados, ni siquiera en el caso de que la conducta de alguno de estos haya sido determinante en la comisión de la infracción.7

1.2. La responsabilidad de las personas jurídicas como supuesta excepción a los principios de personalidad y de culpabilidad

Sobre esa diferencia tradicional incuestionable entre el derecho penal y el derecho administrativo, la doctrina tendió a afirmar diferencias teóricas mucho más profundas y trascendentales.

Según la dogmática penal clásica y dominante, las personas jurídicas, no es solo que no fueran responsables de los delitos que cometieran, sino que no cometían ni podían cometer delitos. Ello porque no podían realizar una acción en el sentido que a esa expresión se le atribuye en la teoría del delito y, menos aún, tener culpabilidad.8

Lo expresaba el aforismo societas delinquere non potest. Por tanto, imponerles una pena sería imponérsela a quien no ha cometido la acción típica ni ha incurrido en culpa o dolo propios. Serían así lo mismos principios de personalidad de las penas y de culpabilidad los que exigirían la irresponsabilidad penal de las personas jurídicas. Esta no sería una simple opción legislativa ni el mero fruto de que las penas más importantes eran inadecuadas para las personas jurídica, sino algo consustancial al derecho penal, a los principios de personalidad y culpabilidad y al mismo concepto de delito.

Aceptando este planteamiento, al ver que las personas jurídicas sí son responsables de las infracciones, algunos autores tendieron a concluir que en el derecho administrativo sancionador no rigen los principios de personalidad y de culpabilidad o, por lo menos, que tienen una enorme excepción respecto a las personas jurídicas.9 Eso supondría una diferencia radical entre el derecho penal y el derecho administrativo sancionador, entre el delito y la infracción administrativa: aquel sería acción culpable; esta ni es acción en sentido estricto ni es verdaderamente culpable. No, al menos, cuando de las personas jurídicas se trata. Como mínimo ante estas, el derecho administrativo sancionador “se rige por un sistema de responsabilidad puramente objetiva”.10

1.3. Rechazo de la anterior tesis

Hay que rechazar por completo la construcción expuesta que parte de postulados artificiosos y que no se acomoda a nuestro derecho ni lo refleja ni explica fielmente.

Por lo pronto, no es la que aceptan normalmente los tribunales11 y, en particular, no es la que aceptó la STC 246/1991: allí se admitió la responsabilidad sancionadora de las personas jurídicas, no porque no rigiesen en derecho administrativo sancionador los principios de personalidad y de culpabilidad o como una excepción a ellos, sino porque admitió que estas personas también tienen capacidad de acción, o sea de realizar infracciones, y de culpa.12

En segundo lugar, se aplican con normalidad como eximentes de la responsabilidad de las personas jurídicas por infracciones administrativas las de exclusión de la acción y las de exculpación, lo que demuestra que se exige acción y culpabilidad y que, por tanto, es falso que rija un sistema de responsabilidad objetiva.

En tercer lugar, la endeblez de estos planteamientos se evidencia con el hecho mismo de que ya había ordenamientos que venían aceptando la responsabilidad penal de las personas jurídicas, de que esa solución se ha ido extendiendo13 y de que finalmente fue también acogida en España desde la reforma del CPen introducida por la Ley Orgánica 5/2010.14 Por lo menos, no puede dejar de reconocerse que ya no hay a este respecto una diferencia radical entre derecho penal y derecho administrativo sancionador.15 Y, yendo un poco más lejos, también debe reconocerse que, salvo que se afirme que esos ordenamientos, incluido ahora el nuestro, no respetan los principios de personalidad y de culpabilidad en el derecho penal, el hecho mismo de que las personas jurídicas sean tradicionalmente responsables de las infracciones no demuestra que el derecho administrativo sancionador excluya tales principios.

En cuarto lugar hay que afirmar que si las personas jurídicas realmente no podían realizar acciones en el sentido que a ello se daba en la teoría general del delito y que si tampoco eran susceptibles de ser culpables conforme al concepto de culpabilidad de la dogmática clásica del derecho penal ello era y es problema de aquella teoría y de esta dogmática. No se trata de criticarlas; seguramente tendrían alguna justificación y consiguieran alguna utilidad. Más modestamente sí hay que afirmar, como mínimo, que no expresaban la única forma de entender la acción y la culpa ni la única que fuese adecuada a la esencia de las cosas, a la naturaleza frente a la supuesta artificiosidad de cualquier otra solución. De ninguna de las maneras. De hecho, el derecho penal se veía obligado, por su negación de la responsabilidad de las personas jurídicas, a construcciones mucho más artificiosas.16 En suma, reconocer que las personas jurídicas no pueden realizar acciones ni ser culpables conforme al sentido que a ello se le daba en la teoría penal no significa que no sean capaces de realizar acciones y de ser culpables. Lo son. Y por eso, cuando lo son y solo cuando lo son, esto es, cuando han realizado la acción tipificada y cuando la han realizado al menos con culpa, pueden ser sancionadas.17

1.4. Distinción entre responsabilidad sancionadora por actuación de los administradores y por actuación de los empleados

Lo que hay que explicar, entonces, es cómo realizan acciones y cómo incurren en culpabilidad las personas jurídicas. A este respecto hay que introducir una distinción porque las personas jurídicas realizan acciones típicas y culpables por dos vías y cada una tiene una explicación diferente. De un lado, están los casos en que las personas jurídicas incurren culpablemente en infracción a consecuencia de la conducta de sus administradores (hablaremos aquí de administradores, pero en realidad, incluimos a todos los titulares de sus órganos, como ahora se explicará). De otro, están todos los demás casos, entre ellos, destacadamente, aquellos en que las personas jurídicas incurren en infracción culpable a consecuencia de la conducta de sus empleados. No hacer esta distinción lleva a explicaciones confusas y hasta equivocadas.18

Solo la primera vía, la de las infracciones cometidas a consecuencia de la conducta (por acción u omisión) de sus administradores, es específica de las personas jurídicas.

La segunda, esto es, la de los restantes casos, incluidos los de infracciones a consecuencia de la conducta de los empleados, no es específica de las personas jurídicas, pese a lo que suele decirse. Es común a cualquier organización que tenga empleados aunque su titular sea una persona física: esa persona física también puede incurrir en infracciones (y en delitos) a consecuencia de las conductas de sus empleados. En cuanto a ello no hay ninguna singularidad de las personas jurídicas.

Así que lo único que tenemos que explicar ahora es la responsabilidad de las personas jurídicas a consecuencia de la actuación de sus administradores. Su responsabilidad a consecuencia de las actuaciones de los empleados merece un análisis separado y, en realidad, común para personas físicas y jurídicas. Digamos aquí solo que para declarar lícitamente la responsabilidad sancionadora de un empleador (persona física o jurídica) por infracciones en las que la actuación material sea de sus empleados tiene que suceder, de un lado, que sea aquel quien ha realizado la acción u omisión típica y, de otro, que lo haya hecho con dolo o culpa propios. Así, tampoco habrá ahí vulneración de los principios de personalidad y culpabilidad.

1.5. La responsabilidad de las personas jurídicas como consecuencia de la actuación de sus administradores es responsabilidad por acción y culpa propias

Para afirmar la capacidad de acción y de culpa de las personas jurídicas a consecuencia de la conducta de sus administradores no hay que inventar grandes cosas. Basta con aceptar lo que acepta el derecho en todas sus ramas, salvo en el derecho penal (rectius, salvo en algunos derechos penales —ya ni siquiera el nuestro— o, mejor aún, salvo en la dogmática penal clásica de algunos países). O sea, que no hay que inventar nada sino rechazar ciertos inventos penalistas. Se trata solo de aplicar la teoría general de la persona jurídica y, por ende, del órgano, de la imputación orgánica. Solo de eso.

Lo que sucede sencillamente y lo que explica esta responsabilidad es que las personas jurídicas actúan mediante órganos y esos órganos tienen, entre otros elementos, el subjetivo de uno o varios titulares —personas físicas— que imputan, dentro de ciertos límites, su voluntad a la persona jurídica. Eso es todo. Así que no es que las personas jurídicas sufran sanciones por las infracciones cometidas por quienes las administran, dirigen o representan,19 sino por infracciones cometidas por ellas mismas. No es tampoco que pechen con la culpa de otro, sino con la suya propia. No cabe hablar de dos voluntades o de dos culpas distintas: la de la persona jurídica es la de los titulares de sus órganos y no tiene otra; no, al menos, ad extra; no, desde luego, en sus relaciones con la Administración. Por eso, en derecho administrativo sancionador, como en el derecho administrativo en general (incluido a estos efectos el tributario, e igual que sucede en derecho civil, mercantil, laboral, etc.), la persona jurídica tiene capacidad de acción y de culpa, como tiene buena o mala fe o confianza legítima o derechos “humanos”20 y tantos otros atributos de las personas físicas sin que en ello se haya visto nada sorprendente. Esas personas físicas no son nada más que los titulares de órganos de la persona jurídica y, en consecuencia, la voluntad y la culpa de esta es irremisiblemente la de aquellas.21

Ni siquiera tiene sentido hablar de culpa in eligendo o in vigilando de la persona jurídica sobre sus administradores ¿Tendría sentido hablar de culpa in eligendo o in vigilando de un municipio sobre su alcalde? Pues no mucho más razonable es en el caso de otras personas jurídicas. A fin de cuentas, quien habría elegido o vigilado mal a esos titulares serían los titulares de otros órganos de la entidad, con lo que el problema de la imputación a la persona jurídica seguiría sin resolver. Tampoco se trata de imputar a la persona jurídica un defecto de organización o una reacción insuficiente que hayan posibilitado la comisión de la infracción por las personas físicas que nutren sus órganos.22 De nuevo, esos defectos estructurales de la entidad se deberían a las personas físicas y de nuevo quedaría sin explicación su traslado a la persona jurídica. Todo eso es inexacto y, además, sobra.

La simple aplicación de la teoría de la persona jurídica y del órgano explica que las personas jurídicas cometen, ellas mismas y no las personas físicas de sus administradores, acciones típicas con voluntad y culpa propias. Justifica su responsabilidad, es decir, que se imponga a ellas, no a las personas físicas que ocupan sus órganos, la sanción. Y evidencia que no hay en ello ninguna vulneración ni excepción a los principios de personalidad y culpabilidad,23 sino exactamente lo que mejor se concilia con ellos y con el significado general de las personas jurídicas en todo el ordenamiento.24

La explicación dada también permite sacar otras consecuencias importantes como las siguientes:

— Queda acotado lo que lo que desde esta perspectiva hay que considerar acciones de la persona jurídica: solo la de quienes sean titulares de verdaderos órganos, no la de otros sujetos que trabajen por cualquier título para la persona jurídica, aunque eventualmente sean titulares de meras unidades organizativas internas.25 Lo que importa es la relación orgánica, no la relación de servicio. Hablamos de administradores pero, aunque aceptable, es una expresión inexacta: nos referimos a personas que ocupan sus órganos; llámeseles directivos, gestores, miembros de órganos colegiados, representantes o como se quiera, incluso autoridades, si se trata de personas jurídico-públicas.

— Si los administradores actuaron con dolo, dolosa será la infracción de la entidad, y no culposa por no elegir o no vigilar bien a sus directivos; si estos incurrieron solo en negligencia, la infracción de la persona jurídica será solo culposa; y si en aquellos no se detecta ni negligencia (v. gr., por error invencible para lo que cabe exigir al administrador) lo mismo habrá que predicar de la entidad que, consecuentemente, no será responsable.26

— No importará que el administrador haya dejado de ocupar cualquier puesto en la entidad o que incluso haya fallecido. Lo único relevante es que en el momento de la infracción ocupase el órgano de la entidad y determinase su voluntad, conducta y culpa. Ni siquiera se eximirá de responsabilidad la persona jurídica por el hecho de que, precisamente por el comportamiento que llevó a la entidad a cometer una infracción, se le haya cesado en el cargo.27

— La sanción habrá que imponerla atendiendo a las circunstancias de la persona jurídica que solo en parte están condicionadas por la de sus administradores: será reincidente, en su caso, la persona jurídica, con independencia de que en las infracciones anteriores no hayan sido determinantes las conductas de los mismos directivos;28 habrá que atender a la situación económica de la entidad en los casos en que las leyes hacen depender de ello la cuantía de las multas; etc.

— Por lo general, no será necesario averiguar quién fue la concreta persona física gestora que en cada caso propició que la persona jurídica cometiera la infracción. Ni siquiera, a diferencia de lo que sucede en derecho penal, es necesario que haya actuado en provecho de la persona jurídica,29 ni esta se eximiría de responsabilidad probando que el administrador actuó en contra de las instrucciones de otros órganos sociales.

1.6. Matizaciones a la responsabilidad exclusiva de las personas jurídicas; en especial, responsabilidad del sujeto dominante

Justificar la responsabilidad sancionadora de las personas jurídicas, afirmar que respeta los principios de personalidad y culpabilidad y reconocer sus ventajas no es óbice para confesar también que dificulta que las sanciones puedan cumplir siempre y bien sus funciones, ni la retributiva ni la preventiva; dicho de otra forma, puede conducir a algunas injusticias en tanto que eventualmente hará recaer el perjuicio sobre algunos inocentes y puede que los sujetos que realmente cometieron la infracción no vean en una sanción que no van a sufrir personalmente ni una neutralización ni un estímulo disuasorio.30 Ante ello, está el remedio de la acción de regreso de la persona jurídica contra sus administradores (o, en su caso, contra empleados u otros sujetos) mediante la cual podrían exigirle la reparación de los daños y perjuicios causados, incluidos los que sean consecuencia de la sanción padecida. Pero, además, algunas leyes establecen mecanismos complementarios en los que acaso podría verse algo similar al levantamiento del velo de la personalidad.

El primero y fundamental es el de establecer la responsabilidad sancionadora de los administradores. Admite variantes (acumulativa y alternativa; directa e individual o solidaria o subsidiaria) que analizaremos posteriormente (epígrafe III).

En tanto que las personas jurídicas (como las físicas) también cometen infracciones a consecuencia de las conductas de sus empleados, asimismo se conocen supuestos en que se hace responsable a estos con diversas modalidades.31

El tercer mecanismo es el de hacer responsable directo al que podemos llamar sujeto dominante (que podría ser una persona física o jurídica) de la persona jurídica que ha incurrido en la infracción. El supuesto más claro es el del accionista único o mayoritario o que, al menos, tiene una “participación significativa”,32 pero puede presentar muchas otras variedades respecto a fundaciones, entes públicos, etc. Algunas leyes consagran esta responsabilidad,33 que está especialmente asentada en el derecho de la competencia.34 A decir verdad, no lo hacen de la misma forma ni es siempre fácil saber exactamente lo que consagran. Aquí, donde no procede un estudio sectorial, solo ofreceremos el marco general con algunas pinceladas:

a) No puede admitirse sin previsión legal específica. Ni siquiera cabe aceptarla por la vía de entender que el miembro dominante en el caso concreto ha sido el autor de la infracción por tener el dominio del hecho ni aun por servirse de la persona jurídica como mero instrumento.35 Si eso se aceptara llevaría simultáneamente a no sancionar a la persona jurídica que realizó la infracción, ya que sería un mero instrumento del autor o, por lo menos, habría que negarle el dominio del hecho, o sea, la condición de autor. Y ello sería muy inconveniente (permitiría a la Administración imputar a uno u otro sujeto a su albur y hasta permitiría a los otros miembros de la persona jurídica alegar que debe sancionarse solo alguno) y teóricamente injustificado. Una persona jurídica es titular de relaciones jurídicas (también de relaciones de derecho público) y centro de imputación de derechos y deberes (también deberes públicos). Lo es y debe serlo siempre, incluso las de menos sustrato real (como una sociedad de único socio). Si el levantamiento del velo debe tener límites, so pena de arruinar el mismo significado y utilidad de las personas jurídicas, más todavía ha de tenerlos en el derecho administrativo sancionador. Y si este parte de la capacidad de acción y de culpa de las personas jurídicas y de su responsabilidad, tiene que aceptarlo con todas sus consecuencias.36

b) Las leyes que consagran expresamente esta responsabilidad, así como las resoluciones que las apliquen, han de cumplir ciertas condiciones. Solo cabe sancionar al miembro dominante en el supuesto de que en el caso concreto haya realizado una conducta propia con dolo o culpa propios. Esa conducta tiene que ser de autoría (porque tenga el dominio del hecho o porque incluso sea el autor mediato) o de participación (v. gr., inducción) en la concreta infracción. Por tanto, no bastará con que tenga en general una influencia poderosa sobre la persona jurídica que materialmente realizó la acción típica o con que sea propietaria de todo su capital o con que sea su filial.37 A lo sumo, esto permitirá presumir que también tuvo el dominio en el caso concreto, pero naturalmente esa presunción podrá desvirtuarse.38 Cualquier otra solución, además de crear más problemas de los que resuelve, es contraria a los principios de personalidad o de culpabilidad. Por eso, si es que no son inconstitucionales varias de las leyes que establecen esta responsabilidad, pueden serlo las resoluciones que se dicten en su virtud sin respetar estos requisitos.

c) De ninguna forma sería oportuno que las leyes sectoriales continuaran extendiendo esta solución. Menos aún que una ley la acogiera con carácter general ni siquiera para los casos de abuso de la personalidad pues erosiona, por no decir que dinamita, los cimientos sobre los que está construida la responsabilidad de las personas jurídicas. Cosa muy distinta sería que se estableciera la simple responsabilidad solidaria o subsidiaria de estos miembros dominantes respecto del pago de las sanciones pecuniarias impuestas a la persona jurídica,39 o que se les declare responsables en caso de disolución de la persona jurídica. Esto resuelve muchísimo mejor los problemas que suscita el abuso de la personalidad sin dañar al sistema en su conjunto. Y, puestos a superar la ficción de la personalidad y a “levantar el velo”, sería preferible, por ser más real y más fácil, que se acogiese la posibilidad de sancionar al conglomerado empresarial como uno de esos entes sin personalidad a los que eventualmente se considera autores y responsables de infracciones.

No agotan estas responsabilidades de administradores, de empleados o de miembros dominantes todas las posibilidades y a veces aparecen instrumentos sui generis para evitar o paliar el excesivo formalismo y rigor a que puede conducir la responsabilidad de las personas jurídicas como el de la Ley andaluza de Defensa del Consumidor de 2003 que permite la condonación de las sanciones cuando “la empresa infractora haya pasado a estar controlada por otros accionistas, propietarios o gestores después de cometerse la infracción” (art. 93). Solución similar acoge ahora el art. 276 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores de 2015 que asimismo permite condonar las sanciones impuestas a personas jurídicas “cuando hayan pasado a estar controladas por otros accionistas después de cometerse la infracción o se den otras circunstancias excepcionales que hagan que el cumplimiento de la sanción […] atente contra la equidad.” Seguramente valdría la pena explorar este tipo de soluciones para que pueda aflorar la equidad entre tanto formalismo.

Otra matización a la exclusiva responsabilidad sancionadora de las personas jurídicas, ya más extraña y discutible, se puede producir cuando, por un mismo hecho, se sanciona administrativamente a la persona jurídica y, además, se condena penalmente a sus administradores o, en su caso, a sus empleados. El TC acepta ahora esta acumulación sin ver en ella, por no existir identidad de sujetos, una vulneración del non bis in idem.40 Sin llegar a sostener la tesis radicalmente contraria,41 sí creo que se trata de un fenómeno patológico que si acaso cabría admitir cuando sea deliberadamente querido por el ordenamiento que dé a cada castigo un fundamento distinto, no como fruto casual de la existencia de dos normas punitivas que castigan realmente lo mismo. Sin estas matizaciones se pueden producir injusticias evidentes, así como reales vulneraciones del non bis in idem mediante argumentos artificiosos y puramente formalistas.42

2. Responsabilidad sancionadora de entidades sin personalidad jurídica [arriba] 

Como regla general, solo las personas físicas y jurídicas pueden ser consideradas autoras (o partícipes) y responsables de las infracciones. Quedan excluidas, por tanto, cualesquiera entes sin personalidad. Incluso algunas leyes lo aclaran de una u otra forma. Es el caso de la Ley de Pesca Marítima de 2001 cuyo art. 90.1 establece que “son responsables de las infracciones tipificadas en esta Ley las personas físicas o jurídicas que las cometan, aun cuando estén integradas en asociaciones temporales de empresas, agrupaciones o comunidades de bienes sin personalidad.” Estos entes sin personalidad, por tanto, no son responsables ni su existencia exime de responsabilidad a las personas que se integran en ellas. Es lo mismo que más directamente dice el art. 52.3 de la Ley de Seguridad Aérea de 2003: “No eximirá de responsabilidad el hecho de que las personas que hayan cometido las infracciones estén integradas en asociaciones temporales de empresas, agrupaciones de interés económico o comunidades de bienes sin personalidad”.43 Aunque las leyes no contengan reglas como estas, hay que afirmar que, salvo previsión legal específica, estos entes no pueden ser considerados ni autores ni responsables de las infracciones en ningún concepto.44

La solución, en principio, parece la más lógica: si no tienen personalidad no puede entenderse que hayan cometido el ilícito ni que sean responsables de él. En su caso, lo serán cada una de las personas físicas o jurídicas cotitulares de la comunidad de bienes o que integren una agrupación de cualquier tipo. Lo que sí sucederá muchas veces es que se estará en el supuesto previsto en el art. 28.3 LRJSP (antes en el art. 130.3.1 de la Ley 30/1992): “Cuando el cumplimiento de las obligaciones previstas en una disposición legal corresponda a varias personas conjuntamente”, de suerte que, conforme a ese precepto, podrá establecerse solidaridad entre ellas.

Pero algunas leyes dieron un paso más. El modelo lo ofrecía la legislación tributaria. La premisa se encuentra ahora en el art. 35.4 LGT a cuyo tenor “tendrán la consideración de obligados tributario, en las Leyes en que así se establezca, las herencias yacentes, comunidades de bienes y demás entidades que, carentes de personalidad jurídica, constituyan una unidad económica o un patrimonio separado susceptibles de imposición.” Sobre esa base, el art. 181.1 LGT incluye a estas entidades sin personalidad entre los “sujetos infractores” cuando “realicen las acciones u omisiones tipificadas como infracciones.” Otro ejemplo señero es el del TR de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social cuyo art. 2 comienza por afirmar que “son sujetos responsables de la infracción las personas físicas o jurídicas y las comunidades de bienes que incurran en las acciones u omisiones tipificadas como infracción.” Asimismo consagra esta solución el art. 53 de la Ley General de Subvenciones,45 el art. 56.2 de la Ley del Servicio Postal Universal de 2010,46 el art. 17 de la Ley de la Calidad Alimentaria de 2015, el art. 11.1 de la Ley de Represión del Contrabando, etc., y alguna ley autonómica.47

Ante ello, la LRJSP ha optado por incorporar en su art. 28.1 la posibilidad de que sean sancionados “los grupos de afectados, las uniones y entidades sin personalidad jurídica y los patrimonios independientes o autónomos” pero solo “cuando una Ley les reconozca capacidad de obrar.” Así concuerda con el art. 3.c) de la nueva Ley de Procedimiento Administrativo Común que admite que estos entes sin personalidad tengan capacidad de obrar ante la Administración “cuando una Ley así lo declare.” Nótese que se exige una norma con rango de ley (de “Ley” con mayúscula se habla en ambos preceptos) pero que, en realidad, no exige que esa ley les reconozca la condición de autores y responsables de infracciones sino solo que les reconozca capacidad de obrar. Parece, pues, que basta esto para que automáticamente puedan ser considerados autores de infracciones y sufrir sanciones.

No puede dejar de vislumbrarse algo misterioso en esta responsabilidad de entes sin personalidad. En todas las leyes vistas que ya hacían responsables a estos entes, solo a ellos, y no a sus miembros o partícipes, se impondrá la sanción. Y se hace así porque se considera que son ellos los que han cometido la infracción: se les incluye entre los sujetos infractores, se dice que incurren en infracción o expresiones similares. Ahora parece que el fenómeno se hará más común. Pero no es fácil explicar cómo se atribuye capacidad de acción y de culpabilidad a quienes carecen de personalidad. Puede decirse que esto supone aceptar una ficción similar a la de la personalidad jurídica aunque solo en ciertos sectores del ordenamiento. Hay, cabría decir, un fenómeno inverso al del “levantamiento del velo” de la personalidad jurídica: donde no hay tal personalidad, teniendo en cuenta que hay una realidad similar, se opera casi como si la hubiera. Y con ese presupuesto quizás quepa decir de la acción y de la culpabilidad de estos entes lo mismo que hemos dicho de las personas jurídicas, pero con el problema añadido de que aquí frecuentemente ni siquiera nos encontraremos con verdaderos órganos ni con titulares de los órganos que propiamente imputen sus decisiones y actuaciones al ente.

Al margen de esos problemas teóricos, la aceptación de la responsabilidad de las entidades sin personalidad suscita otras cuestiones. Al menos cuatro. Por lo pronto hay que delimitar exactamente qué tipo de entidades pueden tener este tratamiento. Algunas leyes señalan con precisión qué genero de estos entes puede ser considerado responsable,48 pero, cuando no haya especificaciones legales de este género, resultará dudoso, sobre todo ahora con el genérico art. 28.1 LRJSP, si podrán ser incluidas entre los responsables a uniones temporales de empresas, a agrupaciones de interés económico, a sociedades irregulares o en constitución, a cualquier copropiedad. En segundo lugar, es problemático determinar en qué supuestos pueden ser consideradas autoras y responsables pues parece excesivo que lo que haga cualquiera de los individuos (p. ej., cualquiera de los copropietarios de un bien) pueda imputarse a la entidad y generar su responsabilidad. En tercer lugar, también hay que resolver si se responderá únicamente con el patrimonio común de los partícipes, como si fuese ese el equivalente al patrimonio de una sociedad infractora, o si responderán también estos con su patrimonio individual.49 Por último, aun admitiendo que solo debe ser considerada interesada en el procedimiento sancionador la entidad sin personalidad,50 hay que resolver quién interviene por ella. Desde luego, lo que no tiene sentido es que el procedimiento hubiera de entenderse con todos los miembros o partícipes, pues ello desvirtuaría el sentido de estas previsiones legales. Con esa premisa, parece razonable aceptar como solución general la del art. 45.3 LGT según el cual actuará en representación de estas entidades “el que la ostente, siempre que resulte acreditada en forma fehaciente y, de no haberse designado representante, se considerará como tal el que aparentemente ejerza la gestión o dirección y, en su defecto, cualquiera de sus miembros o partícipes".

Reconocidas las objeciones teóricas y los problemas prácticos, lo cierto es que la solución de hacer responsables de infracciones a entes sin personalidad se ha ido extendiendo y ahora, con el impulso del art. 28.1 LRJSP, se hará más normal. Y ello con justificación, pues soluciona razonablemente bien problemas reales y habituales, sobre todo en algunos sectores. Piénsese en los muchos casos en los que la infracción consiste en la inobservancia de deberes que incumben a todos los copropietarios, a todos los herederos, a todos los miembros de otro tipo de agrupaciones o a unidades económicas reconocibles aunque no tengan el manto de la personalidad. Y repárese en que, si no se acoge la responsabilidad de estos entes sin personalidad, la alternativa es, conforme al art. 28.3 LRJSP, la de hacer responsables solidarios de la infracción a todos y cada uno los miembros del grupo, lo que suscita objeciones teóricas y dificultades prácticas incluso de mayor alcance.51 Por otra parte, en algunos casos ciertas sanciones (p. ej., las que consisten en cierre de establecimientos o prohibición de realizar una actividad) y sobre todo ciertas medidas correctoras (realizar tareas de conservación, demoler obras ilegales, etc.) solo cobran pleno sentido imponiéndolas a estas entidades. De hecho, hasta el derecho penal se ha tenido que enfrentar a esta realidad de los entes sin personalidad.52 Incluso en ámbitos como el del derecho de la competencia podría prestar buenos servicios.53 Y hasta se observa que en ocasiones ya se había aceptado la responsabilidad sancionadora de estos entes sin personalidad pese a no contar con ninguna consagración legal.54 Recíbase, pues, favorablemente la novedad del art. 28.1 LRJSP. Pero, como tantas veces, las soluciones a problemas originan nuevos problemas. Y lo que quizás sí quepa achacar a la LRJSP es no haber abordado de ninguna forma los problemas que la responsabilidad sancionadora de entes sin personalidad genera. Eso queda por completo confiado a las leyes sectoriales que, es de temer, acogerán soluciones injustificadamente diversas, cuando no regímenes incompletos, para una figura que requiere como mínimo un marco general común.

3. Responsabilidad sancionadora de los administradores de las personas jurídicas [arriba] 

Hemos visto cómo con normalidad las personas jurídicas son consideradas autoras y responsables de infracciones a consecuencia de la conducta de sus administradores. Generalmente ello supone la irresponsabilidad personal de sus administradores, pese a ser los que han realizado una conducta que ha llevado a la entidad a la comisión de la infracción.55 Pero hemos anticipado asimismo que, pese a ello, a veces las leyes establecen algún género de responsabilidad sancionadora de los administradores.

A este respecto se acoge un concepto amplio de administrador. Las leyes hablan de representantes legales,56 de personas con poder de representación, de miembros de órganos colegiados o unipersonales directivos, de quienes ostenten cargos de administración o de dirección, de quienes ejerzan funciones de alta dirección. A veces incluso de liquidadores. En general, se utilizan términos amplios y, aun así, se añade una vaga alusión a los cargos “asimilados” o “similares”. Sobre todo se incluye a quienes ejerzan tales funciones “de hecho o de derecho”.57 Por tanto, no solo importarán los nombramientos formales para un cargo, sino también las funciones reales y la posición efectiva en la entidad, de modo que estas responsabilidades alcanzarán a quienes, por la razón que sea, tengan capacidad decisoria y el dominio de la entidad o el del concreto hecho constitutivo de infracción.58

En realidad, hay distintas formas de hacer responsables a los administradores.

En nuestro derecho administrativo sancionador hay, al menos, tres.

La primera y más modesta es la de, pese a considerar infractora únicamente a la persona jurídica y sancionarla exclusivamente a ella, establecer que sus administradores serán responsables subsidiarios o solidarios del pago de las multas. De este modo, como sucede en todos los casos en que se consagra tal género de responsabilidad, los administradores simplemente vendrán obligados a satisfacer la deuda derivada de la resolución sancionadora en caso de impago del deudor principal (la persona jurídica sancionada), ya sea porque este resulte fallido (caso de la responsabilidad subsidiaria) ya sea porque sencillamente no paga en el periodo establecido (caso de la responsabilidad solidaria). Estos responsables del pago de las sanciones (que han de diferenciarse de los responsables solidarios de la infracción59) están establecidos en diversas leyes ante realidades muy diferentes. Y, entre ellas, por lo que ahora nos interesa, está establecida a veces para los administradores de las personas jurídicas infractoras. Ejemplo de responsabilidad subsidiaria de los administradores suministra la Ley 24/2003 de la Viña y el Vino;60 de su responsabilidad solidaria, lo da la Ley del Servicio Postal Universal.61 Y hay ejemplos de ambas modalidades en la Ley General Tributaria.62 En todos los casos, la responsabilidad solidaria o subsidiaria no se establece por el mero hecho de ser administrador de la persona jurídica infractora sino por, además, haber realizado alguna conducta de colaboración en la infracción.63

En el extremo opuesto, algunas leyes han optado por atribuir exclusivamente la responsabilidad de ciertas infracciones a los administradores de personas jurídicas. En general, parece que se trata de supuestos en los que, aunque la infracción se realice con ocasión del ejercicio del cargo de administrador social, se entiende que es realmente este —no la persona jurídica— el que ha cometido la infracción.64 Pero no cabe descartar que quepan también casos en los que, por diversas razones, se haga responsable único al administrador pese a entenderse que la infracción podría imputarse a la entidad. El caso más claro lo ofrece el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (Real Decreto Legislativo 1/2010) respecto a las infracciones administrativas por negocios sobre las propias participaciones y acciones: “Se reputarán como responsables de la infracción a los administradores de la sociedad infractora y, en su caso, a los de la sociedad dominante” (art. 157.3).65

Pero existe una tercera posibilidad, que es la más frecuente y la que sobre todo nos interesa aquí: se establece la responsabilidad sancionadora de los administradores además y sin perjuicio de la de la persona jurídica; se sanciona a la entidad y, también, en su caso, al o a los administradores; y ello con sanciones distintas. Sírvanos de ejemplo el claro y simple que ofrece el art. 79.3 de la Ley 9/2014 de Telecomunicaciones:

"Además de la sanción que corresponda imponer a los infractores, cuando se trate de una persona jurídica, se podrá imponer una multa de hasta 5.000 euros en el caso de infracciones leves, hasta 30.000 euros en el caso de infracciones graves y hasta 60.000 euros en el caso de infracciones muy graves a sus representantes legales o a las personas que integran los órganos directivos que hayan intervenido en el acuerdo o decisión".

Con variantes menores, a la misma idea responden el Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores (R. Decreto Legislativo 4/2015),66 la Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia;67 la Ley 8/2003 de Sanidad Animal;68 la Ley 10/2010 de Prevención del Blanqueo de Capitales;69 el TR de la Ley de Planes de Pensiones (R. Decreto Legislativo 1/2002; arts. 35.1 y 36.3 y 4); etc.70 Aunque con más dudas, creo que pueden incluirse en este grupo la Ley 10/2014 de Entidades de Crédito y la Ley 20/2015 de Entidades Aseguradoras.71 Y tal vez otras leyes que, sin embargo, han perfilado borrosamente la responsabilidad de los administradores.72 Los rasgos esenciales de esta tercera modalidad son estos:

a) Se hace responsable al administrador como partícipe o colaborador en una infracción ajena de la que es autora la persona jurídica.73

b) Solo surge la responsabilidad de los administradores por una conducta propia de participación en la infracción de la entidad, conducta realizada, además, con dolo o negligencia del mismo administrador.74

Y no solo debe haber una conducta culpable del administrador, sino una relación entre esta y la infracción de la entidad.75 Se comprende entonces que los responsables serán los que fueran administradores en el momento de comisión de la infracción, no los que lo sean en el momento de dictar la resolución sancionadora.

c) En tanto que el administrador es responsable como partícipe en la infracción de la que es autora la persona jurídica, debe regir, salvo norma expresa, la “accesoriedad limitada de la participación”,76 que solo admite en ciertos casos que sea sancionado el partícipe sin ser sancionado el autor. En cualquier caso, sí se acepta con normalidad que se sancione a la entidad y no al administrador.77

d) A veces, la participación consiste en haber votado a favor del acuerdo determinante de la infracción y por ello las leyes se esmeran en precisar cuándo los miembros de órganos colegiados societarios comprometen su responsabilidad o se eximen de ella con su voto en contra o su inasistencia.78 Pero, pese a ello, en otras muchas ocasiones la conducta del administrador determinante de que la entidad incurra en infracción no consistirá en su voto en órganos colegiados, sino en sus decisiones como órganos unipersonales o en sus meras actuaciones materiales o en su ejecución o apoyo posterior a lo acordado por el órgano colegiado;79 incluso en su mera pasividad, acaso por desconocimiento negligente, de lo que hacían otros directivos.

e) Si son varios los administradores responsables, normalmente cada uno sufrirá una sanción individual y adecuada a su posición y participación.80

f) En caso de que el administrador sea, a su vez, una persona jurídica (como permite, por ejemplo, el art. 212.1 del TR de la Ley de Sociedades de Capital. R. Decreto Legislativo 1/2010), será esta la que sufra la sanción prevista para los administradores sin que, a falta de previsión legal, pueda hacerse responsable a las personas físicas que dirijan o gestionen a esta otra entidad.

En todos estos casos, hay un cierto parecido con la situación que ahora ofrece el Derecho Penal para los supuestos de responsabilidad de las personas jurídicas, pues en ambos órdenes se castiga a estas y a sus administradores. Pero sigue habiendo diferencias notables: en derecho penal se considera que el ilícito lo han cometido esas personas físicas, aunque también se hace responsable a la correspondiente persona jurídica; por el contrario, en los casos ahora analizados se parte de que es la persona jurídica la que ha cometido la infracción administrativa y la responsable a la que, por ello, se imponen las sanciones más graves, solo que además, eventualmente, se sanciona también al administrador.

Esta acumulación de sanciones a la persona jurídica y a su administrador suscita algunos reparos. Aunque se explique, como hemos hecho, que se hace responsable al administrador como partícipe en la infracción de la entidad, no puede dejar de detectarse una contradicción: si se dice que es responsable la persona jurídica porque no cabe distinguir entre su voluntad y acción y la voluntad y acción de quienes ocupan sus órganos, sancionar también a estos es desandar el camino andado para imputar la infracción a aquella. O una cosa o la otra, pero no ambas:81 o se acepta la ficción de la persona jurídica y la imputación orgánica y, en consecuencia, se la hace responsable por lo que ha hecho la persona física de su administrador, o se prescinde de tal ficción y entonces solo se sanciona a la persona física del administrador. Pero parece incongruente asumir simultáneamente ambos planteamientos para sancionar a la entidad y a su administrador. Hasta podría sostenerse que, en el fondo, se vulnera el non bis in idem con el artificio de imputar una única conducta de un único sujeto a dos personas distintas.82 Ningún tribunal lo ha entendido así y se acepta sin problemas esta acumulación de responsabilidad societaria e individual, tanto en estos casos analizados de derecho administrativo sancionador como en los que ahora conoce, aunque con otra modalidad, el derecho penal. Digamos que se está dispuesto a aceptar sin escrúpulos estas incongruencias y la correspondiente matización al non bis in idem; pero reconozcamos, al menos, que son tales.

Pese a reconocer lo anterior, ¿está justificado este sistema? ¿Lo está que se establezca en algunas leyes y no en otras? En algunos sectores del ordenamiento, como el de las entidades de crédito o de seguros o similares, la doble responsabilidad tiene una justificación específica en tanto que la ordenación pública gravita en gran medida en torno a la confianza en sus administradores, en su probidad.83 Fuera de esos ámbitos se ha negado la justificación y la conveniencia de este sistema de responsabilidad acumulativa.84 Sin embargo, ya apuntamos antes que la exclusiva responsabilidad sancionadora de las personas jurídicas dificultaba a veces que las sanciones cumplieran sus funciones y, en coherencia, digamos ahora que esta responsabilidad simultánea de la persona jurídica y de sus administradores palia aquellas insuficiencias y refuerza las funciones de retribución y de prevención que deben cumplir las sanciones. Lo correcto es buscar una solución que logre las ventajas de esta doble responsabilidad, las generales y las específicas en ciertos sectores, con los mínimos inconvenientes. Ese punto de equilibrio, que cabría plasmar en una ley básica general, podría consistir en admitir como excepción la responsabilidad acumulativa de los administradores cuando se dieran ciertas condiciones. Algunas ya se desprenden de lo explicado y son solo consecuencia de los principios de legalidad, culpabilidad y personalidad: que tal responsabilidad la establezca una ley sectorial; y que se circunscriba a los casos en que el administrador haya contribuido con una conducta propia dolosa o negligente (quizá, incluso solo con negligencia grave) a la comisión de la infracción por la persona jurídica. Y además podría imponerse que las sanciones previstas para el administrador sean de las que únicamente él, no la entidad, pueda sufrir (así, destacadamente la suspensión o inhabilitación para ocupar cargos similares). Si se trata de imponerles multas, bastaría (y es más razonable) concentrarlas en la persona jurídica, sin perjuicio de su acción de regreso contra el administrador. Como mínimo, si se aceptara esa posibilidad de imponer multas a ambos, sería oportuna una regla semejante a la del art. 31 ter.1 in fine CPen. que permite al juez “modular las respectivas cuantías, de modo que la suma resultante no sea desproporcionada en relación con la gravedad” de los hechos.

4. Bibliografía [arriba] 

Alarcón Sotomayor, Lucía. La garantía non bis in idem y el procedimiento administrativo sancionador. Madrid. Iustel, 2008.

Araujo, Marcos. “Sujetos responsables y procedimiento sancionador”. En Guillén Caramés, Javier (dir.). Cuestiones actuales del procedimiento sancionador en el Derecho de la Competencia. Civitas, 2013.

Banacloche Palao, Julio y Gómez-Jara Díez, Carlos. Responsabilidad penal de las personas jurídicas. Madrid: La Ley-actualidad, 2012.

Baño León, José María. Potestades administrativas y garantías de las empresas en el Derecho español de la competencia. Madrid: McGraw-Hill, 1996.

Caballero Sánchez, Rafael. “Las formas de extinción de la responsabilidad administrativa”. En Justicia Administrativa, número extraordinario de 2001.

Carbonell Porras, Eloisa. Régimen jurídico-administrativo del transporte interurbano por carretera. Madrid: Universidad Complutense/Univesidad de Córdoba, 1993.

Cases Pallarés, Luis. El derecho administrativo de defensa de la competencia. Madrid: Marcial Pons, 1995.

Cayón Galiardo, Antonio. “La responsabilidad tributaria de los administradores de sociedades. Administradores de personas jurídicas que hubiesen cometido una infracción tributaria”. En Guerra Martín, Guillermo (coord.). La responsabilidad de los administradores de sociedades de capital. Madrid: La Ley, 2011.

Cerbo, Pasquale. “Las sanciones administrativas en Italia. Un problema de Derecho Constitucional”. En Documentación Administrativa 282-283, 2008-2009.

Cid Moliné, José. “Garantías y sanciones”. En RAP 140, 1996.

Cosculluela Montaner, Luis. Manual de Derecho Administrativo. 25ª ed. Madrid: Civitas.

Costas Comesaña, Julio. “Notas sobre el ámbito de aplicación del concepto de unidad económica en el Derecho de la competencia”. En Guillén Caramés, Javier (dir.). Cuestiones actuales del procedimiento sancionador en el Derecho de la Competencia. Civitas, 2013.

De Palma del Teso, Ángeles. El principio de culpabilidad en el Derecho Administrativo sancionador. Madrid: Tecnos, 1996.

Díez Ripollés, José Luis. “La responsabilidad penal de las personas jurídicas. Regulación española”. En InDret, Revista para el análisis del Derecho, enero 2012.

Feijoo Sánchez, Bernardo. Sanciones para empresas por delitos contra el medio ambiente (presupuestos dogmáticos y criterios de imputación para la intervención del Derecho Penal contra las empresas). Madrid, 2002.

Fernández, Tomás-Ramón. “Estudio preliminar”. En Comentarios a la Ley de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito. Madrid, 1989.

Fernández-Espinar López, Luis Carlos. “La responsabilidad de los administradores derivada de normativa sobre las entidades de crédito, mercados de valores, entidades aseguradoras y negocios sobre las propias acciones”. En Guerra Martín, Guillermo (coord.). La responsabilidad de los administradores de sociedades de capital. Madrid: La Ley, 2011.

García-Herrera Blanco, Cristina. “Los administradores de hecho ante la Administración tributaria”. En Guerra Martín, Guillermo (coord.). La responsabilidad de los administradores de sociedades de capital. Madrid: La Ley, 2011.

Gómez Tomillo, Manuel E Sanz Rubiales, Iñigo. Derecho Administrativo sancionador. Parte general. Teoría general y práctica del Derecho Penal Administrativo. 2ª ed. Aranzadi, 2010.

Izquierdo Carrasco, Manuel. “La determinación de la sanción administrativa”. En Justicia Administrativa, número extraordinario de 2001.

- “La culpabilidad y los sujetos responsables”. En Rebollo Puig, Manuel, Alarcón Sotomayor, Lucía y Bueno Armijo, Antonio, Derecho Administrativo sancionador. Valladolid: Lex Nova, 2010.

- “La incidencia del régimen sobre protección de consumidores en la responsabilidad de los administradores”. En Guerra Martín, Guillermo (coord.). La responsabilidad de los administradores de sociedades de capital. Madrid: La Ley, 2011.

Jiménez Compaired, Ismael. “Los administradores como responsables solidarios (artículo 42 LGT)”. En Guerra Martín, Guillermo (coord.). La responsabilidad de los administradores de sociedades de capital. Madrid: La Ley, 2011.

Laguna de Paz, José Carlos. “La infracción de las normas de defensa de la competencia como supuesto de responsabilidad de los administradores”. En Guerra Martín, Guillermo (coord.). La responsabilidad de los administradores de sociedades de capital. Madrid: La Ley, 2011.

López Cárcamo, Ignacio e Lasagabaster Herrarte, Iñaki. “Artículo 9. Autoría”. En Lasagabaster, herrarte, Iñaki. Ley de la Potestad Sancionadora. Comentario sistemático. Bilbao: IVAP, 2006.

Lozano Cutanda, Blanca. La extinción de las sanciones administrativas y tributarias. Madrid: Marcial Pons, 1990.

- “La responsabilidad de la persona jurídica en el ámbito sancionador administrativo (a propósito de la STC 246/1991, de 19 de diciembre)”. En RAP 129, 1992.

- Voz “Persona jurídica, sujeto activo y responsable de las infracciones administrativas”. En la obra colectiva dirigida por ella misma Diccionario de sanciones administrativas. Madrid: Iustel, 2010.

Marcos, Fernando y Sánchez Graells, Albert. “En contra del reconocimiento de ‘derechos humanos corporativos’ en los procedimientos sancionadores en materia de defensa de la competencia”. En Guillén Caramés, Javier y Cuerdo Mir, Miguel (dirs.). Estudios sobre la potestad sancionadora en Derecho de la Competencia. Cizur Menor: Civitas, 2015.

Martínez Lago, Miguel Ángel. “La extensión de la responsabilidad a las sanciones tributarias”. En Guerra Martín, Guillermo (coord.). La responsabilidad de los administradores de sociedades de capital. Madrid: La Ley, 2011.

Mayor Menéndez, Pablo. “Sobre la responsabilidad conjunta de las personas jurídicas y sus administradores en el Derecho Administrativo sancionador (especial referencia al Mercado de Valores)”. En REDA 87, 1995.

Nieto, Alejandro. Derecho Administrativo sancionador. 5ª ed. Madrid: Tecnos, 2012.

Nieto Martín, Adán. “El Derecho sancionador administrativo comunitario”.
En Justicia Administrativa, número extraordinario de 2001.

Orón Moratal, Germán. “El procedimiento para declarar y exigir la responsabilidad de los administradores”. En Guerra Martín, Guillermo (coord.). La responsabilidad de los administradores de sociedades de capital. Madrid: La Ley, 2011.

Palma Herrera, José Manuel. “El papel de los compliance en un modelo vicarial de responsabilidad penal de la persona jurídica”. En palma herrera, José Manuel (dir.) e González Tapia, Isabel (coord.). Procedimientos operativos estandarizados y responsabilidad penal de la persona jurídica. Madrid: Dykinson, 2014.

Parada, Ramón. Derecho Administrativo, II, Régimen jurídico de la actividad administrativa. 22ª ed. Madrid: Open, 2015.

Pemán Gavín, Juan. El sistema sancionador español. Hacía una teoría general de las infracciones administrativas. Barcelona: Cedecs, 2000.

Pérez Arias, Jacinto. Sistemas de responsabilidad penal de las personas jurídicas.
Madrid: Dykinson, 2014.

Pérez Manzano, Mercedes. La prohibición constitucional de incurrir en bis in ídem. Valencia: Tirant lo Blanch, 2002.

Pizarro Nevado, Rafael. “La responsabilidad personal por infracciones administrativas”. En Gonzáles Rus, Juan José (coord.). Estudios penales y jurídicos. Homenaje al Prof. Dr. Enrique Casas Barquero. Córdova: Universidad de Córdoba, 1996.

Quintero Olivares, Gonzalo. “La autotutela. Los límites al poder sancionador de la Administración pública y los principios inspiradores del Derecho Penal”. En RAP 126, 1991.

Rando Casermeiro, Pablo. La distinción entre el derecho penal y el derecho administrativo sancionador. Valencia: Tirant lo Blanch, 2010.

Rebollo Puig, Manuel. Potestad sancionadora, alimentación y salud pública, Ministerio para las Administraciones Públicas. Madrid, 1989.

- “Las infracciones urbanísticas y sanciones”. En Jiménez-Blanco Carrillo de Albornoz, Antonio, Rebollo Puig, Manuel (dirs.) y Cuesta Revilla, José (coord.). Derecho urbanístico de Andalucía. Valencia: Tirant lo Blanch, 2003.

- “Responsabilidad de los autores y de los partícipes”. En Revista Vasca de Administración Pública 99-100. Demetrio Loperena Rota, in memoriam. Vol. III, 2014.

- “Los principios de legalidad, personalidad y culpabilidad en la determinación de los responsables de las infracciones”. En Régimen jurídico básico de las Administraciones públicas. Libro homenaje al Profesor Luis Cosculluela. Madrid: Iustel, 2015.

Rebollo Puig, Manuel e Izquierdo Carrasco, Manuel. “El régimen de infracciones y sanciones”. En Fernández Farreres, Germán (dir.). Comentario a la Ley General de Subvenciones. Madrid: Thomson/Civitas, 2005.

Sala Arquer, José Manuel. “La responsabilidad de la matriz por la conducta contraria a la competencia de una sociedad filial: una perspectiva desde el Derecho Administrativo sancionador”. En Guillén Caramés, Javier, (dir.). Cuestiones actuales del procedimiento sancionador en el Derecho de la Competencia. Civitas, 2013.

Suay Rincón, José. “Comentario al art. 15”. En Comentarios a la Ley de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito. Madrid, 1989.

- Las sanciones administrativas. Bolonia: Publicaciones del Real Colegio de España, 1989.

- “Algunas consideraciones en torno a la aplicación de los principios de la responsabilidad personal (o por actos propios) y de culpabilidad en el Derecho administrativo sancionador”. En Estudios de Derecho bancario y bursátil, homenaje a Evelio Verdera y Tuells. Madrid: La Ley, 1994.

Torío, Ángel. “Injusto penal e injusto administrativo (presupuestos para la reforma del sistema de sanciones”. En Estudios sobre la Constitución Española, homenaje al Profesor Eduardo García de Enterría. Madrid: Civitas, 1991.

Vega jurado, Diego. “Las sanciones entre Administraciones públicas”. En Justicia Administrativa, número extraordinario de 2001.

Zugaldía Espinar, José Miguel. La responsabilidad criminal de las personas jurídicas, de los entes sin personalidad y de sus directivos. Valencia: Tirant lo Blanch, 2013.

Notas [arriba] 

* Catedrático de Derecho Administrativo. Universidad de Córdoba. Grupo de investigación de la Junta de Andalucía SEJ-196. Proyecto DER2015-67695-C2-1-P (MINECO/FEDER, UE). Artículo en homenaje del Prof. Dr. Tomás de la Quadra-Salcedo con motivo de su jubilación.

1 Vid. Lozano Cutanda, Blanca (2010). Voz “Persona jurídica, sujeto activo y responsable de las infracciones administrativas”. En la obra colectiva dirigida por ella misma Diccionario de sanciones administrativas. Madrid: Iustel, pp. 601 y ss.
2 Quintero Olivares, Gonzalo (1991). “La autotutela. Los límites al poder sancionador de la Administración pública y los principios inspiradores del Derecho Penal”. En RAP 126, p. 279.
3 Igual situación conoce el Derecho de la Unión Europea. Vid. Nieto Martín, Adán (2001). “El Derecho sancionador administrativo comunitario”. En Justicia Administrativa. Número extraordinario, pp. 272 a 274. Pero no es siempre así en todos los ordenamientos. En Italia se sigue partiendo como regla general de que la sanción solo puede imponerse a personas físicas, pero se ha admitido últimamente que las leyes sectoriales pueden prever la responsabilidad de las personas jurídicas. Vid. Cerbo, Pasquale (2008-2009). “Las sanciones administrativas en Italia. Un problema de Derecho Constitucional”. En Documentación Administrativa 282-283. II, pp. 73 a 74. En Alemania se admite pero como añadida a la responsabilidad de quienes ocupan sus órganos. Vid. Suay Rincón, José (1989). Las sanciones administrativas. Bolonia: Publicaciones del Real Colegio de España, pp. 157 a 160 y Lozano Cutanda, Blanca (1990). La extinción de las sanciones administrativas y tributarias. Madrid: Marcial Pons, sobre todo p. 170.
4 Hay aquí una primera diferencia con lo que ahora rige en nuestro Derecho Penal, pues el art. 31 bis.1 CPen solo admite la responsabilidad de las personas jurídicas por delitos “en los supuestos previstos en este Código.”
5 En este aspecto, coincide con lo que ahora dispone el art. 31 ter.1 CPen: “La responsabilidad penal de las personas jurídicas será exigible […] aun cuando la concreta persona física responsable no haya sido individualizada.” Vid. Gómez Tomillo, Manuel e Sanz Rubiales, Iñigo (2010). Derecho Administrativo sancionador. Parte general. Teoría general y práctica del Derecho Penal Administrativo. 2ª ed. Aranzadi, p. 289.
6 Vid., sobre todo, Vega Jurado, Diego (2001). “Las sanciones entre Administraciones públicas”. En Justicia Administrativa. Número extraordinario, pp. 53 a 74; Lozano Cutanda, 2010: 612 a 616; Gómez Tomillo y Sanz Rubiales, 2010: 293 a 295; e Izquierdo Carrasco, Manuel (2010). “La culpabilidad y los sujetos responsables”. En Rebollo Puig, Manuel; Alarcón Sotomayor, Lucía y Bueno Armijo, Antonio (2010). Derecho Administrativo sancionador. Valladolid: Lex Nova, pp. 265 a 268. No obstante, algunas leyes excluyen la responsabilidad de Administraciones.
7 Cosa distinta son los diversos supuestos de extinción de la persona jurídica responsable de la infracción: en principio ello, como la muerte de la persona física responsable de una infracción, extingue su responsabilidad. Véase la interesante SAN de 19 de mayo de 2010 (REC. 399/2009). Pero diversas leyes, con acierto, han establecido numerosas excepciones. Vid. Caballero Sánchez, Rafael (2001). “Las formas de extinción de la responsabilidad administrativa”. En Justicia Administrativa. Número extraordinario, pp. 130-131; Lozano Cutanda, 2010: 611 a 613; y Gómez Tomillo y Sanz Rubiales, 2010: 684 a 691. Incluso sería correcto que se estableciera con carácter general que la extinción de las personas jurídicas no extingue la responsabilidad sancionadora. Sin entrar aquí en este tema, que merece un estudio específico, debe notarse al menos que el art. 130.2 CPen establece que “la transformación, fusión, absorción o escisión de una persona jurídica no extingue su responsabilidad penal, que se trasladará a la entidad o entidades en que se transforme, quede fusionada o absorbida y se extenderá a la entidad o entidades que resulten de la escisión.” Habría sido muy oportuno que una norma similar se hubiera introducido en la LRJSP.
8 Siendo esta incapacidad de acción y de culpa de la persona jurídica la premisa, se concluía que no podía ser responsable porque si se le impusiera una pena se vulnerarían los principios de culpabilidad y de personalidad. Pero bien creo que, con más realismo, las cosas podían explicarse al revés: como la persona jurídica no puede sufrir las penas privativas de libertad, que solo cabe imponer a las personas físicas, se pensó, para salvar los principios de culpabilidad y de personalidad, que quien realizaba la acción típica y tenía culpa era la persona física que actuaba por la jurídica. Además de que todo esto no creaba grandes problemas para los delitos clásicos, este razonamiento se acompañó de una serie de artificios tautológicos como definir a la acción exclusivamente como “comportamiento humano” y a la culpa “en clave bío-psicológica”. Así todo aparentemente encajaba; pero encajaba a base de trampas conceptuales y hasta de ficciones y acrobacias como la que refleja el art. 31.1 CPen. Vid. las interesantes observaciones de Zugaldía Espinar, José Miguel (2013). La responsabilidad criminal de las personas jurídicas, de los entes sin personalidad y de sus directivos. Valencia: Tirant lo Blanch, p. 61, que además pone de relieve la incoherencia que suponía admitir, al mismo tiempo y sin grandes objeciones, que las personas jurídicas sí cometían y sí eran responsables de las infracciones administrativas.
9 Sobre todo, se ha insistido en la falta de culpabilidad. Y ello, ya no solo por la doctrina penal clásica, sino por los administrativistas. Vid. Nieto, Alejandro (2012). Derecho Administrativo sancionador. Madrid: Tecnos. 5ª ed., pp. 391 y ss., y, sobre todo, pp. 401 a 403 y 428, donde simplemente afirma que a las personas jurídicas no se les exige culpabilidad y que ello está “fuera de duda”. Para Parada, Ramón (2015). Derecho Administrativo, II, Régimen jurídico de la actividad administrativa. 22ª ed. Madrid: Open, pp. 398-399, la responsabilidad de las personas jurídicas es “una excepción al principio de la necesidad del elemento de culpabilidad.” Asimismo, vid. Pemán Gavín, Juan (2000). El sistema sancionador español. Hacía una teoría general de las infracciones administrativas. Barcelona: Cedecs, pp. 363-364.
10 Así, expresamente, Rando Casermeiro, Pablo (2010). La distinción entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo sancionador. Valencia: Tirant lo Blanch, p. 314: “La construcción administrativa de la responsabilidad de las personas jurídicas […] obedece […] al patrón de un tosco sistema de responsabilidad objetiva”; estas personas “se rigen por un sistema de responsabilidad puramente objetiva”. Solo algo más moderadamente Cid Moliné, José (1996). “Garantías y sanciones”. En RAP 140, pp. 154-155.
11 Vid. Izquierdo Carrasco, 2010: 264-265.
12 Importa reproducir sus palabras: “El Derecho Administrativo admite la responsabilidad directa de las personas jurídicas, reconociéndoles capacidad infractora; esto no significa, en absoluto, que para el caso de las infracciones administrativas cometidas por personas jurídicas se haya suprimido el elemento subjetivo de la culpa, sino simplemente que ese principio se ha de aplicar necesariamente de forma distinta a como se hace respecto de las personas físicas; esta construcción distinta de la imputabilidad de la autoría de la infracción a las personas jurídicas nace de la propia naturaleza de ficción jurídica a la que responden estos sujetos, pues falta en ellos el elemento volitivo en sentido estricto, pero no la capacidad de infringir las normas a las que están sometidos. Capacidad de infracción y, por ende, reprochabilidad directa que deriva del bien jurídico protegido por la norma que se infringe y la necesidad de que dicha protección sea realmente eficaz”. Sobre esta sentencia, vid. Lozano Cutanda, Blanca (1992). “La responsabilidad de la persona jurídica en el ámbito sancionador administrativo (a propósito de la STC 246/1991, de 19 de diciembre)”. En RAP 129, sobre todo pp. 223 a 229; y Gómez Tomillo y Sanz Rubiales, 2010: 525 a 528. Lo que ahora importa realzar es que esta STC reconoce explícitamente la capacidad de acción y de culpa de las personas jurídicas: no justifica su responsabilidad como una excepción a los principios de personalidad y culpabilidad sino todo lo contrario. Se le pueden criticar algunos aspectos: quizás sobran algunas de sus explicaciones y faltan otras. Así lo creo. Pero es indudable que, con total acierto, no puede verse en ella ni siquiera una relajación de los principios de personalidad y de culpabilidad.
13 Vid. Zugaldía Espinar, 2013: 30 a 32; J. Pérez Arias, Jacinto (2014). Sistemas de responsabilidad penal de las personas jurídicas. Madrid: Dykinson, que se ocupa en su primer capítulo, pp. 35 y ss., de los antecedentes de Derecho comparado; Banacloche Palao, Julio y Gómez-Jara Díez, Carlos (2012). Responsabilidad penal de las personas jurídicas. Madrid: La Ley-actualidad.
14 Ahora, con este panorama de Derecho positivo, son los mismos penalistas los que relativizan las tradicionales objeciones dogmáticas a la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Vid. por todos la síntesis de Morillas Cueva, Lorenzo (2011). “La cuestión de la responsabilidad de las personas jurídicas”. En Anales de Derecho 29, pp. 10 a 15. Aun así, no son pocas las reticencias doctrinales a este reconocimiento de responsabilidad penal de las personas jurídicas. Las refleja muy bien Palma Herrera, José Manuel (2014). “El papel de los compliance en un modelo vicarial de responsabilidad penal de la persona jurídica”. En Palma Herrera, José Manuel (dir.) y González Tapia, Isabel (coord.). Procedimientos operativos estandarizados y responsabilidad penal de la persona jurídica. Madrid: Dykinson, pp. 158 a 162.
15 Afirmar, como hacemos, que ya no hay una diferencia radical no significa que no subsistan diferencias. No son fáciles de establecer porque tampoco es fácil saber exactamente qué sistema, de entre los variados capaces de fundamentar de atribución de responsabilidad a las personas jurídicas, acogió nuestro CPen tras la Ley Orgánica 5/2010 en sus nuevos arts. 31 bis, 33.7, 66 bis y 130.2 y en qué medida ha sido alterada por la reforma introducida por la Ley Orgánica 1/2015. Una completa síntesis de esos sistemas y de las interpretaciones que permitía la Ley Orgánica 1/2010 ofrece Palma Herrera, 2014: 162 y ss. En p. 170 afirma que el CPen “se muestra lo suficientemente impreciso como para ofrecer duda y mantener más vivo que nunca el tradicional debate sobre la capacidad de acción o de culpabilidad de las persona jurídica.” No oso entrar en ese debate, que además ha quedado afectado por la LO 1/2015, aunque sí me atrevo a decir que, al menos, es posible sostener que para lo que ahora nos ocupa (responsabilidad de la persona jurídica como consecuencia de la actuación de sus administradores) el art. 31 bis.1.a) CPen parte de la idea de que quienes realizan el delito siguen siendo personas físicas: dice que “las personas jurídicas serán penalmente responsables de los delitos cometidos […] por sus representantes legales o por aquellos que están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica.” Después, en su apartado 2 dice: “Si el delito fuere cometido por las personas indicadas en la letra a) del apartado anterior”. Por tanto, se parte de que quien cometió el delito es la persona física del administrador, aunque se haga responsable también a la persona jurídica. Esta interpretación era sostenida, entre otros, por Díez Ripollés, José Luis (2012). “La responsabilidad penal de las personas jurídicas. Regulación española”. En InDret, Revista para el análisis del Derecho, sobre todo pp. 14, 18 y 19. Y, modestamente, me parece la más fiel a la literalidad del CPen, tanto antes como después de la reforma de 2015. Pues bien, eso no es lo que se admite en el derecho administrativo sancionador en el que, como ahora se verá, se parte de que es la misma persona jurídica la que realiza la acción típica.
16 Se veía y se sigue viendo obligado a esas construcciones artificiosas en tanto que la responsabilidad penal de las personas jurídicas solo se admite para ciertos delitos. Entre tales artificios, por ejemplo, el que refleja el art. 31 CPen que atribuye al administrador de las personas jurídicas cualidades que solo concurren en esta. Vid. Rebollo Puig, Manuel (1989). Potestad sancionadora, alimentación y salud pública. Madrid: Ministerio para las Administraciones Públicas, pp. 608 a 612, aunque referido al que entonces era el art. 15 bis del CPen a la sazón vigente.
17 Vid. Lozano Cutanda, 2010: 602 a 605.
18 Pese a ello, muchas veces no se hace esta distinción que consideramos imprescindible. El mismo TC no la ha hecho. Se detecta ya en la STC 246/1991, esto es, la primera sentencia constitucional sobre responsabilidad sancionadora de las personas jurídicas: versaba sobre infracciones de personas jurídicas por actuaciones —más bien omisiones— de sus empleados. Sin embargo, sus argumentos para justificar la responsabilidad societaria solo sirven, creo yo, para justificar su responsabilidad por actos de sus representantes y directivos. Es lo que en el fondo detectó y criticó Lozano Cutanda, 1992:
227. Esta distinción necesaria sí está presente en Carbonell Porras, Eloisa (1993). Régimen jurídico-administrativo del transporte interurbano por carretera. Madrid: Universidad Complutense/Univesidad de Córdoba, pp. 439-440; Pizarro Nevado, Rafael (1996). “La responsabilidad personal por infracciones administrativas”. En Gonzáles Rus, Juan José (coord.). Estudios penales y jurídicos. Homenaje al Prof. Dr. Enrique Casas Barquero. Córdoba: Universidad de Córdoba. Vid. de Palma del Teso, Ángeles (1996). El principio de culpabilidad en el Derecho Administrativo sancionador. Madrid: Tecnos, pp. 202 a 206.
19 Esa es una forma equivocada de explicar el fenómeno, aunque luzca en alguna ley. Estaba ya en el Reglamento de Disciplina Urbanística de 1978, art. 58: “Las personas jurídicas serán sancionadas por las infracciones cometidas por sus órganos o agentes.” Y de ahí ha pasado a muchas de las leyes autonómicas; por ejemplo, art. 250.3 de la Ley 5/2014 de la Ley valenciana de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Paisaje; art. 234.1.c) del TR de la Ley del Suelo de Murcia (Real Decreto legislativo 1/2005). Pero es seguro que no es que sus “órganos o agentes” comentan una infracción urbanística de la que se hace responsable a la persona jurídica sino de que esta, que será la promotora, la contratista, la empresaria de la obra, etc., habrá cometido una infracción y, precisamente por eso, responderá. Son más correctos, entre otros, los arts. 193.4.a) y 194.2 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía que hablan de la “persona jurídica autora de la infracción”, de “las personas físicas que desde los órganos de dirección determinaron con su conducta la comisión de la infracción” o de “administradores cuya conducta haya sido determinante de que las personas jurídicas incurrieran en la infracción”. Vid. Rebollo Puig, Manuel (2003). “Las infracciones urbanísticas y sanciones”. En Jiménez-Blanco Carrillo De Albornoz, Antonio y Rebollo Puig, Manuel (dirs.) y Cuesta Revilla, José (coord.). Derecho urbanístico de Andalucía. Valencia: Tirant lo Blanch, pp. 669 a 671.
20 Por paradójico y hasta sarcástico que sea, como critican agudamente Marcos, Fernando y Sánchez Graells, Albert (2015). “En contra del reconocimiento de ‘derechos humanos corporativos’ en los procedimientos sancionadores en materia de defensa de la competencia”. En Guillén Caramés, Javier y Cuerdo Mir, Miguel (dirs.). Estudios sobre la potestad sancionadora en Derecho de la Competencia. Cizur Menor: Civitas, pp. 387 y ss.
21 A este respecto Nieto, 2012: 393, se refiere a la “imputación orgánica” de que se habla en derecho público. En efecto, la doctrina del órgano explica, en términos de Cosculluela Montaner, Luis. Manual de Derecho Administrativo. 25ª ed. Madrid: Civitas, p. 148, “la imputación jurídica de la voluntad de las personas físicas que son miembros de los órganos internos con capacidad para determinar la voluntad de esa persona jurídica en la que se integran.” Por lo demás, esta es la explicación que luce en el art. 9.3 de la Ley vasca de la Potestad Sancionadora: “Cuando la eventual responsable sea una persona jurídica, el juicio de culpabilidad se hará respecto de la persona o personas físicas que hayan formado la voluntad de aquella en la concreta actuación u omisión que se pretenda sancionar.” Vid. López Cárcamo, Ignacio e Lasagabaster Herrarte, Iñaki (2006). “Artículo 9. Autoría”. En Lasagabaster Herrarte, Iñaki. Ley de la Potestad Sancionadora. Comentario sistemático. Bilbao: IVAP, p. 198.
22 Esa es, sin embargo, la explicación acogida por parte de la doctrina. Vid. Gómez Tomillo y Sanz Rubiales, 2010: 529 y ss. Entiendo, por el contrario, que como máximo eso puede aceptarse para la responsabilidad por hechos de los empleados, no por los hechos de los administradores.
23 Acaso sí sea más problemático desde esta perspectiva el art. 31 bis CPen. Vid. Díez Ripollés, 2012: 6-7, aunque en relación con redacción anterior a la reforma introducida por la Ley Orgánica 1/2015. De hecho, ese art. 31 bis.1.a) habla de “delitos cometidos por sus representantes legales o por aquellos que, actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica.” Es decir, que parte de que el delito lo han cometido esas personas físicas, aunque hace responsable a la persona jurídica. No es así como debe entenderse la responsabilidad de las personas jurídicas en el derecho administrativo sancionador que salva más limpiamente las objeciones.
24 Vid. Rebollo Puig, 1989: 607 a 612; y Rebollo Puig, Manuel (1992). “Comentario al artículo 34. Sujeto activo de las infracciones de consumo”. En Bercovitz, Rodrigo y Salas, Javier (coords.). Comentarios a la Ley General para la Defensa de los consumidores y usuarios. Madrid: Civitas, pp. 935 a 937.
25 Claro está que, como ya hemos dicho, la persona jurídica también puede cometer infracciones por las conductas de sus empleados. Pero para justificarlo hay que acudir a otras explicaciones que ya son comunes a las personas físicas que tengan empleados, según hemos adelantado.
26 En la misma dirección Gómez Tomillo y Sanz Rubiales, 2010: 395 a 399. Incluso creo que hay que sostener que si el administrador es inimputable, la persona jurídica será irresponsable. En otro plano, también es discutible lo que suceda con las causas de justificación. Zugaldía Espinar, 2013: 91, distingue según la causa de justificación sea propia de la persona física o de la persona jurídica; por ejemplo, estado de necesidad de aquella o de esta. Pero no creo que sea necesaria tal diferenciación en derecho administrativo sancionador.
27 STS de 5 de noviembre de 1998 (rec. 4971/1992).
28 Vid. Izquierdo Carrasco, Manuel (2001). “La determinación de la sanción administrativa”. En Justicia Administrativa. Número extraordinario, p. 248, aunque propone alguna corrección.
29 Quintero Olivares, 1991: 280. Basta, como explican Gómez Tomillo y Sanz Rubiales, 2010: 363 y 365, que se trate de comportamientos que “solo puedan adquirir sentido en el contexto social”, o sea, en el de la entidad, sin que sea “decisivo el criterio de la actuación a favor o en interés de la empresa”. Por el contrario, el art. 31 bis.1.a) CPen requiere que el representante o administrador haya actuado “en beneficio directo o indirecto” de la persona jurídica.
30 Con frecuencia puede suceder que los accionistas o miembros o simples beneficiarios de la persona jurídica, que nada tuvieron que ver con la infracción, se vean perjudicados por la sanción. Lo puso de relieve Lozano Cutanda, 1992: 213. No se viola así el principio de personalidad porque no se les impone a ellos la sanción y lo que sufren, cabe decir, son efectos colaterales (como el que sufre el hijo del condenado a prisión). En “Los principios de legalidad, personalidad y culpabilidad en la determinación de los responsables de las infracciones”, publicado en Régimen jurídico básico de las Administraciones públicas. Libro homenaje al Profesor Luis Cosculluela. Madrid: Iustel, 2015, p. 861 a 864, he destacado la diferencia entre ser sancionado y sufrir consecuencias de la sanción, así como que esto último no está condicionado por los principios de culpabilidad y responsabilidad. Pero aun así puede verse alguna injusticia. Y esta puede ser más palmaria en ciertos casos; por ejemplo, si la persona jurídica ha tomado medidas contra sus administradores, si estos —por estar intervenida la persona jurídica— eran de nombramiento judicial o administrativo, o si la sociedad ha cambiado por completo ya no solo de administradores sino de accionistas. Piénsese en este supuesto: el Sr. A, dueño de un bar, comete una infracción muy grave contra la salud pública a la que corresponde una sanción de 100 000 euros. Aunque venda el bar al Sr. B, la Administración sancionará al Sr. A y no se producirá ninguna injusticia. Pero si el Sr. A hubiera constituido una sociedad X y fuese esta la titular del bar, y si el traspaso del bar se hiciera mediante la venta de todas las acciones del Sr. A al Sr. B, se sancionaría a la sociedad X porque formalmente nada ha cambiado y, desde luego nada habrá cambiado para la Administración sancionadora. Pero quien realmente sufriría la sanción sería el Sr. B, que es por completo inocente, mientras que el Sr. A saldría indemne, todo lo cual supone una injusticia palmaria y sangrante.
31 Puesto que hemos dejado para otra ocasión el estudio de la responsabilidad de empleadores por conductas de sus empleados, dejemos ahora también al margen esta posibilidad de hacer responsables a ambos. Citemos solo el ejemplo del art. 17.5 de la Ley 28/2015 de Calidad Alimentaria.
32 Algunas leyes definen lo que entienden por participación significativa. Así, arts. 16 y ss. de la Ley 10/2014 de Ordenación, Supervisión y Solvencia de Entidades de Crédito; art. 85 de la Ley 20/2015 de Ordenación, Supervisión y Solvencia de las Entidades Aseguradoras y Reaseguradoras; art. 174 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores de 2015. Y ese concepto tiene diversas consecuencias, entre otras, por lo que aquí interesa, consecuencias en cuanto a la responsabilidad sancionadora de la persona con participación significativa por las infracciones de la entidad participada.
33 Así lo hace la Ley 10/2014 de Ordenación, Supervisión y Solvencia de Entidades de Crédito en sus arts. 89.2 y 96.3; la Ley de Dinero Electrónico de 2011 en su art. 23.1; etc. Asimismo, la Ley 20/2015 de Ordenación, Supervisión y Solvencia de las Entidades Aseguradoras y Reaseguradoras establece en su art. 190 varios supuestos de sujetos responsables de los que ahora nos ocupan y entre ellos el de “las personas físicas o entidades que sean titulares de participaciones significativas en entidades aseguradoras o reaseguradoras.” Y, con frecuencia, uniendo la posibilidad de hacer responsables a los administradores y la de hacer responsables a las sociedades dominantes, se hace responsables de las infracción a los administradores de la sociedad dominante. Así está previsto para las infracciones de las entidades de crédito y expresamente en el art. 157.3 del TR de la Ley de Sociedades de Capital (R. Decreto Legislativo 1/2010) que hace responsables a “los administradores de la sociedad dominante que haya inducido a cometer la infracción.” Nótese que se considera que la sociedad dominante no ha cometido la infracción, sino que ha inducido a cometerla.
34 El art. 61.2 de la Ley de Defensa de la Competencia dice que “la actuación de una empresa es también imputable a las empresas o personas que la controlan, excepto cuando su comportamiento económico no venga determinado por alguna de ellas.” En general, el derecho de la competencia es especialmente proclive a la responsabilidad de las sociedades matrices. Lo sintetiza bien la Sentencia Sasol y otros/Comisión, T-541/08, EU:T:2014:628: “En lo referente a la responsabilidad solidaria de una sociedad matriz por la conducta de su filial o de una empresa común en la que participa, el hecho de que una filial o una empresa común tenga personalidad jurídica distinta no basta para excluir la posibilidad de imputar su comportamiento a la sociedad matriz. En efecto, el Derecho de la competencia de la Unión tiene por objeto las actividades de las empresas, y el concepto de empresa comprende cualquier entidad que ejerza una actividad económica, con independencia del estatuto jurídico de esa entidad y de su modo de financiación. El concepto de empresa designa una unidad económica aunque, desde el punto de vista jurídico, esta unidad económica esté constituida por varias personas físicas o jurídicas […] Por consiguiente, puede resultar necesario determinar si dos o varias sociedades que tienen personalidades jurídicas separadas constituyen o forman parte de una misma y única empresa o entidad económica que desarrolla un comportamiento único en el mercado”, aps. 29-31. De conformidad con lo anterior, la Sentencia recuerda que “el comportamiento de una filial puede imputarse a la sociedad matriz, a causa de su pertenencia a una misma empresa, cuando esa filial no determina de manera autónoma su conducta en el mercado porque la sociedad matriz ejerce una influencia decisiva sobre ella en ese aspecto, teniendo en cuenta concretamente los vínculos económicos organizativos y jurídicos que unen a esas dos entidades jurídicas”, ap. 33.
35 Sobre la aceptación de esas figuras en el derecho administrativo sancionador, vid. Rebollo Puig, Manuel (2014). “Responsabilidad de los autores y de los partícipes”. En Revista Vasca de Administración Pública 99-100, Demetrio Loperena Rota, in memoriam. Vol. III, pp. 2529-2530.
36 Por eso es acertada, por ejemplo, la STSJ de Murcia de 26 de marzo de 2003 (Ar. 425) que anuló la sanción impuesta a un Ayuntamiento por la infracción que había cometido una sociedad de capital íntegramente municipal. Discutible al menos es la STS de 7 de julio de 2003 (Ar. 4593) que confirmó tres sanciones por los mismos hechos, dos impuestas a dos personas jurídicas y la tercera al socio único de ambas, en aplicación de la Ley del Mercado de Valores. La sentencia parece basarse en una responsabilidad por tratarse de cooperadores necesarios pero, además de que la cooperación necesaria no es autoría en sentido estricto y de que solo puede sancionarse con expresa previsión legal, lo cierto es que aquí se levantó el velo de la personalidad sin fundamento en una ley. Además, por así decirlo, se levantó el velo a medias dando origen a una acumulación de sanciones difícilmente conciliable con el non bis in idem.
37 Vid. Baño León, José María (1996). Potestades administrativas y garantías de las empresas en el Derecho español de la competencia. Madrid: McGraw-Hill, pp. 257-258. Por ello, con razón, insiste Costas Comesaña, Julio (2013). “Notas sobre el ámbito de aplicación del concepto de unidad económica en el Derecho de la competencia”. En Guillén Caramés, Javier (dir.), Cuestiones actuales del procedimiento sancionador en el Derecho de la Competencia. Civitas, pp. 222 a 224, en que la responsabilidad de la “sociedad de control” que permite la legislación de defensa de la competencia no es “un supuesto de responsabilidad por la conducta de otro, sino una responsabilidad por hecho propio”.
38 Esta es la idea que late en el antes transcrito art. 61.2 de la Ley de Defensa de la Competencia y la que efectivamente se aplica. Lo demuestra Sala Arquer, José Manuel (2013). “La responsabilidad de la matriz por la conducta contraria a la competencia de una sociedad filial: una perspectiva desde el Derecho Administrativo sancionador”. En Guillén Caramés, Javier (dir.), Cuestiones actuales del procedimiento sancionador en el Derecho de la Competencia. Civitas, sobre todo pp. 201 a 203 y 210 a 212. Igualmente Araujo, Marcos. “Sujetos responsables y procedimiento sancionador”, en la misma obra colectiva, p. 236. Vid. también Costas Comesaña, 2013: 218 y 223 que afirma que se trata de una presunción iuris tantum que admite prueba en contrario. Una presunción, por cierto, que no se considera contraria a la presunción de inocencia. Así lo entiende la Sentencia del Tribunal de Justicia FLS Plast/Comisión, C-243/12 P, EU:C:2014:2006. La Comisión basó la responsabilidad solidaria en la presunción de que una entidad matriz que posee el 100% del capital de una entidad filial ejerce un control efectivo sobre esta en sus decisiones en el mercado. Se impugnó la decisión por contraria a la presunción de inocencia. El Tribunal recuerda que “esta presunción [de control efectivo] resulta de reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia (véase, en particular, la sentencia The Dow Chemical Company/Comisión, C-179/12 P, EU:C:2013:605, apartado 56 y jurisprudencia citada)” y reitera que “la aplicación de tal presunción no constituye en modo alguno una violación de la presunción de inocencia […] habida cuenta, en particular, de su carácter de presunción iuris tantum (véase, en especial, la sentencia Eni/Comisión, C-508/11 P, EU:C:2013:289, apartado 50 y jurisprudencia citada)”, ap. 27. Señala que es posible romper esta presunción, por ejemplo, cuando la empresa matriz acredita que la filial ha actuado de manera independiente en el mercado. Y aclara que “el mero hecho de que sea difícil aportar la prueba en contrario necesaria para destruir una presunción no implica, en sí mismo, que esta sea una presunción iuris et de iure (véase, en particular, la sentencia Eni/Comisión, EU:C:2013:289, apartado 68 y jurisprudencia citada)”, ap. 30.
39 Es lo que, como responsabilidad subsidiaria, está previsto en el art. 43.1.g) y h) de la Ley General Tributaria ante los que Martínez Lago, Miguel Ángel (2011). “La extensión de la responsabilidad a las sanciones tributarias”. En Guerra Martín, Guillermo (coord.). La responsabilidad de los administradores de sociedades de capital. Madrid: La Ley, pp. 655 a 657, habla de “responsabilidad por levantamiento del velo de la personalidad jurídica.”
40 Así, STC 70/2012 que, a su vez, cita en esa misma dirección los AATC 355/1991 y 357/2003. Pero mantuvo una postura contraria la STC 177/1999. Defienden que esto no es contrario al non bis in idem Gómez Tomillo y Sanz Rubiales, 2010: 231-232. Parten, como nosotros, de que las personas jurídicas son sancionadas administrativamente por una acción y culpa propios. Pero entienden —y en ello discrepo— que se trata de una acción y de una culpa distintas de la de su administrador y que entre ambos se daría una situación similar a la de la coautoría o participación. Es importante la STS de 31 de marzo de 2010 (casación para unificación de doctrina 457/2008) que admitió también penas a las personas físicas y sanciones administrativas a la persona jurídica.
41 Ha sido defendida con argumentos distintos e interesantes por Alarcón Sotomayor, Lucía (2008). La garantía non bis in idem y el procedimiento administrativo sancionador. Madrid: Iustel, pp. 43-44; por Feijoo Sánchez, Bernardo (2002). Sanciones para empresas por delitos contra el medio ambiente (presupuestos dogmáticos y criterios de imputación para la intervención del Derecho Penal contra las empresas). Madrid, pp. 59 y 66; y por Pérez Manzano, Mercedes (2002). La prohibición constitucional de incurrir en bis in idem. Valencia: Tirant lo Blanch, pp. 127 y ss. Además, también alguna vez ha sido acogida por los Tribunales; además de por la ya aludida STC 177/1999, por la STSJ de Murcia, apelación 500/2010.
42 El que partamos de reconocer que las personas jurídicas son sancionadas administrativamente por una acción y culpa propias no permite decir que se pueda también penar al administrador por su acción y su culpa. No, porque lo que sucede, como hemos explicado, es que la acción y culpa del administrador, como titular de un órgano, son las de la entidad. No hay dos acciones y dos culpas. Son la misma y, ante ello, o bien se opta por la ficción de la persona jurídica y se castiga a esta, o bien se opta por prescindir de la ficción y se castiga a la persona física que actúa por ella. Pero no las dos cosas. Como máximo se puede estar dispuesto a aceptar que el ordenamiento haya querido penar a las personas físicas y sancionar a la jurídica por entender que solo así se consigue captar toda la antijuridicidad y culpabilidad, que solo así se consiguen efectivamente los fines de los castigos; acaso entonces puedan descubrirse fundamentos distintos para cada uno de los castigos. Ello al igual que sucede cuando algunas leyes prevén, como veremos luego, sanciones administrativas tanto para la persona jurídica como para sus administradores. Pero lo que sucede normalmente con la pena a la persona física y la sanción administrativa a la jurídica es una carambola no querida por el ordenamiento que lleva, en conjunto, a castigos desproporcionados e injustos. Ello de forma especialmente sangrante cuando se trate de pequeñas sociedades, incluso de un único socio que podrá sufrir dos castigos. Se trata realmente de concursos de normas en los que hay que aplicar solo una porque hay un único hecho y un único fundamento. En el fondo, también, un único sujeto, aunque determinado de forma distinta por el Derecho Penal y por el Administrativo. La aceptación ahora de la responsabilidad penal de las personas jurídicas reducirá el problema, pero no lo excluirá.
43 En el fondo, la misma solución, aunque con algún matiz, es la que acogen otras leyes. Por ejemplo, la Ley de Semillas y Plantas de Vivero y de Recursos Fitogenéticos de 2006: “En el supuesto de herencias yacentes, comunidades de bienes y demás entidades que, carentes de personalidad jurídica, constituyen una unidad económica o un patrimonio separado, serán responsables solidarios los copartícipes o cotitulares, en proporción a sus respectivas participaciones” (art. 58.2).
44 De conformidad con ello, la STSJ de Madrid de 17 de junio de 2010 (REC. 372/2009) anuló el precepto de una Ordenanza de limpieza que atribuía la responsabilidad de las infracciones a las comunidades de propietarios por considerarlo contrario al art. 130.1 de la Ley 30/1992 y a los principios de personalidad y culpabilidad.
45 Vid. Rebollo Puig, Manuel e Izquierdo Carrasco, Manuel (2005). “El régimen de infracciones y sanciones”. En Fernández Farreres, Germán (dir.). Comentario a la Ley General de Subvenciones. Madrid: Thomson/Civitas, pp. 618 a 620.
46 Dice que “que la responsabilidad administrativa por las infracciones […] se exigirá a las personas naturales o jurídicas, así como a las herencias yacentes, comunidades de bienes y demás entidades carentes de personalidad jurídica que cometan cualesquiera de las infracciones tipificadas.”
47 Por ejemplo, art. 193.5 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía de 2002: “También podrán ser sancionadas las entidades y uniones sin personalidad jurídica, tales como comunidades de bienes o herencias yacentes, cuando la infracción consista en la transgresión de deberes o de prohibiciones cuyo cumplimiento les corresponda.” Vid. Rebollo Puig, 2003: 459 a 464.
48 Así, por ejemplo, el antes aludido art. 17 de la Ley de Calidad Alimentaria solo se refiere a la posible responsabilidad sancionadora, junto a personas físicas y jurídicas, de las “comunidades de bienes.” Hay que entender que ningún otro tipo de los entes sin personalidad, aunque estén aludidos en el art. 28.1 LRJSP, puede ser responsable de las infracciones previstas en esa Ley.
49 Así lo he argumentado en Rebollo Puig, 2003: 463-464. Alguna ley tiene previsiones específicas. Por ejemplo, el art. 42.1.b) LGT prevé, además de la responsabilidad de la entidad, la responsabilidad solidaria de “los partícipes o cotitulares en proporción a sus respectivas participaciones”; la Ley del Servicio Postal Universal establece en su art. 57.3 que son “responsables solidarios los partícipes o cotitulares de las entidades sin personalidad.”
50 Hay que aceptar a estos efectos la capacidad y la legitimación del ente sin personalidad lo que, aunque resulte chocante, concuerda con los arts. 3.c) LPAC y 18.2° y 19.1.b) LJCA que reconocen capacidad procesal y legitimación a las “uniones sin personalidad o patrimonios independientes o autónomos, entidades todas ellas aptas para ser titulares de derechos y obligaciones, al margen de su integración en las estructuras formales de las personas jurídicas […] cuando la Ley así lo declare expresamente.”
51 Acertadamente ya señaló De Palma del Teso, 1996: 102, que la solución del art. 28.3 LRJSP (entonces contenida en el art. 130.3.1 de la Ley 30/1992) pretende sobre todo “dar solución al problema que se plantea cuando se impone una obligación legal a una agrupación de personas o entes sin personalidad jurídica.” De hecho, alguna ley, cuando niega la capacidad infractora y responsabilidad sancionadora a los entes sin personalidad, acoge expresamente la de la solidaridad entre todos los miembros. Es ejemplo claro de ello el antes citado art. 58.2 de la Ley 30/2006 de Semillas y Plantas de Vivero y de Recursos Fitogenéticos. Pero hacer responsables solidarios de la infracción a todos y cada uno de los miembros de un grupo no solo hace surgir los reparos teóricos de todo ese género de responsabilidades solidarias (criticadas por la doctrina y hasta por la jurisprudencia), sino que plantea dificultades prácticas notables pues obliga a tramitar un procedimiento en que todos ellos sean interesados y a probar la conducta personal y culpable de cada uno de ellos. ¿Cómo se hace eso con, por ejemplo, una comunidad de propietarios de la Ley de Propiedad Horizontal? Sin duda es preferible desde casi todos los puntos de vista partir de la capacidad de cometer infracción y de ser responsable de ella de la comunidad.
52 En nuestro ordenamiento se plasma en el art. 129 CPen (modificado por Ley Orgánica 1/2015). En realidad, ni considera que estos entes cometan delitos ni prevé para ellos penas. Pero sí que permite que, además de la pena que corresponda a alguno de los sujetos que en él se integran, se les impongan “consecuencias accesorias a la pena” tales como suspensión de actividades, clausura de locales, inhabilitación para obtener ayudas públicas o contratar. Vid., aunque con referencia a la redacción anterior a la reforma de 2015, Zugaldía Espinar, 2013: 170 a 177. Desde luego, la solución es muy distinta a la que estamos viendo que acogen algunas leyes para infracciones y sanciones administrativas, pero pone de relieve cómo en ambos órdenes estos entes sin personalidad plantean necesidades que merecen soluciones específicas.
53 En el derecho de la competencia se resuelven problemas similares haciendo responsable de la infracción de una entidad (la filial) a la persona jurídica dominante (la matriz), como hemos visto antes. No hay en ello, o no lo hay necesariamente si se aplica bien, violación del principio de responsabilidad personal, como ya hemos explicado. Pero quizás todo sería más lógico y más conforme a la realidad de las cosas si se atribuyera la responsabilidad al conjunto que forman esas entidades, a la unidad económica aunque no tuviese personalidad. Son muy sugerentes a este respecto Costas Comesaña, 2013: 218 a 226, y Araujo, 2013: 232 a 237. Ponen de relieve que el Derecho de la competencia tiene por destinatarias a las empresas y que por tales se entienden cualesquiera unidades económicas aunque estén constituidas por varias personas y no exista otra persona jurídica que las englobe a todas. Con ello justifican la responsabilidad de la persona jurídica dominante. De acuerdo. Pero cabría dar un paso más: mucho mejor que declarar responsable a la matriz sería optar por la responsabilidad de esa unidad económica, o sea, por hacer responsable a un ente sin personalidad jurídica, como aquí estamos viendo que se hace ya en otras ramas del ordenamiento y que posibilita el art. 28.1 LRJSP. En el mismo derecho europeo se observa la tendencia a “elaborar un concepto fáctico y no jurídico de sujeto activo”, como explica Nieto Martín, 2001: 273, y ese “concepto fáctico” bien podría reflejarse en la asunción de responsabilidad de entes sin personalidad.
54 Es lo que puede verse en STS de 15 de diciembre de 2011 (casación 1275/2009) que confirma la sanción a una comunidad de propietarios por infracción de la Ley de Telecomunicaciones de 2003 pese a que esta en su art. 51 solo preveía la responsabilidad de las personas físicas y jurídicas. Y esta sentencia ni siquiera se plantea la objeción de la falta de responsabilidad de la comunidad de propietarios. Véase también la STS de 20 de mayo de 2009 (REC. 220/2005) sobre sanciones en materia de aguas a una comunidad de bienes.
55 Es terminante la STS de 31 de diciembre de 2008, casación 7788/2004: la responsabilidad de los administradores societarios solo resulta posible cuando así lo determinen las leyes reguladoras de los distintos sectores. Salvo tal previsión expresa por ley se sanciona a la persona jurídica y sus administradores son irresponsables. No basta el reglamento para consagrar ningún género de responsabilidad de los administradores pues se trata con claridad de uno de los aspectos cubiertos por la reserva de ley. Por eso es cuestionable la validez del art. 9.4 del RD 1945/1983 que establece la responsabilidad por infracciones de consumo cometidas por personas jurídicas de quienes integren sus órganos rectores o de dirección. Ello, sin perjuicio de que diversas Leyes autonómicas han consagrado, ya sin ese problema de rango, tal responsabilidad. Vid. Izquierdo Carrasco, Manuel (2011). “La incidencia del régimen sobre protección de consumidores en la responsabilidad de los administradores”. En Guerra Martín, Guillermo (coord.). La responsabilidad de los administradores de sociedades de capital. Madrid: La Ley, pp. 775 a 779.
56 Esa es la expresión única de la Ley 5/2014 de Seguridad Privada. Pero aclara que “representantes legales son todos aquellos que asuman o realicen las tareas de dirección, administración, gestión y representación, o cualquiera de ellas, en nombre de la empresa de seguridad” (art. 22.1).
57 Así, dice el art. 271.2 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores (R. Decreto Legislativo 4/2015) que a los efectos de sanciones se considera a “sus administradores o miembros de sus órganos colegiados de administración, así como sus directores generales y asimilados, entendiéndose por tales aquellas personas que, de hecho o de derecho, desarrollen en la entidad funciones de alta dirección.” La Ley 20/2015 de Entidades Aseguradoras, en su art. 190.f) se refiere a “las personas que ejerzan la dirección efectiva, bajo cualquier título, en cualquiera de las entidades descritas en las letras anteriores o ejerzan en ella algunas de las funciones del sistema de gobierno previstas en el art. 65.3” (gestión de riesgos, auditoría interna, etc.). Se aclara, además, que ejercen la dirección efectiva, bajo cualquier título, quienes ostenten cargos de administración y dirección en la entidad en los términos del art. 38.2, así como quienes, sin haber sido designados formalmente, desempeñen de facto tales responsabilidades.” También considera sujetos infractores a los liquidadores de las aseguradoras. Por todo esto, a veces es necesario un análisis pormenorizado de las atribuciones que realmente tenga cada administrador para determinar si es posible atribuirle una participación. En esta línea son ilustrativas las SSTS de 26 y 27 de marzo de 2012 (casación 2650 y 4087/2011) sobre responsabilidad de los administradores de compañías de seguros.
58 Vid. García-Herrera Blanco, Cristina (2011). “Los administradores de hecho ante la Administración tributaria”. En Guerra Martín, Guillermo (coord.). La responsabilidad de los administradores de sociedades de capital. Madrid: La Ley, pp. 585 y ss.
59 La distinción queda apuntada en la LRJSP que recoge un supuesto de responsables solidarios de la infracción (art. 28.3) y prevé otros de responsables del pago de la sanción (art. 28.4.2).
60 Dice su art. 41.4: “De las infracciones cometidas por las personas jurídicas, incluidos los órganos de gestión de los v.c.p.r.d. y los organismos u órganos de inspección o control, serán responsables subsidiariamente los administradores o titulares de los mismos que no realizaren los actos necesarios que fuesen de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones infringidas, consintieren el incumplimiento por quienes de ellos dependan o adoptaren acuerdos que hicieran posibles tales infracciones.” También el art. 58.4 de la Ley de Semillas, Plantas de Vivero y Recursos Fitogenético: “En los supuestos de infracciones graves o muy graves, cuando una infracción sea imputada a una persona jurídica, serán responsables subsidiarios las personas que integren sus órganos rectores o de dirección, siempre que la infracción sea imputable a su conducta dolosa o negligente.” Diversas leyes autonómicas también lo establecen. Por ejemplo, la Ley andaluza 7/2006 conocida como “ley antibotellón”: “Serán responsables subsidiarios de las sanciones impuestas a las personas jurídicas los administradores de las mismas” (art. 11.3).
61 Art. 57.4: “Son responsables solidarios los administradores de hecho o de derecho de las personas jurídicas que no hubieran salvado su voto con ocasión del acuerdo que hubiera ocasionado la infracción.”
62 La LGT establece diferentes supuestos de responsabilidad solidaria y subsidiaria respecto de la deuda tributaria que, cuando así esté expresamente previsto, alcanza también a las sanciones (art. 41.4). Entre los supuestos de responsables subsidiarios por sanciones está el de “los administradores de hecho o de derecho de las personas jurídicas que, habiendo estas cometido infracciones tributarias, no hubiesen realizado los actos necesarios que sean de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones y deberes tributarios, hubiesen consentido el incumplimiento por quienes de ellos dependan o hubiesen adoptado acuerdos que posibilitasen las infracciones.” Vid. Martínez Lago, 2011: 649 a 651. No obstante, la misma LGT permite en algunos casos considerar que los administradores sean responsables solidarios de las personas jurídicas. Vid. Jiménez Compaired, Ismael (2011). “Los administradores como responsables solidarios (artículo 42 LGT)”. En Guerra Martín, Guillermo (coord.). La responsabilidad de los administradores de sociedades de capital. Madrid: La Ley, pp. 535 y ss.
63 Además, según la jurisprudencia y la doctrina, ha de mediar dolo o culpa del administrador en su conducta de colaboración en la infracción. Vid. por todos Cayón Galiardo, Antonio (2011). “La responsabilidad tributaria de los administradores de sociedades. Administradores de personas jurídicas que hubiesen cometido una infracción tributaria”. En Guerra Martín, Guillermo (coord.). La responsabilidad de los administradores de sociedades de capital. Madrid: La Ley, pp. 485 a 489. Y, entre otras, SSTS de 14 y 21 de marzo de 2013 (Ar. 2765 y 2808). Tengo dudas de que ello sea necesariamente así o, dicho de otra forma, dudo que la Constitución impida supuestos de responsables subsidiarios o solidarios de las multas sin dolo o culpa. Pero no procede entrar aquí en ello. En cualquier caso, sí es seguro que solo podrán ser declarados responsables de este género los que eran administradores en el momento de cometerse la infracción. Vid. Cayón Galiardo, 2011: 483484, y Orón Moratal, Germán. “El procedimiento para declarar y exigir la responsabilidad de los administradores”, en la misma obra colectiva, p. 669.
64 Así, el art. 195.11 de la Ley de Entidades Aseguradoras de 2015 tipifica la infracción consistente en el incumplimiento por quienes hayan sido administradores en los cinco años anteriores de sus obligaciones en caso de liquidación de la entidad. Se parte, pues, de un deber que incumbe personalmente a esos administradores y, por ello, quienes cometen la infracción son ellos, no la compañía aseguradora.
65 Vid. Fernández-Espinar López, Luis Carlos (2011). “La responsabilidad de los administradores derivada de normativa sobre las entidades de crédito, mercados de valores, entidades aseguradoras y negocios sobre las propias acciones”. En Guerra Martín, Guillermo (coord.). La responsabilidad de los administradores de sociedades de capital. Madrid: La Ley, pp. 764 a 771. Repárese en que el transcrito art. 157.3 habla de la “sociedad infractora”, es decir, que parte de que quien ha cometido la infracción es esta, pese a lo cual solo hace responsable a los administradores.
66 Su art. 271.1 declara genéricamente la “responsabilidad administrativa sancionable” de las personas físicas y jurídicas “así como de quienes ostenten de hecho o de derecho cargos de administración o dirección de estas últimas.” Después sus arts. 306 y 307 se ocupan de la las “sanciones complementarias a quienes ejerzan cargos de administración y dirección.” El mismo nombre de sanciones complementarias es expresivo. Pero más lo es el comienzo de esos artículos: “Además de la sanción que corresponda imponer al infractor, cuando la infractora sea una persona jurídica, podrá imponerse una o más de las siguientes sanciones a quienes, ejerciendo cargos de administración o dirección en la misma, sean responsables de la infracción.” O sea, que se considera que la infractora es la persona jurídica, aunque responsables lo sean esta y sus administradores y que, por tanto, se sanciona a aquella y a estos. Vid. Mayor Menéndez, Pablo (1995). “Sobre la responsabilidad conjunta de las personas jurídicas y sus administradores en el Derecho Administrativo sancionador (especial referencia al Mercado de Valores)”. En REDA 87, pp. 353 a 360.
67 Arts. 61.2 y sobre todo 63.2: “Además de la sanción prevista en el apartado anterior (es decir, las establecidas para los autores de la infracción), cuando el infractor sea una persona jurídica, se podrá imponer una multa de hasta 60.000 euros a cada uno de sus representantes legales o a las personas que integran los órganos directivos que hayan intervenido en el acuerdo o decisión”. Vid. Baño León, José María, 1996, pp. 253 a 256; Laguna De Paz, José Carlos, “La infracción de las normas de defensa de la competencia como supuesto de responsabilidad de los administradores”, en Guerra Martín, Guillermo (Coord.), La responsabilidad de los administradores de sociedades de capital, La Ley, Madrid, 2011, pp. 787 y ss. Cosa distinta, es que esta responsabilidad de los administradores, que no conoce el Derecho de la competencia europeo, sea escasamente utilizada. Vid. Cases Pallarés, Lluis El Derecho Administrativo de defensa de la competencia, Marcial Pons, Madrid, 1995, p. 217.
68 Art. 86.3: “En el supuesto de infracciones graves o muy graves, cuando una infracción sea imputada a una persona jurídica, podrán ser también consideradas responsables las personas que integren sus órganos rectores o de dirección, siempre que la infracción sea imputable a su conducta dolosa o negligente, en cuyo caso podrá imponérseles la sanción prevista en el párrafo b) del apartado 1 del artículo 88”, o sea, multa de 3001 a 60 000 euros.
69 Art. 54: “Además de la responsabilidad que corresponda al sujeto obligado aun a título de simple inobservancia, quienes ejerzan en el mismo cargos de administración o dirección, sean unipersonales o colegiados, serán responsables de las infracciones cuando estas sean imputables a su conducta dolosa o negligente.” Los arts. 56.2, 57.2 y 59.2 precisan la sanción que hay que imponer a estos sujetos. A este respecto es interesante la STS de 10 de abril de 2014 (casación 653/2012).
70 Las leyes autonómicas también han establecido esta responsabilidad. Ejemplo, entre otros muchos, ofrece el art. 33.4 de la Ley andaluza 2/1988 de Servicios Sociales: “Con independencia de las sanciones que puedan imponerse a las entidades titulares de los Centros, podrán también ser sancionados con inhabilitación para el ejercicio de sus funciones los representantes legítimos de las mismas responsables de la infracción por los periodos siguientes.”
71 Antes, las leyes reguladoras de estos sectores respondían puramente a este modelo. Vid. González Botija, Fernando (2012). “La jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la responsabilidad de los cargos de administración y dirección por infracción de la Ley 26/2008, de 29 de julio, de disciplina e intervención de las entidades de crédito”. En García de Enterría, Eduardo y Alonso García, Ricardo (coords.). Administración y justicia. Un análisis jurisprudencial. Liber amicorum Tomás-Ramón Fernández. Civitas, pp. 1285 a 1312; y Fernández-Espinar López, 2011: 692 y ss. Las nuevas Leyes de 2014 y 2015 son más oscuras en tanto que permiten sancionar solo a los administradores sin sancionar a la entidad. Creo, con todo, que el cambio solo obedece a que han acogido la tesis de “la accesoriedad limitada de la participación”, a la que nos referimos después. Explicado así, puede entenderse que también ellas sancionan a los administradores por su participación o colaboración de infracciones de la persona jurídica. En cualquier caso, ambas prevén sanciones que solo pueden recaer sobre los administradores, como son la separación o suspensión del cargo o la inhabilitación para ejercerlos durante cierto tiempo, sin que además tipifiquen infracciones específicas para ellos. Por tanto, tales sanciones solo son imaginables ante la realización de una conducta típica cuando es realizada por la entidad a las que administran.
72 Una serie de leyes, tras la reforma que introdujeron en ellas diversas disposiciones finales de la Ley 2/2011 de Economía Sostenible, proclaman ahora la responsabilidad de los administradores pero sin que sea fácil determinar a qué modalidad de las descritas responden; así, art. 54.1 de la Ley de Mediación de Seguros y Reaseguros.
Particularmente difícil de encasillar es la Ley 5/2014 de Seguridad Privada. Es claro que permite sancionar a las empresas de seguridad privada y a sus “representantes legales.” De hecho, se prevén algunas sanciones que solo pueden imponerse a estos, como la de prohibición de ser representante legal durante unos plazos. Pero formalmente la ley no establece que estos sean sancionados por su participación en la infracción de la empresa sino por una infracción propia consistente en el incumplimiento de los deberes que se imponen a esos representantes. Hasta aquí todo permitiría adscribir esta ley al de aquellas que atribuyen exclusivamente la responsabilidad de ciertas infracciones a los administradores de personas jurídicas. Pero lo sorprendente es que la infracción que por antonomasia pueden cometer estos representantes consiste en incumplir su deber de asegurar que las empresas que administran no cometen infracciones (art. 57 en relación con el 22.3). Así las cosas, si la empresa comete una infracción, su representante comete otra, y aquella y este serán sancionados. Esto parece encajar en lo que ahora admite con carácter general el art. 28.4.1 LRJSP: “[…] tipificar como infracción el incumplimiento de la obligación de prevenir la comisión de infracciones administrativas” por otros. Esto se compadece mal con el papel de los administradores y parece una solución innecesariamente complicada y burda que, a la postre, deja en manos de la Administración sancionar a la empresa o a su representante o a ambos con imputaciones formalmente distintas, pero materialmente idénticas.
73 Algún precepto ha apuntado precisamente en esa línea; así, la Ley castellano-leonesa 11/1998 de Defensa de los Consumidores y Usuarios hace responsables de las infracciones cometidas por personas jurídicas a sus directivos “siempre que hubieran participado en los hechos” (art. 26.5). Izquierdo Carrasco, 2001: 780, llega a afirmar que el administrador es sancionado como cooperador necesario; y añade que estaría en la “posición de garante”. Vid. también Lozano, 1992: 239.
74 Vid. Caballero Sánchez, 2001: 130. Son ilustrativas las SSTS de 18 de octubre de 2006 (REC. 199/2004), de 23 de noviembre de 2008 (REC. 202/2004). Es clara la Ley 10/2014 de Entidades de Crédito: “Quien ejerza en la entidad de crédito cargos de administración o dirección será responsable de las infracciones cuando estas sean imputables a su conducta dolosa o negligente” (art. 104.1). Lo mismo establece el art. 271.3.1 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores (R. Decreto Legislativo 4/2015), aunque en este caso solo se prevé la responsabilidad de administradores para infracciones graves o muy graves. Para algunas leyes, la responsabilidad del administrador solo surge si incurre en dolo; así, art. 83.1.b) de la Ley andaluza de defensa del consumidor. Otras exigen dolo o negligencia grave; p. ej., art. 32.5 de la Ley murciana de consumo. Pero, por lo general, las leyes no establecen determinaciones de este género de modo que basta cualquier grado de negligencia. Por el contrario, parece que solo se sanciona a los administradores por infracciones de defensa de la competencia cuando tienen una notable e intencionada participación. Vid. Laguna de Paz, 2011: 792.
75 La STS de 8 de febrero de 1999 (REC. 828/1995) dice que es “necesario un nexo de causalidad entre la infracción y la conducta del administrador o director”; la STS de 23 de noviembre de 1998 (REC. 662/1996) dice que “es preciso que exista una relación de causalidad entre su falta de diligencia (la del administrador) y la producción de los hechos infractores.” Alguna ley lo plasma exactamente: “[…] será responsable de las infracciones cuando estas sean imputables a su conducta dolosa o negligente” (así, el ya citado art. 104.1 de la Ley de Entidades de Crédito). Lo digan o no así, esto es necesario pues lo contrario violaría el principio de personalidad de las sanciones y de culpabilidad. Cosa distinta es que a los administradores de ciertas entidades se les exija un tan amplio deber de diligencia que, ante la consumación de la infracción, normalmente habrá como mínimo una omisión negligente y rara vez pueda detectarse total inexistencia de culpa.
76 Cuando rige la accesoriedad limitada, si el autor realiza un hecho que, aunque típico, no es antijurídico por concurrir una causa de justificación, no podrá ser sancionado ni este ni el partícipe pues no tendría sentido castigar a alguien por inducir o cooperar a un acto lícito; pero en los demás casos (falta de culpa del autor, fallecimiento de este, etc.) el partícipe, que sí actuó culpablemente, debe sufrir la sanción. Vid. sobre ello y su aplicación al derecho administrativo sancionador Rebollo Puig, 2014: 2538. Ello permite, entre otras cosas, sancionar al administrador aunque se haya extinguido la persona jurídica infractora. En contra, Izquierdo Carrasco, 2011: 780-781, se inclina en estos casos por la “accesoriedad máxima” que exigiría para sancionar al administrador que la autora, en nuestro caso, la persona jurídica, sea efectivamente castigada. Un revelador supuesto de accesoriedad limitada sugiere la STS de 7 de febrero de 2003 (REC. 6265/97): ante la difícil situación financiera de la entidad y para evitar daños a terceros, aceptó que, sin sancionar a la persona jurídica, sí se sancionara a sus administradores. También puede explicarse en clave de accesoriedad limitada el art. 65.3 de la Ley de Defensa de la Competencia que, con toda lógica, permite eximir de sanción a las personas jurídicas que colaboren con la Administración en la detección de infracciones contra la competencia y sancionar, sin embargo, a parte de sus directivos en tanto que no hayan realizado igual colaboración. Pero sobre todo es la tesis de la accesoriedad limitada la que quizá puede explicar, como antes se anunció, la regulación de las Leyes 10/2014 y 20/2015 sobre, respectivamente, Entidades de Crédito y Aseguradores. Aun así, con algunas dificultades. La primera de esas leyes dice que las responsabilidades de las entidades de crédito y de sus administradores “serán independientes” y que “la falta de incoación de expediente sancionador o el archivo o sobreseimiento del incoado contra una entidad de crédito no afectará necesariamente a la responsabilidad en que puedan incurrir los cargos de administración y dirección de la misma, y viceversa” (art. 89.1.2). La Ley 20/2015 dice que los administradores y liquidadores “cuando sean los responsables de las infracciones cometidas por las entidades, podrán ser los únicos sancionados por la comisión de las mismas” (art. 191.1).
Realmente estas leyes, que perfilan mal estos supuestos, podrían entenderse en el sentido de consagrar el sistema antes aludido de atribuir exclusivamente la responsabilidad de ciertas infracciones a los administradores. Creo sin embargo que lo que mayoritariamente tratan de acoger esas reglas son supuestos de responsabilidad de los administradores por participar en infracciones de las que son autoras las entidades pero en los que, por diversas razones, estas no lleguen a ser sancionadas; o sea, como decimos, expresión de la teoría de la accesoriedad limitada. En cierto modo, se trataría de algo similar, aunque a la inversa, a lo que dispone el art. 31 ter.1 CP que permite penar a la persona jurídica “aun cuando la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella.” En estas Leyes 10/2014 y 20/2015 se trata de consagrar una regla semejante aunque partiendo, contrariamente a lo que hace el CPen, de que la verdadera autora de la infracción es la persona jurídica. En uno y otro caso lo que a la postre se permite es castigar al partícipe en la infracción aunque no se haya podido castigar al autor.
77 Incluso en varias leyes, dando por supuesto que hay que sancionar a la persona jurídica, la imposición de sanción a los administradores aparece como potestativa e incluso sin señalar ningún criterio al que la Administración se deba de ajustar para decidir si sanciona o no a los administradores. Críticamente, Baño León, 1996: 255-256.
78 Por ejemplo, art. 79.2 de la Ley de Telecomunicaciones de 2014: “Quedan excluidas de la sanción aquellas personas que, formando parte de los órganos colegiados de administración, no hubieran asistido a las reuniones o hubieran votado en contra o salvado su voto”; en la misma línea y con alguna otra causa de exclusión de la responsabilidad, arts. 104.2 de la Ley 10/2014 de Entidades de Crédito, 191.2 de la Ley 20/2015 de Entidades Aseguradoras y 271.3.2 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores (R. Decreto Legislativo 4/2015).
79 Me parece que podrían trasladarse aquí las soluciones del derecho penal en las que se da menos importancia al acuerdo de los órganos colegiados y al sentido del voto emitido (que podría ser considerados actos preparatorios impunes) y más al comportamiento posterior, incluso de los que votaron en contra, en fase de ejecución del acuerdo. Sobre ello Vid. Zugaldía Espinar, 2013: 45 a 47.
80 Habla la Ley de Defensa de la Competencia de “[…] multa a cada uno de los representantes legales o a las personas.” La misma solución hay que admitir con carácter general salvo que de la ley se dedujera inequívocamente lo contrario. A este respecto, es particularmente interesante la SAN de 20 de mayo de 2002 (REC. 365/1999).
81 Así lo plantea Suay Rincón, José (1994). “Algunas consideraciones en torno a la aplicación de los principios de la responsabilidad personal (o por actos propios) y de culpabilidad en el Derecho administrativo sancionador”. En Estudios de Derecho bancario y bursátil, homenaje a Evelio Verdera y Tuells. Madrid: La Ley, p. 2607. De hecho, es la solución que acoge la Ley de la Potestad Sancionadora del País Vasco en su art. 9.3 que, tras establecer que en el caso de las personas jurídicas el juicio de culpabilidad se hará respecto de las personas físicas que hayan formado su voluntad, dice que “en estos casos, no se podrá sancionar, por la misma infracción, a dichas personas físicas.” Vid. López Cárcamo y Lasagabaster Herrarte, 2006: 198.
82 En ese sentido, Lozano Cutanda, 2010: 605 a 608. Nunca ha visto ningún tribunal vulneración del non bis in idem en estos supuestos en que la misma ley prevé sanción para la persona jurídica y para sus administradores. Vid. Alarcón Sotomayor, 2008: 42. Torío, Ángel (1991). “Injusto penal e injusto administrativo (presupuestos para la reforma del sistema de sanciones”. En Estudios sobre la Constitución Española, homenaje al Profesor Eduardo García de Enterría. Madrid: Civitas, p. 2544, no ve ningún inconveniente a la imputación simultánea de la misma infracción a la persona jurídica y a quienes actuaron en su nombre. Expresamente niega esta vulneración Mayor Menéndez, 1995: 357, no solo por no existir identidad de sujetos sino tampoco de fundamento “pues en cada caso se habrían vulnerado obligaciones distintas.” Vid. también Nieto, 2012: 410, así como Gómez Tomillo y Sanz Rubiales, 2010: 234-235. Formalmente, estos argumentos son aceptables y explican que nunca se haya visto en esta duplicidad de responsabilidades violación del non bis in idem. Pero materialmente es más discutible y en algún caso podrían resultar injusticias notorias. Piénsese en una sociedad unipersonal en el que el único socio fuese, además, su administrador.
83 Vid. Fernández, Tomás-Ramón (1989). “Estudio preliminar”. En Comentarios a la Ley de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito. Madrid, pp. 19-20; y en la misma obra Suay Rincón, José, en el comentario al art. 15, pp. 64 a 66.
84 Baño León, 1996: 254-255.