Consideraciones sobre el arresto y la prisión en el domicilio

Particularidades acerca de las mujeres privadas de la libertad ambulatoria[1]

María Paula Marisi[2]

I. Introducción [arriba] 

Mucha tela para cortar ofrece el tema elegido para este trabajo. En esta oportunidad nos centramos en las consideraciones que distinguen al arresto domiciliario de la prisión domiciliaria. También vertemos algunas opiniones respecto de las decisiones que involucra el tránsito, cuando corresponde, de uno a otro instituto.

Como amalgama, finalmente, se plasman pequeños miramientos en relación a las herramientas alternativas que podrían asestarse y a principios rectores que servirían, según la opinión de este trabajo, para proporcionar sustento fundacional a las posibles soluciones que se esbozan con perspectiva de género. Todo ello en relación a casos particulares vinculados con mujeres privadas de la libertad ambulatoria, como así también en base a principios constitucionalmente arraigados en protección de los derechos de los hijos menores de edad.

II. Prisión domiciliaria y arresto domiciliario [arriba] 

Como es sabido, existen diferencias sustanciales entre ambos institutos.

El régimen de la prisión domiciliaria está regulado por los arts. 10 del CP y 32 de la Ley Nº 24.660 (en adelante también: LEP) y resulta de aplicación a los supuestos allí enumerados, a la postre ampliados jurisprudencialmente con fundamento, entre otros, en los principios pro homine y de intrascendencia de la pena.

“La doctrina ha entendido que este instituto no está ligado al régimen progresivo ni tiene relación alguna con la evolución de la persona condenada en función del tratamiento aplicado. Se trata, pues, de una modalidad especial de cumplimiento de pena que procede en determinados casos enunciados en la ley, en los que el encierro carcelario implica un claro desmedro que va más allá de las restricciones inherentes a la ejecución de la pena”[3].

Por su parte, cuando este régimen se concede con relación a una persona que se encuentra sujeta a prisión preventiva y en virtud de las previsiones del art. 210 del Código Procesal Penal Federal (en lo sucesivo también: CPPF), nos encontramos ante una detención [4] o arresto domiciliario.

La posibilidad que trae el art. 210 aludido debe enmarcarse en la naturaleza instrumental de la coerción personal que -como medida de ultima ratio- autoriza el CPPF mediante el catálogo de alternativas que ofrece; siempre desde la lógica cautelar basada en la coexistencia de los riesgos de fuga y de entorpecimiento del accionar jurisdiccional (peligro procesal), como así también del respeto a los principios de idoneidad, razonabilidad, proporcionalidad y necesariedad contemplados en el artículo decimosexto del nuevo ritual federal.

Adentrándonos en la dinámica de la aplicación de ambos institutos, vale remarcar la existencia de algunas diferencias sustanciales:

1.- En primer lugar, cabe recordar que la prisión domiciliaria está instituida para ser usufructuada de forma permanente en tanto subsistan las circunstancias que mediaron al momento de su otorgamiento, y sean cumplidas las condiciones impuestas para su cumplimiento.

El arresto domiciliario, como todas las medidas precautorias, se caracteriza por su provisionalidad y no tiene otro fundamento que evitar la desvirtuación de los fines del juicio[5].

2.- Por otro lado, debemos tener presente también que el artículo 11 de la LEP contempla que su normativa sea aplicable también a los procesados, a condición de que sus normas no contradigan el principio de inocencia y resulten más favorables y útiles para resguardar su personalidad.

Al respecto, compartimos la idea que sostiene que el artículo mencionado involucra como principio de fondo el de inocencia, además de reconocer que lo contrario implicaría negar a alguien que está en mejor posición lo que se otorga a otro que se encuentra "peor posicionado"[6].

En razón de ello, la detención domiciliaria también podrá ser otorgada a las personas respecto de las cuales se ha dictado el procesamiento con prisión preventiva, aunque no ocurre lo mismo a la inversa, toda vez que el arresto domiciliario no procede en relación a quienes ya revistan calidad de condenados[7].

3.- De igual modo, si bien es conocido que el juez de ejecución o competente dispondrá la supervisión de la modalidad a través de un Patronato de Liberados o de un servicio social calificado (de no existir aquél) y debe respetar la prohibición de que se encuentre a cargo de organismos policiales o de seguridad[8], no resulta ocioso destacarlo en este punto, ya que es otro de los extremos que diferencia ambos institutos.

En efecto, si bien el art. 210 in fine del CPPF indica que “El control sobre el cumplimiento de las medidas indicadas en los incisos a) a j) del presente artículo estará a cargo de la Oficina de Medidas Alternativas y Sustitutivas”, no es menos cierto que el inciso j) propone que el arresto en el domicilio se disponga sin vigilancia o con la que el juez disponga.

4.- En otro orden de ideas, nos parece importante recordar que los principios que informan el instituto legislado por la Ley Nº 24.660 se relacionan con los derechos que deben reconocerse en relación a la salud, a la vida, al trato humanitario, al principio de intrascendencia penal y a la protección de los niños y personas con discapacidad, entre otros.

El nuevo Código Procesal Penal Federal, por su parte, establece medidas de coerción alternativas de naturaleza cautelar, no punitivas, que gradualmente pueden ser aplicables, siendo la prisión preventiva la más grave y la última que debe ser adoptada -atento a su naturaleza excepcional y restrictiva- y cuya implementación procede sólo en caso d que las opciones menos gravosas no resulten suficientes.

5.- Hasta allí, un prieto análisis comparativo de ambos institutos desde un punto de vista objetivo.

Sin embargo, entendemos que existe también una sensible diferencia en el examen de cada uno si se los confronta desde un punto de vista subjetivo.

Así, ante el primero de ellos -el arresto domiciliario- debemos posicionarnos frente a la situación que el detenido presenta en relación al proceso propiamente dicho, es decir, la graduación de la medida de coerción en relación al peligro de fuga o de entorpecimiento para la averiguación de la verdad (en los términos de los arts. 220 y 221 del CPPF).

En presencia del otro -la prisión domiciliaria- debemos hacer hincapié en la situación del causante respecto de sí mismo o de terceros, cuyo escenario será atendible a tenor de los supuestos etarios, de salud, de embarazo o de asistencia a hijos o personas discapacitadas a su cargo (contenidos en el artículo 32 de la Ley Nº 24.660).

III. El caso de las personas condenadas. Tránsito desde un instituto al otro [arriba] 

Como se dijo, desde un punto de vista pragmático, el catálogo más amplio de posibilidades que presenta el art. 210 del nuevo código de rito federal -directamente relacionado con el principio de inocencia, en contraposición al más restrictivo que se desprende del art. 32 de la Ley Nº 24.660, previsto preeminentemente para las personas condenadas- “facilita” la concesión del arresto domiciliario como medida de coerción suficiente hasta tanto se dicte sentencia en la causa.

Sin embargo, de recaer sentencia condenatoria a prisión efectiva, se impondrá la necesidad de reconsiderar la modalidad de cumplimiento de la detención que -en el caso en concreto- resulte pertinente aplicar para hacer efectiva la pena privativa de la libertad impuesta. En esa ocasión, entendemos, deberá ser primordialmente tenido en cuenta, entre otros, el principio esencial de humanidad o respeto por la dignidad humana (CN, 75, inc. 22º: DUDH, art. 3º; PIDCyP, art. 6 nº 1, 7 y 10; CADH, art. 4 nº 1 y 5 nº 1 y 2).

En definitiva, cuando en aquellos casos corresponda decidir la modalidad de cumplimiento y proceda la “conversión” del arresto domiciliario en prisión domiciliaria con fundamento en las causales previstas en el artículo 32 de la Ley Nº 24.660 –que pueden resultar, incluso, sobrevinientes al momento de su otorgamiento-, la resolución de mantener la modalidad morigerada bajo el encuadre de detención domiciliaria en los términos de la norma citada, es la que claramente se impone.

Por otra parte, en los casos en que irremediablemente corresponda revocar el arresto domiciliario del art. 210 del CPPF, consideramos que se podrá echar mano a las modalidades previstas por el art. 35 de la Ley Nº 24.660, esto es: prisión discontinua y semidetención.

Dicha decisión podrá encontrar asidero bajo la mirada que permite una interpretación amplia del inciso a) del art. 35 de la LEP, por aplicación -entre otros principios- de la analogía favorable al reo y desde una lectura teleológica del principio de legalidad[9].

En efecto, entendemos que -en ocasiones- la casuística conduce a una hermenéutica en la que la interpretación literal debe ceder ante la analogía in bonam partem.

Es que, mientras que la analogía in malam partem está prohibida por el principio de legalidad -en tanto afecta los derechos fundamentales del causante- la analogía in bonam partem determina que las normas deben interpretarse en favor de la persona sometida a proceso (cfr. art. 2 del CP, a contrario sensu).

Bajo ese prisma, aunque con prudente aplicación de la sana crítica racional en el análisis del caso concreto, sostenemos que la aplicación de la analogía in bonam partem resulta una herramienta idónea para casos como los que aquí se analizan, no ya únicamente en el marco del proceso sino también en el de la ejecución de la pena privativa de la libertad.

Sin embargo, al referirnos a aquellos institutos (semidetención y prisión discontinua) no nos pasa desapercibido que el legislador ha vuelto a colocar allí un escollo importante al consignar que no podrán acceder a esta modalidad de ejecución de la pena quienes hubiesen sido condenados por alguno de los delitos enumerados en el art. 56 bis de la misma ley.

A su respecto, y aunque exceda el objeto del presente trabajo, resulta necesario dejar expresada la discrepancia con muchos de los lineamientos trazados en la Ley Nº 27.375 por razones acuñadas en la íntima convicción de la autora. Es que, tal como ha tenido oportunidad de decir:

“…la reforma se encuentra disociada de la realidad carcelaria que todos los días se presenta en los establecimientos penitenciarios de nuestro país, por cuanto el legislador fijó nuevos parámetros en la ley de ejecución penal que surgen –al menos en lo inmediato- inconexos con lo que sucede en la cotidianidad de las personas que se encuentran privadas de su libertad.

No ha sido, en definitiva, una reforma que luzca respaldada por estudios o estadísticas que determinen que este modo de progresividad resulta más apropiado para cumplir con el objetivo de la denominada reinserción social. Pero aun frente a ello, aun ante las razonables críticas que ha recibido y aun ante –como dije- mi íntima convicción, lo cierto es que el art. 30 de la Ley Nº 27.375 (que modifica al art. 56 bis de la Ley Nº 24.660) no resulta ser inconstitucional”.[10]

Ahora bien: en la inteligencia de las expresiones vertidas en los parágrafos precedentes, concluimos que la última ratio será, definitivamente, disponer el reingreso de la persona condenada a un establecimiento penitenciario.

Dicha afirmación obedece a que, inspirado en criterios de racionalidad en la imposición de penas -como consecuencia del desarrollo de las teorías relativas-, el Estado debería renunciar a su efectivo cumplimiento cuando, aun siendo justo, sea de efecto contraproducente.

Entran, además, en consideración criterios de practicabilidad y efectibilidad, por lo cual resulta necesario tener en cuenta la unidad funcional que debe existir entre legislación, proceso y ejecución penal.[11]

Tal supuesto aplica a los casos en que cabe decidir el reingreso a prisión respecto de quien ha permanecido detenido en su domicilio durante el trámite del proceso -o bien, excarcelado o eximido de prisión- sin que se hubieran detectado conductas adversas, por ejemplo, a las obligaciones impuestas al aplicar esos institutos.

Sentado lo expuesto, sólo nos resta remarcar que la situación referida a la libertad ambulatoria del condenado deberá ser resuelta por el órgano que dictó la condena, con antelación a la remisión del expediente al Juzgado de Ejecución Penal que deberá ejecutar la pena privativa de aquella, bajo la modalidad definida por el tribunal de juicio.

Ello es así, no sólo porque resulta ser el órgano que se halla en mejor situación de resolver lo relacionado al caso que tiene a su conocimiento desde la elevación a juicio -lo que le otorga conocimiento inmediato de la situación individual y familiar de las personas involucradas- sino además porque en el ínterin que tiene lugar entre el dictado de la sentencia y la adquisición de firmeza, es el que tiene la competencia natural para resolver todas las cuestiones o incidentes que se susciten (arts. 18 y 490 del CPPN, ss. y cctes).

Tal como ha sabido expresar María Angélica Gelli, el sistema jurídico argentino es tributario de dos tradiciones normativas. Según una de ellas el juez debe resolver conflictos de interés aplicando y, sobre todo, interpretando las normas vigentes con particular deferencia a los motivos y voluntad del legislador, principalmente en materias de derecho común y codificado; según la otra, el Judicial es uno de los poderes del Estado, conforme el diseño de poder que emerge de la Constitución Nacional, escrita, rígida y suprema.

En el primer enfoque el juez “administrador” dispensa entre las partes la justicia ya contenida en las normas dictadas por el legislador, en el segundo el juez “recrea” el derecho por vía interpretativa y se nutre de los precedentes[12].

La función que cumplen los jueces está directamente ligada a la garantía de los derechos humanos de los habitantes de la República; los jueces pueden disponer de la libertad y los bienes de las personas, reconocer y dar alcance a sus derechos, imponer deberes, todo, en los casos concretos[13].

Así, entonces, administrar justicia bien y legalmente, tal como prometen lo integrantes de nuestro cimero tribunal, se abre en dos direcciones: al principio iusnaturalista (incluido en Preámbulo y en el art. 19 de la CN) y al principio de juridicidad (el mencionado en el art. 19 y sus aplicaciones en varias normas, por ejemplo los arts. 16, 17 y 18)[14].

Pese al uso “intercambiable” que en la práctica se corrobora respecto de los términos jurisdicción y competencia, debemos tener presente que el primero remite a la atribución que tienen los jueces para decir el derecho aplicable al caso; en otras palabras, para juzgar, para resolver judicialmente un conflicto de interés o determinar los hechos delictivos y la sanción correspondiente. La segunda, por su parte, indica la jurisdicción en determinada materia, para determinadas personas o lugares y no en otras[15]. Podemos estar de acuerdo, entonces, en que la competencia es la medida de la jurisdicción.

Y la competencia para adoptar aquella decisión -de dejar establecida la modalidad de cumplimiento de la pena instituida- corresponde, como principio, a quien la impuso, que resulta ser el órgano jurisdiccional responsable de remitir el expediente para su ejecución con la cuestión ya resuelta.

Sin perjuicio de lo expuesto, ante la eventualidad de que el sentenciador no cumpla con ese deber de determinar la modalidad de cumplimiento de la condena privativa de la libertad, entendemos que podrá el juez de ejecución, como magistrado competente -y primordialmente en pos del principio de economía procesal- subsanar aquella omisión, mediante el dictado de la resolución correspondiente (arts. 32 de la LEP, 490 del CPPN, ss. y cctes.).

IV. Condiciones para la vigencia del arresto y de la prisión domiciliaria. Control de cumplimiento desde una perspectiva de género [arriba] 

Entre las cuestiones que despiertan especial interés en torno a cada uno de los institutos se encuentra el análisis de las condiciones o requisitos que fueron impuestos por una autoridad jurisdiccional interviniente en una etapa distinta a aquella en que toca llevar a cabo el control de cumplimiento. Tales, serían los casos de los juzgados de instrucción y cámaras de apelaciones respecto de los tribunales de juicio, como así también los de estos últimos respecto de los juzgados o secretarías de ejecución penal.

La realidad ha demostrado que, en ciertos casos, el numerus clausus de compromisos que debe asumir la persona en cuyo favor se ordenó la morigeración pone en evidencia la discrepancia de criterios que -naturalmente- existe entre magistradas o magistrados de una misma jurisdicción.

Ello, sin mencionar lo que puede ocurrir en casos de cambio de domicilio para la materialización del instituto que conllevan mudarlo a una provincia distinta, circunstancia en que -si bien la judicatura responsable será la misma- el control efectivo será llevado a cabo por organismos diferentes a los originalmente encargados, con lugares de asiento, realidades sociales y herramientas que pueden no compatibilizar con las exigencias originalmente fijadas como condición para su vigencia.

En lo específico, debemos recordar que tanto en la normativa nacional como en la internacional se reconoce como ineludible la adopción de medidas especiales para proteger a las mujeres privadas de la libertad, en razón de las especiales situaciones de vulnerabilidad en las que se encuentran.

Tal como señaló nuestra Corte Suprema de Justicia en ocasión de suscribirse la VI Recomendación emitida por el Sistema Interinstitucional de Control de Cárceles -a la que referiremos más abajo-, de acuerdo con las 100 Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de Personas en Condición de Vulnerabilidad se encuentran como causas de vulnerabilidad, entre otras: la edad, el género y la privación de libertad.

Asimismo, la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer (Convención De Belem Do Para), la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Contra la Mujer (CEDAW), las Reglas de las Naciones Unidas para el tratamiento de las reclusas y medidas no privativas de la libertad para las mujeres delincuentes (Reglas de Bangkok) -complementarias de las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos de Naciones Unidas (Reglas Mandela), comparten como una de sus premisas las necesidades y requisitos específicos vinculados a los grupos vulnerables.

Desde esa óptica, el máximo tribunal de justicia argentino firmó un convenio con el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación y el Sistema de Coordinación y Seguimiento de Control Judicial de Unidades Carcelarias. Este instrumento vinculado a los derechos de las mujeres privadas de la libertad (género en contextos de encierro) se trabajó desde una perspectiva igualitaria de género y alcanza a los derechos de las mujeres privadas de su libertad, con especial atención a “sus biografías y roles de género, en particular aquellos vinculados a las tareas reproductivas y de cuidado, la violencia estructural y prácticas discriminatorias contra la mujer profundizadas en casos de poblaciones vulnerabilizadas”, como lo son -para el caso- las mujeres privadas de su libertad.

Sin perjuicio de lo que -en particular- se dirá más abajo y debido a la utilidad que a los fines de este trabajo ofrece la mención conjunta y organizada de la normativa cuya ponderación resulta obligatoria para el abordaje de estos temas, debemos señalar aquí que la protección integral de la familia y de los derechos de los niños (receptada en los arts. 14 bis y 75 inc. 23, CN y 17.1, CADH), encuentra particular acogida en los arts. 17 y 19 de la Convención sobre los Derechos del Niño, en tanto reconoce a la familia como grupo fundamental para el crecimiento y bienestar de la niñez y establece como criterio rector de todo el sistema de protección del interés superior del niño (Preámbulo, arts. 2.2., 3, 5, 7.1, 8.1, 9.1 y 18.1, CDN).

A su turno, la Corte Interamericana de Derechos Humanos estableció que el Estado debe favorecer el más amplio desarrollo de los vínculos familiares y que, para asegurar la tutela efectiva del niño, toda decisión estatal, social o familiar que involucre alguna limitación al ejercicio de cualquier derecho debe tomar en cuenta el interés superior del niño y ajustarse rigurosamente a las disposiciones que rigen en la materia (cf. Corte IDH, Opinión Consultiva OC 17/2002, Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, 28 de agosto de 2002).

Finalmente, tal como ya se ha dicho, es de mencionar la verificada consagración interna del principio de trato humanitario en la ejecución de la pena, mediante la actual redacción de la Ley Nº 24.660 (mod. por Ley 26.472), en concordancia con documentos internacionales como las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las Medidas no Privativas de la Libertad (Reglas de Tokio, diciembre de 1990).

Como se dijo más arriba, nuestra Ley Nº 26.472 (BO 20/1/2009) produjo una ampliación de derechos para las mujeres, fundamentalmente para las embarazadas, las madres de un niño menor de cinco (5) años o las que tienen una persona con discapacidad a su cargo. Para ello, ha otorgado a los jueces la posibilidad disponer el cumplimiento de la pena de prisión en detención domiciliaria.

Ahora bien, cuando se dispone el cumplimiento morigerado de la condena impuesta, o bien el arresto domiciliario de una mujer preventivamente privada de su libertad ambulatoria, debe ajustarse a las necesidades del caso la nómina de obligaciones cuyo cumplimiento permitirá -a la postre- el pleno ejercicio de los derechos que orientan la aplicación del instituto.

Al respecto, entendemos que el nuevo ritual federal ofrece un catálogo que disminuye la necesidad de determinaciones pretorianas y, con ello, facilita la actuación de los judicantes.

A su vez, la licencia para la aplicación individual o combinada permite evitar la sujeción del instituto a requisitos de difícil o imposible cumplimiento, tal como ocurre con la escasez de dispositivos de monitoreo electrónico (pulseras o tobilleras). Análoga situación se presentaría ante la interpretación estrictamente literal del último párrafo del art. 210 del CPPF, en cuanto refiere a que el control sobre el cumplimiento de las medidas indicadas en los incisos a) a j) estará a cargo de la Oficina de Medidas Alternativas y Sustitutivas, aún no creada.

En efecto, y como ya se ha dicho, conforme a lo previsto por la norma precedentemente aludida, el representante del Ministerio Público Fiscal o el querellante podrán solicitar al juez, en cualquier estado del proceso y con el fin de asegurar la comparecencia del imputado o evitar el entorpecimiento de la investigación, la imposición, individual o combinada, de las medidas de coerción que enumera.

Por su parte, y a modo de enunciación no exhaustiva, podemos mencionar algunos de los más comúnmente utilizados al ordenar el cumplimiento de la pena privativa de la libertad mediante la prisión domiciliaria. Así, se observa la frecuente imposición de la prohibición de ausentarse de la morada; la obligación de someterse al cuidado de un patronato u organismo similar; la designación de persona encargada de velar por el cumplimiento de las obligaciones comprometidas. A ellas se suman las que la práctica ha individualizado como de utilidad, v. gr.: la instalación de dispositivo de vigilancia electrónica y la realización de controles telemáticos, en forma periódica y aleatoria por parte del tribunal.

De lo expuesto se advierte, entonces, que el nuevo código de rito federal ha positivizado algunas de las prácticas consuetudinarias existentes en torno a la posibilidad de morigerar las condiciones de detención.

Respecto de los puntos en común, podemos hacer algunas consideraciones.

En cuanto a la prohibición de ausentarse de la morada, entendemos que resulta indispensable la estricta determinación de los límites espaciales, toda vez que evita situaciones de incertidumbre para el justiciable, quien no sabrá si puede concurrir a los espacios de uso común de un complejo habitacional -propiedad horizontal o barrio privado-, por ejemplo, cuando no esté expresamente prohibido mediante la resolución dictada.

Al respecto corresponde dejar sentado que la precisión en la definición de límites espaciales lo es también en la de los concernientes a la obligación de no trasponerlos, razón por la cual consideramos que dichos extremos deben ser específicamente determinados al momento de decidir la aplicación del instituto.

Desde lo particular, entendemos que permitir el acceso irrestricto a zonas de uso comunitario acrecentaría desigualdades no sólo respecto de aquellos que cumplen prisión de manera efectiva en establecimientos carcelarios, sino también entre los detenidos bajo esa misma modalidad. Sólo a título de simple ilustración, pensemos cuán diferente sería la situación de la persona que se encuentra alojada en una penitenciaría, de la que habita una vivienda precaria y de aquella que lo hace en un condominio provisto de gimnasio o espacios verdes de uso común.

Respecto de las autorizaciones de egreso del inmueble por razones fundadas en cuestiones de salud y que debido a la urgencia no permitan, fácticamente, obtener la venia judicial, consideramos que pueden conllevar, en la práctica, una flexibilización “de facto” de las normas de conducta que, sin perjuicio de las bondades que pueda traer aparejadas para el bienestar de la detenida, pone el acento en las circunstancias vinculadas a la seguridad por la que el Estado debe velar pero que, en ese contexto particular, no puede garantizar mediante la custodia in situ del personal penitenciario.

En el caso puntual de que la imputada o condenada solicite trasladar a su hijo menor al establecimiento escolar, la evaluación de su concesión en el caso en concreto deberá sopesar el interés superior del niño con la flexibilización en demasía del instituto que eventualmente pudiese ocasionar deambulaciones no contempladas por el espíritu del instituto. De todas maneras, nos inclinamos por la concesión de dicha licencia, toda vez que, al analizar los valores en juego, se observa la primacía del rol materno en relación a las necesidades concretas de los hijos menores de edad.

Capítulo aparte merecen las solicitudes efectuadas con el objeto de trabajar fuera del domicilio durante el desarrollo del instituto. Si bien aquí también adquiere gran relevancia el análisis de los extremos que presente la situación particular de la causante y el caso en concreto, lo cierto es que se han registrado numerosas concesiones a autorizaciones de esa índole.

Entre los fundamentos recogidos se destaca el vertido en relación a una mujer que solicitó egresar del domicilio para trabajar en un almacén, planteo respecto del cual se sostuvo que:

“…la posibilidad de contar con un ingreso económico aparece como un medio idóneo para lograr una mejor situación económica del grupo familiar y, en especial, de garantizar de un mejor modo el interés superior de la niña y el niño que tiene a su cargo.”[16]

En otra ocasión, y luego de una capacitación en cosmetología que fue recibida por la causante durante su prisión domiciliaria, se le permitió el egreso para que desarrolle tareas laborales en una cadena de farmacias, con el siguiente fundamento:

“En primer lugar, destaco que el art. 105 de la Ley Nº 24.660 establece que “los actos del interno que demuestren buena conducta, espíritu de trabajo, voluntad en el aprendizaje y sentido de responsabilidad en el comportamiento personal y en las actividades organizadas del establecimiento, serán estimulados mediante un sistema de recompensas reglamentariamente determinado”.

En segundo lugar, remarco que en el Anexo II, artículo 6º del decreto nº 1139/00 se dispone específicamente la concesión de “...autorización extraordinaria para desempeñarse como colaborador en tareas educativas, culturales, recreativas o laborales en las secciones específicas y según sus propios conocimientos y capacidad...” [17].

Resulta evidente, en este último supuesto, la aplicación in bonam partem de institutos previstos para el cumplimiento en unidades penitenciarias, a personas que se encontraban detenidas en su hogar. Vaya allí una propuesta de solución para casos extremos, en los que nuevamente la casuística se impone a la hermenéutica.

Por otro lado, cuanto menos peculiar resulta la figura del denominado “tutor”; aquella persona encargada de la “guarda” de la detenida, de velar por el cumplimiento estricto de las obligaciones contraídas. La peculiaridad que señalamos -sin ahondar- surge, a nuestro entender, al confrontar el tenor literal del término con el concepto civilista que, a la luz de la realidad, no aplica a la función que se pretende asignarle a esta persona ajena al proceso penal y cuya responsabilidad, sea cual fuere la que se elija para ejemplificar (civil, penal, administrativa, contravencional, etc.) difícilmente pueda ser puesta en tela de juicio.

No obstante esta crítica -que se jacta de ser escueta pero constructiva - podemos decir que nos encontramos frente a una “ficción pro reo”, toda vez que mediante la traspolación que revela se encuentra -una vez más- una herramienta útil para apuntalar el respeto a las reglas que permitirá la supervivencia del instituto, llevado a cabo de la manera más eficiente que puede obtenerse con los recursos finitos que el Estado posee.

En tal sentido, merece reconocimiento la implementación de los mecanismos de control que permiten los dispositivos de vigilancia electrónica mediante geoposicionamiento que, sin lugar a dudas, facilitan la morigeración en casos en que la posible renuencia a la sujeción procesal no ha sido totalmente despejada.

Ejemplo de aplicación extensiva a esta postura puede resultar un caso en el que, sin haber trasgredido comprobadamente regla alguna, una persona llegó a juicio bajo detención domiciliaria, pero sin la colocación de tobillera electrónica. Allí, ante la revisión efectuada por el colegiado que entendería en el debate oral -y luego de comprobadas reiteradas violaciones a los requisitos de cumplimiento por parte de más de un consorte procesal (algo que en expediente ponía en riesgo la finalidad del juicio)- se otorgó preeminencia al sostenimiento de la morigeración mediante la colocación del dispositivo electrónico, entre otras medidas[18].

Desde otra banda, vemos cómo la práctica tribunalicia ha acudido a diversas medidas que, sin afectar la intimidad de quienes cumplen la privación de la libertad en su domicilio, permiten obtener la finalidad perseguida.

Así, ha aparecido la realización de controles periódicos por parte de juzgados competentes y tribunales de juicio que, de manera aleatoria, en diferentes momentos y a través de medios telemáticos (video llamadas o videoconferencias), coadyuvan a la supervivencia del instituto aplicado cuando las particulares condiciones de materialización hacen dificultosos, por circunstancias ajenas a la voluntad de la autoridad de aplicación, los controles dispuestos por las judicaturas intervinientes. Nuevamente, a modo ejemplificativo, proponemos pensar en las excepcionales condiciones que ha impuesto, en todos los órdenes vitales, la pandémica proliferación de la enfermedad conocida como COVID-19.

Concluimos así en que, si bien es cierto que el “encarcelamiento” domiciliario trae necesariamente aparejada cierta disminución en el control jurisdiccional sobre las personas detenidas preventivamente o condenadas -más aún en época de emergencia sanitaria-, se cuenta con herramientas que hacen posible la labor. En su defecto, los órganos administrativos y jurisdiccionales habrán de desplegar su creatividad para conseguirlo.

V. Morigeración de las condiciones de detención y maternidad. Interés superior de la niñez y primera infancia [arriba] 

De conformidad con los estándares de política internacional, la primera infancia es el período comprendido entre el desarrollo prenatal y los ocho años de edad. Todo aquello que los niños experimentan durante los primeros años de vida establece una base trascendental para toda la vida[19].

Durante los primeros años de vida, y en particular desde el embarazo hasta los 3 años, los niños necesitan nutrición, protección y estimulación para que su cerebro se desarrolle correctamente. Los progresos recientes en el campo de la neurociencia aportan nuevos datos sobre el desarrollo cerebral durante esta etapa de la vida. Gracias a ellos sabemos que, en los primeros años, el cerebro de los bebés forma nuevas conexiones a una velocidad asombrosa, según el Centro para el Niño en Desarrollo de la Universidad de Harvard, más de 1 millón cada segundo, un ritmo que nunca más se repite.

Sin embargo, demasiados niños y niñas se ven privados de tres elementos esenciales para el desarrollo cerebral: “comer, jugar y amar”.

Según la Dra. Pía Rebello Britto, neuróloga y asesora superior de UNICEF para la primera infancia: “Cada vez que un padre o una madre se dirige a su hijo pequeño, éste recibe un estímulo y reacciona. Se forman conexiones cerebrales”[20].

De lo expuesto se deriva irremediablemente, tal como la autora tuvo la oportunidad de expresar al atender un caso particular, que toda vez que debamos resolver situaciones de este tenor es necesario conjugar, por un lado, el mentado interés superior de la niñez y por otro, la sujeción de la persona sometida a proceso penal. Compatibilizar ambos intereses resulta imperioso y, frecuentemente, requiere de una labor cuanto menos espinosa.

Es que, como se señaló al resolver, existen casos concretos en que la edad del niño:

“…no obsta a la concesión de la prisión domiciliaria, al tratarse de un suceso en donde su interés -de jerarquía constitucional- se encuentra comprometido” (cfr. C.F.C.P. “Castillo, María Victoria” –Sala II- causa nº 16346).

“Este principio -interés superior del niño- debe entenderse como un “principio regulador de la normativa de sus derechos, que se funda en la dignidad misma del ser humano, en las características propias de los niños y en la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades. A este criterio han de ceñirse las acciones del Estado y de la sociedad en lo que respecta a la protección de los niños y a la promoción y preservación de sus derechos (CIDH, O.C. 17/02).

“En este sentido, debe hacerse especial hincapié en que el beneficio recaería sobre la menor, privilegiando los derechos y garantías que le otorgan los artículos 3° y c.c. de la Convención sobre los Derechos del Niño.

“Así entonces, se considera que la presencia y la reinserción de A.M.V.G. en el hogar y en la cotidianeidad donde habita y se desenvuelve su hija, resulta necesaria a fin de amparar su recuperación integral”[21].

En esa inteligencia, el hecho de que los hijos o hijas de la mujer privada de la libertad superen la edad estipulada en la normativa interna no puede erigirse en obstáculo formal para la aplicación del instituto. De tal manera, por imperio del principio de intrascendencia o trascendencia mínima a terceros y desde una perspectiva orientada a partir del género, la solución que acoge favorablemente el pedido de morigeración aparece como la más adecuada.

Cuadra recordar que -como numerosos trabajos han señalado- el interés superior de la niña o niño no se equipara, necesariamente, con convivencia materno-filial, ya que la misma Convención de los Derechos del Niño (art. 9 inc. 1) contempla la posibilidad de que los niños sean separados de sus padres cuando la cohabitación con ellos resulte contraria a aquél interés (por ejemplo cuando el niño sea objeto de maltrato) y concretamente prevé su separación cuando media una disposición estatal de detención o encarcelamiento en contra de ellos (art. 9º inc. 4).

Debe, por todos los medios, procurar evitarse que la pena trascienda a la persona del autor y respetarse el interés superior del niño dentro del marco de lo razonable, de modo tal que aquella no constituya, en modo alguno, una sanción también para ellos.

Es de recordar que la Regla de Bangkok n.º 64 sugiere preferir la imposición de sentencias no privativas de la libertad a embarazadas y mujeres que tengan hijos a cargo, a la vez que deja la posibilidad contraria para casos en que el delito sea grave o violento o si la mujer representa un peligro permanente, pero siempre con hincapié en los intereses superiores ya aludidos.

Sobre la protección de la familia y la niñez, la Corte Interamericana de Derechos Humanos estableció que el Estado debe favorecer el más amplio desarrollo de los vínculos familiares y que, para asegurar la tutela efectiva del niño, toda decisión estatal, social o familiar que involucre alguna limitación al ejercicio de cualquier derecho debe tomar en cuenta el interés superior del niño y ajustarse rigurosamente a las disposiciones que rigen en la materia (cf. OC 17/2002, Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, 28 de agosto de 2002).

Finalmente, sobre este punto, aparece como enriquecedor memorar que durante el debate parlamentario de la Ley Nº 26.472 se expresó que:

“…esto no significa eliminar el reproche penal a estas personas si efectivamente lo merecen; lo único que implica es que el interés social no puede prevalecer sobre los derechos a la vida, la salud, la integridad o la dignidad de los condenados, o procesados. Menos aún se puede tener a los niños y niñas en condiciones de detención cuando esto vulnera los derechos contemplados en la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (…) (cit. Por el TSJ de Córdoba, en sent. 66 del 23-3-2010)”[22]

Por otro lado, y desde una mirada más abarcadora, nos permitimos traer a colación, de manera breve, fragmentos de la resolución motivada en un caso cuyas particulares características tornaron razonable disponer, provisionalmente, la prisión domiciliaria de un condenado, padre de un niño de dos años y pareja de una mujer enferma de cáncer, imposibilitada de ejercer por sí los cuidados que demandaba tanto el hijo como su propio estado de salud. En la oportunidad, mediante la interpretación in bonam partem de la norma contenida en el artículo 32 inciso f) de la Ley Nº 24.660, se sostuvo que:

“(…) ha quedado acreditado el grave cuadro de salud que presenta la esposa de R.L.F., lo que ha generado un estado de discapacidad -[al] menos temporal- [como así también] ha surgido evidente la necesidad de dispensarle asistencia de carácter permanente y se ha verificado que el nombrado sería la única persona que puede asumir la responsabilidad de garantizar un cuidado adecuado.

“(…) Por lo demás, corresponde tener en cuenta que la decisión aquí adoptada se condice con el deber de bregar por los intereses de la esposa y del hijo de R.L.F., motivo por el cual corresponde imponer que arbitre todos los medios necesarios -con las limitaciones lógicas que generan su modalidad de detención- para que pueda atender y asistir a ambos, debiendo acreditar -ante el órgano que efectúe su control- el cumplimiento de la obligación y responsabilidad de cuidado”[23].

VI. Conclusión [arriba] 

“Para que el Estado funcione como funciona es necesario que haya del hombre a la mujer o del adulto al niño relaciones de dominación bien específicas que tienen su configuración propia y su relativa autonomía”.[24]

Claro está que desde las ideas plasmadas por Michel Foucault (1926-1984) en la cita transcripta, poco tiempo ha pasado -en términos históricos- pero mucho se ha avanzado.

Hoy, los institutos cuyo análisis inspira este trabajo, los principios elementales que constituyen su base fundacional, los criterios rectores que atraviesan de manera trasversal las condiciones de su aplicación y vigencia, se encuentran en las antípodas de aquel tipo de pensamiento.

La equiparación -antropológica, si se quiere- en el tratamiento de la realidad de mujeres y hombres frente al derecho penal otorga renovado vigor a garantías fundamentales como la igualdad ante la ley; igualdad de iguales, en igualdad de condiciones. Y la primacía del género cuando así corresponda por razones de vulnerabilidad, entre otras, colocará sobre el tapete los principios convencional y constitucionalmente adoptados por el derecho interno, en consonancia con el internacional.

La prisión domiciliaria y el arresto domiciliario en el caso de las mujeres privadas de la libertad, el tránsito que se recorre durante el paso desde un instituto al otro en los casos de las condenadas, las condiciones que se imponen para su vigencia y el control de su cumplimiento, se encuentran actualmente signadas por el paradigma de la perspectiva de género, la especialidad de las circunstancias que trae aparejada la maternidad y, particularmente, el interés superior de la niñez durante la primera infancia –que también, como prietamente se dijo, debe considerarse a la luz de la paternidad-.

Cuando las prácticas estatales desvelan el desequilibrio propio de los sistemas normativos que no siempre receptan con inmediatez los datos “duros” que ofrece la realidad, los organismos intervinientes deben adecuar aquellas al contexto de cada persona.

Ello así, siempre del modo que se avizore más beneficioso para la subsistencia de los institutos que el concierto normativo ha previsto, en miras del respeto a la calidad humana y dentro de procesos judiciales que, en todos los casos, tienden a la autopreservación, y no a desmoronarse sin logar la consecución de su objetivo.

Notas [arriba] 

[1] Con la debida gratitud por su colaboración a Pedro Castellarin y Esteban Faoro.
[2]Jueza del Tribunal Oral en lo Criminal Federal N° 1 de Mendoza.
[3]FLEMING, Abel, et al., “Las Penas”, CABA, Rubinzal-Culzoni Editores, 2014, p. 563.
[4]SALDUNA, Mariana, et al., “Ejecución de la pena privativa de la libertad”, CABA, Editores del Sur, 2019, pág. 161.
[5]LA ROSA, Mariano R., et al., “Código Procesal Penal Federal Comentado”, CABA, La Ley, 2019, Tomo II, ISBN 978-987-03-3850-5.
[6]LA ROSA, Mariano R., et al., “Código Procesal Penal Federal Comentado”, CABA, La Ley, Tomo II, 2019, ISBN 978-987-03-3850-5.
[7]Al efectuar dicha afirmación no pasa desapercibido que, en la emergencia judicial declarada por pandemia, se han enmarcado resoluciones de domiciliarias provisorias concedidas a condenados en el marco del artículo 210 CPPF, motivados en la situación excepcional ocasionada por los riesgos generados por COVID-19, a la urgencia en la adopción de dichas decisiones, y a las particularidades revestidas por el instituto concedido en relación, v.gr., al modo de supervisión posible de ser materializado.
[8]Artículo 33 de la LEP: “En ningún caso, la persona estará a cargo de organismos policiales o de seguridad.”
[9] Para profundizar en la viabilidad de la analogía en el derecho penal, ver MONTIEL, Juan Pablo, “Analogía favorable al reo. Fundamentos y límites de la analogía in bonam partem en el Derecho penal.”, Madrid, España, Editorial La Ley, Año 2009.
[10]TOCF Mendoza 1, Secretaría de Ejecución Penal, As. FMZ 43060/2018/TO1/4, “GARCÍA FARÍAS, Luciano Matías s/Ejecución Penal”, rta. en septiembre de 2020 con los fundamentos dados por la autora al rechazar el pedido de inconstitucionalidad formulado por la defensa técnica en relación con el art. 56 bis de la LEP.
[11]RIGHI, Esteban, “et al”, “Derecho Penal. La ley. El delito. El proceso y la pena.”, CABA, editorial Hammurabi, 2018, p. 71.
[12]GELLI, María Angélica, “Constitución de la Nación Argentina Comentada y Concordada”, Buenos Aires, La Ley, 4ª edición Ampliada y Actualizada, 2008, Tomo II, p. 443.
[13]GELLI, María Angélica, “Constitución de la Nación Argentina Comentada y Concordada”, Buenos Aires, La Ley, 4ª edición Ampliada y Actualizada, 2008, Tomo II, p. 459.
[14]GELLI, María Angélica, “Constitución de la Nación Argentina Comentada y Concordada”, Buenos Aires, La Ley, 4ª edición Ampliada y Actualizada, 2008, Tomo II, p. 474.
[15]GELLI, María Angélica, “Constitución de la Nación Argentina Comentada y Concordada”, Buenos Aires, La Ley, 4ª edición Ampliada y Actualizada, 2008, Tomo II, p. 532.
[16]TOCF Nº 8. Expte. CFP 15989/2017/TO1/26, rta. por la Sra. Juez de Cámara, Dra. Sabrina Namer, el 27/11/2020.
[17]TOCF Nº 1 de Mendoza, Secretaría de Ejecución Penal, FMZ 43943/2018/TO1/3, caratulados: “R, D. A. p/Ejecución Penal”. Rta. el 3/02/2020.
[18]TOCF Nº 1 de Mendoza, Expte. Nº 35072/2016, Incidente Nº 48 “QUERELLANTE AFIP–DGA. IMPUTADO: F., A. s/INCIDENTE”. Rta. el 13/11/2020.
[19]LORI, G. Irwin, “et al”, “Desarrollo de la Primera Infancia: Un Potente Ecualizador”, Informe Final para la Comisión sobre los Determinantes Sociales de la Salud de la Organización Mundial de la Salud, junio 2007.
[20]Consultado en: [https://www.unicef.org/es/desarrollo-de-la-primera-infancia].
[21] TOCF Mendoza 1, Secretaría de Ejecución Penal, As. FMZ 76252/2018/TO1/4, “V.G.A.M. s/Ejecución Penal”, rta. el 7/2/2020.
[22]DONNA, Edgardo A., “Alternativas a la prisión. Arresto domiciliario. Interés superior del niño” en Revista de Derechos Procesal Penal, CABA, editorial Rubinzal-Culzoni, 2017, p. 54.
[23]TOCF Nº 1 de Mendoza, Secretaría de Ejecución Penal, As. FMZ 39269/2017/TO1/3, “LFR s/Ejecución Penal”, rta. el 9/9/2019.
[24]FOUCAULT Michel, “Microfísica del poder” (pub. original 1978), CABA, Siglo XXI Editores, 2019, ISBN:9789876299527.