La declaratoria de esencialidad de los servicios públicos

                                                                                                 Juvenal M. Javier

Introducción [arriba] 

Hoy en día, se presentan aún grandes dificultades para aportar una definición de Servicio Público, noción que reiteradamente ha entrado en crisis. Ello pues el mundo actual, inmerso en el fenómeno de la globalización, con sus efectos positivos y sus consecuencias negativas, con el imponente desarrollo de las telecomunicaciones, la generalización del uso de la tecnología, la concentración de la población en las ciudades, entre otras circunstancias, ha sufrido una serie de transformaciones que han impactado fuertemente en la vida de las sociedades. Y aún a nivel de los Organismos Internacionales se ha planteado la problemática relativa al contenido de la noción, a la luz de los movimientos reformadores o privatizadores que últimamente han arreciado y provocado transformaciones en las Administraciones Públicas y consecuentemente, en las vidas de los habitantes de varios países del mundo contemporáneo.

Los fenómenos y transformaciones referidos, han entrado en algunos casos en franca oposición con los derechos de los trabajadores en general y particularmente, en lo que interesa a este trabajo, con los funcionarios públicos, o más concretamente, con los trabajadores sometidos al régimen jurídico que regula el ejercicio de la función pública. Ello ha originado que a nivel de los órganos especializados de la Organización Internacional del Trabajo se haya debatido el tema de si resulta pertinente disponer que algunos de esos Servicios para la comunidad sean “esenciales”, operando entonces como una verdadera restricción al derecho de huelga, por la característica de tratarse de tareas cuya interrupción sería susceptible de afectar la vida, la salud o la seguridad de toda o de parte de la población de un determinado país.

Sobre tal respecto, ni la doctrina vernácula ni la legislación nacional han desbrozado el camino, clarificando cuál es el valor para nuestro derecho positivo de la categoría jurídica Servicios Esenciales. Por ello se torna necesario un estudio particularizado de dichos servicios, abordando aspectos tales como el de si la determinación de un servicio público como “esencial”, guarda relación o se compatibiliza con los preceptos, derechos o garantías consagrados en la Constitución Nacional, específicamente con el derecho de huelga.

Por último, debe precisarse que si bien en este estudio se hace referencia a las posiciones y resoluciones adoptadas por los organismos asesores de la Organización Internacional del Trabajo, por la importancia e incidencia que las mismas revisten en el tema, ha sido la intención del autor realizar un análisis desde la óptica del Derecho Administrativo y concretamente, respecto de los empleados al Servicio del Estado.

I. Teoría del servicio público [arriba] 

1. Precisión y evolución del concepto

1. Es en la República Francesa donde el Servicio Público adquiere el carácter delimitador del Derecho Administrativo y por tanto, el criterio de determinación de la jurisdicción contencioso administrativa.

La noción se perfiló como concepto a partir de la elaboración jurisprudencial del Tribunal de Conflictos (órgano con jurisdicción de tipo arbitral, encargado de laudar las contiendas entre la jurisdicción judicial y la administrativa)1 que en el arrêt “Blanco”, de 19 de febrero de 1873 y luego, con mayor incidencia en lo conceptual y como punto de partida para la doctrina gala, en el arrêt “Terrier”, emanado del Consejo de Estado (órgano jurisdiccional, conforme los artículos 37 a 39 de la Constitución Francesa, que anula actos e incluso llega a reformar las decisiones de la Administración) el 06 de febrero de 1903, ambos importantes a fin de aportar un concepto definido de servicio público, si bien no estrictamente jurídico.

El término aparece utilizado por primera vez en el arrêt Blanco, como criterio delimitador de la jurisdicción competente, esto es la ordinaria y la especial, consagrando la responsabilidad autónoma del poder público y aceptando como nuevo criterio rector, en lo que respecta a todos los actos o hechos administrativos emanados de la Administración estatal, el del Servicio Público.

Conforme el pronunciamiento del Tribunal de Conflictos, las responsabilidades de los agentes estatales no pueden ser regidas por el Derecho Civil, resultando entonces necesario regularlas por reglas especiales, que varían según las necesidades del servicio, conciliándose los intereses del Estado con los intereses privados.

De esa forma, se incorporaba al derecho Administrativo francés un nuevo criterio delimitador, el del Servicio Público, a partir del cual se define la autonomía y el alcance exclusivo de la jurisdicción administrativa respecto de las normas del derecho común.

Sin embargo, años después, el Consejo de Estado en el fallo “Terrier”, hará mención al servicio público que esbozara el caso antes citado y concluirá que lo son aquellas actividades que se cumplen en interés de la colectividad y de sus habitantes, complementando y revalorizando el término acuñado por el mencionado fallo del Tribunal de Conflictos de 1873.

Sobre la base de estas elaboraciones jurisprudenciales, se erige entonces la noción de Servicio Público desarrollada por la denominada “escuela realista” o “de Burdeos”, o “de Servicio Público”, que más que aportar una definición jurídica del término, esto es “un concepto concreto jurídicamente aceptado”2, proporciona una noción con elementos más sociológicos que jurídicos.

LEÓN DUGUIT y GASTÓN JÉZE, principales precursores de esta corriente, remarcan la importancia del concepto, pero presentan diferencias en cuanto a su amplitud.

DUGUIT, pone el acento en una noción de servicio tarea, de servicio actividad estatal en beneficio de la colectividad y define a esta categoría jurídica como: “toda actividad cuyo cumplimiento está asegurado, regulado y controlado por los gobernantes por ser indispensable a la realización de la interdependencia social y de tal naturaleza que no puede ser asumida sino por intervención de la fuerza gobernante”3.

Para DUGUIT, el Estado no es una potencia que manda, es una cooperación de servicios públicos organizados y controlados por los gobernantes4.

Por su parte, JÉZE sin apartarse de la concepción de DUGUIT, aporta un concepto más restringido, al sostener que si bien el servicio es una actividad de la Administración, sólo son servicios públicos aquellas actividades que se hallan bajo un régimen jurídico especial, diferente al que regula la actividad de los particulares.

Para JÉZE, decir que hay Servicio Público significa, en primer lugar, que para dar satisfacción regular y continua a necesidades de interés general pueden los agentes públicos aplicar los procedimientos de Derecho Público, es decir, utilizar un régimen jurídico especial; en segundo lugar, significa que la organización del Servicio Público puede ser modificada en todo instante por las leyes y reglamentos, sin que ningún obstáculo insuperable de orden jurídico pueda oponerse.

Prevalece, en definitiva, el interés público sobre el privado, pues así lo determina la desigualdad de los intereses en juego, asegurada por el procedimiento público, siendo el poder de modificar la organización de los Servicios Públicos la manifestación moderna de la inalienabilidad de la soberanía5.

Posteriormente, a este criterio de JÉZE se afiliará Marcel WALINE quien, acompañado por Maurice HAURIOU, consideró que si bien se trata de un elemento importante, existen otros conceptos que también regulan la actividad de la Administración y de sus agentes, precisando la extensión y los límites de las prerrogativas que se les confieren sobre los administrados.

Precisamente, HAURIOU6 señala como datos esenciales del régimen francés el Servicio Público y el poder; el primero como obra a realizar por la Administración; el segundo, como medio de realización.

2. La noción expuesta fue decayendo paulatinamente hasta las nacionalizaciones francesas de pre y post guerra. Mediante este mecanismo, el Estado se hizo cargo de ciertas actividades industriales y comerciales, tal como lo hacían los particulares, pero sin someterlas a un régimen de Derecho Público. Inclusive, se admite la existencia de servicios públicos a cargo también de particulares, orientaciones que fueran recogidas en fallos del Consejo de Estado francés7.

Ello se debe a diversos factores. Si bien se recurre a la concesión, se produce su fracaso por la inviabilidad de su explotación lucrativa. Comienzan además a considerarse como estratégicas ciertas actividades, como corolario de las experiencias vividas durante la Primera Guerra Mundial, así como se implementan políticas industrialistas en diversos Estados descapitalizados.

Confluyen de tal forma diversos factores, que incidieron para que el Estado fuera asumiendo progresivamente la prestación directa de servicios en el ámbito empresarial e industrial, hasta entonces en manos de concesionarios, produciéndose nacionalizaciones y municipalizaciones, que se acentuaron aún más luego de la Segunda Guerra Mundial.

Se desarrolla entonces la Empresa Pública, que revitaliza al Servicio Público Industrial y Comercial, que fuera definido por el Tribunal de Conflictos en el arrét “Bac`d Eloka”8, de 22 de enero de 1921.

En dicho fallo, se resuelve sobre la competencia judicial (justicia ordinaria), para entender en el problema planteado respecto del sistema de transporte público en un territorio colonial.

El Tribunal de Conflictos alegó las condiciones de semejanza con la actividad privada en la prestación del Servicio Público.

La consecuencia jurídica del pronunciamiento, era la ruptura entre la calificación de servicio público y la aplicación del régimen jurídico, que ya no sería de Derecho Administrativo sino de Derecho Privado, por las similitudes con actividades de transporte desarrolladas por particulares.

Expresa CASSAGNE9, que pronto sobrevino la crisis de la institución, reflejada básicamente en tres aspectos de la noción tradicional: a) en el fin del servicio público, como consecuencia de la aparición de los servicios públicos industriales y comerciales, con finalidades propias de las empresas privadas; b) en la persona, al admitirse que el servicio público podía prestarse iure propio por particulares, bajo el modo de la simple autorización (sería el caso del servicio de taxis y de las farmacias) y c) en el régimen jurídico, pues comenzaron a infiltrarse las técnicas y los principios del derecho mercantil para regir la actividad de las empresas públicas, bajo formas privadas (sería el caso del conocido fenómeno del estado comerciante o empresario).

En nuestro país, el Profesor LABAURE sintetiza acertadamente la crisis de la noción. Señala que, en su origen, la misma justificó el intervencionismo del Estado, dado que el interés general hacia que este se constituyera en gestor de diversas actividades económicas que los particulares no estaban en condiciones de prestar.

Posteriormente, dicho concepto se amplió para incluir actividades industriales y comerciales que desarrollaban los propios particulares, con lo que la noción se desvirtuó, ya que desde el punto de vista material no era posible distinguirla de la actividad de los particulares10.

3. Surge luego un nuevo concepto, de la mano de la doctrina española, que irrumpe como un elemento caracterizante o calificante de la necesidad colectiva, que reclama una prestación que la satisfaga bajo la técnica del servicio público.

Este criterio es conocido como la “publicatio” y fue expuesto por VILLAR PALASI11, a mediados de los años sesenta. Por el se presupone que es el legislador quien decidirá si publifica una determinada actividad, esto es, si la sitúa fuera de la esfera de acción de los particulares y la somete a un régimen de Derecho Administrativo. Ello significa que tal actividad quedará excluida de la libre iniciativa privada y por tanto, tal prohibición de ejercicio de esa libertad, tutelada constitucionalmente, sólo podrá realizarse mediante la declaración formal en tal sentido por parte del Estado, que se concretiza mediante el dictado de una Ley formal, en nuestro derecho, fundada en razones de interés general, conforme lo previsto en los artículos 7, 10 y 36 de nuestra Carta Constitucional12.

Pese a las críticas que postulan el abandono de este criterio, prestigiosa doctrina ha sustentado que tal declaración de titularidad sólo tiene por objeto la incorporación de la actividad al régimen de derecho público y sólo expresa la necesidad de sujeción de la misma a un régimen especial13.

4. Desde otra posición, encontramos el modelo de la actividad regulada o “public utility”. Esta noción será mejor entendida con una breve explicación preliminar.

Dentro de los sistemas fundados en la propiedad privada, el dominio del mercado no es absoluto. Existirán siempre actividades que, por motivos diversos, no serán susceptibles de ser reguladas por la libre competencia y requerirán entonces de la regulación estatal a fin de proteger el interés general.

Se tratará, por lo general, de actividades percibidas como esenciales para la población, que serán ejercidas por el prestador en régimen monopólico. Ello pone en riesgo la satisfacción del interés general y coloca al Estado en el campo de la economía para que ocupe el lugar del mercado.

Este es entonces el origen de las “public utilities”14, que son actividades de interés público prestadas por particulares, que requieren de la intervención estatal en el mercado, en procura de proteger el bienestar general.

Se trata entonces, de que la regulación pública proteja a los consumidores contra tarifas extorsivas, restricciones en la producción, deterioro del servicio, etc.

Ampliamente difundida en el mundo anglosajón, esta noción tiene su origen en los Estados Unidos en la segunda mitad del Siglo XIX, motivada por la expansión de los ferrocarriles interestatales y la necesidad de controlar sus tarifas.

Ya en 1877, la Corte Suprema de aquel país avaló jurisprudencialmente lo dispuesto en una ley estatal que exigía la obtención de una licencia para operar con granos y fijaba precios máximos para las tarifas de almacenaje. Fue el emblemático caso “Munn vs. Illinois”.

También en 1877 se sancionó la Act Interstate Commerce, que creó la Interstate Commerce Comission (ICC), primer ente regulador del gobierno federal.

5. Conforme los acontecimientos mundiales, a fines de los años ochenta del siglo pasado, comienza la era de las privatizaciones. A esta altura, el concepto de Servicio Público reflejaba enormes dificultades conceptuales, siendo objeto de una gran revisión.

A su vez, se comenzaron a manejar las nociones del derecho anglosajón, como la mencionada public utilities e hicieron su aparición los ENTES REGULADORES, comunes en los Estados Unidos y extendidos luego a Europa y a nuestra América Latina.

Comenzaron, por tanto, a mezclarse dichas concepciones, con las nociones ya clásicas, de origen francés y español, que hemos analizado anteriormente.

De todas formas, como afirma el Profesor LABAURE15, no parecen trasladables estos conceptos, en forma automática, a nuestro derecho, teniendo en cuenta que obedecen a un sistema como el anglosajón, diverso del nuestro, de base europea. Y por tanto, agregamos nosotros, con una visión sustancialmente distinta a la que se maneja en estas latitudes sobre los servicios públicos.

Me referí anteriormente a la privatización. Pues bien, en realidad, cabe referirse al proceso de liberalización económica que, como modelo económico, tiene lugar actualmente en la Unión Europea.

Precisamente, la liberalización económica es una de las exigencias básicas que se derivan de las directivas de la Comunidad, que se imponen por sí mismas a cada Estado miembro, por influjo del principio de la prevalencia del derecho comunitario16.

Tal supresión de todo freno o traba que pudiese obstaculizar la libre competencia, pasaba por la eliminación de todo monopolio, en el sector público o privado de la actividad, con el fin de crear un mercado único y abierto, sin fronteras internas. Pero ello enmarcado en diversas etapas, como la referida eliminación de los monopolios (pero sin llegarse a la privatización de las empresas o de los servicios públicos), o la adopción del Euro, como moneda exclusiva del bloque comercial.

6. En este contexto, son dos las nociones que podrían asumir en los derechos nacionales europeos, las mismas funciones que el servicio público: la noción de “servicio de interés económico general” y la noción de “servicio universal”, o de “servicio esencial universal”.

La noción de “servicio de interés económico general”, es un concepto autónomo en el derecho comunitario, pues si bien la introduce el Tratado de la Comunidad, en el artículo 86-2, ninguna definición se ha explicitado, por lo que cada Estado miembro podrá determinar cada servicio de estas características.

Tampoco podría afirmarse que se pretende sustituir el término Servicio Público por el mencionado, puesto que el concepto clásico es utilizado en el artículo 73 del Tratado de Amsterdam de 1997, que consolida los avances del Tratado de la Unión Europea (o de Maastricht, por el nombre de la ciudad holandesa donde se acordara) de 1992.

Serían servicios de “interés económico general”, aquellas actividades que conforman la infraestructura de las actividades económicas, como la energía, las telecomunicaciones, el correo o los transportes.

También lo serían aquellas actividades cuya finalidad primaria no es empresarial, siempre que se produzcan dentro del sistema económico, bajo un régimen de libre competencia.

La restante noción, la de “Servicio Universal”, es entendida como el conjunto de exigencias mínimas que cabe imponer a las empresas, ya sean del sector público o privado, que presten actividades de interés general, para garantizar a todos ciertas prestaciones básicas de calidad y a precios asequibles17.

Se trata, en definitiva, de obtener la prestación de ciertos servicios básicos, como los de correos o el de comunicaciones electrónicas, que son considerados de interés público, a precios razonables para todos los ciudadanos, en todo el territorio nacional, en condiciones de igualdad de trato y con una calidad garantizada, aunque no en todas partes sean servicios rentables.

Dichos servicios básicos, generalmente deficitarios deberán, además, ser ampliados y eventualmente, adaptarse, con una co-financiación compartida entre todos los operadores del sector, ya sean públicos o privados.

Todo lo restante, lo que no sea servicio universal, quedará librado al juego de la libertad de precios y de la libre competencia.

Sobre estos servicios que se han mencionado, ha reflexionado MARTIN REBOLLO18, expresando que los “servicios de interés general” se refieren a las actividades -públicas o privadas- que cumplen misiones de interés general y por ello están sometidas a obligaciones de servicio público, en atención a diversas razones que plasman valores colectivos asumidos comúnmente: la cohesión social, el medio ambiente, la protección de los consumidores, la igualdad, etc.

Sobre el “Servicio Universal”, señala que se trata de una nueva idea, definida como el conjunto de exigencias mínimas que cabe imponer a las empresas que presten actividades de interés general para garantizar a todos ciertas prestaciones básicas de calidad y a precios asequibles.

Se trata de asegurar la prestación, calidad y precio de los servicios considerados de interés público y que puede que no sean de interés económico para el operador.

Se abre así camino la idea de igualdad, regularidad y de generalidad, como derechos de los usuarios que, a su vez, da paso a la idea de “Cartas de Servicio”. Estas son un compromiso de niveles de calidad de los servicios, que viene a ser la traducción formal de las promesas informales, señala dicho autor. Serían los detalles de las prestaciones a que el usuario tiene derecho.

Por lo general estas “Cartas” se hacen públicas y sirven como referencia de prestigio de la empresa prestadora.

Estos servicios son la expresión, ha expresado la Comisión Europea, de “las exigencias y especificidades del modelo europeo de sociedad, en el marco de una política que concilia el dinamismo del mercado, la cohesión y la solidaridad”19.

7. Ahora bien. Respecto del Estado, la concepción también evolucionó. El Estado de Bienestar comenzó de a poco a dar paso al Estado Subsidiario.

En realidad, como afirmara el Profesor Emérito, Dr. José Aníbal CAGNONI20, no existe el Estado Subsidiario, sino el principio de subsidiariedad, enmarcado dentro del Estado Social de derecho y que implica promover o integrar, completar o suplir, sustituir; en suma, corresponde al Estado ayudar o auxiliar a través del fomento o del estímulo de las actividades que cumplen los actores sociales, o suplantando a los particulares en aquellas actividades que por su naturaleza o poderío económico, exigen la protección del interés general.

Precisamente, este principio resulta fundamental para que sean observados plenamente los principios de solidaridad (de la mano del Servicio Universal), de igualdad de trato, de calidad, de eficacia y de continuidad de los servicios.

Respecto de las nociones referidas, así como sobre el desarrollo histórico del Estado en nuestro país, culminando con el análisis jurídico de las Unidades Reguladoras, puede consultarse el excelente trabajo del Profesor Dr. Augusto Duran MARTÍNEZ relativo a los servicios públicos y a los derechos de los usuarios en Uruguay21.

8. Precisamente, comenzaré ahora por hacer mención a las llamadas UNIDADES REGULADORAS, o AGENCIAS REGULADORAS, o AUTORIDADES REGULADORAS.

Históricamente, se han suscitado polémicas respecto de su independencia y contralor por parte de otros órganos del gobierno, especialmente al haber sido ubicadas las funciones administrativas que les han sido asignadas, al margen de todo sistema de control22 23.

Tal el caso de la doctrina alemana, que se planteó el problema de las ministerial freieu Raums, como espacios libres de control gubernamental dentro del Poder Ejecutivo. Concretamente, este era el caso de la televisión pública y del Banco Federal Alemán.

En la República Francesa, las autorités administratives indépendantes tuvieron creación legal, siendo la primera en crearse, por ley de 1978, la Comisión Nacional de la Informática y de las Libertades. Se creó luego la Comisión Nacional de las Comunicaciones y las Libertades.

A su respecto, la Sección de Estudios del Consejo de Estado francés, en informe de 1983, acogió una concepción amplia de estas autoridades, señalando que al margen de su calificación legal, pueden incluirse en este tipo aquellas que no estando subordinadas al Ejecutivo -ni siendo prolongaciones del Legislativo o del Poder Judicial- están dotadas de un poder de influencia sobre la gestión de un sector social determinado. Reconoció así, la existencia de unas 18 autoridades administrativas, creadas desde el año 1941 en adelante.

Sin embargo, el citado informe, alertó sobre la multiplicación de estas autoridades, pues su generalización podría traer problemas serios de control administrativo, parlamentario y jurisdiccional.

En los Estados Unidos aparecen tempranamente, siendo la primera de ellas la Comisión de Comercio Interestatal (ICC), ya mencionada, creada en 1877.

En el Reino de España, la primera consagración legislativa de las llamadas Administraciones Independientes fue la ley 15, promulgada el 22 de abril de 1980, por la que se crea el Consejo de Seguridad Nuclear, como órgano de Derecho Público independiente de la administración del Estado, seguida luego de la Agencia de Protección de Datos, creada por la Ley Orgánica 5/1992.

La doctrina española se ha ocupado de su estudio, planteándose unánimemente la duda acerca de la constitucionalidad de su creación, pues parecen escapar al poder de dirección que la Carta le reconoce al Gobierno en el artículo 97, sobre la Administración civil y militar.

Se ha afirmado, además, que no tienen independencia en sentido propio, ni se trata de la ruptura de los lazos con el Gobierno y con el Parlamento, sino de un reforzamiento de la autonomía de gestión para el mejor servicio de los valores que la Constitución proclama (pluralismo informativo, derecho a la intimidad, estabilidad económica, etc.).

Otra posición doctrinaria, las califica como “soluciones organizativas singulares para la gestión de sectores de la realidad especialmente tecnificados, evolutivos y complejos, sobre todo cuando en ellos concurre una alta sensibilidad social….Las fórmulas difieren mucho en cuanto a su ubicación orgánico funcional en la estructura del Estado, pivotando entre el Parlamento y el Ejecutivo, sin perjuicio de la nota constante de la autonomía dirigida a asegurar una gestión objetiva de nuevo cuño, diferente de la garantizada tradicionalmente por la Administración pública”24.

En nuestro continente, en la República Argentina, se ha producido un gran debate doctrinario acerca de la propia noción de Ente Regulador, en aspectos tales como los relativos a quien es el órgano competente para su creación, el ajuste de la figura al nuevo texto Constitucional de 1994, la relación de especial sujeción del concesionario al poder público, etc25.

Brevemente, señalaré que en Argentina la noción de Ente Regulador ha sido objeto de polémicas, expresándose inclusive que son un pequeño Estado dentro del Estado, o que no tiene ningún elemento específico y característico que los individualice y distinga de otros Entes Reguladores así denominados convencionalmente, pero que habitualmente no son considerados tales por no regular una actividad regulada por el Derecho Público. Tal sería el caso de la Autoridad Reguladora Nuclear.

Sobre la doctrina de la “relación de especial sujeción” mencionada, la misma se reconoce respecto de los funcionarios públicos, los internos de las prisiones o los militares (obviamente, incluidos también dentro de la categoría mencionada en primer término).

Esta doctrina sostiene, siguiendo a GARCIA DE ENTERRÍA26, que ante la Administración existen personas (los administrados), que se hallan sometidas a ella de una manera general, es decir, no calificada por una situación determinada (administrado simple). Otras personas, por su parte, están insertas en un ordenamiento sectorial, de base constitucional y legal, lo que crea con la Administración una relación especial de poder, también llamada supremacía o sujeción especial.

En opinión del Profesor español, no pueden confundirse estas relaciones con cualquier caso de relación particularizada entre la Administración y un administrado.

En definitiva, la existencia de una relación de esas características, no aumenta los poderes de la Administración más allá de lo previsto en las normas legales, reglamentarias o contractuales que le atribuyen competencia, cuyos límites la administración no puede sobrepasar.

Regiría estrictamente, por tanto, el principio de legalidad, pese a la relación de especial sujeción entre el Estado y el concesionario del servicio.

9. En Uruguay, con el advenimiento del nuevo concepto de servicio público, irrumpen en el ámbito de la administración las Unidades Reguladoras, como órganos reguladores y de control, ubicados dentro de entidades estatales ya existentes.

Surgen así a la vida jurídica la URSEC (Unidad Reguladora de Servicios de Comunicaciones), creada por la ley 17.296, de 21 de febrero de 2001 y la URSEA (Unidad Reguladora de Servicios de Energía y Agua), creada por la ley 17.598 de 13 de diciembre de 2002.

La URSEC es dirigida por una Comisión de tres miembros y se halla ubicada institucionalmente dentro de la Comisión de Planeamiento y Presupuesto, alcanzando su ámbito de actuación a las actividades de telecomunicaciones y de los servicios postales, conforme a lo previsto en los artículos 72 y 73 de la ley citada.

La URSEA, por su parte, es un órgano desconcentrado (desconcentración no privativa) del Poder Ejecutivo, que también funciona en el ámbito de la Comisión de Planeamiento y Presupuesto, dotada de autonomía técnica, siendo su ámbito de actuación el relacionado con las actividades de la energía eléctrica, gas natural, agua potable, saneamiento y combustibles, conforme lo establecido en los artículos 1º y 15 de la ley de creación.

Cabe señalar que la Ley de Presupuesto Nacional 18.719, de 27 de diciembre de 2010, en los artículos 117 a 119, sustituyó artículos de la Ley 17.598 (de creación de la URSEA), en tanto en los artículos 142 a 147, se sustituyeron o derogaron artículos de la Ley 17.296 (de creación de la URSEC), modificaciones que, por lo general, restringieron el ámbito de actuación y las facultades de los referidos Entes Reguladores.

Cabe remitir al lector a los trabajos doctrinarios sobre el tema, de excelente nivel.27Sólo agregaré, que ambas Unidades Reguladoras pertenecen al sistema orgánico centralizado Poder Ejecutivo, estando dotadas de desconcentración y autonomía técnica, con la atribución de poderes para normatizar, fiscalizar y sancionar a los prestadores de servicios que les competen, cualquiera sea su naturaleza jurídica, pública o privada.

En ambas leyes referidas, conforme DURAN MARTINEZ28, se pone de manifiesto la preocupación del legislador por los aspectos técnicos de los servicios, lo que revela la preocupación por la calidad, por el cumplimiento de las reglas de la competencia y de la tutela de los derechos del consumidor en general, advirtiéndose la recepción del concepto de “Servicio Universal”, que refiriéramos anteriormente.

Sin embargo, aún resta mucho por hacer. En el caso de pluralidad de operadores, a las empresas estatales les cuesta mucho resignarse a la pérdida de su posición monopólica. Y a su vez, los contralores sobre abuso de la posición dominante, por ejemplo, no son aún suficientes y cuesta mucho sancionar a organismos estatales infractores, aunque de a poco se ha ido avanzando hacia el camino correcto.

10. Finalmente y también en nuestro país, sobre el concepto tradicional de Servicio Público, la doctrina casi en forma unánime, ha recogido el preconizado, en sentido restringido, por el Maestro SAYAGUÉS LASO29, que lo define como “el conjunto de actividades desarrolladas por entidades estatales o por su mandato expreso, a fin de satisfacer necesidades colectivas impostergables, mediante prestaciones suministradas directa e inmediatamente a los individuos bajo un régimen de Derecho Público”.

Jorge SILVA CENCIO en “Servicio Público y Concesión de Servicios”, expresa que “resulta preferible utilizar la expresión concesión de servicios para individualizar al contrato que tendrá por objeto conceder a un tercero la ejecución de un servicio que en principio debería estar asegurada por la Administración. Obvio resulta señalar que dentro de la clasificación de cometidos estatales que se admite, la concesión sólo será admisible tratándose de aquellos servicios que conforme a la evolución de las ideas imperantes en un momento dado y en una sociedad estatal dada, no deban ser prestadas en exclusividad por el propio Estado”30.

Precisamente, el Profesor PRAT señala que “el Servicio Público es una actividad de la Administración cumplida directamente por ella o bajo su control, regulada por un régimen jurídico especial, que instaura procedimientos exorbitantes del derecho privado, constituyendo una situación de privilegio a favor de una de las partes intervinientes en la situación jurídica regulada, que implica la excepción de la igualdad conmutativa de las voluntades jurídicas intervinientes. Estas actividades satisfacen necesidades colectivas, generales, de interés público, mediante prestaciones técnicas, dirigidas directa, concreta e inmediatamente a personas individualmente consideradas”31.

Reconoce además que “Nuestra definición coincide con la de Sayagués Laso…”32.

Otras definiciones, de autores extranjeros, consideran Servicio Público a “toda actividad de interés general ejercida por una persona pública o bajo el control de una persona pública, siguiendo un régimen exhorbitante”33. O a “aquella actividad administrativa del Estado o de otra Administración pública de prestación positiva, con la cual, mediante un procedimiento de Derecho Público, se asegura la ejecución regular y continua, por organización pública o por delegación, de un servicio técnico indispensable para la vida social”34.

Considerado el concepto, cabe entonces señalar cuáles son los caracteres principales o rasgos comunes que presentan los servicios públicos para la mayoría de los autores.

2. Características Comunes y Formas de Prestación de los Servicios Públicos

Los servicios públicos presentan caracteres comunes, que constituyen reglas o principios que regulan el accionar y la forma de cumplimiento de las prestaciones que les son propias. Así se distinguen:

1 - La continuidad en la prestación del servicio, esto es que no puede interrumpirse ni paralizarse, puesto que puede ocasionarse grave daño a la colectividad35.

Este principio sirvió de base a la prohibición o severa limitación del derecho de huelga en estos servicios, sostenida por calificada doctrina durante años en nuestro país, desterrada progresivamente con la reforma Constitucional de 1952 y la redacción atribuida al artículo 65 de la Carta, así como por la interpretación y ratificación de los Convenios Internacionales de la O.I.T.

Empero, tales limitaciones y prohibiciones siguen aún en pleno vigor en varios países, como señala el informe del Consejo de Administración de la O.I.T., referido a la aplicación de los Convenios 87 y 98 de la citada Organización.

Señala MANUEL MARÍA DIEZ36, en el punto relativo a los “Caracteres jurídicos de los servicios públicos”, que la continuidad es el carácter esencial del servicio público, ya que hace a su propia existencia y ello quiere decir que la prestación no puede interrumpirse ni paralizarse, dado que se ha establecido en beneficio de toda la colectividad.

El Estado puede, para asegurar la continuidad, dice más adelante, llegar a la ejecución directa de los servicios concedidos.

Asimismo, como señala PRAT37, cuando procede el embargo de los bienes afectados a los servicios públicos, atento a este rasgo primordial, tal afectación no impide que estos continúen funcionando, como establecen diversos textos jurídicos.

A este respecto, resulta interesante mencionar, aunque sea brevemente, la interpretación que el artículo 478 de la Ley de Presupuesto Nacional 17.930, de 19 de diciembre de 2005, formula acerca de determinados artículos del Código Civil y del Código General del Proceso.

Establece la norma referida: “Declárase por vía de interpretación de los artículos 1511 numeral 1 del Código Civil y 381 numeral 8º del Código General del Proceso, que los particulares no pueden compensar deudas por tributos, tarifas u otros cargos o gravámenes, con créditos que obtengan o hayan obtenido por cesiones de terceros.

Declárase igualmente que la expresión “Propiedades, rentas públicas y municipales” utilizada en el citado artículo 381 numeral 8º del Código General del Proceso, comprende toda clase de bienes, cuentas o créditos del Estado o de los Municipios (artículo 460 del Código Civil)”.

Esta disposición despertó polémicas, por cuanto se sostenía que en su mérito el Poder Judicial ya no podía cumplir íntegramente con la función jurisdiccional que constitucionalmente tiene asignada, puesto que no podrían los jueces ejercer la coerción para obtener el cumplimiento de una sentencia de condena a pagar una cantidad líquida y exigible, si el deudor se tratase del Estado y no cumple voluntariamente.

Se vulneraría entonces el principio constitucional de la separación de poderes, pues la función jurisdiccional la tiene asignada dicho Poder, ante la inembargabilidad total de los bienes que establece dicha norma.

Estos argumentos, que esbozamos sintéticamente, fueron los utilizados para incoar una acción de inconstitucionalidad ante la Suprema Corte de Justicia, de los artículos 381 numeral 8º y 401 del Código General del Proceso, en un juicio ejecutivo entablado contra la Intendencia Municipal de Canelones.

La Corporación se expidió en Sentencia nº 301/009, de 30 de junio de 2009, desestimando la acción deducida.

En su decisión, la Suprema Corte cita expresiones de SAYAGUÉS LASO en su “TRATADO…..”, señalando que respecto de los bienes dominiales, la inembargabilidad es la solución de principio, por cuanto dichos bienes están fuera del comercio y son inalienables. En tales condiciones, el embargo, como medida previa a la venta forzada, no tiene razón de ser.

La ley suele establecer la inembargabilidad de los bienes estatales (en sentido amplio, comprendiendo los fiscales) al igual que lo hace respecto de ciertos bienes de particulares. Y ello, expresó la Corporación, basado en la conveniencia de que el funcionamiento de los servicios estatales no se vea afectado por embargos y otras medidas de similar tenor.

Por tanto, a juicio de la Corte, reafirmando la posición ya sustentada anteriormente, de la constitucionalidad de tal inembargabilidad, resulta claro que poderosas razones de interés general la legitiman, en la medida que su afectación a un proceso ejecutivo, para la satisfacción de un crédito particular, podría comprometer el cumplimiento de los cometidos esenciales del Estado.

En lo relativo a la afectación de la potestad del Poder Judicial de hacer ejecutar lo juzgado, la Suprema Corte tampoco recibió el agravio.

Consideró que el procedimiento previsto en el artículo 401 del Código General del Proceso podrá ser más dificultoso, pero ello no implica que se violen normas o principios constitucionales.

Por otra parte, como Poder del Estado está sometido a la Ley y no son sus intereses los que se persigue en juicio, sino los intereses patrimoniales del litigante que, como todo particular, ve limitado su proceder si este afecta al interés colectivo y la seguridad del normal desarrollo de las funciones y servicios estatales.

2 - Otra característica fundamental tiene que ver con la regularidad del servicio, como señala SAYAGUÉS38, en condiciones razonables de buen funcionamiento. Si se acude al régimen de derecho público, expresa el Maestro, es precisamente para asegurar la correcta actuación del servicio, lo que se logra modificando o reorganizando la forma de la prestación.

Siguiendo a JÉZE en tal concepto, ello constituye un derecho y a la vez una obligación de quienes dirigen el Servicio, afirmando además la responsabilidad del mismo o de sus administradores en caso de mal funcionamiento. A este aspecto, también hace referencia PRAT39.

Señala DIEZ respecto de este carácter, que es distinto del de la continuidad, puesto que un servicio es continuo cuando no se ve interrumpido y regular cuando se presta en forma correcta y de acuerdo con la reglamentación vigente, sobre todo la de orden interno y si esta es violada, trae como consecuencia la irregularidad funcional.

3 - Otro elemento característico señalado por el Maestro40 y por PRAT41, es el referido a que el Servicio al estar dirigido al público en forma directa e inmediata, puede ser utilizado por todas las personas en igualdad de condiciones.

Se admite que se establezcan diversas categorías de usuarios, pero debe mantenerse una estricta igualdad para quienes se hallen en una misma situación. No se puede, por ejemplo, establecer tarifas u otras condiciones diferentes para usuarios dedicados a una misma actividad industrial y comercial, puesto que se favorecería a unos en perjuicio de los otros.

En tanto DIEZ, coincide con SAYAGUÉS y afirma que este principio es la aplicación al dominio del servicio público del principio más general: el de la igualdad de todos los habitantes del país ante la ley. Señala, además, que algunos autores denominan a este principio como de uniformidad, puesto que el servicio público es uniforme porque las prestaciones deben ser iguales para todos los habitantes que se encuentren en condiciones de solicitar su beneficio, hallándose en una misma situación.

4 - También señala SAYAGUÉS LASO como elemento característico42, la obligatoriedad de la prestación del Servicio Público, la que debe realizarse sin distinción de personas. No puede entonces negarse la prestación a quienes la soliciten si se hallan en condiciones, ni suspenderse o suprimirse el servicio a quienes lo utilizan, salvo en todos los casos en que procedan dichas medidas conforme a la reglamentación del Servicio.

5 - Otro rasgo característico que señala PRAT43, tiene que ver con la neutralidad del Servicio Público, que debe cumplirse como una obligación pero en atención a los intereses generales comprometidos, ya sea que se preste por medio de un concesionario o directamente. Debe atender únicamente a la satisfacción del interés general.

6 - Podemos señalar, además, aspectos tales como la solidaridad, la eficacia, la eficiencia y la prestación garantizada del servicio, que se han establecido como verdaderos principios de actuación y cuya consagración es requerida por los Tratados de la Unión Europea, las Directivas y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.

Advertirá el lector, que a los mismos ya me he referido, en este mismo Capítulo, al tratar la evolución del concepto de Servicios Públicos.

Por último, respecto de la forma de prestación de los Servicios Públicos, la ejecución de tales servicios puede ser diversa, ya que puede estar a cargo de una entidad estatal, a lo que se denomina prestación directa de servicios con regulación de derecho público, que adopta usualmente la forma jurídica de Entes Autónomos y Servicios Descentralizados. Sin perjuicio de que puedan ser prestados por los Gobiernos Departamentales, como personas jurídicas a través de las cuales se manifiesta la descentralización territorial.

Puede ser también por prestación indirecta, a través de terceros, que pueden asumir la forma del concesionario, que actúa bajo el contralor de la Administración, pero cuyos actos no serán actos administrativos. O a través de una entidad pública no estatal, o por medio de una sociedad de economía mixta, prevista en el artículo 188 incisos 3º y 4º de la Constitución Nacional.

El Maestro SAYAGUÉS LASO44 las definía como “aquellas en cuya organización y dirección actúan conjuntamente representantes estatales y particulares”.

Tal sería el caso en la actualidad del Ente Aeronáutico PLUNA, conforme lo establecido en el artículo 6º de la Ley 16.211, conocida como Ley de Empresas Públicas, de 27 de setiembre de 1991.

En definitiva, la actividad empresarial del Estado se cumple a través de las denominadas Empresas Públicas (UTE, ANTEL), de las Sociedades de Economía Mixta (la ex PLUNA S.A., integrada por capitales privados y por el Ente Autónomo PLUNA) y ANP (en el caso de la Terminal de Contenedores), de la participación estatal en Sociedades Comerciales (ANCAP, BROU), sin perjuicio de las actividades desplegadas por los Gobiernos Departamentales.

Sobre el punto, se ampliará al abordarse la distinción entre los Cometidos y los Servicios Esenciales del Estado.

3. Breve reseña del Derecho Positivo Uruguayo

Brevemente digamos que conforme lo previsto en la Carta Constitucional, artículo 86 inciso 1º, en sentido orgánico, la creación y supresión de servicios públicos corresponde se realice mediante

Leyes de Presupuesto. La determinación de cuáles lo son dependerá en gran medida de la posición que se defienda en relación con los fines y el rol que debe cumplir actualmente el Estado, conceptos en constante transformación en el ámbito del Derecho Público contemporáneo.

En lo que refiere a los Gobiernos Departamentales y específicamente respecto de las concesiones de servicios públicos, conforme lo previsto en el artículo 273 numeral 8º de la Carta, resulta una atribución de la Junta Departamental respectiva el otorgamiento de concesiones para servicios públicos, locales o departamentales, por mayoría absoluta de votos y a propuesta del Intendente Municipal.

Por su parte, debe recordarse que los artículos 51 y 274 Numeral 4º de la Constitución Nacional, imponen que el establecimiento y la vigencia de las tarifas de servicios públicos concesionados, estará condicionado a su homologación por el Estado o los Gobiernos Departamentales.

Ello a fin de que ese derecho o poder que la Administración le ha concedido a los particulares, en lo que refiere a los dos aspectos mencionados y más allá de lo que se haya dispuesto en el respectivo Contrato, se halle sometido a la aprobación previa del órgano estatal correspondiente, sin cuya anuencia no resultan exigibles a los usuarios del servicio.

En la práctica, se ha intentado, por vía legal, fomentar la participación de capitales privados en las Empresas Públicas Uruguayas, siendo el caso más claro el de la Administración de Ferrocarriles del Estado (A.F.E.).

En tal sentido, los artículos 205 y 206 de la Ley de Presupuesto Nacional 17.930 de 19 de diciembre de 2005, establecieron que se reintegraban a dicho Ente los cometidos, facultades, recursos humanos y bienes materiales, así como el derecho al cobro de peajes (artículo 205). El artículo 206 le autorizó a participar de una sociedad anónima a constituirse por la Corporación Nacional para el Desarrollo, que se dedicaría al transporte de cargas y cuya dirección integraría.

La Ley 18.786, de 19 de julio de 2011, introdujo en el derecho uruguayo los llamados “Contratos de PPP” (Contratos de Participación Público Privada), bajo cuyo régimen podrá contratar el Estado, entendido en sentido amplio, con el sector privado, diversas obras a fin de satisfacer las necesidades públicas45.

En una mera enunciación digamos que, conforme la Ley referida, se podrá contratar la financiación, el diseño, la construcción y la operación de obras de infraestructura en diversos sectores de actividad, como ser obras viales, ferroviarias, portuarias, aeroportuarias o energéticas; obras de infraestructura social como cárceles, centros deportivos, viviendas de interés social, así como obras de mejoramiento, equipamiento y desarrollo humano.

Con esta modalidad contractual, se busca que cada parte asuma la realización de aquellas prestaciones para las que se halla mejor calificado, así como aquellos riesgos que se encuentra en mejores condiciones de enfrentar, por un plazo máximo, contando las eventuales prórrogas, de treinta y cinco años.

En definitiva, en Uruguay la actividad empresarial del Estado46 puede ejercerse a través de las Empresas Públicas, esto es, de los Entes Autónomos y Servicios Descentralizados de naturaleza industrial y comercial. Pero, además, puede ser ejercida por los Gobiernos Departamentales.

El Estado uruguayo puede también participar en la actividad económica, con la debida autorización legal, a través de la conformación de Sociedades de Economía Mixta.

O también puede participar en Sociedades Comerciales, regidas por la Ley 16.060, de 4 de setiembre de 1989, en cuyo caso el Estado se limita a ser titular de acciones y a participar eventualmente en el Directorio de la Empresa. Pero sin que la misma tenga un carácter estatutario.

Sucesivas autorizaciones legales se han dictado en tal sentido, facultando al Banco de la República Oriental del Uruguay, al Banco Hipotecario, a la Administración de Usinas y Transmisiones Eléctricas (UTE) y a los Gobiernos Departamentales, en este caso por el artículo 25 de la ley 17.555 de 18 de setiembre de 2002, a participar en Empresas de este tipo.

De esa forma se regula la actividad económica estatal, específicamente en su actividad industrial y comercial y la participación de capitales privados en empresas públicas, que tan encontradas opiniones ha suscitado, a favor y en contra del modelo económico mixto que estableció la Constitución de 1934 (artículo 184.1) y amplió luego la reforma constitucional de 1966 (artículo 188 incisos 3º y 4º)47.

II. Servicio público, servicios esenciales y sector público [arriba] 

1.1 Se hace necesario en este Capítulo, referirse a estos conceptos en merito a la confusión terminológica y aún conceptual que existe, incluso en legislaciones nacionales, así como a la cuestión del ejercicio del derecho de huelga, sobre todo en los servicios esenciales, objeto de diversas y particulares soluciones en el ordenamiento jurídico de cada Nación.

Por otra parte, como ya se ha estudiado, las actividades desarrolladas por el sector público ya no se limitaron a los llamados “cometidos esenciales del Estado”, sino que abarcaron tareas desempeñadas por particulares, en tanto que el sector privado encaró actividades de mayor trascendencia e importancia, lo que ha parificado la situación tanto fáctica como jurídica de ambos sectores, admitiéndose entonces en ambos las restricciones antes apuntadas.

1.2 Pero los conceptos que con mayor énfasis deben distinguirse son los de servicios esenciales y de servicios públicos. Estos últimos ya han sido objeto de consideración y los esenciales podrían considerarse una especie de aquellos, atento a las actividades públicas o privadas que comprenden, dirigidas a la comunidad; pero no todo servicio público es susceptible de ser considerado “esencial”, como lo ha sido en nuestro país en reiteradas oportunidades, lo que se estudiará en el Capítulo V de este trabajo.

Respecto del origen de ambos conceptos, debe decirse que la noción de Servicio Público, como ya se analizara, proviene del Derecho Público y se relaciona directamente con las atribuciones, funciones y cometidos que el ordenamiento jurídico le confiere al Estado.

La noción de Servicio Esencial, en tanto, fue acuñada por el Comité de Libertad Sindical de la O.I.T. en atención a la regulación del derecho de la huelga. No interesa aquí, a diferencia del concepto anterior, la naturaleza del servicio ni quien lo satisface sino los efectos que la interrupción de su continuidad ocasiona sobre toda o parte de la población. De ahí la importancia que reviste el estudio de los Servicios Públicos que tienen la nota de Esencialidad y de la imposición de restricciones, limitaciones o condicionantes al ejercicio del derecho de huelga, que debe recordarse se halla tutelado constitucionalmente en nuestro país por medio de esa vía y como marco regulatorio, como reza la Carta, de su ejercicio y efectividad.

1.3 Por último, el tratamiento de este tema exige referirme al concepto doctrinario de Cometidos Estatales formulado por la Doctrina, a la clasificación formulada por SAYAGUES LASO y especialmente, a los Cometidos Esenciales del Estado.

El concepto de Cometidos Estatales seguido por la doctrina, parte de la distinción entre el concepto de “cometido” y la terminología frecuentemente utilizada para hacer alusión a las “funciones” estatales y a las “atribuciones”, puesto que, también frecuentemente, son confundidos con los “Cometidos Estatales” por diversos autores48.

Así, SAYAGUES expresa que los “cometidos” son cosa distinta de las “funciones” estatales, aludiéndose corrientemente a estas como cometidos. Este término significa “comisión, encargo” y expresa bien, según Sayagués, el concepto de tarea o actividad asignada a la entidad estatal.

En cambio, el concepto de “atribución”, es más cercano al de “poderes” de los órganos públicos: de legislación, administración o jurisdiccionales. El Maestro las define como “cada una de las facultades que a una persona da el cargo que ejerce”.

En suma, para SAYAGUES LASO los “Cometidos” son las diversas actividades o tareas que tienen a su cargo las entidades estatales conforme al derecho vigente, cuya extensión es muy variable y depende de las ideas predominantes acerca de los fines del Estado49.

1.4 Analiza luego los cometidos estatales a fin de arribar a una sistematización y en tal sentido, menciona:

A) la regulación de la actividad privada

B) los cometidos esenciales

C) los servicios públicos, que a su vez subdivide:

* en función de las personas públicas que los tienen a su cargo:

- nacionales

- municipales

- mixtos

* según que su organización y funcionamiento estén impuestos por mandato constitucional o dependan del arbitrio legislativo en:

- obligatorios

- facultativos

* conforme la clasificación de algunos autores en:

- esenciales (que serían los “cometidos esenciales”)

- secundarios, que serían los servicios públicos

SAYAGUÉS considera errónea esta clasificación, atento precisamente a las razones invocadas para diferenciar tales servicios.

* Y por último, dentro de esta subclasificación, según que la actividad del servicio público competa a una entidad estatal o a los particulares en:

- propios

- impropios

La sistematización realizada por SAYAGUES continúa, distinguiéndose por último:

D) Los Servicios Sociales

E) La intervención estatal en el campo privado

F) La actividad individual.

1.5 Por su parte, el Profesor José Aníbal CAGNONI50 definía a los COMETIDOS como las tareas concretas atribuidas a un órgano.

Señala luego que la doctrina nacional ha distinguido clásicamente los servicios esenciales, los servicios públicos, los servicios sociales, los industriales, comerciales y bancarios y el cometido de regulación de la actividad privada. Agrega a los anteriores la clasificación entre cometidos sustantivos, no sustantivos y de apoyo.

Respecto de los Cometidos Esenciales, expresa que son inherentes al Estado, sólo asignados a sus órganos, exigibles a los particulares mediante poderes jurídicos especialmente intensos, prestados uti universalis, consecuentemente financiados mediante impuestos.

Sobre los Servicios Públicos, expresó que representan “la forma de prestación de la satisfacción de las necesidades imprescindibles”51, que desplazan de la libertad individual el derecho de cumplir la prestación, aunque admiten junto a la actividad directa del Estado el ejercicio por concesión a los particulares. Se financian mediante precios.

1.6 Sobre los Servicios Sociales, señaló que están dirigidos a elevar el nivel de vida general o de algunos sectores sociales, que no impiden la prestación de por particulares y que se financian generalmente mediante impuestos.

Los servicios industriales, comerciales y bancarios del Estado, pueden ser ejercidos con monopolio o sin el, en competición con los particulares.

Respecto del cometido de regulación de la actividad privada, expresa que se concreta mediante ley, reglamento o acto individual y se ejecuta por las variadas “policías”. Esto es, a mi juicio, la actividad que el Estado despliega para vigilar y proteger los valores que procura resguardar y que se concretizan en acciones de tipo educativo, preventivo y aún represivo.

Finalmente, respecto de los Cometidos Sustantivos, no Sustantivos y de apoyo del Estado, expresaba el Profesor CAGNONI que tienen su origen en la Ley de Presupuesto Nacional 16.736 de 05 de enero de 1996 y su Decreto reglamentario 186/996, de 16 de mayo de 1996.

Estos Cometidos se distinguen según la actividad principal o nuclear que atiendan, de ahí su sustantividad; en tanto otros son instrumentales al cometido principal (los no sustantivos) y los últimos, prestan su apoyo para el cumplimiento de las tareas. Estos serían los servicios de talleres, imprentas, servicios médicos, etc.

III. Estudio particularizado de los servicios esenciales [arriba] 

A) La determinación de los servicios esenciales

a) El origen de la determinación de los Servicios Esenciales

Referirse al origen de la determinación como esenciales de algunos servicios, implica referirse a la fuente de la reglamentación de los mismos y a la calificación como esencial. Ello, en la práctica, conduce al planteamiento de una serie de cuestiones, como las de si corresponde enumerar o no tales servicios, si tal enumeración debe ser o no taxativa, quién los determina, entre otras.

Respecto entonces de la fuente u origen de la determinación de un servicio como esencial, la mayor parte de los Estados han recurrido a la ley para determinar la reglamentación aplicable a los conflictos en los Servicios Esenciales52, como es el caso de los países que conforman el MER.CO.SUR.

Pero en Europa, esta no es la regla, puesto que en Alemania y Suecia el tema se halla regulado en los Convenios Colectivos o por los propios Sindicatos, que se autorregulan, lo que también sucede en el Reino de España. En Italia, se habla de una “autorreglamentación mixta”, puesto que la ley 93/983 sobre el servicio público impuso como condición de admisión de los sindicatos del sector público a la negociación colectiva, la adopción de un Código de autorregulación, lo que se transformó luego en una “reglamentación consensuada”, en la Ley 146/990 de 12 de junio de 1990.

Tal norma, define los Servicios Esenciales, como “aquellos dirigidos a garantizar el goce de bienes constitucionales protegidos, la vida, la salud, la libertad y seguridad de la persona, la libertad de circulación, la asistencia social, la instrucción y la libertad de comunicación” (artículo 1º de la referida ley italiana).

En el apartado 2º, el artículo 1º, a título enunciativo, enumera los que son considerados servicios públicos esenciales: la higiene y la salud; los transportes públicos, aún en concesión y la disciplina del tráfico; la administración de justicia; los correos, las telecomunicaciones y la información radiotelevisiva pública, etc53.

Señala RASO, que la ley regirá solamente en caso en que no existan códigos negociados, o autorreglamentación de comportamiento en caso de huelga. En otras palabras, qué se aplicará a aquellas situaciones donde los sindicatos no acordaron regla alguna54.

b) La Forma de la definición de tales Servicios

Más allá del origen o de la fuente escogida para la determinación de los Servicios Públicos que resultan esenciales para la comunidad, también resulta claro que debe determinarse si resulta conveniente realizar una enumeración taxativa de los mismos que de manera minuciosa y completa señale de cuáles se trata. O, por el contrario, debería formularse una definición del concepto lo suficientemente amplia y genérica para comprender diversas actividades o, tal vez, deberían determinarse las características que deberían reunir los servicios para ser considerados esenciales.

Sobre tal respecto, el citado informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la O.I.T., en el parágrafo 159 reza: “Muchos países tienen disposiciones que limitan o prohíben las acciones de huelga en los servicios esenciales, noción que varía según las diferentes legislaciones nacionales. Estas disposiciones contienen desde una simple enumeración limitativa bastante breve de esos servicios (Argelia, República Dominicana, Hungría) hasta una larga lista incorporada en la propia legislación (Bolivia, Colombia, Ecuador, Etiopía). A veces, se trata de definiciones, desde la más restrictiva a la más amplia, que engloban todas las actividades que el gobierno considera apropiado incluir en la noción de servicios esenciales o todas las huelgas que, en su opinión, podrían ser perjudiciales para el orden público, el interés general o el desarrollo económico. En los casos extremos, la legislación dispone que una simple declaración de las autoridades en este sentido basta para justificar el carácter esencial del servicio. El principio según el cual el derecho de huelga puede verse limitado, o incluso prohibido, en los servicios esenciales perdería todo sentido si la legislación nacional definiese esos servicios de forma demasiado extensa. Al tratarse de una excepción del principio general del derecho de huelga, los servicios esenciales respecto de los cuales es posible obtener una derogación total o parcial de ese principio deberían definirse de forma restrictiva; la Comisión estima, por lo tanto, que sólo pueden considerarse servicios esenciales aquéllos cuya interrupción podría poner en peligro, la vida, la seguridad o la salud de la persona en toda o parte de la población. Además, a juicio de la Comisión, sería poco conveniente, e incluso imposible, pretender elaborar una lista completa y definitiva de los servicios que pueden considerarse como esenciales”.

En los países fundadores del MER.CO.SUR., nos encontramos con la consagración de ambos sistemas, puesto que en la República Federativa del Brasil, la Constitución de 1988, en el artículo 9º numeral 1º, comete a la ley la definición de los servicios esenciales, “A ley definirá os serviços ou atividades esenciáis…”.

Este mandato fue atendido por el legislador, que sancionó la Ley 7.783, de 28 de junio de 1989, que en el artículo 10 utiliza la técnica de enumerar los servicios que se consideran con tal carácter, como ser el transporte colectivo, la compensación bancaria, la producción y distribución de gas y combustibles, etc.

En caso de huelga en una actividad considerada esencial, si el interés publico puede resultar potencialmente lesionado, la Fiscalía Laboral puede demandar para que decida el conflicto y conforme su criterio, la intervención de la Justicia Laboral, a la que se le asigna competencia en tal sentido.

Por su parte, la Nación Argentina en la Constitución de 1994, en el artículo 14 bis inciso 2º, garantiza a los gremios el derecho de huelga.

La Ley de reforma laboral 25.250 de 29 de mayo de 2000, en el artículo 33, refería a los “servicios esenciales”, adoptando una definición genérica, que fuera dejada de lado en el Decreto reglamentario de fecha 29 de setiembre de ese año que determinó, más o menos en forma genérica, cuáles eran los considerados servicios esenciales.

Posteriormente, la Ley referida fue derogada por la Ley 25.877, de 18 de marzo de 2004, de Reordenamiento del Régimen Laboral, siendo reglamentada por Decreto 272/2006, de 13 de marzo de 2006, dictado conforme lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley vigente.

La Constitución de la República del Paraguay del año 1992, en el artículo 98 inciso 3º, comete a la ley la regulación del ejercicio de los derechos de huelga y de paro, de tal manera que no afecten servicios públicos imprescindibles para la comunidad, excluyéndose a policías y militares.

Posteriormente, la Ley 496, del año 1994, modificativa de varios artículos del Código del Trabajo, entre ellos el 368, determinó que la huelga será ilegal cuando los trabajadores de servicios públicos imprescindibles no garanticen los suministros esenciales para la población, debiendo permanecer el número de trabajadores indispensable para que se sigan ejecutando, a fin de la reanudación posterior de los trabajos o para la seguridad y conservación de los establecimientos y talleres.

El artículo 362 del Código referido, dispone que los trabajadores de los servicios públicos imprescindibles para la comunidad (suministro de agua, energía eléctrica y servicios en hospitales) deberán asegurar en caso de huelga el suministro esencial para la población.

Son considerados servicios esenciales, entre otros, los servicios sanitarios y hospitalarios, el transporte, las telecomunicaciones, el clearing bancario, la producción y distribución de agua potable y de energía eléctrica.

Por último, en nuestro país, la polémica ley 13.720 de fecha 16 de diciembre de 1968, refiere genéricamente al concepto de servicios esenciales, cuyo análisis se realizará mas adelante, en el presente estudio.

B) Cuáles son los considerados servicios esenciales

Actualmente, no interesa que el Servicio a ser considerado esencial se identifique con un servicio público o que tal actividad sea cumplida por el sector público de la actividad, si bien ello sí importa a los fines de este estudio.

Por otra parte, hoy se admite y desde hace ya tiempo, que no todos los servicios públicos revisten la nota de esencialidad, por lo que el concepto se ha ido restringiendo progresivamente, aceptándose el postulado por el Comité de Expertos de la O.I.T., que considera esenciales a aquellos servicios cuya interrupción podría poner en peligro la vida, la seguridad, o la salud de la persona en toda o parte de la población, como ya se señalara anteriormente en este Capítulo literal a) subliteral b), al cual cabe remitirse.

En tal sentido, señala el Profesor Américo PLÁ RODRIGUEZ55, siguiendo a Alfred PANKERT, que hay dos caminos posibles para la determinación de los Servicios como esenciales: uno, es el sistema enumerativo y el otro, el de la formulación de definiciones en términos generales y abstractos.

Respecto del primero de los sistemas, expresa que PANKERT realiza tres constataciones: que los servicios esenciales tienen por objeto, en su mayoría, proteger el equipo industrial, o preservar la salud y la seguridad de los ciudadanos. Así, se atiende a que esta categoría comprende principalmente a las fuerzas armadas y la policía, bomberos, servicios de salud e higiene públicas, servicios de agua, gas, electricidad y otras fuentes de energía, los transportes y las comunicaciones y las tareas portuarias; que un creciente número de Estados ha considerado esenciales actividades cuya interrupción prolongada puede provocar graves perjuicios a la economía nacional y por último, que la enumeración de servicios considerados esenciales no constituye necesariamente un molde taxativo para la autoridad, puesto que en muchos países se ha establecido que las enumeraciones podrán completarse por el Poder Ejecutivo por medio de un procedimiento expeditivo.

Respecto del sistema de la formulación de definiciones en términos generales y abstractos, expresa PLÁ que en los países que lo han adoptado, ha predominado el afán de disponer de flexibilidad, en atención a los múltiples factores que influyen en el tema, destacando el grado general de tensión de las relaciones profesionales.

Todo ello ha llevado, decimos nosotros, debido a que la declaración de esencialidad conlleva una limitación importante del derecho de huelga, a que paulatinamente se fueran recogiendo las posturas y criterios adoptados por el Comité de Libertad Sindical y la Comisión de Expertos de la O.I.T.

Estos órganos han admitido restricciones al ejercicio del derecho, que han sido llamados servicios esenciales “por extensión” y considerado entonces como legítimo que se exija el mantenimiento de un “servicio mínimo” en aquellos servicios que, a priori, no serían considerados esenciales pero que, si se prolongara en el tiempo su paralización, podrían ocasionar serios perjuicios a la población.

C) Distinción entre los servicios esenciales y los cometidos esenciales del Estado

1. A esta altura, deben distinguirse los Servicios Esenciales de los Cometidos Esenciales del Estado los cuales, como ya se expresara en el Capítulo anterior al citarse al Maestro SAYAGUÉS LASO, consisten en las diversas actividades o tareas que tienen a su cargo las entidades estatales conforme al derecho vigente, que no se conciben sino ejercidos por el Estado pues son inherentes a su calidad de tal y cuya mayor o menor extensión depende de la idea imperante respecto de los cometidos que le corresponden.

Se señalan como tales a la defensa nacional, la seguridad o cometido de Policía, a las relaciones exteriores y a la actividad financiera del Estado.

Obsérvese que los Cometidos señalados pueden ser interrumpidos, esto es, dejar de prestarse, sin que por ello se vea afectada la población, salvo que pueda originarse una crisis nacional de dimensiones importantes que pueda implicar un serio peligro para todos o parte de los habitantes de un país como podría ser, entendemos nosotros, ante un ataque exterior o la paralización prolongada en el tiempo de los servicios de seguridad que presta la Policía Nacional.

Deben citarse en este aspecto las disposiciones del Convenio de la O.I.T. Nº 151, ratificado por Uruguay por la Ley 16.039 de 8 de mayo de 1989, relativo a la protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración pública. El artículo 1 en el ordinal 3., comete a la legislación de cada país la determinación de hasta qué punto las garantías que prevé el documento son aplicables a las fuerzas armadas y a la policía. El ordinal 2., en consonancia con el anterior, le comete la determinación de su aplicación a los empleados de alto nivel que, por sus funciones, se considera que poseen poder decisorio o desempeñan cargos directivos, o a los empleados cuyas obligaciones son de naturaleza altamente confidencial.

Ahora bien, ¿Qué son los “Cometidos Esenciales”? ¿Y los “Servicios Esenciales”?

2. Los “Cometidos” ya han sido tratados en este trabajo, al analizarse los Servicios Públicos, los Servicios Esenciales y el Sector Público.

Cabe mencionar aquí la opinión del Profesor Felipe ROTONDO56, que los define como las tareas que cumplen o deben cumplir los órganos públicos y que dependen del grado de intervencionismo estatal, mayor en un Estado conformador, que es, decimos nosotros, aquel que pretende transformar el orden económico o conformar uno nuevo, a fin de que la sociedad toda se vea beneficiada por la justicia social, apuntando hacia su bienestar social y progreso.

Agrega luego que la clasificación de estos cometidos se basa en el criterio finalista, que atiende al criterio perseguido por la Administración, el que se combina con el criterio formal, relativo a las formas jurídicas que se adoptan en la realización de las tareas.

En su ejecución, se denotan los poderes jurídicos más fuertes frente al administrado y sus prestaciones están dirigidas a la comunidad como un todo.

Agrega que sólo se conciben en manos del Estado, que las realiza, en principio, bajo la técnica de la administración centralizada. Fueron el único fin del Estado Liberal de Derecho, por lo cual se le conoce como Estado Juez y Gendarme.

Los ejemplos que señala son las relaciones exteriores, defensa nacional, los servicios financieros, las actividades de policía y la regulación de la actividad privada.

Respecto de la conducción de la economía, coincidiendo con CAGNONI, señala que se revela como un “cometido imprescindible”, que formalmente no coincide, en cuanto a su regulación, con la noción de cometido esencial.

Sobre los “Servicios Esenciales”, expresa el Profesor ROTONDO57, al analizar el derecho de huelga, siguiendo a PRAT, que este los identifica con los cometidos primarios del Estado, si bien considera que no parecería ser el sentido que le da el legislador. Y agrega luego que, en efecto, este sentido sería el de servicios básicos que no admiten interrupción, aunque ellos no pertenecieran a los fines primarios en la clasificación de SAYAGUÉS LASO.

3. Respecto de los Cometidos Esenciales, el Profesor Carlos DELPIAZZO58 los caracteriza, siguiendo a SAYAGUÉS LASO, como aquellos que son inherentes al Estado en su calidad de tal, que no se conciben sino ejercidos directamente por el mismo, lo cual impide su contratación para su prestación por terceros.

Cita la definición del Profesor León CORTIÑAS PELAÉZ59, para quien los Servicios Esenciales son las tareas concretas, en función administrativa y mediante actos de autoridad o de imperio, insusceptibles de toda concesión a los particulares, en régimen de Derecho Público y cuyos destinatarios se encuentran frente a ellas en calidad de súbditos.

Esta última expresión, conforme el Profesor DELPIAZZO, pone el énfasis precisamente en ese poder de imperio que el Estado ejercita cuando se trata de los servicios esenciales.

Acerca de la evolución de los cometidos esenciales, señala DELPIAZZO60 que se halla asociada a la evolución del Estado de Derecho y en consecuencia, del derecho Administrativo.

Continúa luego, expresando que si bien resulta posible identificar un conjunto de cometidos, de los llamados esenciales, asociados a los fines primarios del Estado y presentes en todos los estadios de su desarrollo desde el Estado Liberal o Juez y Gendarme (como es el caso de la policía del orden), existen otros que responden a momentos posteriores (como la conducción de la economía), o al afianzamiento de la convicción colectiva de que determinadas actividades deben estar a cargo del Estado (como ocurre en el caso de la protección del medio ambiente).

Por lo expresado, resulta entonces acertada la observación de que la perspectiva histórica muestra una expansión de los cometidos esenciales, que permite distinguir entre los clásicos y los nuevos.

Por ello, además, no debe entenderse que sean de la esencia del Estado en el sentido de constituir una condición permanente, invariable o inseparable del mismo ya que, si así fuera, su nómina debería ser la misma en todo tiempo y lugar, lo cual no ocurre en la realidad.

Agrega luego61, que en el estado actual de desenvolvimiento de nuestro Estado de Derecho, cabe realizar una enumeración de los cometidos esenciales que incluya la fijación de políticas sectoriales, la conducción de la economía, la actividad financiera del Estado, la defensa nacional, la policía del orden, las relaciones exteriores, la higiene pública, el ordenamiento territorial y la protección del medio ambiente, sin perjuicio de los asignados a los Gobiernos Departamentales en el ámbito regional y local.

4. Respecto del régimen jurídico, el mismo esta pautado, como consecuencia lógica de su caracterización, por su desempeño exclusivo por parte del Estado, aunque no siempre excluyente de la acción conexa de los particulares.

Una segunda característica, apunta DELPIAZZO, es la intensidad de las facultades de la Administración en relación al desenvolvimiento de los servicios.

En tercer lugar, señala como nota singularizante del régimen jurídico de estos servicios, la severidad de las sanciones que pueden derivar de apartamientos de las normas que los enmarcan.

Hace referencia el Profesor, además62, a que la alusión a que los servicios esenciales son tareas que la Administración desempeña por sí y no puede consiguientemente prestar a través de terceros, vuelve necesario diferenciar el empleo de la expresión en nuestro Derecho Positivo para referir a determinados supuestos de interrupción, particularmente por huelga, de actividades que comprometen el interés colectivo, sea que estén a cargo del propio Estado o de particulares.

De acuerdo al artículo 4º de la Ley 13.720, de 16 de diciembre de 1968, tratándose de servicios públicos, incluso los administrados por particulares, la Administración podrá indicar, por resolución fundada, los servicios esenciales que deberán ser mantenidos.

Esta referencia legislativa a los servicios esenciales, señala DELPIAZZO, no se corresponde con el concepto de servicio esencial que maneja al hablar de su inherencia a la Administración. Por el contrario, en este último caso, la expresión servicio esencial esta usada para denominar a aquellos servicios cuya interrupción compromete al bien común, cualquiera sea el responsable de la prestación, es decir, la administración o un contratado por ella.

Este concepto de servicio esencial, anota el Profesor, se vincula al ejercicio del derecho de huelga y ha sido delimitado a través del tiempo por el Comité de Libertad Sindical de la O.I.T, mencionando los casos concretos, a los que ya me he referido en este mismo Capítulo.

Concluye que, por tanto, la norma contenida en el artículo y ley referidos, refiere a los servicios esenciales en el sentido expresado y no en el de aquellos cometidos que son inherentes al Estado.

5. En realidad, en mi opinión, resulta dificultoso encontrar una definición de los servicios (públicos) esenciales. Se ha hablado63, para caracterizarlos, de la satisfacción de los intereses generales, del interés público o aún de la considerable importancia social de un conflicto.

También se ha mencionado, en Italia, al “preeminente interés general en el sentido de la Constitución”; en el Reino de España se habla de “la satisfacción de bienes o derechos constitucionalmente protegidos” y en Alemania, se ha mencionado a aquellos servicios en los cuales la continuidad es absolutamente necesaria para el bienestar común.

En definitiva, como caracteres distintivos, puede concluirse que los Cometidos Esenciales solamente pueden ser atendidos y cumplidos por el Estado, pues son tareas o cometidos necesarios y por tanto, concernientes a la conservación del propio Estado.

Los Servicios (públicos) Esenciales, a diferencia de los anteriores, admiten interrupción, salvo escasas excepciones ya mencionadas y pueden ser cumplidos por el Estado, o por particulares, ejerciendo en este caso un fuerte contralor64.

En Uruguay, desde el año 2005, se ha reconocido el derecho de los funcionarios policiales a formar sindicatos y a tomar determinadas medidas de lucha reconociéndose entonces, tácitamente, el ejercicio de derechos sindicales. Ello, podría decirse, ha atenuado la característica de “continuidad” que caracteriza a los Servicios Públicos.

Por último y remitiéndonos a nuestro trabajo ya citado65, cabe mencionar que determinados servicios no han sido considerados como esenciales por los Órganos de la O.I.T., como ser los trabajos portuarios en general, la reparación de aeronaves, el sector bancario, la industria del petróleo, entre otros, conforme se desprende de los dictámenes del Comité de Libertad Sindical de la referida Organización.

D) ¿Quienes deciden cuales son los servicios esenciales?

Con relación a este tema, se atiende a diversas soluciones, que conforme el Profesor PLÁ66, pueden clasificarse en heterónomas y en autonómicas, dependiendo de la participación o no de los propios trabajadores involucrados en el conflicto, en la determinación de la esencialidad del servicio.

Define las heterónomas como aquellas en las que la decisión no se halla en manos de quien ha declarado el conflicto y lo conduce y naturalmente, expresa, el único que puede asumir esa potestad es el Estado, pero se ha debatido a cuál de los Poderes del Estado le corresponde esa facultad.

En Uruguay, SARTHOU67 sostiene que es al Poder Legislativo al que le corresponde decidir cuáles son los servicios esenciales, puesto que la reglamentación de los Derechos y Garantías consagrados en la Sección II de la Constitución es reserva de la ley.

Otros, prefieren que sea el Poder Judicial quien decida, por su mayor imparcialidad y mayor distanciamiento de los problemas y pasiones políticas, confiándose en el proyecto de ley presentado el 3 de junio de 1986, al Tribunal de Apelaciones del Trabajo, la calificación de los servicios esenciales, a petición del Poder Ejecutivo.

Por último, para otros, corresponde tal determinación al Poder Ejecutivo, atento a que es el responsable del mantenimiento del orden y la tranquilidad pública y es el Poder que puede actuar con mayor agilidad y rapidez frente a determinadas circunstancias.

En lo atinente a las soluciones autonómicas, ellas requieren que los propios interesados presten su consentimiento, pero difieren respecto de su forma de participación.

Distingue PLÁ, la solución concertada, la negociada y la voluntaria.

En la primera, se arriba a un acuerdo entre las tres partes que intervienen en el proceso de concertación social: el gobierno, el empresariado y los sindicatos y varía según que se trate de un acuerdo local, regional o nacional.

La solución negociada, es la que se logra a través de la negociación colectiva, sin intervención del poder público.

Y por último, la solución voluntaria radica en la propia decisión de los huelguistas, que supone la autorregulación del movimiento obrero, que expone por escrito las reglas que se compromete a cumplir, asumiendo frente a la comunidad determinadas obligaciones o reservándose reglas que el propio sindicato ha emitido.

E) Particularidades del régimen jurídico uruguayo

La normativa que regula el derecho de huelga en nuestro país, ha sido desde su aprobación el centro de fuertes cuestionamientos provenientes sobre todo de los sectores sindicales. Por otra parte, los pocos artículos que sobreviven al texto original de la Ley 13.720, de 16 de diciembre de 1968, aún con modificaciones, no han hecho más que profundizar la desconfianza en la legislación vigente como herramienta apropiada para tutelar los valores en juego: la libertad sindical y el derecho de huelga, frente al interés general, de la comunidad, en la continuidad y regularidad de los servicios públicos.

A nivel doctrinario, SAYAGUÉS LASO y JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA no reconocían tal derecho a los funcionarios públicos. En cambio, Alberto RAMÓN REAL y Héctor BARBÉ PÉREZ sí reconocían su existencia.

En el período dictatorial, la llamada Ley Fundamental Nº 3 (luego de la convalidación de la Ley 15.738 denominada Decreto-Ley y finalmente anulada), les negó expresamente el ejercicio del derecho. Pero al ser anulada posteriormente, ya en democracia, por la citada Ley, al caer la prohibición se reconoce, a contrario sensu, tal derecho, que deviene aplicable por imperio de lo previsto en los artículos 10 inciso 2º, 57, 72 y 332 de la Constitución Nacional.

Como aspectos a considerarse deben señalarse la declaración de esencialidad del servicio público y la fijación de un servicio mínimo atendido por turnos de emergencia.

Ello además de que el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social puede tomar las medidas que sean necesarias en caso de interrumpirse los servicios, o se señalan los remedios jurídicos a que puede acudirse por los trabajadores para atacar la decisión estatal. Y como aspecto de la mayor importancia, las observaciones que al régimen legal vigente ha formulado el Comité de Libertad Sindical de la O.I.T., todo lo que será desarrollado a continuación.

IV. Los servicios públicos esenciales en el Uruguay [arriba] 

La Declaratoria de Esencialidad de los Servicios Públicos. Características y rasgos distintivos del régimen jurídico uruguayo

a) Enfoque histórico y aplicación de la Ley 13.720

b) Análisis de la normativa vigente

c) Conclusión

a) Enfoque histórico y aplicación de la Ley 13.720

En Uruguay, la declaratoria de esencialidad de los Servicios Públicos, se halla regulada en la Ley 13.720 de fecha 16 de diciembre de 1968, cuyo texto actualmente vigente establece:

“Artículo 3º - Son cometidos principales de la Comisión (entiéndase Ministerio de Trabajo y Seguridad Social):

f) Actuar como órgano de conciliación respecto de situaciones conflictuales colectivas de carácter laboral que le sean planteadas. Ninguna medida de huelga o "lock out" será considerada lícita si el problema que la origina y la decisión de recurrir a tales medidas no han sido planteadas con no menos de siete días de anticipación a la Comisión.

Artículo 4º - Tratándose de servicios públicos, incluso los administrados por particulares, además de ser de aplicación el régimen de los dos últimos Incisos del artículo anterior, la Comisión podrá indicar, por resolución fundada dentro del plazo de cinco días a contar de la recepción de la comunicación los servicios esenciales, que deberán ser mantenidos por turnos de emergencia, cuya interrupción determinará la ilicitud de la huelga o el "lock out" en su caso. Esta decisión podrá ser objeto de los recursos previstos en el artículo 317 y concordantes de la Constitución, y en el artículo 347 de la ley N° 13.318, de 28 de di ciembre de 1964.

En caso de interrupción de servicios esenciales, la autoridad pública podrá disponer las medidas necesarias para mantener dichos servicios, recurriendo incluso a la utilización de los bienes y la contratación de prestaciones personales indispensables para la continuidad de los mismos, sin perjuicio de aplicar, al personal afectado, las sanciones legales pertinentes.

Artículo 5º - En los casos del artículo anterior, así como en los previstos en los dos últimos apartados del artículo 3°, la Comisión podrá dispon er por sí - antes o después de la aplicación de las medidas a que ellos se refieren y bajo el régimen de votación secreta, la que deberá tener lugar dentro del plazo que determine - que las organizaciones gremiales efectúen una consulta a los trabajadores o empleadores afectados por las medidas, con objeto de verificar si ratifican o rechazan el empleo de las mismas o, eventualmente, las fórmulas de conciliación propuestas. En tales casos la Comisión (entiéndase Ministerio de Trabajo y Seguridad Social) podrá, por sí o a pedido de cualesquiera de las organizaciones gremiales interesadas, solicitar la intervención de la Corte Electoral en la votación respectiva “

Esta norma fue sancionada a fin de legalizar el régimen de congelación de precios y salarios consagrado en el Decreto 120/968 del 28 de junio de 1968 y que sustituyó el régimen de fijación de salarios a través de los Consejos de Salarios y los Convenios Colectivos, por un organismo (la COPRIN), con clara mayoría de representantes del Gobierno y al que se le encomendaron, además, facultades relacionadas con los conflictos de trabajo68.

Según el Profesor AMÉRICO PLÄ RODRIGUEZ, la idea de recurrir a la noción de servicios esenciales le fue sugerida al gobierno de la época por el destacado laboralista brasileño Mozart Victor RUSSOMANO, citando pasajes de su libro “Direito de Greve”, del que extraeré lo siguiente:69

“La cuestión crucial de este artículo (en referencia al actual artículo 4º de la Ley) y genéricamente de todo el proyecto, está en la primera parte de la disposición... “.

Respecto de la declaración de esencialidad del servicio público, debe decirse que los artículos 4 y 5 de la Ley 13.720, consagraron un régimen de limitaciones y de condiciones para el ejercicio del derecho de huelga en aquellas actividades consideradas servicios esenciales y en lo que aquí interesa, en el sector público de la actividad.

Posteriormente, durante el gobierno de facto, se aprueba el Decreto-Ley 14.547 de 27 de agosto de 1974, que excluyó de la COPRIN a las representaciones profesionales, modificando la citada ley y luego, el Decreto-Ley 14.971 de 8 de junio de 1978, derogó ambas normas, pero excluyó de la derogación, conforme lo establecido en el artículo 9º inciso 2º, las previsiones de los artículos 3, literal f), 4 y 5 de la Ley 13.720, asignándole al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social los cometidos que tenía la Comisión de Productividad, Precios e Ingresos.

Por tanto, permanecen vigentes, durante el período de facto, el procedimiento relativo al pre-aviso de las huelgas y “lock-outs” patronales, así como la posible declaración de esencialidad y de convocatorias a decisión por voto secreto.

En la última etapa del período dictatorial se sanciona el Decreto-Ley 15.530, de 27 de marzo de 1984, que impone requisitos y trámites previos para la declaración de una huelga y deroga el artículo 3º literal f) de la Ley 13.720.

También en dicho período se sanciona la llamada Ley Fundamental Nº 3, que declara que los funcionarios públicos no poseen el derecho de huelga y deroga además los artículos 4 y 5 de la ley de 1968 y el artículo 9º inciso 2º del Decreto- Ley 14.971.

Restablecida la institucionalidad democrática en nuestro país, la llamada Ley de Convalidación nº 15.738 del 13 de marzo de 1985, convalidó casi todas las normas legales dictadas durante la dictadura, salvo algunas que fueron anuladas. Precisamente, dentro de estas últimas se hallaba el Decreto-Ley 15.530, recobrando entonces plena vigencia los referidos artículos 3 literal f), 4 y 5 de la Ley 13.720, con la modificación introducida por el Decreto-Ley 14.971, correspondiéndole entonces al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social el ejercicio de las facultades conferidas originalmente a la COPRIN en la materia.

Por último, cabe mencionar que la Ley de Presupuesto Nacional 16.736, de 5 de enero de 1996, cometió a la Oficina Nacional del Servicio Civil, en el artículo 96, la elaboración del Texto Ordenado de Funcionarios Públicos (TOFUP), lo que se materializó en el Decreto 200/997, de 18 de junio de 1997, en cuyo Título VII artículos 372 y siguientes, se recoge y sistematiza la legislación vigente sobre el tema70.

La aplicación de la Ley 13.720 transcurrió durante dos etapas diferentes; la primera, anterior al golpe de Estado de 1973, en la que actuaba la propia COPRIN y la segunda, posterior al régimen de facto, en que el rol de aquella fue desempeñado por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

La primera aplicación de la entonces nueva normativa fue la resolución de fecha 24 de junio de 1970, dictada frente a la comunicación de la entonces Asociación Nacional de Funcionarios Públicos que informaba sobre una huelga inminente, constituyéndose en la única anterior a la ruptura democrática.

Retornada la vida institucional a la República, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social dictó diversas resoluciones, varias de ellas durante el año 1986:

a) Con fecha 26 de mayo, declaró esenciales algunos de los servicios prestados por la entonces Dirección General de Seguridad Social (hoy, Banco de Previsión Social), entre las que se mencionaban: pago de jubilaciones, pensiones, pensiones a la vejez, etc.;

b) Con fecha 29 de mayo, declaró esenciales los servicios de la Dirección General de Aduanas, que deberían mantenerse en régimen de servicios mínimos; el 25 de junio, se declararon esenciales los servicios de estiba, desestiba y servicios conexos;

c) Con fecha 03 de diciembre de 1986 los servicios prestados por ANCAP, como producción y entrega de alcoholes de uso medicinal, producción de productos derivados, etc.;

d) En el año 1988, se declararon esenciales los servicios de estiba y desestiba de semilla de papa y los de la compañía de transportes CUTCSA;

e) Con fecha 09 de diciembre de 1997, también se declararon como esenciales diversos servicios del Ministerio de Ganadería, Agricultura y Pesca, como los servicios de la Dirección de Industria Animal, con tareas de inspección y contralor de Frigoríficos y posteriormente, los servicios de la División de Sanidad Animal de dicho Ministerio, Resolución adoptada en julio de 2001;

f) Por Resolución del 25 de octubre de 2006, firmada por los Ministros de Trabajo y Seguridad Social y de Transporte y Obras Públicas, se declaró la esencialidad de los servicios prestados por los transportistas de carga;

g) Por Resolución del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social del 22 de mayo de 2007, se declaró la esencialidad de los servicios prestados por los Controladores Aéreos del Aeropuerto Internacional de Carrasco;

h) y por Resolución del 10 de diciembre de 2010, del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, se decretó la esencialidad de los servicios de limpieza y guardavidas de cargo de la Intendencia Municipal de Montevideo, a la que se cometió la determinación de cuáles serían los “servicios mínimos” a prestarse.

Como se advertirá, las declaratorias de esencialidad se han aplicado tanto al sector público como privado y en las mismas no se han respetado, por lo general, los dictámenes de los organismos asesores de la O.I.T, que no han considerado como esencial, por ejemplo y como ya se ha mencionado, la actividad cumplida por los controladores aéreos.

b) Análisis de la normativa vigente

Como ya se ha expresado, es entonces que a fines del año 1968 y dentro del contexto histórico de la época, que se sanciona la Ley 13.720, por la que se crea la Comisión de productividad, Precios e Ingresos (COPRIN). Luego, durante el período dictatorial, se crea la DINACOPRIN, pasando a ser Dirección Nacional, a la que se le asignan diversos cometidos, en lo que aquí interesa, en los referidos artículos 3º, 4º y 5º. Esta norma es derogada luego por el Decreto-Ley 14.791 de 8 de junio de 1978 que, sin embargo, deja subsistente tales artículos y establece que los cometidos establecidos serán de competencia del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Con el advenimiento del período democrático esta norma resulta comprendida en la convalidación genérica de la Ley 15.738 ya referida.

1. Resumiendo brevemente el contenido de los artículos citados, digamos que el artículo 4º de la Ley 13.720 reza que tratándose de servicios públicos, aún los administrados por particulares, resulta de aplicación el régimen establecido en el artículo 3º. Esto es, que corresponde al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social actuar como órgano de conciliación respecto de las situaciones conflictivas de carácter laboral que le sean planteadas y asimismo, que toda medida de huelga o de “lock out” será lícita únicamente si el problema que la origina y la decisión de recurrir a tales medidas han sido planteadas al Ministerio referido con no menos de siete días de anticipación.

Se consagra entonces una desconcentración privativa71, que no produce ruptura ni atenuación de los poderes jerárquicos, admitiéndose que el órgano subordinado (más concretamente, el soporte del órgano) dicte actos que correspondería dictar al jerarca en la concentración “pura” (esta es aquella en la que todos los actos administrativos deben emanar del jerarca).

Se trata, en definitiva, de la atribución a un órgano subordinado de una potestad propia de decisión en determinada materia, conferida por norma legal o reglamentaria.

MENDEZ consideraba a la Deconcentración (desde el punto de vista jerárquico), como una atribución de potestades o poderes propios de decisión a un órgano subordinado, con carácter parcial y en materia administrativa, mediante una regla objetiva de derecho72.

El objeto de la deconcentración es, precisamente, la asignación de potestades, es decir, de poderes propios de decisión en consideración a la materia de que se trate.

El Profesor Felipe ROTONDO73, expresa que la desconcentración privativa, es un caso de jerarquía “parcial”, pues se caracteriza por un tenue descenso de poderes de administración, muy limitado, a favor de un órgano subordinado que los ejercerá a título de competencia propia, privativa, en determinada materia, por cierto muy restringida.

En esta modalidad, que opera dentro de la relación jerárquica, expresa el Profesor, se ven limitados los poderes del jerarca respecto de la materia desconcentrada. Así, este no podrá avocarse y sólo podrá conocer ulteriormente lo actuado ante el planteamiento de un eventual recurso jerárquico, que hace renacer en el jerarca la competencia para entender en la materia desconcentrada74.

La desconcentración, en este caso, proviene de una norma objetiva, constitucional o legal, que debe tener el mismo o superior rango jurídico que aquellas normas que confieren la competencia que se trata de desconcentrar.

También se admite el origen reglamentario, luego de la supresión del término “atribuciones” del texto del numeral 13 del artículo 85 de la Constitución en la reforma de 1967 y en atención a que el artículo 181 numeral 8º permite al Poder Ejecutivo en Consejo de Ministros “cometer” atribuciones a los Ministros75.

2. En otro orden, cabe señalar que el Ministerio podrá indicar en el plazo de cinco días a contar desde la recepción de la comunicación (suponemos que se hace referencia a la comunicación de que se hará uso del derecho de huelga o de que existe un diferendo) y por resolución fundada, los servicios esenciales que deberán ser mantenidos por turnos de emergencia y cuya interrupción, dice la ley, determinará la ilicitud de la huelga o del lock out en su caso. Decisión que podrá ser recurrida de conformidad con lo previsto en el artículo 317 de la Constitución de la República.

Obsérvese que el Ministro de Trabajo actúa como la “autoridad de aplicación”, o mejor aún, como la “autoridad gubernativa”, conforme el criterio empleado por el Tribunal Constitucional en España, en la célebre Sentencia nº 11 de 08 de abril de 1981. Ello pues se trata de un órgano que tiene potestades de gobierno, facultades ejecutivas, pero al que se le exige actuar en el conflicto como si fuere un tercero imparcial, por ejemplo, fijando los servicios mínimos ha cumplirse o cometiendo su determinación, en caso de huelga, al organismo público o a la propia Empresa76.

Continuando con el análisis de la Ley, digamos que de interrumpirse los servicios esenciales, pese a la prohibición gubernamental, la norma faculta a la autoridad pública para disponer las medidas necesarias para mantener dichos servicios, recurriendo incluso a la utilización de los bienes y la contratación de las prestaciones personales indispensables para la continuidad de los mismos, sin perjuicio de aplicar al personal afectado las sanciones legales pertinentes.

Por su parte, el artículo 5º expresa que en los casos referidos, ya sea antes o después de la aplicación de las medidas, el Ministerio podrá disponer por sí y bajo el régimen de votación secreta y si lo creyera conveniente o le es solicitado, con intervención de la Corte Electoral, la que tendrá lugar dentro del plazo que determine, que las organizaciones gremiales realicen una consulta a los trabajadores o empleadores afectados por las mismas. Ello es a los efectos de verificar si las ratifican o las rechazan, o eventualmente se expresan acerca de las fórmulas de conciliación que hayan sido propuestas.

Se ha dicho que la Ley 13.720 determina un fuerte posicionamiento y reafirmación de la autoridad del Estado en el ámbito de los servicios públicos, por las importantes atribuciones que le confiere al Ministerio de Trabajo, lo que se traduce en la asignación de cometidos a un órgano subordinado al Poder Ejecutivo y por el fuerte intervencionismo estatal que consagra en los conflictos de trabajo, entre otros aspectos.

3. Resulta fundamental entonces determinar a esta altura a qué concepto hizo mención el legislador de fines de la década de los sesenta al referirse a los servicios públicos. Esto es, si hizo alusión a la doctrina clásica francesa que sostuvieran con ahínco JÈZE y DUGUIT y que en el caso llevaría a concluir que todas aquellas actividades que desarrolla el Estado (además de los particulares) serían servicios públicos; o a la noción preconizada por SAYAGUÈS LASO ya citada en el Capítulo II de este trabajo, a la que le asigna un contenido restringido, como expresa al analizar el concepto de servicio público para la doctrina italiana en la Nota (2) del Capítulo referido a los Cometidos Estatales.

A mi juicio, en función de la definición de servicios públicos aportada por el Comité de Libertad Sindical, de la posibilidad de reglamentar pero no de prohibir, limitar o disminuir el ejercicio del derecho de huelga de tal forma que se menoscabe su ejercicio, a la luz del concepto referido de SAYAGUES y de acuerdo con algunos autores, según se desprende de la propia redacción de la Ley 13.720 que se refiere a “servicios públicos, incluso los administrados por particulares”, en especial referencia a aquellos que han sido objeto de concesión, resultaría aplicable, en consecuencia, la noción amplia de servicio público, contrariamente a la preconizada por SAYAGUÉS LASO.

Ello tiene directa incidencia en lo relativo a cuales actividades pueden ser declaradas entonces como esenciales y cuales no podrían ser objeto de tal pronunciamiento. Resulta claro que el texto legal no formula distingos ni precisión alguna en tal sentido.

En mi opinión, el Legislador se ha propuesto que previamente a que se llegue a la paralización de los servicios públicos, con la detención lógica de las actividades y el consabido perjuicio para todos los involucrados, se establezca un ámbito de discusión ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

Es por ello que de no procederse de esa manera, interrumpiéndose las actividades desarrolladas por las entidades estatales o privadas, sin haber transcurrido además siete días desde su planteamiento al referido Ministerio, la Ley dispone que será considerada ilícita.

Surge entonces que deben darse los citados requisitos para que se pueda acudir a la huelga; por lo que entonces para ejercitar tal derecho legítimamente, conforme la legislación vigente, se debe: someter el litigio y la decisión sindical de recurrir a su amparo al Ministerio de Trabajo.

Se requiere, además, que dicha decisión sea discutida en el ámbito ministerial, anticipadamente a su puesta en práctica (específicamente, ante la Dirección Nacional de Trabajo), por lo menos durante siete días.

4. Corresponde aquí hacer referencia a lo establecido en el artículo 15 de la Ley 18.508, de Negociación Colectiva en el Sector Público, de 26 de junio de 2009. La Ley, de apenas 15 artículos, plantea un régimen de negociación colectiva en el sector público en tres niveles: un nivel General de todo el Estado, que se plantea en el Consejo de Negociación Colectiva en el sector público; un nivel de negociación de carácter sectorial o por rama de actividad y un tercer nivel de negociación por Inciso u organismo público.

El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social asume el rol de hacer cumplir los preceptos de la Ley, así como de coordinar y promover las relaciones laborales y será, además, responsable del cumplimiento de los convenios firmados en cada uno de los niveles mencionados.

Establece dicha norma, bajo el nomen iuris de “prevención de conflictos”, que ante cualquier diferencia de naturaleza colectiva que pueda representar conflictos entre las partes, deberán buscarse soluciones a nivel del organismo. De no alcanzarse acuerdo, podrá plantearse la diferencia ante la “instancia superior”, atendiendo a las peculiaridades y características del ámbito de negociación de que se trate, sin perjuicio de las competencias específicas del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

Esta norma plantea, en el último inciso del artículo 4º, la obligación de negociar, tornándose entonces preceptiva la conciliación previa, pero no impone la concreción de acuerdos, como se señala expresamente.

Podría entenderse entonces que se ha establecido una instancia previa a la de diálogo prevista en la Ley 13.720, norma que para nada se menciona en el citado texto legal de negociación colectiva en el sector público.

Por tanto y atento a las facultades conferidas en la Ley de 1968, nada obsta a que el Ministerio pueda proceder a la declaratoria de esencialidad, motivando su decisión, obligación que le imponen igualmente los artículos 2º literal l) y 123 del Decreto 500/991, sin desmedro de otras medidas que se halla legalmente facultado para adoptar y a las que me referiré más adelante.

Quizás resulte excesiva esta facultad que otorga la Ley en cuanto el Ministerio puede siempre formular la declaratoria una vez transcurridos los siete días mencionados (“además de ser de aplicación el régimen de los dos últimos incisos.....podrá indicar por resolución fundada”). Empero, digamos que la misma ha sido utilizada con buen criterio puesto que, por lo general, el Ministerio la a adoptado luego de varios días de discusión de la situación conflictiva planteada.

Cabe precisar además que dicha Resolución se halla acotada respecto a su plazo, ya que la misma deberá ser dictada en el término de cinco días desde que se reciba la “comunicación”. Aquí se plantea una interrogante: ¿A qué comunicación se refiere el Legislador?

Parecería desprenderse del contexto y de la atenta lectura de la norma, que se ha referido al planteamiento que deben formular las partes, o una de ellas, ante el Ministerio, del problema que origina la medida de fuerza, así como de la decisión de acudir a la misma.

Conforme lo establecido en el artículo 15 de la Ley 18.508, comentado anteriormente, opino que la comunicación aquí prevista ya no tiene razón de ser.

5. Continúa diciendo el inciso 1º del artículo 4º, que de aprobarse la Resolución de declaratoria de esencialidad, será facultad del Ministerio indicar los servicios esenciales que deberán ser mantenidos por turnos de emergencia.

Ello constituye un desacierto de la Ley 13.720, que debió haber precisado con mayor cuidado las actividades que podrían ser afectadas por esta declaratoria y no otorgar, genéricamente, esta potestad, que ha sido utilizada para “esencializar” todas las actividades desarrolladas por una dependencia estatal (ya sea Ministerio, Unidad Ejecutora, División, etc.), aún cuando no se causen “graves perjuicios a la colectividad” o “graves perjuicios públicos”.

Resulta claro entonces, que tales actos administrativos no siempre se han dictado conforme a lo dictaminado por el Comité de Libertad Sindical y la Comisión de Expertos de la O.I.T., lo que se constata mediante la simple lectura de algunas de las Resoluciones emitidas, en este mismo Capítulo, en el literal B), subliteral a).

Precisamente, ello ha sido objeto de quejas por parte del Movimiento Sindical ante los Organismos pertinentes de dicha Organización, que han consultado oportunamente a los Gobiernos del país en tal sentido y sugerido ajustarse a los dictámenes de los referidos Órganos de Control de la Organización.

Se agrega en el texto legal, que la interrupción de los servicios objeto de la declaración determinará la ilicitud de la huelga. Ello implica, en consecuencia, que la medida de fuerza no será amparada por el ordenamiento jurídico y podría significar, por ejemplo, que los funcionarios públicos que no acaten la convocatoria de la Administración en la que sirven para presentarse al cumplimiento del servicio, sean sancionados, ya sea con suspensión en sus tareas o aún con la destitución del cargo, o con la no renovación del Contrato de Función Pública. Esto ha sido considerado acorde a derecho por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, como más adelante se verá.

En la parte final del artículo 4º, se realiza una referencia expresa al artículo 347 de la Ley 13.318, que establecía por primera vez en nuestro ordenamiento el régimen de suspensión de la ejecución de los actos administrativos, complementado por el artículo 348 de dicha Ley, cuya referencia fuera omitida en el texto de la norma en estudio77.

Durante el período de facto, se sancionó el Decreto-Ley 15.524, Orgánico del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, donde se incluyó el artículo 30, de alcance más amplio que el anterior y que derogó expresamente los mencionados artículos 347 y 348.

Finalmente, la Ley 15.869, de 22 de junio de 1987, además de derogar el artículo 30 del Decreto-Ley citado, estableció en los artículos 2º y 3º el régimen legal vigente de suspensión de la ejecución jurisdiccional del acto administrativo78.

6. Corresponde analizar ahora lo establecido en el inciso 2º de este artículo 4º de la Ley 13.720, examinando otras facultades conferidas a “la autoridad pública” por el texto en estudio.

Precisamente, a mi juicio, el Legislador no se refiere por “autoridad pública” únicamente al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social sino que, al haber hecho alusión a una etapa posterior a la del dictado de la Resolución de declaratoria de esencialidad de los servicios y si la actividad objeto de tal declaratoria aún continuase paralizada, el órgano jerarca del servicio que ha pasado a ser esencial (no tiene porque tratarse del órgano jerarca máximo del Servicio), como autoridad pública a cuyo cargo se halla el servicio, podrá adoptar todas aquellas medidas necesarias para “mantener la continuidad de los mismos”.

Entre ellas puede ser recurrir a la contratación de personal ajeno a la entidad estatal (por lo general, se ha recurrido a la contratación de pequeñas empresas que cumplen las tareas paralizadas); a la utilización de los bienes indispensables para el cumplimiento del servicio (por ejemplo, a la movilización de la flota de vehículos) y aún se halla facultado, como se expresara, para la aplicación de las sanciones que legalmente correspondan, lo que nos introduce en el campo del Procedimiento Administrativo Disciplinario y de las sanciones administrativas79, que no corresponde ahora abordar en este trabajo.

Tales potestades se fundan en que se trataría de una medida de fuerza que ha sido adoptada en forma contraria a derecho, ya sea por haberse planteado sin que se haya dado intervención al Ministerio de Trabajo, como manda la Ley, o ya sea porque no se acató por los funcionarios la declaratoria de esencialidad realizada por el Ministerio referido.

7. En lo que respecta al artículo 5º de la Ley 13.720, debe señalarse que el mismo faculta a la Secretaría de Estado a disponer una consulta a los trabajadores. Ello puede realizarse, en todo caso, aún cuando no se halla planteado el conflicto ante la misma como dispone la norma y si fue planteado, exista o no la declaración de servicio esencial, por medio del voto secreto y con intervención de la Corte Electoral, a los efectos de que aquellos expresen si están o no de acuerdo con las medidas de fuerza adoptadas o con las fórmulas de conciliación oportunamente propuestas.

Tal potestad constituiría una injerencia del poder público sobre las organizaciones gremiales, lo que en nuestro derecho colide con lo previsto en el Convenio de la O.I.T. Nº 87, que refiere a libertad sindical y protección del derecho de sindicación, que fuera aprobado por la Ley 12.030 de 27 de noviembre de 1953 y con plena vigencia en nuestro ordenamiento jurídico.

Dicho texto contiene claras disposiciones, donde unas prohíben toda intervención estatal en estas organizaciones (artículo 3º ordinal 2) y otras obligan a los Estados Miembros a adoptar todas las medidas necesarias y apropiadas para garantizar el libre ejercicio de sus derechos (Parte II, artículo 11), etc.

Cabe señalar que la afirmación anterior no ha sido aceptada por la jurisprudencia en forma unánime. La ha admitido en lo que respecta al quórum necesario para adoptar las medidas o en lo atinente a la representatividad de los trabajadores, no requiriéndose en estos casos la unanimidad para su adopción o aún la necesidad de que la mayoría de ellos se hallen sindicalizados.

Por otro lado, la ha rechazado de plano y firmemente si se trata de cercenar la posibilidad, atacando la constitucionalidad de la norma, de que se declare la esencialidad de un servicio público por parte de un órgano del Poder Ejecutivo.

Precisamente, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo se ha pronunciado en asuntos que han sido sometidos a su Resolución, en función de haberse considerado agraviados los actores por actos administrativos que han aplicado sanciones a servidores públicos que no han dado cumplimiento a las convocatorias al trabajo realizadas en servicios que han sido objeto de la declaratoria de esencialidad, tal como las Sentencias nº 37 de 20 de febrero de 1989 y nº 100 de 21 de marzo de 1990.

El Alto Cuerpo ha concluido que dichos actos se adecuan al ordenamiento jurídico y que las potestades conferidas al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social por la legislación vigente no contravienen los Convenios Internacionales de la Organización Internacional del Trabajo.

Por otra parte, ha declarado que las sanciones aplicadas no adolecen de la falta de la debida proporcionalidad con la infracción cometida, habiéndose aplicado en forma correcta.

Ha citado, inclusive, dictámenes del Comité de Libertad Sindical a que me he referido en este trabajo y se ha fundamentado el accionar de la Administración en las facultades conferidas por las normas de rango constitucional y legal ya examinadas.

Por último, cabe mencionar que el Tribunal de lo Contencioso Administrativo entendió recientemente en una causa en la que se reclamaba por los accionantes contra el Decreto 165/006, de 30 de mayo de 2006, que autorizó o reguló la ocupación de los lugares de trabajo, en franca oposición, según los demandantes, con lo establecido en el artículo 57 de la Constitución y en el literal f) del artículo 3º de la ley 13.720.

Lamentablemente, no pudo conocerse la opinión del Tribunal sobre tal respecto, puesto que en Sentencia nº 307, de 13 de mayo de 2010, consideró que los accionantes no invocaban la existencia de un perjuicio cierto, concreto, sino de un interés eventual o futuro, por lo que desestimó la demanda planteada, confirmándose el acto administrativo impugnado de nulidad.

8. Respecto de las medidas que se han tomado a fin de asegurar el mantenimiento de la prestación de los servicios públicos, en Argentina80, igual que en Uruguay, se ha producido, la “leva” o “militarización” de los trabajadores en huelga, pese a que nuestra Ley de 1968 sólo autoriza “la contratación de prestaciones personales”81.

En efecto, con fecha 24 de junio de 1968, en el marco de la adopción de Medidas Prontas de Seguridad, previstas en el Numeral 17 del artículo 168 de la Constitución Nacional, el Poder Ejecutivo de la época dicta el Decreto por el que se militariza a los funcionarios bancarios, extensivo luego a otros sectores de la Administración.

Se aplican así a los funcionarios civiles del Estado, no regidos por el Estatuto militar, institutos propios de la vida castrense, como la tipificación del delito de deserción, o la obligación de pernoctar en Unidades Militares, todo lo cual constituye una inédita imposición de normas militares a los empleados civiles del Estado82.

Por su parte, a nivel de la Organización Internacional del Trabajo el Comité de Libertad Sindical y la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, tal como ya se señalara, han admitido tanto la prohibición como la limitación del derecho de huelga respecto de los funcionarios públicos que actúan como “órganos” (término utilizado por la O.I.T.) del poder público. Y ello en los servicios esenciales stricto sensu, siempre que los trabajadores gocen “de una protección adecuada, de suerte que se les compensen las restricciones impuestas de su libertad de acción durante los conflictos que puedan surgir en dichas empresas o servicios“83.

En tal sentido, si bien los empleados públicos deben gozar del derecho a organizarse, conforme se desprende del principio de la Libertad de Asociación, el derecho de huelga puede no reconocerse a quienes “ejercen funciones de autoridad en nombre del Estado”.

Entre estos pueden considerarse a quienes revistan en el Poder Judicial, Magistrados y no Magistrados, aunque se requiere por la O.I.T. que la prohibición se imponga por vía Legislativa, que deberá definir claramente y con el mayor detalle la categoría de funcionarios públicos cuyo derecho de huelga se ve limitado o restringido.

Asimismo, dichos órganos han entendido que también resulta admisible el establecimiento de un servicio mínimo “en casos de huelgas cuya extensión y duración pudieran provocar una situación de crisis aguda tal” que pusiera en peligro las condiciones normales de existencia de la población, agregando que “para ser aceptable, un servicio mínimo debería limitarse a las operaciones estrictamente necesarias para no comprometer la vida o las condiciones normales de existencia de toda o parte de la población y debería posibilitar, por otra parte, en lo que se refiere a su determinación, la participación de las organizaciones de los trabajadores así como de los empleadores y de las autoridades públicas”84.

Se sugiere además que en caso de divergencia en cuanto al servicio mínimo, ésta debería resolverse por un órgano independiente y no por el Ministerio de Trabajo o la empresa pública concernida85, lo cual ya he señalado. Y por su parte la Comisión de Expertos ha expresado que el sistema de servicios mínimos “podía utilizarse igualmente en el caso de los servicios esenciales para evitar una prohibición de la huelga en dichos servicios”86.

9. En suma, puede afirmarse que los referidos órganos de la O.I.T. han admitido la prohibición o limitación del derecho respecto de los funcionarios públicos y de los servicios esenciales en sentido estricto y que han aprobado el sistema de los servicios mínimos para esos mismos casos, así como para los servicios que no siendo estrictamente esenciales, pueden “devenir” tales por sus efectos.

Por otra parte, en los cuatro países fundadores del MER.CO.SUR. se ha utilizado el servicio mínimo como el límite al ejercicio del derecho de huelga, aunque también funcionan como tales el preaviso (en los cuatro países) y la conciliación obligatoria (solamente en la Argentina).

Finalmente, el Comité de Libertad Sindical ha expresado reiteradamente, en relación con las medidas de “militarización” o “leva” de huelguistas que se han adoptado y que he referido, que las mismas encierran serios riesgos de abuso y “ha recalcado la inoportunidad de recurrir a tales medidas, excepto con el fin de mantener el funcionamiento de los servicios esenciales en circunstancias de la mayor gravedad o de crisis nacional aguda”87.

Y en lo que respecta al recurso a las fuerzas armadas o a la contratación de personal para desempeñar las tareas afectadas, consideran que ello solamente podría justificarse fundado en la obligación de asegurar la continuidad de los servicios verdaderamente esenciales.

Pero debe remarcarse que en todos los casos en que se admite algún tipo de restricción al derecho de huelga, el Comité y la Comisión referidos insisten en la necesidad del otorgamiento de garantías adecuadas a los trabajadores públicos que ven cercenado su derecho, lo que exige considerar con la mayor urgencia los paliativos a las limitaciones o prohibiciones impuestas al derecho de huelga.

c) Conclusión

10. A modo de breve conclusión respecto del régimen jurídico uruguayo para la Declaratoria de la Esencialidad de los Servicios Públicos, ya desde el comienzo debemos expresar que la noción de Servicio Esencial no coincide exactamente con la acepción de Servicio Público.

Ello resulta lógico, pues la noción de Servicio Esencial proviene del Derecho Laboral, donde primordialmente es empleada en los conflictos individuales del trabajo, si bien se ha desplazado al ámbito de los servicios públicos a fin de establecer las necesarias limitaciones al derecho de huelga, una vez reconocido el ejercicio del mismo a los empleados públicos.

El concepto de Servicio Público, por su parte, se entronizó en el Derecho Administrativo, como un nuevo criterio que, sustentado en los referidos fallos “Blanco” y “Terrier”88, consagró la autonomía de sus normas respecto del derecho civil, aceptándose la existencia de reglas especiales que varían conforme las necesidades del servicio.

Sin embargo y pese a lo dicho respecto de sus acepciones, no puede negarse que existen fuertes vínculos entre ambos, aunque operan en planos diversos.

En tal sentido, obsérvese que la Ley 13.720 abarca dentro de los que considera “servicios esenciales”, no sólo a los servicios públicos “tradicionales”, sino también a las actividades desarrolladas por el sector privado, pues expresa “Tratándose de servicios públicos, incluso los administrados por particulares…..”.

En este caso, obviamente no se ha producido la “publificación” de tales servicios prestados por particulares, que tampoco son públicos, según el criterio de SAYAGUES LASO; pero sin embargo su interrupción se considera que podría poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de la población, en todo o en parte y de ahí su inclusión en la Ley que se comenta.

Ahora bien. Estimo que de no haberse ampliado este concepto de “esencialidad” de los servicios, desplazándolo desde el Derecho Laboral, incluyéndose además a las actividades que no son prestadas por el Estado, se plantearía la disyuntiva (en términos de retroceso) de reconocer o no el derecho de huelga, o de imponerle severas restricciones, pues todo ejercicio del mismo implicaría lesionar algunos de los derechos fundamentales, conforme los criterios de la Organización Internacional del Trabajo ya extensamente expuestos en este trabajo.

Por tanto y como bien lo recoge la Ley 13.720, no todas las actividades desarrolladas por un “servicio público” son esenciales, pero la categoría jurídica “servicios esenciales”, sin que estos tengan necesariamente la nota de “públicos”, sí resulta más amplia en su acepción y abarca a la de “servicios públicos” que, por el contrario, podría o no comprenderla. Ello demuestra la falta de equivalencia de ambos conceptos.

En otros aspectos, debe señalarse que la Ley requiere modificaciones, contándose entre las más urgentes la relativa a que no debería ser el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social quien declarase la esencialidad de los servicios.

Tal facultad debería conferirse a una “autoridad de aplicación o autoridad gubernativa”, como la Comisión de Garantías prevista en la República Argentina por la Ley 25.877, a la que me referiré más adelante, aunque otorgándole una mayor autonomía e independencia en su accionar.

Sería aconsejable, además, revisar el plazo, o aún la obligación de preaviso (la denominada por la Ley, “comunicación”) establecido en la norma, que pocas veces se cumple y que no tiene ya razón de ser, atento además a lo previsto en el artículo 15 de la Ley 18.508, de Negociación Colectiva en el Sector Público, ya comentado.

En suma, la Ley ha cumplido su objetivo, pese a la resistencia que históricamente ha provocado en el sector sindical. Ello si bien cabe reconocer que se ha utilizado indistintamente para declarar como esenciales tanto actividades prestadas por funcionarios públicos como por trabajadores privados, o que se han incluido actividades de la mayor importancia para el país, como las actividades prestadas por dependencias del Ministerio de Ganadería, Agricultura y Pesca, u otras de menor trascendencia, como la de estiba y desestiba de semilla de papa, que no parecen tener la misma importancia.

Y por último, cabe expresar que para fundamentar las respectivas Resoluciones, por lo general, no se ha acudido a los criterios recomendados por los Organismos asesores y de Control de la O.I.T., sino más bien a motivaciones de interés nacional.

Actualmente, en las legislaciones de los cuatro países del MER.CO.SUR no se prohíbe la huelga que afecte servicios esenciales, sino que se la somete a limitaciones, condiciones o requisitos con la finalidad de evitar la interrupción del servicio.

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Notas [arriba] 

1 Para un estudio de la organización de los sistemas de justicia administrativa, así como del contencioso administrativo en Francia, Véase: SANCHEZ CARNELLI, Lorenzo, “Contencioso Administrativo”, Nueva Jurídica, 1998, páginas 14 a 25 y DURAN MARTÍNEZ, Augusto, “CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO”, FCU, 2007, páginas 511 a 565.
2  Cfm. PRAT, Julio A., “Derecho Administrativo”, Tomo VI, Volumen I, Editorial Amalio M Fernández, 1984, página 36.
3  Cfm. DUGUIT, León, “Las Transformaciones del Derecho Público”, 2ª Edición, F. Beltrán, Madrid, 1926, páginas. 105 y siguientes.
4  Cf. DUGUIT, León, “Traité de Droit Constitutionel”, Tomo II, Paris, 1928.
5 Véase COMADIRA, Julio R., “El Derecho Administrativo como Régimen Exorbitante en el Servicio Público”, en “Servicio Público, Policía y Fomento”, Ediciones Rap, 2005, páginas 17 a 47.
6  Cfm. HAURIOU, Maurice, “Obra escogida”, Instituto de Estudios Administrativos”, Madrid, 1976, página 117.
7 Cfm. AMESPIL, Isabel y RICHINO, Alvaro, “Consideraciones sobre los Servicios Públicos Esenciales en la óptica del Derecho Administrativo”, pág. 35, en “Estudio Interdisciplinario de los Servicios Públicos Esenciales”, Revista. Jurídica Estudiantil, Setiembre 1988, Cuadernos, 2ª Serie.
8  Cfm. COMADIRA, Julio, Op. cit., página 27.
9 CASSAGNE, Juan Carlos, “El Futuro de los Servicios Públicos”, en “Servicio Público, Policía y Fomento”, Ediciones Rap, Buenos Aires, 2005, página 867.
10 LABAURE ALISERIS, Carlos, en “ESTUDIOS SOBRE LA REFORMA DEL ESTADO,”, Editorial y Librería Jurídica Amalio M. FERNÁNDEZ, Montevideo, 2002.
11 VILLAR PALASI, José Luis, “La intervención administrativa en la industria”, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1964.
12 Véase sobre la Publicatio: VERGARA BLANCO, Alejandro, “El Nuevo Servicio Público Abierto a la Competencia: de la Publicatio al libre acceso. Coherencia de las Viejas Técnicas Concesional y Autorizacional”, en “SERVICIO PÚBLICO Y POLICÍA”, Ed.. EL DERECHO, 2006.
13 Cfm. CASSAGNE, Juan Carlos, “Estudio Preliminar”, en “La regulación económica”, Editorial Äbaco, Buenos Aires, 1996, página 28, citado por LABAURE, Carlos, op. cit, página 68.
14 Véase para un estudio más amplio de esta noción el trabajo de BIANCHI, Alberto, “Una Noción Restringida del Servicio Público (Aportes Para su Cuarta Etapa)”, en “SERVICIO PÚBLICO Y POLICÍA”, Ed. EL DERECHO, 2006, páginas 84 a 98.
15 Cfm. LABAURE ALISERIS, Carlos, Op. cit., página 69.
16 Véase el trabajo de MODERNE, Franck, “LA IDEA DE SERVICIO PÚBLICO EN EL DERECHO EUROPEO: NUEVAS PERSPECTIVAS”, en SERVICIO PÚBLICO Y POLICÍA” citado, páginas 7 a 24.
17 Cfm. MODERNE, Franck, op. cit., páginas 22 y 23.
18 Cfm. MARTIN REBOLLO, Luis, “Sociedad, economía y Estado (A propósito del viejo regeneracionismo y el nuevo servicio público)”, en Cosculluela Montaner, Luis (coordinador) y otros, “Estudios de Derecho Público”, Editorial Civitas, Madrid, 2003, páginas 640 y 641.
19 Informe del 17 de octubre de 2001, citado por MODERNE, Franck, Op. cit., página 23.
20 CAGNONI, José Aníbal, “EL DERECHO CONSTITUCIONAL URUGUAYO”, Montevideo, 2006, páginas 158 a 163.
21 DURAN MARTÍNEZ, Augusto, “LOS SERVICIOS PÚBLICOS Y LOS DERECHOS DE LOS USUARIOS. TENDENCIAS ACTUALES EN EL URUGUAY”, en Revista de Derecho Público Nª 26, FCU, Montevideo, Diciembre de 2004, páginas 47 a 65.
22 Véase respecto de este tema, REIRIZ, María Graciela, “Autoridades Administrativas independientes para la Regulación y el Control de los Servicios Públicos.”, en “SERVICIO PÚBLICO Y POLICÍA”, Editorial “EL DERECHO, Buenos Aires, 2006, páginas 63 a 77.
23 En Uruguay, no se discute el contralor que ejerce el Tribunal de lo Contencioso Administrativo sobre los actos dictados por las Unidades Reguladoras.
24 Cfm. PAREJO ALFONSO, Luciano, “La Administración: Función Pública”, en la Obra Colectiva “El Derecho Público en finales del siglo (una perspectiva iberoamericana), Fundación BBV, Editorial Civitas, Madrid, 1997, páginas 293 a 297.
25 Véase BIANCHI, Alberto, “Los Entes Reguladores”, en “SERVICIO PÚBLICO, POLICÍA Y FOMENTO” citado, páginas 149 a 207.
26 Autor citado, en “Curso de Derecho Administrativo”, Volumen II, 5ª Edición, Madrid, 1998, Capítulo XV, página 19 y ss.
27  Véanse los excelentes trabajos de:
- DELPIAZZO, Carlos E., “REGULACIÓN Y CONTROL DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS”, en Revista de Derecho Público Nº 26, FCU, Diciembre de 2004, páginas 31 a 45.
- DELPIAZZO, Carlos, “DERECHO DE LAS TELECOMUNICACIONES”, Universidad de Montevideo, Facultad de Derecho, Montevideo, 2005, páginas 57 a 67.
- DURAN MARTÍNEZ, Augusto, “LOS SERVICIOS PÚBLICOS Y LOS DERECHOS DE LOS USUARIOS. TENDENCIAS ACTUALES EN EL URUGUAY”, en Revista de Derecho Público Nº 26, FCU, Montevideo, Diciembre de 2004. páginas 47 a 65.
- SAETTONE MONTERO, Mariella, “AGENCIAS, ÓRGANOS REGULADORES Y PERSONAS PÚBLICAS NO ESTATALES”, en Revista de Derecho Público Nº 35, FCU, Junio de 2009, páginas 55 a 65.
28 Autor y Op. cit. Páginas 61 y 64.
29 Cfm. SAYAGUÉS LASO, Enrique, “Tratado de Derecho Administrativo”, Tomo I, Edición 1987, FCU, página. 64.
30 Cfm. SILVA CENCIO, Jorge,”Servicio Público y Concesión de Servicios”, Amalio M. FERNANDEZ, Montevideo, 1980, página. 28.
31 Cfm. PRAT, Julio A., “Op. cit…”, páginas 57 y 58.
32 Cfm. SAYAGUÉS LASO, Enrique, “Op. cit…”, NOTA 80, página. 58.
33 Cfm. DE LAUBADERE, André, “Traité de Droit Administratif. Tomo I, LGDJ, París, 1998, página 662.
34 Cfm. ARIÑO ORTIZ, Gaspar, “Economía y Estado: crisis y reforma del servicio público”, Marcial Pons, Madrid, 1993, página 364
35 Cfm. SAYAGUÉS LASO, Enrique., “Op. cit…”, parágrafo 33, página. 70.
36 Cfm. DIEZ, Manuel María, “Manual de Derecho Administrativo”, Tomo 2, Ediciones Plus Ultra, Buenos Aires, 1997, páginas 21 y 22.
37 Cfm. PRAT, Julio A., “op. cit..”., página 61.
38 Cfm. SAYAGUÉS LASO, Enrique, “Op. cit…”, parágrafo 33, página 71.
39 Cfm. PRAT, Julio A., “Op. cit...”, página 62, letra D).
40 Cfm. SAYAGUÉS LASO, Enrique, “Op. cit…”, página 71, literal c).
41 Cfm. PRAT, Julio E., “Op. cit…”, página cit., literal E).
42 Cfm. SAYAGUÉS LASO, Enrique., “Op. cit.....”, Tomo I, Edición 1987, página. 72, literal d).
43 Cfm. PRAT, Julio A, “Op. cit....”., Tomo VI, Volumen I, página. 61, literal c).
44 Cfm. SAYAGUÉS LASO, Enrique., “Op. cit....”, Tomo I, Edición 1987, página 73, literal c).
45 Véase sobre el tema, las obras de la Profesora VASQUEZ PEDROUZO, Cristina, “Régimen de Participación Público Privada”, Editorial Amalio M. FERNÁNDEZ, Montevideo, 2011 y “CONTRATACIÓN DE OBRA PUBLICA”, Editorial Amalio M. FERNÁNDEZ, Montevideo, 2011.
46 Véase sobre este tema, el análisis del Profesor Carlos LABAURE en “ESTUDIOS SOBRE LA REFORMA DEL ESTADO” citado, páginas 60 a 65.
47 Véase al respecto:
- CAGNONI, José A., “La Ley de Ancap y la Constitución “. Diario “La República“, Montevideo, 15 de Noviembre de 2003.
- DE ARTEAGA, Juan J., Miembro Informante de la Comisión de Constitución; Diario de Sesiones de la Convención Nacional Constituyente, Tomo II, Montevideo, 1935, página 233.
- JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, Justino; “La Constitución Nacional”, Montevideo, 1947, Tomo VII, páginas 98 a 100.
- GROS ESPIELL, Héctor; “El Estado Democrático y Social de Derecho y el sistema Económico en la Constitución Uruguaya”, publicado en “Liber Amicorum Discipulorumque José Aníbal Cagnoni”, Montevideo, abril 2005, páginas 167 a 171.
48 Cfm.. Sayagués Laso, E., op. cit. página 49, Notas (1) y (2).
49 Cfm. idem, página 50.
50 CAGNONI, José Aníbal, “EL DERECHO CONSTITUCIONAL URUGUAYO”, 2ª edición actualizada y ampliada, edición del autor, Montevideo, 2006, páginas 164 a 166.
51 Op. cit., página 164.
52 Cfm. ERMIDA URIARTE, Oscar, “La Huelga en los Servicios Esenciales”, Revista Derecho Laboral, Volumen 46, Nº 211, Julio - Setiembre 2003, página 525
53 Cfm. RASO DELGUE, Juan, “Italia: La reglamentación de la huelga en los Servicios Públicos Esenciales”, (en “Estudio Interdisciplinario de los Servicios Públicos Esenciales”, Revista Jurídica Estudiantil, Setiembre 1988, Cuadernos, 2ª Serie, página 28).
54 Cfm. ERMIDA URIARTE, Oscar, “La Huelga en los Servicios Esenciales”, trabajo citado, página 29.
55  Cfm. PLÁ, Américo., “La Huelga en los Servicios Esenciales”, en “Estudio Interdisciplinario…”, citado, página 24.
56 Cfm. ROTONDO TORNARÍA, Felipe, “MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO”, Edición Ampliada y Actualizada, Ediciones Del Foro, Montevideo, 2005, páginas 21 y 22.
57 Cfm. autor y Op. Cit., página 119.
58 Cfm. autor referido, en “DERECHO ADMINISTRATIVO ESPECIAL”, Volumen I, 1ª edición, Editorial y Librería Jurídica Amalio M. Fernández, Montevideo, 2006, páginas 187 a 191.
59 Cfm. CORTIÑAS PELAEZ, León, “Teoría general de los cometidos del poder público”, en Revista Uruguaya de Derecho Constitucional y Político, Tomo III, Nº 13-14, página 12 y siguientes y Nº 15, página 150 y siguientes.
60 Op. cit, página187.
61 Op. cit., página 188
62 Op. cit., página 189.
63 Cfm. VANOSSI, Jorge, “La Huelga en los Servicios Públicos”, en “SERVICIO PÚBLICO, POLICÍA Y FOMENTO” citado, página 466.
64 También puede tratarse del ejercicio de un derecho propio.
65 Cfm. JAVIER, Juvenal, Op.. cit., página 120.
66 Cfm. PLÁ, Américo, “Op. cit…”, página 22.
67  Cfm. PLÁ, Américo, “Op. cit…”, página. 23, nota 18.
68 Cfm. PLÁ, Américo, “Op. cit...”, página 12.
69 Cfm. PLÁ, Américo, “Op. cit...”, página 13.
70 Véase un completo estudio sobre Función Pública y las referencias al TOFUP, la excelente obra de los Profesores CORREA FREITAS, Rubén y VAZQUEZ, Cristina, “MANUAL DE DERECHO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA”, 2ª Edición, Setiembre de 2011, FCU.
71 Véase CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo, “Dos Estudios de Derecho Administrativo”, Editorial Universidad Limitada., Montevideo, 1995, páginas 22 a 25.
72 MÉNDEZ, Aparicio, “La Jerarquía”, Ediciones Jurídicas Amalio M Fernández, Montevideo, 1973, páginas 136, parágrafo 81 y 167, parágrafo 93.
73 Op. cit., páginas 70 y 71.
74 Cfm. CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo, en “SOBRE DERECHO ADMINISTRATIVO”, Tomo I, 1ª edición, setiembre de 2007, FCU, Montevideo, página445.
75 ROTONDO, Felipe, op. cit., página 71.
76 Véase más ampliamente PEREZ REY Joaquín, “El incumplimiento de los servicios mínimos en las huelgas que afectan a los servicios esenciales de la comunidad”, en “Estudios sobre la huelga”, Editorial Bomarzo, año 2005, Albacete, España, pagina 203 y siguientes.
77 Véase GIORGI, Héctor, “La competencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo y su potestad de suspender la ejecución de los actos administrativos”, en RFDCS, Año XVII, Nº 2-3-4-, página 254 y siguientes.
78 Véanse al respecto, a título de ejemplo: - ROTONDO TORNARÍA, Felipe, “COMENTARIOS SOBRE LA LEY ORGÁNICA DEL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO”, 2ª edición actualizada, Editorial Universidad, Montevideo, 1987, páginas 15 y 16.
- ROTONDO TORNARÍA, Felipe, “MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO”, EDICIÓN AMPLIADA Y ACTUALIZADA, Ediciones “DEL FORO”, Montevideo, 2005, páginas 257 a 258.
- BIASCO MARINO, Emilio, “LA SUSPENSIÓN JURISDICCIONAL DE LA EJECUCIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO Y OTRAS MEDIDAS CAUTELARES”. Análisis Jurisprudencial y Prospectiva., AEU, Montevideo, 1997.
- CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo, “SOBRE LA SUSPENSIÓN JURISDICCIONAL DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO”, en “SOBRE DERECHO ADMINISTRATIVO, Tomo II, 1ª Edición, Mayo de 2007, FCU, Montevideo, páginas 617 a 692.
79 Véase sobre el tema del Derecho Administrativo Sancionador, e l excelente trabajo de la Profesora Susana LORENZO DE VIEGA JAIME, “SANCIONES ADMINISTRATIVAS”, B de F, Montevideo-Buenos Aires, 1996.
80 Cfm. VAZQUEZ VIALARD, Antonio, “Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social”, Tomo I, Astrea, Buenos Aires, 1984.
81 Cfm. BARBAGELATA, Héctor Hugo, “La leva de huelguistas ante el Derecho uruguayo”, en Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Montevideo 1969, Año XX nº 3, páginas 359 y siguientes.
82 Imposición por demás inédita en el concierto internacional.
83 Cfm. O.I.T., “La libertad sindical” nº 546 y siguientes, págs. 123 y siguientes y “Libertad sindical y negociación colectiva” nº 164, pág.ina 77.
84 Cfm. O.I.T., “La libertad sindical” nº 558, página 126 y “Libertad sindical y negociación colectiva” nº 161, página 76.
85 Cfm. O.I.T., “La libertad sindical” nº 561, página 127.
86 Cfm. O.I.T., “Libertad sindical y negociación colectiva” nº 162, página 76.
87 Cfm. O.I.T., “La libertad sindical” nº 570 y siguientes, páginas 128 a 129. En uno de estos pronunciamientos se desestimó que la suspensión de servicios de transportes condujera “necesariamente” a una crisis nacional aguda (nº 530 y 575).
Véase también BARGAGELATA, Héctor Hugo, Op. cit., págs. 378 y siguientes.
88  Ambos fallos ya citados al comienzo de este trabajo.