Obesidad y Derecho Laboral

¿Enfermedad? ¿Culpable o inculpable?

Víctor A. Malavolta
Orlando Pulvirenti

1. Introducción [arriba] 

Hemos tenido oportunidad de expedirnos con anterioridad sobre la relación existente entre el exceso en el peso corporal de una persona y la posibilidad de ser discriminada. Ello también ocurre en el ámbito laboral; pero las proyecciones sobre ese vínculo de la condición de obesidad es aún más amplio. Es que como tal y dependiendo de su grado, puede convertirse en una causal de incapacidad que proyecta sus consecuencias sobre la regulación tutelar propia del orden público del trabajo.

En esta dirección las cuestiones aparecen o bien respecto de convertirse una barrera al ingreso a una tarea en el marco de los exámenes preocupacionales, como al motivar imposibilidades de prestación y a la desgraciada circunstancia de que se produjesen accidentes o se considerase como una enfermedad con efectos en materia indemnizatoria.

Es a ese conjunto de circunstancias que vinculan esa condición física con la normativa aplicable en materia de Derecho del Trabajo a la que habremos de dedicar estas líneas; tratando de acercar una herramienta que sea útil tanto para el abogado, como para los Jueces, pero también para las demás ciencias y profesionales, especialmente de la Medicina que se vinculan directamente con esta cuestión.

Dicho esto, la obesidad como causal de discriminación tanto al momento de decidir la eventual contratación de una persona, como de despido por la misma circunstancia, ya ha sido abordada en anterior presentación, por lo que nos remitimos a dicho trabajo.

Finalmente, y para dejar planteada esta cuestión en sus múltiples dimensiones, dado que si bien es cierto que distintos fallos tienden a acortar la diferencia entre el Derecho Laboral sea que se trate del ámbito de la actividad privada o de Empleo Público, es necesario referirnos a la manera en que se vincula la cuestión a las especificidades de cada una de esas esferas.

2. La Ley de Contrato de Trabajo [arriba] 

Por cierto el régimen laboral argentino en términos generales distingue aquella enfermedad y accidente inculpable, es decir en la que la acción del empleador nada tuvo que ver por las actividades, ámbitos o cosas aplicadas al trabajo con el desarrollo de una patología o un infortunio incapacitante, respecto de aquél en que se produjo esa intervención.

Mientras que en el primer supuesto los artículos 208 a 212 prevén consecuencias para el empleador en términos de pago de salario y compensaciones; en el segundo, a partir de la aparición de las Aseguradoras de Riesgo de Trabajo con la Ley 24.557 se desplazaron las viejas disposiciones en materia de Accidentes de Trabajo, solidarizando mediante un sistema de seguro especial tales contingencias.

En síntesis, una enfermedad profesional es aquella causada por el ámbito, condiciones o tipo de trabajo y tiene su propia regulación, que es autónoma de aquella que atiende el supuesto en que la dolencia no se vincula con el empleo.

La mencionada Ley 24.557 es la que establece en sus anexos y modificatorias, y reglamentación (Decreto 658/96 y subsiguientes), el detalle de aquellas patologías que resultan atribuibles a agentes externos, actividad o ámbito en el cual se desempeñan las labores y que ubica como circunstancias a ser reparadas por el complejo sistema legal que se ha desarrollado durante años. El dato significativo, sin embargo para este estudio, es que en tales listados no obra la obesidad como enfermedad y en consecuencia, tampoco se atribuye legislativamente al empleador la eventual culpabilidad. Lo que veremos, queda sujeto a cierta razonable intervención judicial.

3. Ámbito Público [arriba] 

En el sector público el primer tema a considerar, es que el artículo 17 de la Ley 25.164 estipula como un factor para evaluar el ingreso, la obtención de un apto psicofísico. Y ante ello la duda es siendo que la obesidad no se reconoce como una enfermedad ¿es la misma impedimento para el ingreso a la función pública?. Nuestra respuesta inicial es que no, y que de aplicarse tal criterio además, posiblemente se estaría incurriendo en una discriminación. ¿Podría hacerse una excepción a esta idea en aquellos empleados públicos para los cuales la condición física es central?. Piénsese en una fuerza de seguridad, por ejemplo. En tales casos, el escrutinio sobre tal eventual criterio debiera ser mayor, para evitar que se convirtiera en un factor de desigualdad entre aspirantes.

Ahora bien, lo cierto es que una vez ingresados debería haber necesariamente un acompañamiento en todas las pautas que hacen a la salud integral de la persona; lo que comprende el mantenimiento del peso corporal dentro de ciertos parámetros. Nótese que el Covid19 que ha detectado como una comorbilidad el exceso en grados importantes, generó discusiones entre fuerzas policiales, reconociendo estudios de la Policía de Córdoba y de Santa Fe que un porcentaje de aproximadamente el 20% de su personal se encuentra en condiciones de exceso. Aunque el problema según un estudio de la Policía Federal de 2014 elevaba ese porcentaje a un dramático 80%, muy por encima del promedio de la población en general(1).

Ahora yendo al marco de las enfermedades inculpables y culpables en el ámbito estatal, el esquema no difiere mayormente. Ello así, por cuanto las primeras quedan reguladas por la Ley 25.164 (Artículo 16) y el Decreto Reglamentario 214/2006 que contiene disposiciones similares a las propias del régimen privado(2); mientras que dentro del marco de la Ley 24.557, eliminando las distinciones entre regímenes aplicables en una y otra esfera, el artículo 2° incluye a los trabajadores del Estado en toda su organización jurídica(3).

Sí, lo que se observa, es en el Convenio Colectivo de Empleo Público, un esquema más generoso en términos de posibilidad de control del estado de salud de los empleados, toda vez que no sólo sería exigible el examen preocupacional, sino exámenes periódicos; pero además, se cuenta con los mecanismos propios del Título VIII respecto del control de las condiciones de trabajo y actividad que se vinculan a la salubridad del personal.

Por cierto esa necesidad de control de la actividad, condiciones que se empezaron a regular mediante el intento de implementación - aunque irregular - de pausas saludables con el fin de combatir el sedentarismo, exigen de parte de la Administración de un compromiso cada vez mayor en el cuidado y salud de todos y cada uno de sus agentes.

Esa responsabilidad del cuidado del ámbito y tarea, debe recaer como una obligación en el campo de los deberes a su cargo, de cada uno de los funcionarios que tienen responsabilidad sobre personal que trabaja bajo sus dependencias.

4. Casos en que no se consideró enfermedad culpable y casos en que sí [arriba] 

Ahora ciertamente, excepto que por sus características en cuanto al grado de avance que presente la obesidad se presente como un impedimento al desarrollo de tareas va de suyo que la misma ha de considerarse inculpable, en el sentido de que en principio la causal no está en la actividad provista por el empleador.

Esto es ya de por sí una cuestión de importancia, porque en sí el sistema jurídico argentino en materia de Salud, no reconoce a la obesidad como una patología, aunque sí como un factor de riesgo para la aparición de otras.

Sin embargo, permítasenos decir que como ocurre en muchos otros ámbitos del Derecho esta primera lectura, puede presentar casos en los cuales lejos de ocurrir eso, la propia naturaleza de la actividad que se le encomienda al operador puede contribuir al desarrollo de esa condición física, y esta a su vez, impactar sobre la evolución de otras dolencias. Exploramos ese vínculo seguidamente.

Cuando ingresamos en la materia de indemnización por una enfermedad o eventual deceso de la persona que padece obesidad, se observa curiosamente que esa circunstancia en diversas causas, tiende a disminuir la responsabilidad del empleador.

En efecto, toda vez que se la considera como un factor de riesgo de la salud, se está asumiendo que en su totalidad esa condición ha de ser soportada en su consecuencia por el propio empleado, desligando a su empleador tanto de la falta de control de la circunstancia, como inclusive de los propios factores concausales que pueda haber aportado la propia naturaleza de las tareas que encomendara.

En esa dirección que entendemos equívoca, encontramos un primer caso en el que los familiares de un chófer de camión que fallece por un infarto, e intentan atribuirlo a la tarea desarrollada durante años, ven rechazado el planteo. Para ello, se sostuvo que si el perito señala como factores de riesgo el "fumar, ingerir alcohol, el tipo de dieta, la dislipemia, la hipercolesterolemia, la obesidad, la diabetes y el stress (fs. 231) y los médicos forenses señalaron que de las constancias que obran en la historia clínica del Hospital Subzonal de Balcarce resulta que el causante tenía antecedentes de hipertensión arterial, era obeso y fumador (fs. 286 a 290, fs.356)", ello no es atribuible al empleador(4).

Al sostenerse que "el stress" no es en sí mismo una enfermedad y que el trabajo, ".genéricamente considerado como un factor de esfuerzo, responsabilidad y ansiedad, forma parte de las vicisitudes normales de la vida (como el ajetreo del tránsito urbano, los problemas familiares, las dificultades económicas) y acaso no genera un stress mayor que la desocupación o el ocio forzoso. Por esta razón no resulta equitativo apreciar el trabajo como concausa de ciertas afecciones sólo por su incidencia en el "stress", a menos que se pruebe que el tipo de tareas o las condiciones de su prestación configuran una causa de stress apreciablemente mayor que la que puede suponerse normal en la vida de una persona sometida al ambiente en que se mueve"(5).

Y cabe mencionar que la elección del caso no ha sido casual, es cierta la apreciación del stress, pero no parece haberse considerado el propio efecto que tiene la actividad en el desarrollo de las condiciones físicas que se citan. ¿O acaso la obesidad no se vincula a la vida sedentaria, al consumo de alimentos desbalanceados, inapropiados o en horarios inconvenientes?; y dicho esto: ¿No es propio del trabajo de quién conduce durante muchísimas horas, durante todo el año un automotor, quedar sujeto a tales desbarajustes?. Pues bien, el fallo no hace mención de la manera en que no solo el stress, sino la actividad condiciona el propio estado físico del actor. Circunstancia por cierto, que podemos extender a todo personal que cumpla labores sedentarias, o en horarios inapropiados, o sea sometido a regímenes de ingesta de alimentos inadecuados.

Es interesante señalar que una visión distinta, a distribuir la responsabilidad entre el empleador y factores predisponentes del trabajador al sufrimiento de un infarto, se produce respecto de un caso de empleo público de un agente de policía.

En ese caso el Juzgado de primera instancia en decisión confirmada por la Cámara, entiende que existe una relación de causalidad -al menos en un 50%- entre la actividad del actor y el accidente sufrido.

La pericia sostuvo básicamente que "la alta tensión arterial, el marcado sobrepeso (135 kg.) y la colesterolemia que podría haber presentado (ello conforme los estudios que el perito tuvo a la vista) convergen causalmente con un ambiente laboral tenso para incrementar la posibilidad del episodio clínico del caso".

Cabe mencionar que el examen preocupacional o periódico puede o debe detectar una predisposición o labilidad del trabajador para contraer la dolencia, lo que obliga al empleador a hacer algo para prevenirlo, incurriendo en una responsabilidad calificada quién no adopta tales medidas, ya que lo adecuado es sustraerlo oportunamente de ese ámbito de trabajo para evitar el desenlace(6).

Pero el dato más relevante, es que lo que se imputa al Estado empleador es la falta de un monitoreo periódico en la condición del trabajador. Y señala así que precisamente una buena praxis en medicina laboral institucional es "detectar dependientes con riesgo y recomendar medidas para prevenir el accidente vascular cerebral (ver fs. 191)"(7).

El otro aspecto singular es que al actor se le asignaron tareas de cocina y el sentenciante, entiende que aún por buenas razones, se pudo haber incrementado el riesgo. Dice así que si "fue para prevenir el accidente, cuyo riesgo estaba aumentado en las condiciones físicas evidentes del peritado. Indica también que no hace falta ser médico para haber detectado ese aumento del riesgo y es posible que dicha asignación de tareas fuera una respuesta a esa percepción. En efecto, no es posible descartar que ponerlo a cocinar fuera dispuesto con dicha buena intención por los superiores del periciado, que no eran médicos sino suboficiales u oficiales de la policía. Aun en tal supuesto, la buena praxis en medicina laboral institucional hubiera debido complementar tal medida protectora con evaluaciones clínicas, las que podían haber indicado el licenciamiento transitorio o la baja definitiva. Al parecer los cuidados de la salud del peritado no llegaron a este nivel; en efecto, sabemos que continuó trabajando hasta el accidente (ver fs. 191)".

5. Obsesidad y Covid19 [arriba] 

La irrupción de un fenómeno tan extraordinario como el virus del Sars - Covid19 en todo el mundo ha abierto otra cuestión laboral, al eximir de prestar tareas a aquellas personas que fueron consideradas en la medida en que se ampliaban los conocimientos sobre el curso de la enfermedad, de riesgo frente a la misma. En ese conjunto inicialmente se supo que debían incluirse a los mayores de 65, personas con inmunodeficiencias o inmunodepresión, para luego incluirse a la obesidad mórbida en ese grupo.

Es indudable que tal circunstancia ha tenido su correlato y se ha expresado en textos jurídicos que generaron como excepción en materia de obligatoriedad de concurrencia al espacio o lugar de trabajo de toda aquella persona que presentara un Índice de Masa Corporal (IMC) superior a 30.

Se consignó que "...por la experiencia observada en otros países y la prevalencia de casos, la evidencia reconoció a la obesidad como un factor asociado a mayor riesgo de contraer la enfermedad y de sufrir evolución desfavorable de la misma".

Esto se debe a que "...existen múltiples mecanismos fisiopatológicos que explican esta predisposición, incluyendo presencia de un estado inflamatorio crónico, desregulación de la respuesta inmune, exceso de estrés oxidativo y producción aumentada crónica de leptina; y asimismo, el tejido adiposo podría sobreexpresar el receptor de la enzima convertidora de la angiotensina 2, implicado en la invasión intracelular del virus".

Por tal motivo se sustituyó el artículo 3° de la Resolución N° 627/2020, y se procedió a incorporar las personas con obesidad dentro de los grupos de riesgo definidos en el marco de lo dispuesto por el artículo 1° del Decreto N° 260/2020".

La resolución ciertamente ampara a ese grupo de personas, pero no soluciona el problema central frente a la denominada obesidad mórbida que no es aún considerada como enfermedad, sino como "condición" o "factor de riesgo" lo que podría dejar grises a posibles beneficios orientados a los cuidados de la salud(8).

6. Conclusiones [arriba] 

Recapitulando las distintas cuestiones que hemos desarrollado en este artículo, es posible señalar como nota de importancia, que la obesidad, sobre todo cuando se presenta en grados de gravedad, impacta en la salud de la persona y consecuentemente en sus relaciones laborales.

Ello se vincula tanto al inicio del vínculo, como a su desarrollo, contingencias que pudieran aparecer durante la vigencia del mismo y a la eventual finalización a causa precisamente de la discapacidad o fallecimiento causado o concausado por la propia circunstancia mencionada.

Por las características de la regulación del empleo en la Argentina, donde existe una diferencia entre esfera privada y pública, la proyección de esos hechos sobre las consecuencias jurídicas presenta algunas variaciones. Sin embargo, curiosamente en los fallos que hemos narrado, el concepto de prevención desde el punto de vista de la medicina laboral, pareciera aplicarse más fuertemente sobre la Administración que sobre empleadores privados.

Posiblemente, en el futuro, se observe una expansión de este criterio de protección y tutela integral de la salud del empleado, que no sólo comprende la actividad que desarrolla y su ambiente, sino la vigilancia sobre aquellas condiciones que aporta el propio ámbito laboral sobre la afección de la salud de la persona.

Los malos hábitos de alimentación y sedentarismo que genera el propio trabajo y muy especialmente en el ámbito del empleo público, requiere no sólo de las denominadas y modestas pausas saludables; sino un incentivo o estímulo concreto y palpable al cambio de aquellas pautas, que se han demostrado en el tiempo, como capaces de afectar la integridad de la persona.

Es que los exámenes preocupacionales y los periódicos que se reflejan en Convenios Colectivos y Estatutos de distintas actividades, sumados a la infraestructura y aparte de las Obras Sociales Sindicales, permitirían controlar, ayudar y colaborar con la mejora de la salud de los empleados y obreros, proveyendo un trato digno y adecuado a cada persona, beneficiando a la sociedad en su conjunto.

Notas [arriba] 

1) "Aunque no dio números, Santucho admitió que la cantidad de efectivos con sobrepeso es "importante", más allá de que se llegue a la obesidad o no. "Se relaciona con los hábitos de vida saludables; mandarlos a la casa no es la solución, porque hay más riesgos por el mayor sedentarismo. Tenemos los mecanismos para el seguimiento y control", agregó. El sobrepeso es un problema para las policías de distintos puntos del país. Hace cuatro años -después de un censo- se determinó que casi la mitad de los integrantes de la fuerza de Santa Fe tenía sobrepeso. El 17% ingresaba directamente en la categoría de obesidad." Origlia Gabriela, Cuestión de peso. Policías podrán tomar licencia por riesgo de Covid-19 si son obesos, La Nación 22/10/2020, Cuestión de peso. Policías podrán tomar licencia por riesgo de Covid-19 si son obesos - LA NACION. Esta preocupación ya se canalizó en varias provincias, en donde como en Tucumán se generaron programas para contener el inconveniente. (ver https://www.comunicaciontucuman.gob.ar/ 2016/10/fomentan-practicas- saludables-en- la-fuerza -de-seguridad-provincial/.
2) Artículo 134, Inciso c) Incapacidad. Cuando se compruebe que las lesiones o enfermedades por las que se hubiera acordado licencia, con arreglo a lo previsto en materia de afectaciones o lesiones de largo tratamiento y accidentes de trabajo, son irreversibles o han tomado un carácter definitivo, los agentes afectados serán reconocidos por una junta médica del MINISTERIO DE SALUD Y AMBIENTE, que determinará el grado de capacidad laborativa de los mismos, aconsejando en su caso el tipo de funciones que podrán desempeñar, como así también el horario a cumplir, que no podrá ser inferior a CUATRO (4) horas diarias. En caso de que la incapacidad dictaminada sea total, se aplicarán las leyes de seguridad social. Inciso d) Reincorporación. Vigentes los plazos de licencia por enfermedad o conservación del empleo, en su caso, si resultase una disminución definitiva en la capacidad laboral del trabajador que le impida realizar las tareas que anteriormente cumplía, se le deberán asignar otras que pueda ejecutar sin disminución de su remuneración. Si el Estado Empleador no pudiera dar cumplimiento a esta obligación por causa que no le fuera imputable, deberá abonar al trabajador una indemnización igual a la mitad de UN (1) mes de sueldo, normal y habitual por año de servicios o fracción mayor de TRES (3) meses. Si estando en condiciones de hacerlo no le asignare tareas compatibles con la aptitud física o psíquica del trabajador, estará obligado a abonarle una indemnización igual a UN (1) mes de sueldo, normal y habitual por año de servicios o fracción mayor de TRES (3) meses. Cuando de la enfermedad o accidente se derivara incapacidad absoluta para el trabajador el empleador deberá abonarle una indemnización de monto igual a la establecida en el párrafo precedente.
3) ARTICULO 2° - Ambito de aplicación. 1. Están obligatoriamente incluidos en el ámbito de la LRT: a) Los funcionarios y empleados del sector público nacional, de las provincias y sus municipios y de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires...".
4) CNAT, Sala III, "Palermo Fleitas Teresa c. Provincia ART SA s. Accidente - Acción Civil", 28/02/2008.
5) (conf. SD Nº 83.799 del 5.7.2002 en autos "Giovannini, Juan A. c/ YPF s/ 9.688"; SD Nº 84.340 del 29.11.2002, en autos "Ruiz, Héctor Antonio c/ Cogrin S.A. s/ 9.688"; SD N° 88.403 del 26.12.06 "Merlo, Jorge Raúl c/ Bank Boston NA s/ accidente - ley 9.688.
6) Formaro, Juan J., "Juicio por accidentes y enfermedades del trabajo", Hammurabi, p. 95.
7) CNFCyCom, Sala III, "R. J. A. c/ Ministerio del Interior - Policía Federal s/ daños y perjuicios", 29/08/2008.
8) Existen reclamos para que se modifique esta condición por parte de la Sociedad Argentina de Nutrición (SAN).