Ley de Identidad de Género en el ámbito de la niñez

Yamila Grisel Perez

I. Introducción [arriba] 

Es de conocimiento que el sexo de una persona se asigna al nacer, determinándose desde ese momento en un hecho jurídico y social que determinará la vida, actividades y trato que recibirá ese sujeto a lo largo de los años. La identidad de género resulta uno de los aspectos trascendentales en la vida de una persona, sin embargo, dentro de la generalidad, hay grupos de personas que no encuentran identificación entre el sexo asignado externamente y su autopercepción innata, independientemente del trato que reciban.

El 1 de diciembre de 2011, la Cámara de Diputados de la Nación aprobó por 167 votos a favor, 17 en contra y 7 abstenciones el proyecto de ley de identidad de género. Finalmente y por 55 votos a favor y una abstención el Senado de la Nación Argentina aprobó la Ley de identidad de Género Argentina, una de las leyes más avanzadas del mundo en cuanto a libertades y derechos para el colectivo LGBT198. La ley fue promulgada por el decreto N° 773/2012 del Poder Ejecutivo Nacional el 24 de mayo de 2012 y lleva el número 26.743.19 y es reglamentada por Decreto 1007/2012, siendo el Registro Nacional de las Personas la unidad especializada de asesoramiento y asistencia en las materias de competencia de la Ley 26.743.

Con ello dio un paso adelante en términos de igualdad y reconocimiento de derechos de personas transexuales y atención integral de su salud. Esta ley se sanciona en el cuadro del reconocimiento de los derechos humanos iniciado en 1994 por Argentina con la incorporación de tratados internacionales, entre ellos de derechos humanos, a la Constitución Nacional otorgándoles jerarquía supralegal. De esta manera, todo el derecho interno debe ser conforme a los principios internacionales reconocidos en los documentos internacionales.

Que los niños, niñas y adolescentes sean reconocidos como sujetos de derechos tal como pregona la normativa internacional y nuestro actual código de fondo implica que se los reconozca como seres humanos completos, tanto portadores de derechos y atributos que les son inherentes por su condición de persona, como de aquéllos que les corresponden específicamente por su condición de niño. Cada etapa en la vida de un niño, niña o adolescente, es a su manera un período de plenitud que debe ser comprendida y acatada por el mundo adulto por la sociedad y por el Estado.-

Durante años a la actualidad se ha ignorado a este grupo de personas transexuales no reconociéndoles los mínimos derechos humanos que tiene toda persona al nacer - derecho a la vida, a la identidad, a la salud, al desarrollo personal, a la integridad física-. Esta falta de reconocimiento legal trae aparejada la falta de reconocimiento social y con ello el maltrato, la discriminación y la violencia de la que han siendo objeto en numerosas oportunidades. Ello establece a que se exhorte al Estado a que se les brinde protección y sean reconocidas a los fines de requerir un trato digno e igualitario por parte de las instituciones donde se desarrolla y en su centro de vida.

II. Identidad de Género [arriba] 

El artículo 2 de la Ley Nacional N° 26743 define la identidad de género como la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente, la cual puede corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo. Esto puede involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a través de los medios farmacológicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que ello sea libremente escogido. También incluye otras expresiones de género, como la vestimenta, el modo de hablar y los modales. 199

Según la Asociación de Travestis Transexsuales y Transgeneros de Argentina –ATTTA-, la expresión Trans, es una expresión genérica que engloba a travestis, transexuales y transgéneros. Transgénero, es toda persona cuya identidad y/o expresión de género no se corresponde con el género asignado al nacer, sin que esto implique la necesidad de cirugías de reasignación u otras intervenciones de modificación corporal. En algunos casos, no se identifican con ninguno de los géneros convencionales (masculino y femenino).

Es frecuente confundir y/o mezclar los conceptos, pero se trata de aspectos completamente diferentes: la identidad sexual es la identificación con un sexo (mujer, hombre). La orientación sexual es hacia quién dirigimos nuestro deseo -quién nos atrae- (heterosexual, homosexual, etc.). Y el género, los roles, son conductas que socialmente (es decir, son constructos) están ligadas a uno de los dos sexos, que establecemos como “típicas” de unos u otros.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso "Atala Riffo y Niñas vs. Chile" ha establecido al respecto que la orientación sexual y la identidad de género de las personas son categorías protegidas por la Convención Americana de Derechos Humanos y que consecuentemente está prohibida toda norma, decisión o práctica de derecho interno de autoridades públicas o particulares que puedan disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de una persona a partir de su orientación sexual.

Sostuvo que la presunta falta de un consenso en el interior de algunos países sobre el respeto pleno por los derechos de las minorías sexuales, no puede ser considerada como un argumento válido para negarles o restringirles sus derechos humanos o para perpetuar y reproducir la discriminación histórica y estructural que estas minorías han sufrido. Por último expresó que un derecho que está reconocido a las personas no puede ser negado o restringido a nadie y bajo ninguna circunstancia con base en su orientación sexual, ya que ello resultaría violatorio del art. 1.1 de la Convención Americana. El instrumento internacional proscribe la discriminación, en general, incluyendo en ello categorías como las de la orientación sexual, la que no puede servir de sustento para negar o restringir ninguno de los derechos establecidos en la Convención.

En este entendimiento es que el derecho a la identidad de género involucra por su contenido personalísimo el derecho a la dignidad personal, a la libertad, a la personalidad, a la no discriminación, a la vida privada, a la salud, al trabajo, a la integridad psicofísica, a la planificación y construcción de un proyecto de vida, a una adecuada calidad de vida.200

Expertos en la materia como el Dr. Adrian Helien 201 sostiene que la transexualidad es un desacuerdo entre el sexo biológico y psicológico, entre el sexo con el que se nace y el que se siente como propio. Es una realidad que una cosa es “quién soy y quién siento que soy” y otra muy diferente es hacia quién dirijo mis afectos, o qué conductas me gustan más o menos.

Aunque todavía el tema de los niños transgéneros despierta sensibilidades, dudas, contradicciones y miedos, poco a poco el velo del tabú se va corriendo y deja lugar al debate. Cada vez más padres se animan a hablar del asunto y validan las sensaciones que manifiestan sus hijos. Esto tiene que ver con una situación muy actual de apertura de la sociedad, que está mirando y escuchando como nunca antes a los niños y a las niñas, que tienen derecho a vivir la identidad de género autopercibida.

La identidad tiene que ver con la autopercepción que tenemos todas las personas, que es individual única y subjetiva. La identidad es un tema con uno mismo, por lo cual la única persona que puede definir mi identidad soy yo y, de alguna manera, esto está validado por la Ley de Género.

III. Ley de Identidad de Género en el ámbito de la Niñez. Reseña de casos [arriba] 

Es una realidad que los niños están en constante desarrollo, están aprendiendo sobre ellos y sobre el mundo, se hacen preguntas, nos hacen preguntas, y debemos buscar y reconocer qué hay detrás de ellas para garantizar su bienestar.

Es de destacar que la Convención de los Derechos del Niño habla del derecho del niño de formar su juicio propio y expresar su opinión libremente en los asuntos que los afecten, teniendo en cuenta su edad y madurez, como se plasma en el art. 12 de dicho cuerpo normativo.

A nivel local, la ley 26.061 en su art. 24, reafirma dicho derecho; el art. 27 establece las garantías mínimas de procedimiento en los casos en que participen niños, niñas y/o adolescentes; y el art. 19 plasma su derecho a la libertad. Se les reconoce a los niños y adolescentes una competencia nueva y una capacidad en progresión; porque cada niño, niña y/o adolescente es una persona única e individual cuya capacidad de entender en las distintas esferas de su vida irá progresando de manera también única, individual e irrepetible.

En sintonía con este reconocimiento, el Código Civil y Comercial de la Nación (CCivCom) al abordar el cambio del prenombre, como se refirió en el Capítulo 2, refiere en su art. 69 in fine lo siguiente: Se consideran justos motivos, y no requieren intervención judicial, el cambio del prenombre por razón de identidad de género (. ).

La ley N° 26743 en su artículo 4ºestablece que toda persona que solicite la rectificación registral del sexo, el cambio de nombre de pila e imagen, en virtud de la presente ley, deberá observar los siguientes requisitos: 1. Acreditar la edad mínima de dieciocho (18) años de edad, con excepción de lo establecido en el artículo 5° de la presente ley.2. Presentar ante el Registro Nacional de las Personas o sus oficinas seccionales correspondientes, una solicitud manifestando encontrarse amparada por la presente ley, requiriendo la rectificación registral de la partida de nacimiento y el nuevo documento nacional de identidad correspondiente, conservándose el número original.

Que en consonancia con lo expresado anteriormente el artículo 5 dispone que con relación a las personas menores de dieciocho (18) años de edad la solicitud del trámite a que refiere el artículo 4º deberá ser efectuada a través de sus representantes legales y con expresa conformidad del menor, teniendo en cuenta los principios de capacidad progresiva e interés superior del niño/a de acuerdo con lo estipulado en la Convención sobre los Derechos del Niño y en la Ley 26.061 de protección integral de los derechos de niñas, niños y adolescentes. Asimismo, la persona menor de edad deberá contar con la asistencia del abogado del niño prevista en el artículo 27 de la Ley 26.061.202

Cuando por cualquier causa se niegue o sea imposible obtener el consentimiento de alguno/a de los/as representantes legales del menor de edad, se podrá recurrir a la vía sumarísima para que los/as jueces/zas correspondientes resuelvan, teniendo en cuenta los principios de capacidad progresiva e interés superior del niño/a de acuerdo con lo estipulado en la Convención sobre los Derechos del Niño y en la Ley 26.061 de protección integral de los derechos de niñas, niños y adolescentes.

La doctrina no es pacífica al respecto en razón de que se sostiene, que para la legitimación del menor a los fines de la solicitud de rectificación registral la norma señala que la solicitud deberá ser efectuada a través de sus representantes legales y con expresa conformidad del menor, resultando ello contradictorio con el mismo principio constitucional de autonomía progresiva que consagra la norma.

Autores como MARY BELOFF- al desarrollar el alcance y la importancia de los nuevos conceptos incorporados por Argentina a través de la Convención-, explica lo necesario que resulta dejar atrás la visión de niños y jóvenes como incapaces a través de normativa interna al respecto, que los protege en una visión paternalista con términos ambiguos y de dudoso alcance. Esta manera de legislar crea en cabeza del menor que se intenta proteger una situación legal irregular que requiere de intervenciones estatales coactivas, en las que la opinión del menor resulta irrelevante y el juez actúa frente a esa situación como un “buen padre de familia” que dispone jurídicamente, del mismo y su entorno, supliendo además la ausencia de políticas sociales.

De la situación se desprende además, el desconocimiento y la aplicación de las garantías individuales reconocidas a las personas ya que se interpreta a las personas en el sentido de personas adultas, logrando así la objetivación del menor por no estar pensada desde la perspectiva de los derechos.

El artículo 26 del Código civil203 y comercial menciona el ejercicio de los derechos por la persona menor de edad y sostiene que la persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales. No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada.

La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne así como a participar en las decisiones sobre su persona. Se presume que el adolescente entre trece y dieciséis años tiene aptitud para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física.

Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está en riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico. A partir de los dieciséis años el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo.

En razón de este artículo y siguiendo a KEMELMAJER DE CARLUCCI204 la misma expresa, que la conciencia del propio cuerpo viene a cada ser humano mucho antes que su mayoría de edad. Por ello, el consentimiento informado debe ser requerido de toda persona que tenga aptitud mental. Sin embargo, para determinarla aquí no es posible aplicar la ley de los contratos, muy rígida para una cuestión que tiene consecuencias personales trascendentes; lo decisivo será una específica capacidad del menor a determinar en cada caso en particular a los fines de poder discernir y juzgar las consecuencias de su decisión.

Marisa Herrera ha sostenido en su comentario sobre la Sanción de ley de género, que pensar un Código restrictivo que no contemple las libertades particulares de las personas implica restringirle derechos. La libertad es un concepto fuerte que implica responsabilidad y solidaridad, que implica la aceptación de que hay un otro que no piensa o siente como yo, pero que su posicionamiento es tan válido como el mío. Eso es pensar en un derecho de familia más humano.

Es una realidad que a la fecha existen situaciones de distintas índoles que se han resuelto en la vía administrativa, así el Estado Provincial Santafesino ha reconocido plenamente- y adelantadamente- el derecho citado respecto de una persona trans, pero lo sumamente novedoso como plausible fue que la decisión provino directamente del Órgano Ejecutivo y no del Órgano Judicial por lo que no se instó acción judicial para requerir autorización para que una persona pueda inscribirse en el organismo pertinente según su identidad autopercibida.

Es así que en el 2011, el Gobernador de la provincia de Santa Fe firmó el Decreto 1245/11 que reconoce a A. S. V. I su derecho a la identidad sexual, ordenando rectificar su partida de nacimiento y D.N.I mediante Dictamen –positivamente receptado por la doctrina contemporánea- de parte de la Fiscalía de Estado contando además con los previos dictámenes de las demás áreas pertinentes del Ministerio competente.

Varios han sido los casos donde las soluciones en relación a los adultos han sido similares, pero en relación a los niños, enunciaremos dos casos hitos sobre los que haremos en un breve relato de la situación ponderando la incidencia de tal decisión en la vida diaria de un niño.-

El caso de Luana ha abierto la discusión y ha visibilizado el tema en la órbita de niñez como ningún otro, ya que se trato de la primera nena trans del mundo que consiguió el D.N.I femenino.

En el año 2013 obtuvo el documento con el cambio de género, de varón a mujer y el nombre que había elegido. Con 9 años se convirtió en símbolo de la lucha por los derechos de género con el plus de haberlo conseguido mediante la vía administrativa en la Provincia de Buenos Aires.

En el caso de Lucas en la Provincia de Entre Ríos –fecha enero de 2017- es el mismo niño que decidió escribir una carta al Registro Civil de la localidad Entrerriana de Colon, donde le solicitaba la rectificación de su nombre y sexo asignado al nacer por el de su autopercepción.

Remarcamos que en ambos casos son las familias de los niños y niñas los acompañantes primordiales y necesarios ante tan importante petición. Independientemente de los contratiempos experimentados por las respectivas familias en la efectivizacion y/o concreción de los derechos de los niños en la esfera práctica es de resaltar el lograr que se rectifique su respectiva partida en el órgano administrativo correspondiente de cada Provincia siendo innecesario incoar la instancia judicial.-

Es de destacar que la escasa información y publicidad que se realiza –de notoriedad en algunos sitios del interior del país -sobre las intervenciones y herramientas adecuadas para la atención y asesoramiento ante estos supuestos no han favorecido al conocimiento más notorio de la cuestión. Ante la imposibilidad de capacitación y asesoramiento de los operadores del sistema por parte del Estado ha tornado dificultoso garantizar el cumplimiento efectivo de los derechos de los niños que llevan adelante este paso con más la correcta aplicación y reconocimiento de garantías de nuestra ley de genero vigente.-

Otro de los conflictos visualizados que se han suscitado en la materia, han sido la correcta prestación del servicio de salud por parte de las obras sociales, ya que no todas cubren los tratamientos terapéuticos psicológicos acorde a sus necesidades en el lugar donde reside el niño y/o endocrinólogos que se requieren o serán necesarios en la adolescencia del niño, como lo establecen y dictan la Ley de Identidad de Género y Salud Integral.

No obstante creemos que con una aplicación adecuada de políticas públicas en relación a la temática con mas el acceso a la información que garantice el conocimiento de nuestros derechos superaremos las barreras de corte cultural- burocrática en el que la mayor de las dificultades con la que se cruza cada familia vienen del mundo adulto y de las instituciones, tanto por aquellos que no entienden o respetan el cambio del sujeto, como por aquellos que no aplican la Ley de Identidad de Género.-

IV. Conclusiones [arriba] 

En razón de lo expuesto y a los fines de propiciar una mejor visión y abordaje del tema por parte de los operadores del estado; de la sociedad en su conjunto, como así también de los espacios de primer nivel de intervención en materia de niñez y adolescencia, considero fundamental la capacitación y abordaje de los temas- con su adecuada publicación - a los efectos de contribuir a un cambio estructural –cultural, vacío de prejuicios que resulta disvalioso para la construcción de la subjetividad de un niño, niña y adolescente en relación a su pleno desarrollo. Hay que generar mecanismos inclusivos en estos ámbitos.

Se piensa necesario un acompañamiento idóneo, instruido por parte de los profesionales ante la presencia de situaciones y/o consultas familiares sobre el proceder con el niño, niña y adolescente en contextos que no compatibilizan con la estructura familiar y/o posible entendimiento de la situación por la que se atraviesa. Por la investigación realizada y según lo que enmarca la ciencia de la psicología, se evidencia en la actualidad que los niños, niñas y adolescentes tienen perfiles e identidades digitales que los ayuda mucho más a aceptar la diversidad, incluso a aquellos a quienes les lleva tiempo hacerlo público; pero no así a los padres ya que en muchos casos se debe a que se fue educado en un régimen binario reinante y que es de vigencia anterior a lo que aquí se plantea.

Es indispensable el trabajo abocado, asesorado y acompañado de profesionales intervinientes en la aceptación como mecanismo de contención para un niño transgenero.

Hay una sociedad que debe respetar y acompañar esta diversidad, porque nos corresponde a todos ese derecho.

Notas [arriba] 

198 Lesbianas, Gais,Bisexuales y Transexuales. En sentido estricto agrupa a las personas con las orientaciones sexuales e identidades de género relativas a esas cuatro palabras, así como las comunidades formadas por ellas.
199 Ley Nacional N° 26743 Sancionada el 9 de mayo de 2012.-
200 Atala Riffo y Niñas vs. Chile, Fondo, Reparaciones y Costas, Inter-Am. Ct. consids. 91, 92 y 93.Febrero de 2012.-
201 Dr. Adrián Helien Médico especialista en Psiquiatría y Sexóloga Clínica. Coordinador del Grupo de Atención a Personas Transexuales (GAPET). División Urología del Hospital Durand.
202 Ley Nacional Nº26061 de Proteccion Integral de Niños, Niñas y Adolescentes.