La aventura del proceso penal: problemas relacionados con el ejercicio de la acción y la competencia en los delitos informáticos
Eduardo E. Rosende
I. Aclaración previa [arriba]
El texto que sigue a continuación trata de volcar en papel algunos problemas que atentan contra una correcta administración de justicia que, generalmente, desembocan en la frustración de las expectativas procesales de los damnificados y de las partes del proceso en ciertos “delitos informáticos”.
El conocimiento sobre dichas circunstancias es la consecuencia de la práctica judicial, motivada y reforzada en ciertas interpretaciones jurisprudenciales que consideramos equivocadas, y cuya tesitura no ha sido controvertida por la doctrina, pasando dichos problemas desapercibidos al momento de modificarse el código penal mediante la Ley Nº 26.388; el objetivo es pues extender aquí esas reflexiones para de alguna forma lograr avanzar en superar esos escoyos.
II. ¿Por qué es tan importante lo que aquí se dirá? Justificación del planteo a modo de introducción [arriba]
Siempre existen cantidades de imprevistos en el camino de los actores que intervienen en un proceso penal (problemas de índole humano, relaciones de trabajo, falta de recursos, ausencia de elementos tecnológicos idóneos, desconocimientos sobre cuestiones técnicas, etc.) y que pueden hacer trastabillar el avance normal de un proceso penal; no tenemos en cuenta que, en rigor de verdad, nuestro sistema procesal (el nacional y federal) ya es propicio para el natural entorpecimiento de los objetivos del art. 193 del C.P.P.N.
Sin embargo, hay dos cuestiones que no deberían integrar el elenco de inconvenientes que a modo de ejemplo se han puesto en el párrafo anterior:
a. tener una ley sustantiva clara, concreta y restringida que evite la utilización del sistema penal con objetivos alejados de sus planteamientos constituciones y;
b. establecer un sistema de pasos que permita materializar los intereses de las partes en el proceso, combinando la debida aplicación de los derechos y garantías constitucionales con la justa dosis de eficacia. Recordemos con Jiménez de Asúa, que el código penal no le toca al delincuente un solo pelo y por ello, si contamos con un sistema penal forma que apunte a ese objetivo, es lógico dotarlo del camino correcto para llegar a él.
Para ello es imprescindible contar con buenas prácticas de política criminal que impliquen, como punto de partido básico e inicial, no caer en meros discursos políticamente correctos, para establecer objetivos de cumplimiento imposible, sobre la base de toda una estructura que, desde la proyección que hace el legislador como órgano creador de la ley y como parte promotora del poder punitivo del estado, nos ubique en un contexto apropiado para materializar ese objetivo, evitando la creación de falsas expectativas que no se compadecen con un correcto sistema de administración de justicia.
Nos referiremos aquí únicamente a lo formal; es decir, al entramado normativo que, como parte del sistema penal, tiende a establecer las reglas de juego y las piezas que participan de la partida, a los efectos de poder inicialmente establecer la materialidad de un delito y las cuestiones más ligadas a su existencia.
A poco que nos preguntemos de que trata todo esto en relación con lo que queremos exponer aquí, se nos presentan dos terrenos para el análisis: el Código Penal, actualizado sobre cuestiones informáticas mediante la Ley Nº 26.388 y el Código Procesal Penal en cuanto al órgano jurisdiccional que debe conocer y juzgar el conflicto (Art. 116 de la CN).
Con ello, las estadísticas demuestran que llevar un proceso penal hasta una sentencia es una aventura que necesita extrema templanza. No nos referimos al juez o al fiscal precisamente; ellos son parte del estamento administrador y, pase lo que pase con el asunto en el que intervienen, no se verán afectados directamente por la decisión o consecuencia del pleito.
Todo lo contrario sucede con el imputado o la víctima; ambos deben enfrentarse a una serie de situaciones que no solamente le resultan totalmente oscuras sino que (la propia experiencia lo señala), pueden llevar a confusas explicaciones de vericuetos ininteligibles para neófitos del sistema de administración de justicia; la desorientación, incertidumbre y temor que produce un proceso, de cualquier índole, en un primerizo que debe enfrentarse al sistema, es, poniéndonos en los zapatos del otro, francamente horrible.
Ahora bien, si para colmo de males, el legislador, desde lo formal instituye situaciones que pueden llevar a una clara, lógica, y palmaria confusión a un abogado, un fiscal, un juez, o incluso un analista jurídico con especiales conocimientos en un área específica del derecho, solo se puede imponer una conclusión: estamos totalmente perdidos.
Lamentablemente debo advertirles que la lectura de las siguientes páginas no les aportará tranquilidad y mucho menos una solución clara para el futuro; lo único que se busca es limitar los efectos fulminantes de un golpe sorpresa.
III. El ejercicio de la acción penal [arriba]
a. El bien jurídico y sus efectos delimitadores a nivel procesal: el titular damnificado y poseedor de los datos.
Descarto aquí, para evitarnos mayores problemas, analizar cuestiones relativas al ejercicio de la acción en razón de su naturaleza jurídica nacional o local, por considerarla un tema de fondo (propio de ser regulado por el Estado Nacional) o de forma (a cargo, entonces, de cada una de las provincias de nuestro país y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires).
Saltado ese pequeño obstáculo, vale decir que, en lo que a nosotros nos interesa, el ejercicio de la acción solo tiene hoy día importancia, hablamos de la Ley Nº 26.388, para los delitos establecidos bajo el título “Violación de secretos y de la privacidad”.
Recordemos que uno de los adelantos establecidos por la ley de Delitos informáticos fue la de actualizar sistemáticamente (codificación) las figuras penales previstas en el Código Penal y, de paso, actualizar también el título de estos delitos, de forma de combinarse con el sentido establecido y garantizado por la Constitución Nacional en su art. 19.
Dicha base nos sirve para afirmarnos sobre un objetivo claro para valorar lo pretendido por aquellas figuras previstas en los arts. 153 y subsiguientes del Código Penal respecto del resguardo al bien jurídico: la privacidad de las personas que, en opinión de quien escribe, solo se limitaría a las personas físicas en forma exclusiva pues: a. los secretos comerciales tiene su propio anclaje en los términos de la Ley Nº 24.766; b. los secretos oficiales son tema de tipicidad de delitos específicamente previstos en otra parte del Código.
Como veremos, a poco que examinemos cada uno de los supuestos que puedan darse en los términos de esta ley, vamos a estar siempre haciendo referencia a secretos de personas físicas, más allá del ámbito en el que se realicen esas violaciones.
El afectado en este sentido, no resulta ser aquel que tiene en su poder los datos (salvo que hablemos de otro delito), sino aquel que reviste la titularidad del dato privado, que es tal porque nace del desenvolvimiento de su titular como persona, donde el Estado ha establecido una regla clara, destinada a garantizar el respeto a la privacidad como forma de desarrollo humano.
En consecuencia, mal puede afirmarse que penalmente, aquel sobre el cual caigan en legal posesión dichos datos, cuando estos sean revelados como consecuencias de actividades delictivas, no resultará afectado en su derecho a la privacidad, pues de él nada se ha revelado, salvo alguna suerte de ejemplos que solo pueden enumerarse a modo de mínimas excepciones y cuyo análisis profundo llevan a descartar las tipicidades que aquí analizamos.[i]
Sí; podemos afirmar que la empresa o poseedor de los datos será responsable ante el titular de la privacidad afectada, pero conforme nuestro actual Código Procesal, podría no tener capacidad para denunciar o legitimarse como parte querellante.
Es que la conducta antijurídica se realiza contra la empresa pero, la penalmente relevante no lo sitúa como parte damnificada del asunto; de hecho, en este segundo punto, la persona ideal se presenta como sujeto responsable (o irresponsable) frente a aquel que le cedió sus datos. Estimamos que si bien el art. 76 del Código Penal puede dar lugar a una interpretación extensiva del término “agraviado”, lo cierto es que esa amplitud solo puede ser hecha sin fijar como delimitador conceptual el bien jurídico penalmente protegido.
Entonces, si seguimos con esta idea, solo podrán ejercer la acción penal aquellas personas habilitadas por las normas de procedimiento establecidas a dichos efectos, a saber: el acusador público y el privado; este último, por lo que venimos diciendo, debe ser el titular del bien jurídico y así, el campo de acción en materia de sujetos, queda notablemente reducido.
b. Ahora, ¿cuál es la acción a ejercer?
En materia penal contamos con dos tipos de acciones: (a.) las públicas, de ejercicio directo (oficio) o dependientes de instancia privada, o (b.) las privadas. En materia de delitos informáticos en nuestro país, teniendo en cuenta las reformas al Código Penal efectuadas por sucesivas leyes, se registran los siguientes delitos de acción pública: arts. 128, 154, 157, 173.16, 184 y 255 del Código Penal; art. 42 de la Ley Nº 25.520, arts. 10 a 14 de la Ley Nº 25.891. Todas ellas pueden ser ejercidas de oficio y por estas reformas no ha quedado ninguna figura penal que dependa de la instancia del damnificado.
Por el contrario, si existen delitos cuya acción penal es privada; nos referimos a los arts. 117 bis, 153, 153 bis, 155, 156 y 157 bis del Código Penal, y arts. 12 y 13 de la Ley Nº 24.766.
La distinción no es menor si tenemos en cuento las razones que han llevado a nuestra legislación a esta separación. Hay razones y argumentos desde los cuales la más distinguida doctrina ha tratado de explicar la separación, citando el strepitus fori[iii] , evitar la doble victimización[iv], descongestionar la sobrecarga de los tribunales[v], salvo excepciones (que confirman la regla) en algunos casos de interés público por delitos de lesiones [6], o la “...ausencia de interés del estado, por lo que ha delegado exclusivamente en el agraviado la persecución...”[7].
Y esta separación se vuelve aún más crítica si tenemos en cuenta que los procesos que rigen para las acciones publicas y privadas corren por andariveles muy diferentes, pues como punto de partida, al hablar de “un proceso cuya principal característica reposa en el interés particular de las partes, la supervivencia de la acción privada en manos de quien la promueve constituye su sostén esencial...” (C.S.J.N., Fallos 329:1779)[8].
Esta claro hasta aquí que si la separación de hechos en acciones públicas y privadas es clara y tajante, no habrá mayores inconvenientes a la hora de iniciar la aventura del proceso penal. Sin embargo, la configuración ontológica de los acontecimientos en nuestra vida diaria obliga a rever las consecuencias del análisis de esa realidad fáctica con la jurídica, para demostrarnos que nuestra sociedad, en materia de conductas penales y su relación con el ejercicio de la acción, esta plagada de zonas grises.
b.1. Conductas formadas por varios hechos.
Una de esas zonas grises esta dada por la convergencia de varias figuras penales sobre un hecho determinada como eje para establecer la congruencia entre la realidad fáctica y descripción típica de sucesos ilícitos. Nos referimos al concurso ideal de delitos (art. 54 del C.P.), que lleva a supuestos de concurso de acciones potencialmente acumulables.
Recordemos que la dogmática traza el concepto del principio de unidad de conducta recurriendo a los requisitos de fin criminal conforme a un plan mediante la ejecución de actos indivisibles o dependientes; a partir de allí, todos aquellos actos que puedan ser incluidos en dicho trinomio tendrán como destinado su inclusión dentro de un mismo hecho ilícito desde la visión penal del asunto.
Para clarificar el punto, podemos decir que ante un suceso independiente habrá concurso real (art. 55 del C.P.) con la consecuente división entre las acciones penales para cada delito; sin embargo, ante hechos dependientes entre sí, observaremos luego una mezcla de tipos penales cuyas acciones resulten ser de índole pública o privada.
Algunos ejemplos que ocurren diariamente son:
- el atacante obtiene ilegalmente el nombre de usuario y la contraseña del correo privado y principal una determinada persona con el objetivo de conocer y/o poder probar sus secretos y hace publico los mismos para mortificar su honor.
- el mismo sujeto realiza la misma acción ingresando al correo de su enemigo, pero con el objetivo de obtener sus secretos; luego le exige una suma de dinero para mantenerlos así.
- un contacto nos remite un correo electrónico desde su casilla de correo real, solicitando nuestra ayuda; alega estar varado en el exterior sin dinero y sin documentación, luego de ser asaltado y secuestrado. Finalmente nos solicita una pequeña transferencia en dólares para tramitar su pasaporte y comprar el pasaje de avión para retornar a nuestro suelo. Luego nos enteramos que la casilla de nuestro contacto fue accedida y utilizada para enviar esas comunicaciones y recibir dinero en el exterior.
Como vemos, en los casos anteriores convergen sobre la configuración de un hecho único diferentes realidades jurídicas cuyas acciones resultan ser públicas por un lado y privadas por el otro; tales circunstancias nos llevan a preguntarnos por el procedimiento que corresponde adoptar en ese tipo de casos y las posibles opciones que podrían plantearse para iniciar el debido proceso penal:
- el fiscal solo tiene capacidad para iniciar de oficio la investigación por aquel fragmento del hecho que responda a un delito de acción pública; todo aquello que dependa del ofendido (instancia o acción privada) es de su estricto dominio y el fiscal no puede invadir su esfera de decisión.
- por el contrario, el fiscal tiene capacidad para realizar la investigación sobre toda la base fáctica, asumiendo en consecuencia la potestad de los particulares con respecto a los delitos de acción privada.
- Una posición intermedia conllevaría la posibilidad de que el fiscal, anoticiado del delito de acción pública, comience la investigación e incluya, a pedido del damnificado, aquellas conductas que dependen únicamente del impulso privado.
Estas distinciones se hacen necesarias en razón de que la actual configuración del código, fiel a su estilo, ha sido tajante en cuanto a la separación de acciones sin entrar a un análisis casuístico de todas aquellas configuraciones que se dan hoy día.
Además, los interrogantes planteados obedecen a que, atento al silencio legislativo en este sentido, y más allá de los errores no advertidos al momento de sancionarse la Ley Nº 26.388 respecto de las incongruencias internas del capitulo de Violación de Secretos y la privacidad y el ejercicio de las acciones, podría plantearse con lógica razón que aquellas causas que hacen a la fijación de ciertas figuras bajo las acciones privadas, no ceden, aunque, como excepción, formen conductas delictivas más amplias (art. 54 del C.P.).
De los textos relevados no surge consenso en la doctrina, toda vez que no existen opiniones específicas sobre un tema tan puntual como el aquí tratado; llama la atención esa indiferencia a un singular asunto que genera graves y habituales consecuencias en los procesos penales.
Poco puede encontrarse en cuanto al concurso de acciones, y para casos que, aunque cercanos a los dados, no son similares; así Breglia Arias y Gauna daban el ejemplo de un accidente de autos en el cual se causaban lesiones a los ocupantes del vehículo y en su interior encontraban sustancias estupefacientes y concluían que en casos como el referido, donde “en un mismo hecho concurran dos figuras, una de acción pública y otra dependiente de instancia privada, obliga a impulsar la investigación por este último delito, también de oficio.”[9].
Este último nos parece un ejemplo desacertado para lo que aquí planteamos, pero útil para ir clarificando algunas cuestiones. El ejemplo elegido obedece a un claro concurso real de acontecimientos cuya independencia obliga también a distinguir las clases de acciones, los procedimientos y los derechos de los damnificados de decidir o no iniciar el proceso correspondiente.
Nuestros ejemplos son mas delicados pues pueden tener consecuencias desafortunadas para el damnificado, denunciante o querellante en un proceso penal.
Habremos de soslayar aquí el grueso error del abogado patrocinante de una víctima en formular una lisa y llana denuncia penal por un hecho que exclusivamente obedece a una figura penal de acción privada, sin condimentos adicionales que puedan relativizar el problema (funcionario público como sujeto activo o pasivo, servidores oficiales[10], etc.); idéntico señalamiento merece la tarea del fiscal o del juez que no descarten de plano el inicio de una investigación sobre dicha denuncia y permitan el avance el proceso para que, una vez realizada la prueba y llegado a un determinado estadio adviertan finalmente el problema y decidan descartar todo lo hecho, con la consecuente frustración para la víctima[11].
Los problemas verdaderamente acuciantes son aquellos en los cuales una sola conducta abarca varias figuras de acción publica y privada y cuya solución no se encuentra expresa y directamente en la legislación nacional.
A modo de principio de respuesta, y sin perjuicio de que necesariamente debería buscarse la modificación legislativa que apuntale esta opinión, debe decirse que desde la dogmática penal resultaría acertado aplicar el principio de unidad de conducta para el completo conocimiento y juzgamiento del hecho delictivo (art. 116 C.N.), para cumplir con las pautas del art. 193 del C.P.P.N.; desde esa óptica, el tramo del hecho que pertenece al delito de acción privada no podría ser soslayado en el proceso sin caer en un ritualismo excesivo que impediría una correcta administración de justicia, evitando el desdoblamiento de causas para la investigación de un mismo acontecimiento, que conllevaría a mantener dos procesos paralelos e interdependientes entre si (por las pruebas) que incluso atentarían contra el avance de la causa penal por el delito de acción pública y conllevaría la violación de garantías constitucionales[12].
Ello además resultaría razonable con la negativa establecida en el art. 417 del Código Procesal Penal de la Nación que específicamente impide la acumulación de procesos por delitos de acción pública con aquellos de acción privada; decimos esto en realidad porque conforme la terminología utilizada por el art. 54 y 55 del Código Penal y los arts. 41, 360, 417 y c.c. del código procesal, por delitos se hace referencia a conductas separadas e independientes y, por eso, en los casos que aquí se tratan, no estamos frente a varios delitos sino a uno solo, cuya investigación debe ser única (ver específicamente lo establecido en el art. 360 del código procesal).
Esta problemática se eliminaría si nuestro procedimiento contuviera una norma como aquella establecida en el art. 253 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires: “La acumulación de causas por delito de acción privada se regirá por las disposiciones comunes, pero ellas no se acumularan con las incoadas por delitos de acción pública, excepto que existiese un concurso ideal de delitos o un concurso aparente de leyes, en cuyo caso el proceso se regirá por las reglas de los delitos de acción pública.”
A modo de conclusión parcial para esta parte, podemos decir que hasta tanto se produzca una modificación legislativa específica que solucione las posibles divergencias interpretativas que ocurran en estos casos, nos parece acertado que ante la existencia de un hecho delictivo, configurado por varios actos reprimidos por figuras penales de acción pública y privada, la actual configuración del Código Penal y Procesal Penal de la Nación, o las combinaciones con aquellos códigos de procedimiento de las provincias que dispongan de normas similares a las aquí tratadas, conllevan la necesaria investigación de la totalidad del hecho delictivo (figuras privadas incluidas) por parte del fiscal para su completo juzgamiento.
b.2. Intervención de funcionarios públicos en el delito.
El segundo problema en este sentido esta dado por la calificación de una de las personas relacionadas con el delito, en razón de su función pública. Nos referimos al catálogo de hechos que puede tener relación con la violación de los secretos y la privacidad contra o por parte de un funcionario público.
En esos casos debemos recordar que no estamos hablando de la información oficial en sentido estricto, definida en el art. 222 del Código Penal, como aquella relativa a “secretos políticos, industriales, tecnológicos o militares concernientes a la seguridad, a los medios de defensa o a las relaciones exteriores de la Nación…”. Aquí nos referimos a otro tipo de información que hace exclusivamente a la privacidad del funcionario o de información a él entregada por terceros y que podría llegar a quedar incluida en una zona gris no abarcada por las figuras penales de los arts. 222 ni tampoco por las del capítulo de Violación de secretos y la privacidad, cuya atipicidad, en consecuencia, debería ser afirmada.
En la otra vereda, los ejemplos que así puedan darse son perturbadores, máximo cuando el funcionario público es sujeto activo del delito, pues en aquellos supuestos donde sea obtenida información privada del funcionario, aún relativa a sus funciones, poco podría forzarse la ley para indicar que allí existe un delito de acción pública.
En los casos en que el funcionario público actúe como sujeto activo, la situación cambia radicalmente, y existen disposiciones calificadas por esa característica del autor; sin embargo, ellas no cubren con claridad ni despejan los interrogantes en torno al ejercicio de la acción.
La situación en este punto sigue siendo la misma que existía antes de la sanción de la Ley Nº 26.388; de todas aquellas disposiciones actualizadas por dicha ley, la mayor parte se encuentro referida a los delitos contra la privacidad de las personas. Sin embargo, el legislador omitió retocar aquello relativo a que figuras penales serían consideradas delitos de acción pública a partir de allí.
Los datos informales surgidos en charlas, conferencias y discusiones en torno a esa cuestión dejan entrever que esa omisión fue involuntaria para el legislador con la necesidad de evitar más discusiones en torno al proyecto, pues de no ser aprobado con el texto que finalmente leemos hoy, perdería estado legislativo.
Recordemos que el actual art. 73 del Código Penal establece que son delitos dependientes de acción privada todas aquellas disposiciones relativas a la “Violación de secretos, salvo en los casos de los arts. 154 y 157”; así pues, solo serán perseguibles de oficio todos los hechos cometidos por funcionarios públicos cuyo juicio de tipicidad nos lleve a dichas figuras que, básicamente consisten en:
a. el apoderamiento de la tradicional correspondencia del art. 154 del Código Penal no afectada por la reformar de la Ley Nº 26.388 pues se refiere exclusivamente a una carta, de un pliego, de un telegrama o de otra pieza de correspondencia, y cuya interpretación no puede extenderse a las actuales modernas tecnologías de comunicación bajo soslayar el principio de legalidad sustantivo y;
b. la revelación de hechos, actuaciones, documentos o datos secretos por parte de un funcionario público.
En el último caso sí podría plantearse la posibilidad de una persecución publica porque el art. 77 del Código Penal define al "documento" como “toda representación de actos o hechos, con independencia del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento, archivo o transmisión. (Párrafo incorporado por art. 1° de la Ley N° 26.388, B.O. 25/6/2008)”.
Sin embargo, aparecería así otro problema interpretativo a raíz de la conducta prevista por el art. 157 bis del Código Penal que, para lo que aquí interesa, quedaría redactado así: “el que:… 2. Ilegítimamente proporcionare o revelare a otro información registrada en un archivo o en un banco de datos personales cuyo secreto estuviere obligado a preservar por disposición de la ley… Cuando el autor sea funcionario público sufrirá, además, pena de inhabilitación especial de un (1) a cuatro (4) años.”
Resulta evidente la simetría de las figuras para ser aplicadas a un universo de casos que traería aparejado problemas concursales donde se generaría la discusión de efectuar el juicio de tipicidad en uno u otro tipo penal.
La identidad literal de las figuras trabará una discusión de conveniencia en cuanto al punto de vista en que uno se encuentre: el Ministerio Público Fiscal dirá, para salvaguardar su función procesal, que los hechos recaerán en la figura del art. 154 del Código penal; la defensa, como lógica contraria, buscará la nulidad de lo actuado o la eliminación de su contraparte aduciendo que se trata de una conducta perseguible únicamente mediante un juicio criminal privado. Es esta otra de las graves incoherencias legislativas que ha dejado la Ley Nº 26.388.
Para peor, todas las figuras anteriores y aquellas actualizadas por la citada ley tiene hoy la frase “Si el hecho lo cometiere un funcionario público que abusare de sus funciones…”; creemos que si el legislador hubiese incluido esa oración en el art. 73 del Código Penal, para transformar ciertos delitos de acción privada en públicas ante la intervención de un funcionario publico como sujeto activo del delito, el problema estaría solucionado.
Sin embargo, esa omisión genera un manto de cobertura intolerable en favor del funcionario público quien, de acuerdo justamente a la función que ostenta (por sus orígenes y objetivos), sería aquel que se encuentra más obligado a respetar la ley y a garantizar la privacidad de los datos, más aún cuando estos le son entregados por disposiciones legales específicas.
Esa situación a la que hacemos referencia no puede ni debe ser resuelta bajo la premisa de negar ese manto de impunidad en favor del funcionario bajo la falacia de afirmar que, en realidad, en esta clase de delitos se busca hacer primar el ejercicio de la acción por parte del particular. Decimos esto porque dicha interpretación no resulta integral ni coherente con una lectura global de las disposiciones relativas a la violación de los secretos y la privacidad, pues ello traería aparejado el afirmar que nuestro país desea dedicarse a la persecución del simple cartero de correo postal y no al funcionario público que debe velar por la seguridad de los datos que recibe en cualquier órbita de competencia que ostente.
Además ello conllevaría la aberrante situación de decirle al ciudadano que, en primer lugar se encuentra obligado a entregar sus datos al Estado, para luego aclararle que respecto del funcionario público que los utilice ilegalmente, será el ciudadano y no el Ministerio Público Fiscal (o el órgano encargado de la persecución oficial) quien deba hacerse cargo de toda la responsabilidad de llevar adelante un proceso penal.
Nos parecen desacertadas entonces aquellas apreciaciones que refieren: “...las excepciones obedecen a que el estado tiene interés en que siempre se persiga a los sujetos que tienen responsabilidades asignadas; ello no obstante el último supuesto contemplado en el art. 157 bis, donde si el legislador hubiera querido incluirlo dentro de las excepciones, así lo habría previsto expresamente en la Ley Nº 25.326...”[13].
Parece ser que la única solución al caso viene por medio de la actualización de un control de constitucionalidad de aquellas normas que analizamos, en especial del art. 73 del Código Penal; recordemos que nuestro país ha firmado tratados internacionales destinados a combatir la corrupción, definiendo al acto corrupto como aquel en el cual un funcionario público o una persona que ejerza funciones públicas, realice u omita cualquier acto propio de su competencia con el fin de obtener ilícitamente beneficios para si mismo o para un tercero[14].
En ese mismo sentido, nuestro Máximo Tribunal siempre ha hecho hincapié en la especial situación de los funcionarios públicos como sujetos activos de delitos, buscando evitar “limitaciones que excedan lo rigurosamente exigible en materia de garantías del proceso administrativo, a fin de no perjudicar los compromisos internacionalmente asumidos por el Estado Argentino al aprobar, por la Ley Nº 24.759, la Convención Interamericana contra la Corrupción” (CSJN: 327:5279).
Entonces, parecería indispensable sostener la inconstitucionalidad del art. 73 del Código Penal para evitar situaciones como las aquí planteadas hasta tanto el legislador modifique su actual redacción, siempre que no exista una interpretación que evite esa declaración sin poner en riesgo los derechos de las partes y la validez del proceso penal (vgr. cambios de calificaciones legales, etcs.); ello en tanto y en cuanto la calificación de ciertos hechos como delitos de acción privada conlleve amparar las actividades ilícitas de un funcionario público, sea por imposibilidad de denunciar el hecho por otros miembros del organismo, por otros funcionarios o por efectuar una interpretación que lleve al particular vulnerable a tener que emprender una quijotesca lucha en solitario.
Con lo dicho, solo queda finalizar este punto afirmando que la saludable modificación al artículo en cuestión, podría ser realizadas con el siguiente agregado que aquí resaltamos:
“ARTICULO 73.- Son acciones privadas las que nacen de los siguientes delitos:
1. Calumnias e injurias;
2. Violación de secretos, salvo que en el hecho haya podido participar un funcionario público en el marco de su competencia, conforme los objetivos y razonables indicios al momento de efectuarse la denuncia penal;...”
IV. Competencia relativa a los delitos informáticos; especial referencia a la violación del correo electrónica [arriba]
a.- Cuestiones generales:
La propia naturaleza de los hechos calificables bajo la frase “delitos informáticos” ha llevado a confundir a ciertos actores del sistema en razón de su interjurisdiccionalidad, generándose en consecuencia problemas relativos a la competencia territorial de los jueces y llegándose a afirmar, incluso, que en esos hechos, debía intervenir un juez federal.
En primer lugar no es necesario efectuar un análisis muy profundo para negar esa tesis pues, en cuanto a la jurisdicción y la competencia de los Tribunales de la Nación, se desprende con claridad que la transgresión de fronteras o la ubicación de las personas imputadas o afectadas por el delito, no tienen incidencia en materia de competencia, sea en lo referente al marco territorial o material. Baste recurrir a la más fina doctrina constitucional[15] y a nuestro máximo tribunal para dar por zanjada esa discusión[16].
Entonces, más allá de afirmar la necesidad de generar el apego al trabajo por sobre las posibilidades de declinar competencias (territoriales y/o materiales), en razón de la extrema volatilidad de la prueba en las cuestiones que nos ocupan, y aunar esfuerzos para que la disgregación física de la conductas investigadas no atenten contra el avance de la instrucción, deben evitarse contiendas negativas innecesarias en base al principio de ubicuidad (Fallos 333:2052, entre otros) hasta que se deje atrás la conmoción inicial del inicio de todo proceso.
Una vez asegurada la prueba y cuando nos encontremos en condiciones de explicar los hechos con un cierto grado de claridad y simpleza, deberíamos solo a partir de allí pensar cual puede ser el mejor ámbito para lograr los objetivos del proceso, sea sobre la base de los principios del lugar de comisión del hecho en sintonía para garantizar la mejor economía procesal (evitando la administración de justicia a distancia) y defensa en juicio de los imputados y los damnificados (CSJN, Fallos 333:2052, entre otros), sin descartar modificaciones de orden procesal que permitan sucesivas resignaciones de competencias por cuestiones de oportunidad y conveniencia.
b.- El correo electrónico: la discusión de base para la delimitación de competencias penales.
Con lo dicho cabe aquí resaltar un punto exclusivo del problema de la competencia: el correo electrónico como elemento generador de la competencia federal.
A nuestro modo de ver, es errado aquel análisis sobre el cual se afirma que el correo electrónico es equiparable a la correspondencia y por ello, a partir de allí, todo hecho relativo a la violación de esa herramienta digital, suscitaría la competencia federal en los términos del art. 33.c del C.P.P.N.
Recordemos que dicha norma refiere: “...c) Los cometidos en el territorio de la Capital o en el de las provincias, en violación de las leyes nacionales, como son todos aquellos que ofendan la soberanía y seguridad de la Nación, o tiendan a la defraudación de sus rentas u obstruyan y corrompan el buen servicio de sus empleados, o violenten o estorben o falseen la correspondencia de los correos, o estorben o falseen las elecciones nacionales, o representen falsificación de documentos nacionales, o de moneda nacional o de billetes de bancos autorizados por el Congreso.”
Al examinar la jurisprudencia de nuestro país, vemos que en su mayoría se ha optado por afirmar que esa equiparación es correcta; cito algunos precedentes relevantes para el abordar luego la discusión:
“Si en el caso se investiga el presunto hostigamiento e ingreso ilegítimo a su cuenta de correo electrónico de la damnificada, lo que podría configurar una violación de correspondencia en los términos del art. 153 del Código Penal, en atención a la distinta naturaleza de los hechos, corresponde que la justicia contravencional intervenga respecto del presunto hostigamiento, y la justicia federal respecto de la violación de correspondencia, ya que esta cuestión es de su exclusiva competencia.” (dictamen del Procurador General de la Nación en el marco de la causa “Vinader, Walter s/art. 52 C.C.”, Comp. 648, L. XLVII, Procuración General de la Nación, 12/10/2011).
“Si se debate la posibilidad de que el presunto acceso ilegítimo a una cuenta de correo electrónico podría configurar una violación de correspondencia en los términos del art. 153 del Código Penal, cuestión de exclusiva competencia del fuero de excepción y que el juez federal reconoce expresamente, corresponde a éste continuar la investigación, sin perjuicio de un posterior pronunciamiento en base a los resultados obtenidos (CSJN, Fallos: 328:3324).
Lo que trataremos a renglón seguido no es una tarea sencilla; iniciamos el camino en contra de la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal y de varios tribunales. No obstante, como consideramos que la diferencia entre la tradicional correspondencia y el correo electrónico parten del sentido común y, además, encuentran suficiente apoyo en el orden jurídico de nuestro país, trataremos de argumentar en favor de lo que consideramos la correcta solución del punto.
En contra de la postura de la Corte, se ha dicho que: “el presunto acceso ilegítimo por parte de un tercero a la cuenta de correo electrónico de la querellante y el envío de mensajes en su nombre- no revelan la existencia en el caso de un interés que trascienda el estrictamente individual, ni circunstancia alguna capaz de fundar la competencia del fuero federal en los términos del art. 33 del Código Procesal Penal de la Nación. Nótese al respecto que no surge ni se alegó entorpecimiento del servicio en sí y que, por otra parte, no se advierte ni se ha fundado en forma suficiente que el carácter eminentemente federal de las regulaciones en materia postal (Fallos 323:2074) pueda extenderse sin más a las relativas al correo electrónico” .[17]
Demos por sentado y acordemos que entre ambos sistemas existen puntos en común: un emisor, un mensaje, un receptor, el encargado de trasmitir el mensaje (Correo Argentino, Gmail) y todo un proceso que, salvando la pequeña diferencia de la electrificación, podrían ser análogos.
No obstante, existe una primera diferencia histórica fundamental entre ambas herramientas: su origen. La correspondencia del art. 153 del Código Penal, establecido como delito federal por el art. 33.c del C.P.P.N., tiene su razón de ser en que en realidad, el correo epistolar era una herramienta pública, del estado, con el objetivo de cumplir sus objetivos y, hasta en algunos casos, ganar combates y guerras.
Esa utilidad pública e histórica ha sido empleada por todas las civilizaciones humanas, siempre asignando más importancia a la verticalidad del mensaje en razón de esa relación con los objetivos de, por ejemplo, los faraones, los reyes y gobernantes en general y luego por los Estados para efectuar comunicaciones internas y externas. Basten los ejemplos de la travesía del General San Martín donde los mensajeros y sus correos tuvieron vital relevancia en el reclutamiento de hombres, armas, recursos y la puesta en marcha de estrategias, o el anuncio producido por el griego Filípides respecto de la batalla de Maratón.
Por el contrario, el correo electrónico fue creado en 1979 con posterioridad al desuso de ARPAnet, y tuvo inmediatamente un uso privado, con fines comerciales, civiles, académicos y de comunicación entre particulares y sociedades que luego, diríamos bastante tarde, llegó al Estado.
Esa confusión llegó incluso a violentar la garantía constitucional del principio de legalidad del art. 19 de la Constitución Nacional, en un reconocido fallo[18]; allí se equiparaba a la correspondencia con el correo electrónico a los efectos de imputar la figura penal del art. 153 del C.P. a un caso de violación de correo electrónico con antelación a la entrada en vigencia de la Ley Nº 26.388.
Esa postura, a nuestro modo de ver, ha sido descartada por el legislador, pues específicamente agregó como objetos de protección distintos a la correspondencia (correo), las comunicaciones electrónicas, mediante la modificación del art. 153 del Código Penal por la Ley Nº 26.388. Sin dudas el legislador podría haber optado por simplemente asignar idéntica naturaleza jurídica a ambos sistemas pero no lo hizo.
De hecho, o mejor dicho, de derecho, otro argumento surge a partir de la definición legal de correspondencia, que excluye al correo electrónico. Veamos: el art. 33.c habla de la correspondencia de los correos, pero los servicios que brindan empresas como Hotmail, Facebook, Gmail, entre muchos otros, no pueden ser incluidos dentro de la definición de correo postal, pues esta se corresponde con "…las actividades que se desarrollen para la admisión, clasificación, transporte, distribución y entrega de correspondencia, cartas, postales, encomiendas de hasta CINCUENTA (50) kilogramos, que se realicen dentro de la REPUBLICA ARGENTINA y desde o hacia el exterior. Esta definición incluye la actividad desarrollada por los llamados courriers, o empresas de courriers y toda otra actividad asimilada o asimilable." (art. 4 del Decreto Nº 1187/93).
Además, ninguna de las empresas de referencia ni tampoco los servidores del Poder Judicial de la Nación, el Ministerio Público, o cualquier otro organismo, se encuentran habilitadas como prestadores de servicios postales (ver listado de operadores habilitados en el sitio web de la Comisión Nacional de Comunicaciones).
Aun así, y soslayando la ausencia de interés federal en materia de correo electrónico y en cuestiones relacionadas con la propia correspondencia en atención a su privatización, si todas estas argumentaciones fueran ignoradas, debería concluirse que si la correspondencia es análoga, en términos procesales, al correo electrónico, también lo debería ser con cualquier sistema actual de comunicación electrónico pues, incluso la voz, no es otra cosa que la trasmisión de datos en caracteres por medio de redes nacionales e internacionales; así pues, sería de competencia federal toda aquella violación relativa a llamadas de voz por Ip, envío de SMS y mensajerías instantáneas (MSN, google chat, ICQ, Facebook, registros y transferencia de comunicaciones vía web, participación en foros privados informáticos).
Ese último criterio es el que ha permitido resolver un reciente caso de competencia de la siguiente manera: “…en lo atinente a que la conducta denunciada –el acceso ilegítimo al sitio web www.elsitiopropiedades.com... y de allí la modificación de su contenido- constituye prima facie el delito previsto y reprimido por el art. 153 bis del Código Penal (conf. art. 4 de la Ley Nº 26.388), de competencia exclusiva del fuero de excepción…”[19].
Recientemente ha adoptado esta postura el Procurador General de la Nación, al afirmar que: “En primer lugar, considero que una cuenta privada de 'facebook' estaría dentro del concepto de 'comunicación electrónica' o de 'dato informático de acceso restringido', en los términos del art. 153 del Código Penal, según la Ley Nº 26.388, por lo que estaríamos ante un hecho de violación de correspondencia (Fallos: 328:3324)”[20].
Desconocemos las razones por las cuales la modificación del contenido de un sitio web pueden suscitar la competencia del fuero federal pues, si bien hay puntos en contacto entre un correo electrónica y aquella correspondencia de la Ley Nº 48 que asigna competencia al fuero federal, no observamos como ello puede conllevar a que esos hechos puedan ser conocidos por un juez federal, más si se tiene en cuenta la pacífica doctrina que ha establecido la C.S.J.N., en materia de secuestros extorsivos por “por ausencia de interés federal”.
Confirmamos además nuestra hipótesis oportunamente expuesta en relación a la consecuencia lógica de entender que si la correspondencia tradicional es análoga, a los efectos de la intervención de la justicia federal, respecto del correo electrónico, la justicia federal deberá tomar conocimiento de todo hecho que, juicio de tipicidad mediante, recaiga en la figura penal del art. 153 del Código Penal y sus derivados.
Ello por cuanto, en realidad, el correo electrónico es la trasmisión de información electrónica entre dos puntos, que no presenta diferencia alguna respecto del envío de un mensaje de texto entre dos celulares; a partir de allí, y con la aplicación de los parámetros que venimos discutiendo, un juez federal deberá intervenir en la apertura ilegítima de un mensaje de texto por parte de una persona que no es la propietaria del teléfono.
Consideramos y esperamos que, más temprano que tarde, tales criterios sean rectificados.
Notas [arriba]
[1] Esa purga de ejemplos se dará como lógica consecuencia de principios básicos de nuestro Derecho Penal: ausencia de elementos objetivos del tipo penal, interpretación restrictiva en cuanto al valor –no lucrativo- del dato que dejaría fuera un sinnúmero de ejemplos, como ser todos aquellos datos que puedan ser obtenidos a través de un buscador de Internet o, simplemente haciendo observaciones y seguimientos, principio de insignificancia, entre muchas otras cuestiones. Todo ello lo omitimos aquí porque hace exclusivamente a los alcances de subsunción típica de las figuras en cuestión y no a los dos puntos de los que trata el trabajo.
[2] En contra de esta postura se ha dicho: “Mediante el art. 153 bis del Código Penal, se ampara la reserva, la confidencialidad, y el derecho a la privacidad del titular del sistema y del dato informático. Éste puede ser tanto una persona natural como una persona jurídica...”. Ver Palazzi, Pablo A.: “Los delitos informáticos en el Código Penal. Análisis de la Ley 26.388”, Abeledo Perrot, 1° edición, 2009, CABA, página 165; C.S.J.N. –Fallo Charles Hnos, 46:36).
[3] Breglia Arias, Omar y Gauna, Omar R.: “Código Penal y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado.”, Astrea, 6° edición, 2007, CABA, Tomo I, página 669).
[4] Zaffaroni, Eugenio R.; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro: “Tratado de derecho penal. Parte General.”, Ediar, 2° edición, 2002, página 1065).
[5] Breglia Arias, Omar y Gauna, Omar R.; ob. cit., páginas 669; con citas a con citas a Fontán Balestra y Zaffaroni.
[6] D´Alessio, Andrés José (Director): “Código Penal de la Nación. Comentado y anotado.”, La Ley, 2° edición, CABA, 2009, Tomo 1, página 1067.
[7] D´Alessio, Andrés José; ob. cit., página 1079; con citas a Soler y Fontán Balestra.
[8] También esa posición es adoptada de la siguiente forma
a.- “En esta clase de litigios, la víctima ejerce un señorío absoluto de la acción...” (C.N.C.P., Sala III, causa 3178: “Cobe, Jorge Roberto s/recurso de casación.”, registro n° 511.01.3, resuelta el 17/08/01).
b.- “Es así que, frente a este consolidado escenario, esta Cámara se vea impedida de expedirse acerca de la situación de los imputados o de las peticiones formuladas por los acusadores. Y ello pues la calificación jurídica que ha signado verdaderamente el curso del proceso exige, por imperio del art. 73 del Código Penal, el tránsito de definidas normas rituales (arts. 415 y ss. del Código Procesal Penal de la Nación). La inobservancia en las formas requeridas, incapaz de ser ahora subsanada, ha de sentenciar la suerte de la causa con la única solución admitida. De ahí que corresponda declarar la nulidad de todo lo actuado de conformidad con lo normado por el art. 167 del ordenamiento ritual, debiendo el magistrado de grado actuar en consecuencia.” (C.N.C.C.F., Sala I, causa: 46.368 –www.cij.gov.ar-).
[9] Breglia Arias, Omar y Gauna, Omar R.; ob. cit., página 663.
[10] Con acierto se ha afirmado que la apropiación de ciertos algoritmos de seguridad destinados a proteger servidores públicos, en nada afectaría el sistema que estructura las acciones en públicas y privadas, y en aquellos casos que se ataquen servidores oficiales que contengan información no calificable como aquellos secretos del artículo 222 del Código Penal, dicho organismo deberá presentar querella (Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional Federal, Sala II, causa 31.725 “N.N. s/ infracciíon art. 157 bis inciso 1”, registro 34.565, resuelta el 31 de mayo de 2012).
[11] Ver en este sentido las causas 43.915 y 43.998 de la Sala I de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional Federal de la Ciudad de Buenos Aires, consultadas a través de www.cij.gov.ar entre otras causas de dicho y otros fueros.
[12] Así se ha dicho que: “En tanto las conductas sucesivas incriminadas -adulteración de documento público y tentativa de estafa- conforman el iter criminis de un mismo propósito o designio delictivo, constituyen un único hecho de juzgamiento inescindible, ya que se trata de pluralidad de movimientos voluntarios que responden a un plan común y que conforman una única conducta -en los términos del art. 54 del Código Penal- in-susceptible de ser escindida, ya que el segundo tipo se cumple como una forma de agotamiento del primero. De lo contrario, el juzgamiento por separado de un único hecho -en razón de las distintas tipicidades- importaría violar la prohibición de doble persecución penal. -Del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema-.” (CSJN, Fallos 330:1350).
[13] D´Alessio, Andrés José; ob. cit., página 1081.
[14] Así lo define la Ley 24.759 que ha ratificado la Convención Interamericana contra la Corrupción; cito a continuación alguna de sus pertinentes partes: “TENIENDO PRESENTE que para combatir la corrupción es responsabilidad de los Estados la erradicación de la impunidad y que la cooperación entre ellos es necesaria para que su acción en este campo sea efectiva…
...Artículo VI Actos de corrupción...
c. La realización por parte de un funcionario público o una persona que ejerza funciones públicas de cualquier acto u omisión en el ejercicio de sus funciones, con el fin de obtener ilícitamente beneficios para si mismo o para un tercero;
e. La participación como autor, coautor, instigador, cómplice, encubridor o en cualquier otra forma en la comisión, tentativa de comisión, asociación o confabulación para la comisión de cualquiera de los actos a los que se refiere el presente artículo....”.
[15] Bidart Campos, German J.: “Manual de la Constitución reformada”, Ediar, Buenos Aires, 1998, Tomo III, página 491.
[16] CSJN: Fallos 333:66; Segovia, Mario Roberto s/ Infracción Arts. 128 y 129 del Código Penal. Comp. 5, L. XLVI.
[17] C.N.A.C.C.F, Sala II, causa n° 26.944 “Inc. de incompetencia en autos 17.527/07”, expte. n° 17.527/2007/1, reg. n° 28.983, rsta. el 25 de septiembre de 2.008.
[18] C.N.C.C., Sala 6°,, caso “Lanata”, resuelta el 04/03/1999 (JA 1999-III-237).
[19] Fallo publicado en Revista La Ley del Lunes 28 de mayo de 2012, página 11.
[20] Dictamen del Procurador General de la Nación (sin decisión de la C.S.J.N.), en la causa “J., J. C. s/ Denuncia s/ Delito contra la seguridad pública”; Comp. 351, L. XLVIII, del 19/06/2012.
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