La teoría de la tipicidad conglobante como alternativa de justificación de las lesiones en los deportes

Dr. Leonardo Schmitt de Bem
Brasil 

Las corrientes funcionalistas posteriores al período finalista representan el nuevo sentido de la dogmática penal. Ese nuevo sentido se solidifica por la constitución de un sistema penal atendiendo a aspectos valorativos, integrados a la política-criminal, con criterios que exceden la mera literalidad de la norma positiva. El primero a delinear esa necesidad, con la obra inaugural del funcionalismo, publicada hace más de cuarenta años, fue Claus Roxin. Propuso que las tres clases del delito deberían sistematizarse, desarrollarse y complementarse a partir de un principio basado en la propia función del Derecho penal, es decir, la protección de bienes jurídicos[1].

En otras palabras, a partir del momento en que se cimienta el sistema penal en premisas valorativas es imperativo el mantenimiento de su equilibrio, siendo que esta estabilidad se realiza con la tutela de bienes jurídicos. De esa manera, todos los elementos del delito se aproximan para consolidar este principio unificador del concepto de crimen. Por eso se habla de funcionalización de los elementos del delito, pues de ellos se exige la capacidad de desempeñar un papel dentro del sistema, es decir que todos deben estar al servicio de la función del Derecho penal.

Esa es la inclinación de Roxin y de su modelo teleológico. Intentó orientar el sistema del Derecho penal en valoraciones rectoras de carácter político-criminal apuntando a la protección de bienes jurídicos, asumiendo una postura contraria a los esfuerzos causalistas y finalistas. En un matiz teleológico resaltó el valor de la teoría de los fines de la pena aplicada primordialmente en la tipicidad y en la culpabilidad, los dos puntos de apoyo de su teoría. Veamos entonces.

Procede inicialmente a una renormativización del tipo penal, pues entiende que al lado del principio de la legalidad debe ir la teoría de la imputación objetiva. Siendo así, apoyado en punto de contacto con la concepción neoclásica de Honig, es decir, que la relación de causalidad es insuficiente para relacionar la acción humana al resultado, Claus Roxin consagra un criterio más específico y delimitado, el principio del riesgo, por medio del cual existe un límite para el ámbito de punición, pues se condena al agente sólo cuando su acción genera un riesgo prohibido y éste se realiza en el resultado dentro del alcance de protección del tipo[2].

La pretensión del autor es relativamente simple: impedir que cualquier suceso causal sea considerado objetivamente típico. En síntesis, la referencia del resultado a la conducta no se agota en el análisis causal, sino requiere un nexo normativo, y éste prescinde del análisis conjunto de la finalidad, propia del finalismo. Él invoca una limitación de la punibilidad en un ámbito pre-típico subjetivo, siendo innecesario recurrir al tipo subjetivo para eliminar la tipicidad del delito, pues el tipo objetivo es reforzado con lo elemental de la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado y de la realización de este riesgo en el resultado.

Después, sin atribuir grandes novedades a la antijuridicidad, discurre sobre los postulados que cimientan la base en la cual el agente puede ser punido por el injusto penal y lapida una fórmula matemática denominada de responsabilidad, considerando que procede a la suma de la culpabilidad, como afirmada en el período finalista, es decir, imputabilidad, conocimiento de la norma penal violada y posibilidad de dominar la conducta practicada, con la necesidad de la pena bajo un aspecto preventivo, con esos elementos limitándose recíprocamente[3].

Es evidente, sin embargo, que esta inclinación no es uniforme, pues hay muchos modelos de funcionalismo, incluso confrontantes entre sí. Zaffaroni, posiblemente el mayor penalista en las Américas, por medio de una perspectiva agnóstica de la pena y del propio ejercicio punitivo, defiende la reducción del Derecho penal a partir de la utilización de la teoría del delito. Conforme el profesor porteño, “la función del Derecho penal no es legitimar el poder punitivo, sino acotarlo, contenerlo y reducirlo, elemento indispensable para que el estado de derecho subsista y no sea reemplazado brutalmente por un estado totalitario” [4].

Uno de los mecanismos utilizados para alcanzar este fin está relacionado con el segundo requisito del concepto de delito: la tipicidad. Según explica Zaffaroni, el tipo objetivo importa dos momentos, por lo cual, en su interior, deben distinguirse dos funciones: una sistemática y otra conglobante. La primera establece el espacio problemático de discusión, mientras que la segunda permite averiguar la conflictividad. Detalladamente.

La tipicidad sistemática se establece con el tipo penal aislado, es decir, con la mera fórmula legal o el análisis sobre la conducta, el resultado, el nexo causal, los agentes y otros elementos típicos, mientras que con la tipicidad conglobante si permite considerar el tipo legal como parte de todo un conjunto orgánico normativo, es decir, conglobado con todo el resto de las normas vigentes en el ordenamiento jurídico[5].

Desarrollando esta teoría, se podría enunciar la tipicidad sistemática como la adecuación de la acción del agente al modelo abstracto previsto en la ley penal. Apenas cuando la adecuación sea perfecta al tipo, la conducta humana será legalmente típica. Sin embargo, ese concepto es insuficiente, pues una acción puede subsumirse al tipo legal y no ser conflictiva. Por ello describe Zaffaroni que “la función del tipo conglobante opera como contrapulsión de contención de la pulsión ampliatoria del canal de paso de poder punitivo que importa la individualización de la acción a través de la función meramente sistemática” [6].

Mario Magariños establece que “la circunstancia de que una conducta descrita en un tipo legal y adecuada a éste sea efectivamente prohibida es un problema de alcance de una norma interpretada dentro del contexto total del orden normativo (conglobado), que debe ser resuelto cuando esté comprobada la tipicidad legal” [7], pues asevera Zaffaroni que “no es racional que el estado prohíba lo que ordena, tampoco lo es que prohíba lo que fomenta” [8].

Es función conglobante comprobar que la conducta típicamente sistemática está también prohibida por la norma, lo que se obtiene desentrañando el alcance del tipo legal con las demás normas del orden normativo. No obstante, la conflictividad no es sólo comprobada con el alcance en el conjunto de normas de las conductas permitidas o fomentadas, sino que requiere, además, una investigación sobre la afectación del bien jurídico y si es objetivamente imputable al agente. La conflictividad depende de la lesividad y de la imputación como obra propia[9].

Por todo es posible concluir que la tipicidad conglobante es el correctivo de la tipicidad sistemática, dado que puede excluir del ámbito del tipo legal las conductas que aparentemente están prohibidas y que afecten de forma insignificante el bien jurídico protegido y no obstante, aunque haya lesividad – acciones que perjudiquen el bien jurídico – tampoco habrá tipicidad cuando no puede considerarse el resultado como obra perteneciente a un agente.

Y ¿cómo adecuar la violencia corporal intrínseca al campo de juego deportivo con la teoría de la tipicidad conglobante? Para responder esa pregunta cabe reproducir otra: ¿la práctica deportiva violenta de la cual resultan consecuencias lesivas o mortales configura una conducta criminal? Eso es lo que paso a discurrir.

La respuesta tiene inicio necesariamente en la observación de que la práctica de deportes, sobre todo los violentos, implica una conducta que está delimitada, principalmente, por el tipo de lesiones corporales, en el caso de causarle al oponente cualquier daño a su cuerpo o alteración de su salud psíquica u orgánica. Sin embargo, Zaffaroni concluye que las lesiones deportivas no son típicas, pues sería contradictorio pensar que “la norma antepuesta al tipo de lesiones corporales prohíba esta conducta, puesto que toda la legislación deportiva la fomenta” [10].

Hay que tener en cuenta que el tipo legal no se presenta aislado. He aquí el motivo de que se aplique el correctivo de la conglobancia y se evite una injusticia penal con eventual castigo por la práctica de la conducta que sólo se amolda sistemáticamente al tipo. Explico.

De acuerdo con los principios de la tipicidad conglobante, la práctica deportiva realizada dentro de los límites reglamentarios es penalmente atípica, aunque de ella resulte un daño. Para Zaffaroni los reglamentos deportivos tienen una gran importancia. Se retira la tipicidad penal de la conducta del deportista siempre que, sin la violación de los reglamentos de la modalidad, resulte causada una ofensa corporal o eventual muerte de alguno de los participantes. El pelotazo en el ojo o el encontronazo entre dos jugadores de fútbol no son conductas típicas. No existiendo violación del reglamento, por lo tanto, hay atipicidad conglobante.

De la violación del reglamento resulta delito de lesión corporal, pudiendo ser culposo o doloso. Pero, según Zaffaroni, “no debe confundirse la culpa en la violación del reglamento con la culpa en la lesión producida, como tampoco no es lo mismo el dolo en la violación del reglamento que el dolo de la lesión producida, pues puede haber una violación intencional de las reglas con resultado culposo de lesión”[11].

Por ejemplo: “un puntapié de jugada brusca en el fútbol es una violación dolosa del reglamento, pero no es doloso la lesión que resulta al jugador próximo, porque no hubo dolo de lesionar, sino simple intención de patear la pelota. El lugar, habrá dolo en la violación del reglamento y dolo de lesión cuando existió el dolo de darle al jugador adversario”[12].

Es así en todos los deportes, salvo en caso del boxeo, pues la Federación Internacional determina en una de sus reglas que cada boxeador debe intentar aturdir al oponente con el fin de dejarlo fuera de combate, al menos por diez segundos. Si para alcanzar ese intento, el boxeador aplica un golpe que viola el reglamento, aunque haya sido violado culposamente, la lesión será típica y dolosa, considerando que no se puede negar el dolo de lesiones leves o, por el contrario, no es posible encontrar la culpa en el golpe bajo y, en general, en el golpe prohibido[13].

Si en razón de esa lesión se causa la muerte del otro, no quedará configurado homicidio culposo, pero un delito de lesión preterintencional[14]. Además, en los actuales combates de luchas, cabe consignar que la intención o dolo existente en su práctica no es matar, pero si es lesionar, pues sin esta intención no puede darse la actividad de las artes marciales mixtas[15].

Hay un aspecto muy interesante en la teoría acuñada por el profesor porteño, dado que reduce la incidencia de la tipicidad sistemática, mediante la tipicidad conglobante, para obtener el área correcta de la tipicidad penal. Para esa tarea utiliza la legislación que fomenta, promueve y facilita el deporte. Sin embargo, al mismo tiempo, mascara la aplicación del ejercicio regular de derecho como elemento negativo del tipo o tipo permisivo. Entiendo que eso no significa que él adopte la teoría de la ratio essendi de la antijuridicidad acuñada por los neoclásicos, pues en la primera teoría – de los elementos negativos – la antijuridicidad no tiene autonomía, pero hace parte de la tipicidad, y en la teoría neoclásica es la tipicidad que perdió autonomía. Por lo tanto, la causa de justificación del ejercicio regular de derecho no excluiría la antijuridicidad, pero el propio tipo, por ser considerada su elemento negativo.

De esa manera, se concluye que el límite de la atipicidad en los deportes es dado por las acciones de lesión que se producen dentro de su reglamento, siendo que en el boxeo, en especial, por la violación de las reglas no resulta el castigo culposo, dado que cuando el boxeador lesiona al otro queriendo lesionar no puede haber culpa, pero delito de lesión corporal dolosa o, cuando derive la muerte, delito de lesión corporal seguido de muerte.

Sin embargo, en la conglobancia, también es necesario que un bien jurídico sea afectado, pues de lo contrario la conducta revestirá sólo la tipicidad sistemática. Se debe destacar que para Zaffaroni el bien jurídico consiste en la relación de disponibilidad de un sujeto con un objeto. La esencia del bien jurídico consiste en esta relación[16].

Por lo tanto, bajo la regencia del maestro porteño se concluye que es prescindible estudiar la (in) disponibilidad de los bienes, pues, a partir de su enunciado de bien jurídico, en polémica expresión, “todos los objetos que constituyan un bien jurídico, y con el cual el individuo mantenga una relación, son jurídicamente disponibles” [17]. Es relevante informar, incluso, que eso no significa la reducción de todos los bienes jurídicos a apenas uno, cual sea, la disponibilidad, porque “eso no tiene sentido, dado que precisamente lo que se busca es la garantía de un ámbito de disponibilidad, que es la garantía de las condiciones externas de libertad” [18].

Salvo mejor juicio, sirviendo la relación de disponibilidad para el libre desarrollo de la persona humana, como aduce Zaffaroni, como garantía de las condiciones externas de libertad, entonces cualquier intervención lesiva de tercero contra la persona que colocó a sí mismo en peligro, o consintió en el riesgo, no importaría una acción pasible de respuesta penal, pues en este caso se trataría de una expresión para el desarrollo de la personalidad humana.

Lo que es necesario dejar claro es que la protección del Derecho penal no tiene en cuenta el objeto material de la conducta, sino que recae sobre la relación de disponibilidad existente entre el objeto de valor y su titular, relación de disponibilidad que asegura las condiciones mínimas de participación del ofendido en el sistema social. Cuando una conducta humana impida o perturbe esa disposición, afectará el bien tutelado y en el supuesto de la lesión deportiva, esa afectación ocurre según la forma de daño y derivada de la violación del reglamento.

Cuando, por ejemplo, el boxeador entra en el ring y sufre algunos golpes lesivos dentro de los reglamentados, este hecho no podrá configurar el tipo de lesión corporal, pues la conducta del adversario no supone una restricción a la relación de disponibilidad del boxeador perjudicado ni un menosprecio al libre desarrollo de su personalidad, sino que implica una manifestación de su poder de disposición y de su libre desarrollo. Lo que fundamenta la exclusión de la tipicidad es el libre ejercicio del derecho constitucional de libertad de acción.

Se advierte una proximidad de ideas entre Zaffaroni y Roxin. El último afirma, incluso, que “tales lesiones representarían sólo consecuencias normales del desarrollo de la personalidad en lo que concierne al tratamiento que la persona concede al cuerpo” [19]. Se tendría al boxeador como propio agente que dispone de su incolumidad física, siendo él el único titular de esta relación. Al Estado, sin embargo, cabe proteger la relación mediante normas que prohíban ciertas acciones que puedan afectarla. De nada sirve la disponibilidad si, en esta relación, el adversario transgrediese las determinaciones o las reglas deportivas.

Zaffaroni defiende su opinión también y, en especial, contra la objeción de la mayoritaria doctrina en el sentido de ser la vida un bien indisponible. Según el penalista, “los llamados bienes jurídicos indisponibles provienen de una confusión consistente en identificar disposición con destrucción. La destrucción es un límite – poco usual – de la disponibilidad, pero en un estado social y democrático de derecho, la forma ordinaria de disponibilidad es el uso del objeto de la relación. En este sentido, es claro que la vida es el bien jurídico más disponible, pues a cada instante se dispone del tiempo de vida, que siempre es limitado”. No obstante, impone apenas un cuidado: “de que sólo sea atípica la destrucción directa de la vida por el propio sujeto” [20].

La consideración conglobada de la norma que se deduce del tipo legal limita su alcance, además y ahora específicamente a las lesiones deportivas, cuando la afectación del bien jurídico no sea significativa. La correcta afectación debe ser realizada por el intérprete, porque solamente las lesiones corporales que tengan algún significado, o que gocen de cierta importancia, están abarcadas por el tipo penal. Se excluyen de los tipos penales aquellas infracciones en las cuales hay aplicación del principio de la insignificancia[21].

Por lo tanto, aunque haya violación de las reglas deportivas, no habiendo un grado mínimo de afectación de la relación de disponibilidad, no hay incidencia de respuesta penal puesto que no existe tipificación penal de la conducta. Ni toda afectación mínima del interés jurídico era capaz de configurar la afectación mínima requerida por la tipicidad penal.

El siguiente ejemplo puede parecer absurdo, pero lo presentó exactamente para demostrar la insignificancia de la afectación de la acción del agente al bien jurídico protegido. ¿Sería posible ver, dentro de una emocionante y disputada competición de artes marciales mixtas, a uno de los luchadores arrancándole una hebra de cabello a su adversario? Aunque esa conducta pueda ser considerada una ofensa a la integridad corporal, resulta en una afectación mínima en el derecho de disposición de la integridad física por el agente, con relación al universo de posibles golpes violentos. El arrancar una ‘hebra de cabello’ no configura un evento típico propio del delito de lesión corporal, o como lo mencionan los brasileños Regis Prado y Érika de Carvalho, “no tiene magnitud suficiente para configurar una ofensa a la integridad corporal o a la salud de otro. Una interpretación literal del resultado típico del delito de lesión confirma, así, que los resultados producidos no afectan el bien jurídico protegido, dado que no suponen un menoscabo a la integridad corporal” [22].

Se concluye con Zaffaroni y Pierangeli que “la insignificancia de la afectación excluye la tipicidad, pero solamente puede ser establecida por medio de una consideración conglobada de la norma. La insignificancia sólo puede surgir bajo el enfoque de la finalidad general que da sentido al orden normativo, y, por lo tanto, a la norma en particular, y que nos indica que esas hipótesis están excluidas de su ámbito de prohibición, lo que no puede ser señalado ante su consideración aislada, sino a través de una consideración conglobada” [23].

Notas

[1] Roxin, Claus. Política Criminal y Sistema del Derecho Penal. 2ª ed. Trad. Francisco Muñoz Conde. Colección Claves del Derecho Penal, v. 2. Buenos Aires: Hammurabi, 2000, p. 58.
[2] Para un análisis sobre la prioridad teleológica y funcional del tipo objetivo en la construcción del sistema de delito por el mencionado penalista, véase: Roxin, Claus. Derecho Penal, p. 362-365. En este desarrollo defiende que la teoría de la imputación objetiva presenta las reglas genéricas a respecto de cuáles causaciones de muerte o de lesión constituyen acciones homicida o lesiva relevantes, y cuáles no. En síntesis, describe que “un resultado causado por el agente sólo se puede imputar al tipo objetivo si la conducta del autor ha creado um peligro para el bien jurídico no cubierto por un riesgo permitido y ese peligro también se ha realizado en el resultado concreto. Si el resultado se presenta como realización del peligro creado por el autor, por regla general es imputable, de modo que se cumple el tipo objetivo. Pero no obstante, excepcionalmente puede desaparecer la imputación si el alcance del tipo no abarca la evitación de tales peligros y sus repercusiones”. En resumen, pues, se puede decir que la imputación al tipo objetivo presupone la realización de um peligro creado por el autor y no cubierto por un riesgo permitido dentro del alcance del tipo.
[3] Roxin, Claus. Política Criminal y Sistema del Derecho Penal, p. 89, señala que la culpabilidad viene cuñada desde el punto de vista político-criminal por la teoría de los fines de la pena. Roxin, Claus. Derecho Penal, p. 792, destaca que “sólo mediante el reconocimiento de culpabilidad y necesidad preventiva como presupuestos de igual rango de la responsabilidad jurídicopenal, puede la dogmática jurídicopenal conseguir conectar con la teoría de los fines de la pena, para la que hoy día se reconoce que sólo ambas pueden dar lugar a una sanción penal”.
[4] Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alagia, Alejandro; Slokar, Alejandro. Manual de Derecho Penal, p. 5.
[5] Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alagia, Alejandro; Slokar, Alejandro. Manual de Derecho Penal, p. 356 y ss.
[6] Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alagia, Alejandro; Slokar, Alejandro. Manual de Derecho Penal, p. 358. Después refuerza esta tendencia destacando que “el tipo conglobante no presupone ninguna legitimación del poder punitivo, sino sólo la necesidad de reducir su irracionalidad, por lo cual no se basa en ninguna función preventiva o cualquier otra positiva de la pena”.
[7] Magariños, Mario. “Teoría de la imputación objetiva”, en Revista Teoría y Práctica de las Ciencias Penales, n. 48. Buenos Aires: Depalma, 1989, p. 665.
[8] Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alagia, Alejandro; Slokar, Alejandro. Manual de Derecho Penal, p. 384.
[9] Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alagia, Alejandro; Slokar, Alejandro. Manual de Derecho Penal, p. 357.
[10] Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alagia, Alejandro; Slokar, Alejandro. Manual de Derecho Penal, p. 384. Zaffaroni, Eugenio Raúl. “Lesiones y homicidio en la práctica de los deportes”, en Archivo de Derecho Penal. México: Universidad Autónoma de Sinaloa, 1993, p. 121. Además, en publicaciones conjuntas con los brasileños: Zaffaroni, Eugenio Raúl; Batista, Nilo. Direito Penal Brasileiro, v. II, I. Rio de Janeiro: Revan, 2010, p. 244. Zaffaroni, Eugenio Raul; Pierangeli, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro, p. 561.
[11] Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alagia, Alejandro; Slokar, Alejandro. Manual de Derecho Penal, p. 385. Zaffaroni, Eugenio Raúl. Lesiones y homicidio en la práctica de los deportes, p. 124.
[12] Zaffaroni, Eugenio Raúl. Lesiones y homicidio en la práctica de los deportes, p. 124.
[13] Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alagia, Alejandro; Slokar, Alejandro. Manual de Derecho Penal, p. 385. Zaffaroni, Eugenio Raúl. Lesiones y homicidio en la práctica de los deportes, p. 125-126, refuerza su tesis defendiendo que cuando un individuo lesiona a otro queriendo lesionar no puede haber culpa.
[14] Zaffaroni, Eugenio Raúl. Lesiones y homicidio en la práctica de los deportes, p. 126.
[15] Las artes marciales mixtas (a menudo conocidas por sus siglas en inglés, MMA) son un deporte de combate que incorpora técnicas y tácticas de distintas artes marciales y deportes de contacto. En la actualidad, las artes marciales mixtas han logrado una mayor efectividad al incorporar tanto golpes, como técnicas de lucha en pie y de lucha en el suelo. Son practicadas como un deporte de contacto de manera regular, o bien, a través de torneos, en los cuales dos competidores intentan vencer cada uno a su oponente usando un amplio rango de técnicas de artes marciales permitidas, como golpes de puño, patadas, agarres, lances o proyecciones, sumisiones o inmovilizaciones, palancas o luxaciones y estrangulaciones. Cumple mencionar, finalmente, que el concepto artes marciales mixtas no debe considerarse erróneamente como sinónimo del término Vale Todo, sino también de otros deportes de combate que le antecedieron como el Kickboxing, ya existen amplias diferencias cuanto al reglamento.
[16] Zaffaroni, Eugenio Raul; Alagia, Alejandro; Slokar, Alejandro. Manual de Derecho Penal, p. 373.
[17] Lopes, Mauricio Antonio Ribeiro. Teoria Constitucional do Direito Penal. São Paulo: RT, 2000, p. 334.
[18] Zaffaroni, Eugenio Raul; Pierangeli, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro, p. 466.
[19] Roxin, Claus. Derecho Penal, p. 444.
[20] Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alagia, Alejandro; Slokar, Alejandro. Manual de Derecho Penal, p. 374.
[21] Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alagia, Alejandro; Slokar, Alejandro. Manual de Derecho Penal, p. 376-377, señalan que “en todos los tipos en que los bienes jurídicos admiten lesiones graduables, es posible concebir actos que sean insignificante. Lo mismo cabe decir para los tipos de peligro, por ser un concepto graduable”.
[22] Prado, Luiz Regis; Carvalho, Érika Mendes. Teorias da Imputação Objetiva do Resultado, p. 201.
[23] Zaffaroni, Eugenio Raul; Pierangeli, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro, p. 565.