La identidad de género desde la perspectiva del derecho de familia, especialmente en los niños, niñas y adolescentes

Cintia Valeria Prada

Introducción y conceptos [arriba] 

Debo iniciar naturalmente definiendo la identidad de género, y aquí respetando la definición que de ello da las Naciones Unidas Derechos Humanos de América del Sur, Oficina Regional, y la Ley Argentina Nº 26.743 entendiendo tal como “la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la experimenta profundamente, la cual podría corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo (que podría involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a través de técnicas médicas, quirúrgicas o de otra índole, siempre que la misma sea libremente escogida) y otras expresiones de género, incluyendo la vestimenta, el modo de hablar y los modales”.

El sexo de los niños/as y adolescentes, tiene que ver con la diferencia física constitutiva natural del hombre y de la mujer, o sea con los componentes biológicos y anatómicos con los que nacemos. El género, está determinado por los aspectos psicológicos, sociales y culturales de la feminidad y la masculinidad, siendo este uno de los componentes más complejos. El rol del género como hombre o mujer dentro de un determinado marco social-cultural, político y religioso determinado

Distinguir entre sexo y género nos permite entender el concepto de la identidad de género; e incluso debemos destacar que “usada en sentido binario, puede resultar restrictiva o insuficiente. Aparece entonces la palabra queer, que indica dentro del género la dimensión fluida, flexible y fluctuante, dinámica y nómade, del pansexualismo, polimorfismo sexual contra el binarismo sexual. Genero/ queer deviene así la categoría de la “indiferencia” sexual, de la neutralidad, y neutralización que anula toda diferencia…en este contexto, la existencia de ambigüedad genital es considerada la prueba fáctica de la existencia de un género neutro o tercer género, que se coloca más allá de la clasificación binaria bipolar. Es la condición de intersexualidad, expresión que indica la condición intermedia entre lo masculino y femenino,…En este sentido, se propone la despatologización de las ambigüedades genitales; no son desordenes ni disturbios sino estados que manifiestan condiciones de indiferenciación, que debe acogerse o aceptarse en la discontinuidad o diferencias en la morfología sexual humana,…193”194.

Las personas cuyos genitales o las demás características que determinan el sexo varían respecto de lo que se considera característico de varones o mujeres, son las personas intersexuales o intersex y la condición de estas personas lleva el nombre de intersexualidad.

El derecho a la identidad de género está unido directamente al derecho a la autonomía, ya que este último implica que todas las personas pueden definir su propio proyecto de vida, que (no afecte a terceros) está exento de la intervención e injerencia estatal. Siendo el derecho a la identidad, el derecho a «ser quien quiero ser y no otro/a», y a ser reconocido/a y protegido/a como tal por el Estado, sin miramientos.

Asimismo debo destacar que este derecho se liga directamente con el derecho a la salud, y a su libre acceso, cuestión que no es menor a la hora de proteger a las personas, y en particular a los niños, niñas y adolescentes pudiendo brindarse los tratamientos (hormonales o quirúrgicos) necesarios para proteger su derecho de identidad.-

El principal antecedente [arriba] 

El antecedente principal de la ley argentina son los Principios sobre la aplicación de la legislación internacional de derechos humanos en relación con la orientación sexual y la identidad de género (“Principios de Yogyakarta”, serie de principios sobre cómo se aplica la legislación internacional de derechos humanos a las cuestiones de orientación sexual e identidad de género.)195. En su art. 2 se establece una definición despatologizadora (es decir, no basada en un diagnóstico médico) de la identidad de género, cuestión necesaria en la Argentina hace no demasiado tiempo. Donde la persona debía diagnosticar su “enfermedad”.-

El Principio de Yogyakarta Nº 3 (“Derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica”) establece que “La orientación sexual o identidad de género que cada persona defina para sí, es esencial para su personalidad y constituye uno de los aspectos fundamentales de su autodeterminación, su dignidad y su libertad.” Asimismo, en sus fundamentos se establece que “una consideración primordial en todas las acciones concernientes a niños y niñas será el interés superior del niño o la niña y que un niño o una niña que esté en condiciones de formarse un juicio propio tiene el derecho a expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afectan, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño o la niña, en función de su edad y madurez”. Destacando aquí que priman derechos superiores como lo son el interés superior del niño, el oír al niño y su autonomía progresiva (no siendo indispensable para ella la una edad mínima del niño, sino su madurez). El Principio 24 establece que “en todas las medidas o decisiones concernientes a niñas y niños, velarán por que un niño o niña que esté en condiciones de formarse un juicio propio pueda ejercer el derecho de expresar sus opiniones con libertad y que éstas sean debidamente tenidas en cuenta en función de la edad y madurez del niño o la niña”.

Niños, Niñas y Adolescentes y la Identidad de Género [arriba] 

El derecho a la identidad de género comprende lo siguiente derechos:

a) Rectificación registral conforme a la identidad de género

b) Trato conforme a la identidad de género

c) Tratamientos integrales hormonales o Terapia hormonal

d) Intervención quirúrgica total o parcial

a) Rectificación registral conforme a la identidad de género: arts. 1, 3, 4 y 5. Consiste en la modificación registral en la partida de nacimiento de los datos referidos al nombre y sexo de la persona. Ha de expedirse documentación personal que se condiga con la persona, comenzando con el Documento Nacional de Identidad (D.N.I.) y Partida de Nacimiento. Estos trámites involucran al Registro Civil de las Personas de la jurisdicción donde haya nacido la persona y a todo ente público o privado que debe expedir nueva documentación en función del cambio y por su solicitud (carnet de obra social, licencia de conducir, certificado de discapacidad, tarjeta de débito, etc.). En la nueva documentación que requiera fotografía o cualquier otro tipo de identificación, deberá respetarse la identidad de género de la persona.

b) Trato conforme a la identidad de género: Consiste en erradicar la violencia que implica, en los casos donde no se haya efectuado una modificación registral, ser identificado/a por un nombre, sexo o imagen que no se corresponda con la propia identidad de género. Se encuentra en el art. 12 de la ley argentina “…Deberá respetarse la identidad de género adoptada por las personas, en especial por niñas, niños y adolescentes, que utilicen un nombre de pila distinto al consignado en su documento nacional de identidad. A su solo requerimiento, el nombre de pila adoptado deberá ser utilizado para la citación, registro, legajo, llamado y cualquier otra gestión o servicio, tanto en los ámbitos públicos como privados…”

c) Tratamientos integrales hormonales o Terapia hormonal: Regulado en el art. 11. Consiste en el tratamiento endocrinológico o de cualquier otro tipo como puede ser quirúrgico que sea necesario a fin de que una persona pueda adecuarse a la vivencia personal de su cuerpo, en función de una decisión libre y autónoma.

Es dable destacar que esto marca de manera significativa la vida de muchas personas trans, ya que no poder acceder a estos tratamientos en forma segura y con el seguimiento correspondiente implica un perjuicio mayor a su salud integral.

Los debates actuales en torno a la despatologización presentan una especial preocupación por garantizar y profundizar el acceso a garantizar prácticas médicas como parte del derecho a la salud integral, o sea, como “estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades”.196 No se trata de negar la asistencia sanitaria sino de adecuarla a fin de que el diagnóstico no sea la llave sin la cual no se puede acceder al servicio público en cuestión, atento a que la misma ley protege todos los tratamientos que sean necesarios para garantizar la identidad de género de las personas. Los centros de salud deben contar con servicios especializados que, prevengan la habitual exclusión que padecen las personas trans al momento de requerir atención, generando importantes y marcadas situaciones de discriminación y malos tratos.-

Estos supuestos regulados por la ley deben enmarcarse en la relación médico/a- paciente, y las normas y requisitos que la rigen. Lo mismo ha de ocurrir si existen otras profesiones o disciplinas involucradas. Ningún requisito extraordinario debe ser solicitado a fines de obstaculizar el acceso a este derecho a la salud integral. No requiere trámites tediosos, simplemente el consentimiento expreso del paciente.-

Es de aplicación, el procedimiento relativo al otorgamiento del “consentimiento libre, pleno, esclarecido y continuado” y demás contenidos de la Ley 26.529 de Derechos del Paciente, procedimiento que debe ejecutar el medico previamente a haber informado de manera total e integra todo lo relativo al tratamiento a realizar.-

d) Intervención quirúrgica total o parcial: Loe encontramos en el art. 11. De la Ley De Identidad de Género Argentina. El goce y ejercicio del derecho a la identidad de género contempla la posibilidad, no la obligación, de que una persona modifique total o parcialmente su apariencia o función corporal a través de medios quirúrgicos o de otra índole, siempre que la misma sea libremente escogida.

Debo resaltar que todo tipo de seguimiento, asesoramiento y conserjería (tanto de médicos especializados como de psicólogos, trabajadores sociales etc.) debe ser entendido como un derecho de la persona a poder comprender totalmente en qué consisten las prácticas a las cuales sería sometido/a y recibir el acompañamiento necesario en dicho proceso, de los profesionales que lo realizan. Por lo que resulta innecesario e incluso discriminatorio incluir requisitos no establecidos por la ley, cuestión que simplemente generarían obstáculos o lo que en el pasado sucedía, respecto a la patologización de la identidad de género.-

Los niños Niñas y Adolescentes, ante la ausencia de consentimiento de sus representantes legales [arriba] 

Falta de consentimiento por parte de representantes de Niñas, Niños y Adolescentes: Salvo en lo que se refiere al trato digno, ante la falta de consentimiento por parte de sus responsables legales (padres, tutores etc.), interviene la justicia, y será el juez de familia quien previo a oír al niño o niña, resolverá el trasfondo de la cuestión. En el proceso sumarísimo el juez resolverá el caso conforme al principio de autonomía progresiva y el interés superior del niño ( CDN y Ley Nº 26.061La ley adopta este criterio a fin de que se dirima judicialmente este conflicto entre los intereses del/a NNyA y los de sus representantes, atento a que se encuentra vulnerado este interés superior de los niños, y afectando directamente su dignidad humana.

- Casos de intervención quirúrgica de NNyA: En igual sentido, la ley sostiene que en todo caso donde se requiera la intervención quirúrgica de menores de 18 años —con o sin consentimiento de sus representantes—, ha de intervenir un juez.

- La figura del abogado del niño/a: La ley establece el derecho y garantía de los niños/as y adolescentes a acceder a la figura del abogado del niño.- Sin perjuicio de ello, debo destacar que la ley 26.061 -de Protección Integral de Derechos de NNyA- establece que ha de designarse un abogado del niño/a en todo expediente judicial o administrativo donde los intereses y/o derechos de un NNyA se encuentren involucrados, cabiendo la posibilidad de encontrar estos derechos vulnerados. Dicho letrado debe garantizar exclusivamente la expresión y defensa de la voluntad del NNyA y, en caso de ser necesario, debe ser designado por el Estado.

- El consentimiento de la propia niña, niño o adolescente: Debo resaltar aquí, que uno de los principios más básicos sostenidos por la CDN y las leyes y jurisprudencia argentina ha resaltado esta posibilidad permanente de oír a los niños/as y adolescentes, ya que son quienes deben manifestar, su consentimiento, y resulta indispensable oírlos manifestar su voluntad respecto a la identidad de género que en cada caso en particular sienten. La ley veda toda posibilidad de que se ejerza cualquiera de los derechos enumerados si no es como consecuencia de un pedido expreso que refleje la voluntad del NNyA en cuestión. Se impide de esta manera cualquier hipótesis en la que los representantes legales decidan, por ejemplo, un cambio registral en sentido contrario a la voluntad del NNyA.

El art. 12 de la CDN establece el derecho de cada niño a expresar su opinión libremente en todos los asuntos que lo afectan y el subsiguiente derecho a que esas opiniones se tengan debidamente en cuenta en función de su edad y madurez.

El caso “Lulú” Argentina: “…la nena trans que a los seis años logró obtener su DNI con sexo femenino. Como su hermano mellizo, nació con genitales masculinos; pero a partir del año y medio de vida empezó a expresar: "Yo, nena", "yo princesa", a ponerse ropa de nenas, a pedir muñecas para jugar, a relacionarse con las compañeritas del colegio porque quería ser como ellas. Luego, a los cuatro años, esa personita bautizada como Manuel, eligió un nombre femenino y le pidió a los padres que así la llamaran. El marco legal la ampara, pero en la práctica cotidiana debe ir de la mano del apoyo psicológico y la aceptación e inclusión social. Ella y su familia son atendidos por un equipo interdisciplinario de psicólogos y asesores especializados en personas trans de la Comunidad Homosexual Argentina (CHA), quienes coincidieron en la decisión de que Lulú adopte su nuevo DNI….”197

La sociedad no entiende de casos aislados, porque hay que resaltar que son pocos los ejemplos de nenes y nenas trans en el mundo. El desafío es instalar en la opinión pública el tema, que viene de la mano de la reciente Ley de Identidad de Género sancionada por Gobierno nacional en mayo de 2012.

Conclusiones y Propuestas [arriba] 

La norma que analice contiene expresas referencias a los “principios de capacidad progresiva e interés superior del niño o niña de acuerdo con lo estipulado por la Convención sobre los Derechos del Niño y en la ley 26.061”. En principio entiendo que se debe respetar la identidad de género elegida, vivida, sentida y reclamada, por cada uno de los NN y A, que no se reconocen con la genética con la que se ha nacido, o eligen simplemente una identidad distinta a este sexo asignado biológicamente.-

La Ley de Identidad de Género resalta el ejercicio de la autonomía personal, de la dignidad humana junto con otros tantos derechos involucrados (libertad, integridad personal, derecho a la vida, a la salud integral etc.) en el marco de la diversidad humana. Negar a los niñas, niños y adolescentes un derecho que se garantiza a adultos, consiste en un atentado a la igualdad y la no discriminación, destacando asimismo el ejercicio de la tutela judicial efectiva reforzada que deben garantizase en estos casos, siendo estos niños los vulnerados por la restricción de sus derechos.

Creo que en el marco de las propuestas las mismas estarían dirigidas:

- Educación e información: En primer lugar a las instituciones y establecimientos, sean estas escuelas, clubes, asociaciones barriales, etc. Estos, comparten gran parte del tiempo con los niños, niñas y adolescente, y son impartidores importantes de principios básicos. Sabido es que la familia, padres, abuelos, etc. son aquellos encargados principales de la educación, sin embargo también el mundo que rodea a los niños fortalece los principios donde ellos encuentran y encontraran respuestas. Entiendo que aquí, debería impartirse mayor cantidad de información, ya que la información y educación es la que permite eliminar la discriminación que surge en base a la identidad de género. Que la herramienta principal para evitar la discriminación y destrato de personas con una identidad de género distinta de la biológica, se lograra a futuro con la suficiente información y educación, para lo cual debe el estado intervenir.-

- Limitaciones a las redes sociales: Por otro lado creo fundamental, el funcionamiento de las redes sociales, ya que los niños desde muy corta edad tienen contacto con estas, y generan grandes focos de discriminación para justamente las personas más vulnerables. Creo que el control de las redes sociales muchas veces va de la mano con el cuidado que ejercemos en nuestros hijos, y somos responsables de ese contacto entre el niño y una realidad distorsionada.-

- Acompañamiento familiar e interdisciplinario: Es fundamental el acompañamiento de los niños durante su evolución y crecimiento, cuestión que no es mínima, ya que comienzas sus cambios generalmente a partir de la pubertad. Son excepcionales los casos donde definen su identidad de género a muy corta edad, ya que depende mucho de la madurez y autonomía que el niño tenga. Asimismo es destacable que debe mantenerse este acompañamiento no solo familiar, sino con los profesionales adecuados, para la correcta contención emocional y afectiva del NNyA. –

Sin el reconocimiento de la identidad de género se coartan todos los demás derechos en un contexto tan importante de crecimiento y formación: la niñez y adolescencia (a nivel educativo, de salud, de educación, de contención familiar y social, de conformación de horizontes, perspectivas, personalidad, plan de vida, etc.). Creo que con la aplicación efectiva de esta ley se empezará a forjar un futuro mejor de educación, salud, vivienda, trabajo y dignidad para las personas trans, quienes lucharon y continúan luchando para garantizar sus derechos.

Bibliografía [arriba] 

Tratado de Derecho de Familia Según el Código Civil y Comercial de 2014. Rubinzal - Culzoni Editores.-

Página de internet http://www.yogyakartaprinciples.org/principles_sp.htm

Constitución de la Organización Mundial de la Salud.

Pagina http://m.diarioveloz.com/notas/105343-el-caso-la-nena-trans-6-anos- es-hora-aceptar-la-identidad-autopercibida

Manual de Derecho de Familias. Marisa Herrera. Abeledo Perrot.

Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Mariano C. Otero. Editorial Estudio.-

Trabajo “El derecho a la identidad de género de niñas, niños y adolescentes” por Iñaki Regueiro De Giacomi.-

Notas [arriba] 

193 Tratado de Derecho de Familia Según el Código Civil y Comercial de 2014. Tomo I. Rubinzal - Culzoni Editores.-
194 Los principios pueden ser consultados en la siguiente página web: http://www.yogyakartaprinciples.org/principles_sp.htm
195 Preámbulo de la Constitución de la Organización Mundial de la Salud
196 “El derecho a la identidad de género de niñas, niños y adolescentes” por Iñaki Regueiro De Giacomi.-
197 Pagina http://m.diarioveloz.com/notas/105343-el-caso-la-nena-trans-6-anos-es-hora-aceptar-la-identidad- autopercibida