La extinción del Contrato de Trabajo por incapacidad y el Retiro Transitorio por Invalidez
¿Colisión entre el Derecho Laboral y el Sistema de Seguridad Social?
Amalia Itatí Demarchi
I. Introducción [arriba]
1. Significado y Alcance del Tema.
El título de éste ensayo intenta poner de manifiesto que las reglas planteadas por cada legislación y referidas a la incapacidad del trabajador son, a mi criterio, por lo menos disímiles en su consideración pero yuxtapuestas en sus consecuencias, lo que trae consigo el mar de fondo que a lo largo de este trabajo intentaré desarrollar.
La legislación previsional, Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones N° 24.241 en sus arts. 48, 49 y sgtes. recepta el beneficio previsional de “retiro transitorio por invalidez”, prestación que condiciona su otorgamiento, entre otros requisitos, a la demostración de una incapacidad psicofísica total, la que se presume cuando dicha invalidez produce una disminución en la capacidad laborativa del sesenta y seis (66%) o más.
Una vez que el solicitante de beneficio previsional por invalidez obtiene la incapacidad requerida, la Administración Nacional de la Seguridad Social solicita al beneficiario la presentación de documentación relativa al “cese de servicios” lo que en el caso de los trabajadores dependientes se traduce en la renuncia a los servicios prestados hasta el momento.
Cumplido dicho requisito se otorga el beneficio de retiro por invalidez de carácter transitorio y por el plazo de tres años. [1] Una vez vencidos, la administración pública citará al afiliado y resolverá si transforma el beneficio en definitivo, o, en caso de considerar que existe rehabilitación en el afiliado, dará de baja la prestación oportunamente acordada, pese al cese de servicios solicitado oportunamente que desvinculó al trabajador de los servicios prestados en relación de dependencia.
El trabajo que iniciaré estará atravesado de principio a fin, por la comparación inevitable entre dos sistemas que se autodefinen como tuitivos y que irónicamente, al enfrentarse en una hipótesis común no hacen más que poner en duda el rol protectorio que motiva su existencia.
Detectada la contradicción entre ambos ordenamientos, este trabajo se enfocará en la búsqueda de diversas soluciones que permitan encontrar una respuesta al trabajador totalmente incapacitado.
Así las cosas, para llegar a una conclusión que satisfaga las expectativas, analizaré cuál es el tratamiento que le da cada ordenamiento a la invalidez del trabajador dependiente, análisis del que surgirá la colisión entre ambos sistemas.
2. El rol del Derecho Internacional en la ponderación de derechos.
Es Rolando E. Gialdino, quien apela al Método Comparativo, para otorgar al Derecho Internacional de los Derechos Humanos el poder de última ratio en la solución de conflictos jurídicos como el que en este ensayo planteo, y que muchas veces no le es reconocido, pese a haber sido llamado a sacudir las raíces de un sinfín de estructuras jurídicas que se creen afirmadas sobre bases poco menos que improbables.[2]
Existe prolífera legislación internacional, referida puntualmente a los ordenamientos en conflicto en el tema que nos ocupa. En efecto, es la Observación N° 19, la que desarrolla lo que se ha dado en llamar “Derecho Internacional de la Seguridad Social” y tiene por objeto, dar pautas que aseguren las bases mínimas de protección a cargo de la seguridad social "los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social. El derecho a la seguridad social es de importancia fundamental para garantizar a todas las personas su dignidad humana cuando hacen frente a circunstancias que les privan de su capacidad para ejercer plenamente los derechos reconocidos en el Pacto…”.[3]
Por su parte, se instaura como principio básico en materia previsional el deber de Conservación de derechos adquiridos y en curso de adquisición,[4]. En relación a esto último, si bien la Observación General N° 19, no ha pretendido expressis verbis, enunciar los caracteres de la Seguridad Social, es Gialdino quien, a partir de su lectura infiere que el instrumento compromete a los Estados a la Progresividad de los derechos en los siguientes términos“… asegurar que el sistema resulte sostenible… lo cual importa una verificación periódica…”. Agrega el autor que, aun cuando la responsabilidad de hacer efectivo el derecho a la seguridad social se hubiese delegado en organismos regionales (vgr; Comisiones Médicas), “…el estado seguirá siendo responsable y deberá tratar que esos organismos tengan a su disposición suficientes recursos para mantener, ampliar y controlar los servicios de seguridad social, así como vigilar el funcionamiento efectivo del sistema…”[5], máxima que resultará de gran importancia en el tema que nos ocupa, tal como se verá.
Por su parte la “Noma Mínima de Seguridad Social” – Convenio N° 102[6] adoptada por la Organización Internacional del Trabajo en el año 1952 detalla las contingencias cubiertas, prestaciones y personas protegidas por la Seguridad Social. El Convenio referido no ha sido ratificado por nuestro país, sin embargo reviste gran importancia como texto de referencia en el conflicto que nos ocupa.
Finalmente, son los llamados Convenios Internacionales de Reciprocidad, los que, fruto de las negociaciones internacionales, fijan su ámbito de aplicación a los países signatarios e imponen la tendencia a la internacionalización de los derechos de la seguridad social y la conservación de los derechos adquiridos o en vías de adquisición.
En esa línea, siguiendo a Rolando E. Gialdino, el Derecho Internacional deja al margen la discusión acerca del carácter prioritario de los Principios en cada materia, relegándolos a la posición de herramientas o instrumentos al servicio del principio que considera causa de los derechos humanos: el Derecho a la Dignidad Humana, el que instaura como fundamento del rechazo de la divisiones y fraccionamientos de los derechos que de ella se desprenden, so riesgo de dividir, fraccionar, peor aún desgarrar a su titular.[7]
De lo dicho se desprende que quien sea que se arrogue la titularidad de los principios en conflicto, éstos sólo confirmarán su carácter de Mandatos Jurídicos, si acreditan el respeto, protección y realización del Principio al servicio del que justifica su existencia: la Dignidad Humana“… núcleo solar del cual emanan rayos que devienen esenciales…”[8]
II. Desarrollo del tema [arriba]
Quizás, lo primero que debe meritarse es el tratamiento que cada uno de los ordenamientos ha dado al instituto referido al trabajador totalmente incapacitado (en términos del derecho laboral)[9], o prestación por invalidez[10] (conforme denominación del vigente régimen previsional, a partir de la sanción de la Ley N° 26.245 referida al Sistema Integrado Previsional Argentino - SIPA). Esta peculiar terminología previsional es, a mi juicio, el primer disparador de la problemática. Es que el Derecho Previsional históricamente ha planteado el problema de su dispersión normativa, generando una variedad de complicaciones en el manejo de la misma y grandes dificultades provocadas por la cambiante legislación, lo que dificulta la detección de los elementos constituyentes del beneficio previsional. La gran variedad de temas e institutos propios que la integran complica el conocimiento de una legislación abrumadora. Si a ello se suma que la terminología utilizada por la Seguridad Social es por lo menos extraña a la modalidad utilizada por el sistema jurídico todo, habré explicado alguno de los motivos de las desinteligencias que intentaré abordar a lo largo de este trabajo.
A los fines metodológicos y organizativos, considero importante tratar el instituto que nos ocupa a partir de sus conceptos generales para luego adentrarme en un análisis concreto de su aplicación práctica, la que nos llevará a su conexión y problemática con el derecho laboral.
Considero importante trazar una especie de paralelismo en el tratamiento del instituto en análisis, comenzando por los principios rectores recitados por la doctrina y jurisprudencia a propósito de la esencia tuitiva de los dos ordenamientos jurídicos específicamente en torno al tema que nos ocupa: el trabajador dependiente incapacitado.
1. La primera problemática: El tipo de Incapacidad requerido por cada ordenamiento.
Entrando de lleno en el conflicto que me trajo hasta aquí, comenzaré por analizar el tratamiento que cada uno de los ordenamientos en conflicto otorga a la invalidez o incapacidad del trabajador, que es, sin duda “la puerta de ingreso al atolladero”, lo que se explica a partir de que la incapacidad resulta, el requisito sine qua non para la activación del instituto en ambos ordenamientos en análisis.
La legislación previsional, Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones N° 24.241 (con su última modificación por Ley N° 26.245 - SIPA) en sus arts. 48, 49 y sgtes. recepta el beneficio previsional de “Retiro transitorio por Invalidez”.
Esta prestación condiciona su otorgamiento a tres requisitos que se resumen; en la demostración de una incapacidad psicofísica total, la que se presume cuando dicha invalidez produce una disminución en la capacidad laborativa del sesenta y seis (66%) o más. Además, el beneficio requiere para su otorgamiento que el solicitante no haya alcanzado la edad establecida para acceder a la jubilación ordinaria ni se encuentre percibiendo una jubilación en forma anticipada. Finalmente, la legislación requiere la acreditación ante la Administración Nacional de la Seguridad Social de los aportes necesarios para la adquisición del beneficio.
Una vez acreditada la condición de aportante regular, la ANSES deriva al solicitante a junta médica, representada por las Comisiones Médicas Nacionales, las que proceden a la revisación de antecedentes psicofísicos a fin de determinar el porcentaje de incapacidad.
La incapacidad exigida por el ordenamiento previsional es analizada, al momento de la revisación, en base a las patologías impeditivas para ejercer cualquier actividad productiva en el mercado laboral, toda vez que el beneficio pretendido se otorgará en consideración a la imposibilidad del solicitante para reinsertarse en el mercado laboral, independientemente de su dedicación profesional hasta el momento de la solicitud.
Es dable aclarar que por ahora el análisis es puramente objetivo e intenta ilustrar estrictamente las condiciones exigidas por la Seguridad Social para el otorgamiento del beneficio, independientemente de la opinión que me merecen los parámetros estatales de determinación de incapacidad, punto al que volveré luego.
El solicitante al que se le ha concedido el beneficio por superar el porcentaje de incapacidad exigido por ley, comienza la percepción de un beneficio otorgado con carácter transitorio, por el período de tres años.[11]
Por su parte, la legislación laboral recepta el tratamiento del trabajador incapacitado en su Art. 212 cuando “.del accidente o enfermedad resultase una disminución definitiva en la capacidad laboral...”
Como punto de partida, vale aclarar que pese a que la disposición ha sido titulada por el legislador como "Reincorporación”, el instituto que desarrollo justamente recepta la situación de incapacidad absoluta, y como tal impeditiva para la reincorporación del trabajador, lo que deriva necesariamente en la finalización del contrato de trabajo, hipótesis tratada por la legislación en el cuarto párrafo de la disposición que dedica al trabajador incapacitado.
La hipótesis referida, y motivo de este ensayo, al dedicarse a la disminución de la capacidad laboral exige se configure “... imposibilidad de cumplir las tareas habituales...” impedimento que será evaluado en cada caso, respecto a las tareas habitualmente desempeñadas.
Este parámetro evaluativo de disminución de capacidad como presupuesto de extinción contractual es la primera problemática de enfrentamiento con el ordenamiento previsional que, en una opinión personal, está relacionada con la carencia definitoria de éste tan discutido y llamado en la jerga “cuarto párrafo del dos doce”.
Abona esa conclusión el hecho de que la ley de contrato de trabajo no define el concepto de incapacidad absoluta del trabajador.
Sin embargo, reparando en ésta deficiencia, la doctrina y la jurisprudencia la ha caracterizado como "aquélla que imposibilita al trabajador en la prestación de tareas dentro de la empresa, y que por su importancia, permanencia y gravedad, le impiden reinsertarse en el mercado laboral"[12].
Si bien la ley no aclara si la incapacidad debe ser vista en relación a las tareas específicas realizadas por el trabajador en la empresa hasta el momento de incapacitarse, concretamente, las que ubican al dependiente en una determinada categoría colectiva, personalmente entiendo que ello implicaría “parcializar” la capacidad laboral de una manera quizás excesiva.
En efecto, la disposición en sus primeros tres artículos no sólo habilita sino que obliga al empleador, ante una disminución definitiva del trabajador que ya no le permita realizar las tareas ejecutadas hasta el momento, a asignarle otras que pueda ejecutar, sin disminución de su remuneración.
En esa misma línea entonces, el empleador puede reubicar al trabajador en cualquier tarea dentro de la empresa, siempre y cuando, exista posibilidad psicofísica del trabajador para reincorporarse.
De lo dicho se desprende como conclusión que la habitualidad, como presupuesto para determinar la disminución de la capacidad laborativa, no debiera ser analizada rigurosamente respecto a las tareas específicas desempeñadas en la empresa, sino en relación a la imposibilidad de reintegrarse al establecimiento, por encontrarse incapacitado para la realización de cualquier tarea desempeñada en él.
Al respecto, la jurisprudencia tiene dicho que la extinción del vínculo fundada en la incapacidad absoluta se activa cuando el trabajador no puede continuar trabajando ni siquiera en tareas livianas. [13]
2. El Dictamen Previsional de Retiro por Invalidez y su cuestionado valor en relación a la indemnización laboral del art. 212 4to Párrafo.
De lo relatado se desprende entonces el primer cuestionamiento referido a si el valor de la resolución previsional es vinculante en relación al derecho indemnizatorio o si, por el contrario su importancia es sólo probatoria. De la conclusión que surja derivará la consecuencia de que el empleador se encuentre obligado a abonar la indemnización prescripta por el art. 212, una vez producida la resolución previsional, o si ésta sólo es una prueba más, la que debe sumarse a otras, que den razón de la incapacidad y su consecuente derecho indemnizatorio.
De este planteo deviene el primer conflicto surgido de la deficiencia en la conceptualización que ya apuntáramos respecto del art. 212 en su cuarto párrafo, problemática que se “hace carne” cuando, independientemente de la incapacidad otorgada en la resolución previsional, el trabajador insista en su incapacidad absoluta en una posible contienda judicial surgida a partir del reclamo indemnizatorio, y acredite en la instancia procesal oportuna que la incapacidad padecida es total absoluta y definitiva o permanente en relación a las tareas específicas realizada en el establecimiento.
Considero que esta posibilidad deviene de las dudas en torno a lo que ha querido significar el legislador con el requerimiento de “incapacidad absoluta”, la que deberá evaluarse en cada caso concreto con una serie de salvedades a tener en cuenta, y que detallaré.
En primer término, si se confirmara que la resolución previsional tiene, en relación al reclamo indemnizatorio, sólo valor probatorio, considero entonces que cabe concluir, independientemente del porcentaje de incapacidad que otorgue, que la resolución previsional tiene valor sólo indiciario para probar la incapacidad absoluta requerida para acceder a la indemnización De confirmarse esto, independientemente de lo resuelto en el plano previsional, podrá acreditarse que la incapacidad absoluta requerida por el instituto existe en relación concreta con las tareas habituales ejercidas en el establecimiento empleador.
Abonan esta idea varios puntos. En primer término, que la legislación laboral no relacione la incapacidad absoluta a porcentaje o parámetro alguno, desemboca en la lógica conclusión apuntada por Juan Manuel Arias cuando señala que ése sesenta y seis por ciento se encuentra receptado en la legislación previsional, pero no tiene porque significar un parámetro fijo, el que tenga que ser replicado por el derecho laboral.[14] En efecto, si confirmamos que la incapacidad padecida debe ser analizada en relación a las tareas habituales desempeñadas, entonces no se encuentra traba alguna para que la misma exista, pero manifestada en un porcentaje menor que represente la imposibilidad de continuar realizando tarea alguna vinculada con el establecimiento empleador, aun cuando numéricamente represente un porcentaje menor[15].
La Real Academia Española, conceptualiza la incapacidad absoluta como Situación de enfermedad o de padecimiento físico o psíquico que impide a una persona, de manera transitoria o definitiva, realizar una actividad profesional y que normalmente da derecho a una prestación de la seguridad social...”. Del concepto transcripto surge evidente, tal como veremos, que los requerimientos exigidos por la Seguridad Social, de los que depende el acceso a la prestación por invalidez, son por lo menos cuestionables, toda vez que de la conceptualización misma de incapacidad absoluta no se infiere siquiera interpretativamente que el padecimiento deba ser acreditado en relación a porcentaje alguno, siendo expresa en cuanto a que deba acreditarse impedimento para la realización de “una actividad profesional”, siendo de sentido común entender que la misma se refiere a la realizada por el absolutamente incapacitado.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ya tiene dicho que los arts. 49 y 52 de la Ley N° 24.241 establecen el deber de hacer mérito de la edad, el nivel de educación formal y las aptitudes del afiliado para la realización de tareas acordes con su minusvalía, lo cual da cuenta de que no ha sido intención del legislador atenerse exclusivamente al aspecto psicofísico para determinar los elementos que conforman el concepto de incapacidad previsional. Añade el Alto Tribunal que, por otra parte se limitó la valoración de los denominados “factores complementarios” mediante la asignación de porcentajes variables, guarismos a los que “...no cabe atenerse estrictamente cuando de los mencionados elementos-evaluados conjuntamente con la disminución física que afecta al afiliado- se deriva razonablemente la imposibilidad de realizar tareas habituales u otras compatibles con sus aptitudes profesionales”[16].
En la misma línea argumentativa la Cámara Federal de la Seguridad Social ha fallado a favor de la concesión de beneficio jubilatorio, aun cuando el porcentaje dictaminado por el Cuerpo Médico Forense ha sido menor al sesenta y seis requerido por la ley, esgrimiendo a favor de sus argumentos, dolencias padecidas que, sin arrojar el porcentaje exigido representaban, en referencia a la actividad profesional desempeñada, una incapacidad absoluta “. las patologías le impiden hacer trabajos de carga y descarga, trabajos de esfuerzo físico, actividades con marcha o bipedestación prolongada, subir o bajar planos inclinados frecuentemente, permanecer por períodos prolongados en posición de “sentado”... teniendo en cuenta la condición física que ostenta el recurrente y su actividad profesional- chofer de colectivo- la índole de las afecciones padecidas -y el carácter de las mismas, y la escasa instrucción que ostenta (sólo primaria completa) cabe considerarlo totalmente incapacitado a los fines previsionales...”[17].
Cabe agregar que la jurisprudencia también ha concluido que no se exige una minusvalía que no permita hacer “nada de nada” sino que impida al trabajador realizar una actividad laboral en las condiciones de intensidad y continuidad que el trabajo requiere[18].
Se torna entonces necesario el papel de la Justicia, como una válvula de ajuste que dé cuenta de la cambiante realidad, adaptando el derecho a ella. En efecto, tal como está organizado el sistema, es de todas las bocas de entrada, la única absolutamente individual, de lo que sigue que pueda captar el descontento antes de que alcance mayor magnitud. Lo dicho explica que muchas modificaciones legislativas hayan tenido origen en reiterados fallos en un mismo sentido, rol que según Diana Cañal, transforma al Juez en una válvula de adaptación del derecho a la realidad[19].
3. La transitoriedad en el beneficio previsional de retiro por invalidez frente la solicitud de cese de Servicios como requisito previo al otorgamiento.
Considero que el título enunciado en el acápite encierra la problemática de mayor trascendencia en el conflicto que me trajo hasta aquí.
Una vez que el solicitante de beneficio previsional por invalidez obtiene, a instancias de la Comisión Médica, incapacidad superior al sesenta y seis por ciento, la Administración Nacional de la Seguridad Social solicita al beneficiario la presentación de documentación relativa al “cese de servicios”. En el caso de los trabajadores dependientes esta exigencia se traduce en la renuncia a los servicios prestados hasta el momento.
Cumplido dicho requisito se le otorga el beneficio de retiro por invalidez transitorio, por el plazo de tres años.[20] Transcurrido el plazo de otorgamiento, la Comisión Médica citará al afiliado y resolverá si el retiro se transforma en definitivo, o en caso de considerar que existe rehabilitación en el afiliado, dará de baja el beneficio oportunamente acordado. Excepcionalmente se puede prolongar la transitoriedad por el término de dos años más, si la Comisión Médica considera que en dicho plazo es posible la rehabilitación del afiliado.
A esta altura del relato ya se ha patentizado el primer conflicto surgido de lo que adelantara en relación a la falta de coherencia entre dos ordenamientos que se autoproclaman protectores o tuitivos. Es que si el estado, a instancias de las Comisiones Médicas, considera que “... el afiliado está rehabilitado...” ( en términos textuales de la Ley N° 24.241) decide, sin más, dar de baja el beneficio concedido tres años atrás.
Son varios los puntos de análisis a partir de éste aporte que, seguramente será novedoso para muchos.
Tal como adelantara, las complicaciones en el manejo del ordenamiento previsional llevan a ignorar cuestiones fundamentales como ésta, de la que deriva la problemática que hoy analizo. Considero que el motivo de las dificultades radica en la inestabilidad legislativa en ésta rama del derecho. A pesar de no ser este tema motivo del trabajo que desarrollo, me atrevo a aportar que a mi criterio debería existir a priori un proceso de consolidación de instituciones fundamentales, posiblemente garantizada con la codificación de la materia, como impedimento a la inestabilidad legislativa, producto del voluntarismo político.
4. El requisito de incapacidad definitiva en el cuarto párrafo del art. 212 de la LCT.
Se hace presente a esta altura, una situación fáctica reglada de manera distinta por dos ordenamientos que terminan por desproteger el fin primero para el que supuestamente fueron creadas.
Tal como apuntara, la legislación laboral requiere, en el cuarto párrafo del art 212, que se acredite padecer “incapacidad absoluta total y definitiva”, momento a partir del cual, se activa la indemnización prescripta en la disposición referida, la que recae en cabeza del empleador.
Lo narrado nos lleva a la primera contradicción entre los sistemas que analizamos, toda vez que si bien el sistema previsional requiere, como instancia previa para activar el cobro del beneficio de Retiro por Invalidez, la renuncia a los servicios prestados en relación de dependencia, lo hace en base a una incapacidad que considera transitoria, tal como ya explicara.
La contradicción apuntada abre la puerta de ingreso para que el empleador, una vez cursada la renuncia a los servicios por el dependiente y frente al reclamo indemnizatorio, articule defensa de ataque al valor del dictamen previsional.
Mucho se ha dicho en torno al valor no vinculante del dictamen previsional, característica que deviene de la falta de participación del empleador en la junta médica a la que se somete el trabajador y a partir de la cual se le otorga la incapacidad que le concede el beneficio jubilatorio, de lo que se infiere que el empleador no ha podido controlar el proceso, por lo que el ataque al valor del instrumento se funda en la privación del ejercicio del derecho de defensa.
5. Oposición al pago indemnizatorio con fundamento en la transitoriedad. Acreditación de incapacidad permanente en sede judicial.
Sin embargo, ésta misma característica indiciaria y no vinculante del dictamen, es la que habilita la posibilidad de recolección de otras pruebas que acrediten que, independientemente del dictamen jubilatorio, la incapacidad existe, y con el carácter de permanencia que exige el instituto en el derecho laboral.
En ese orden, bien podría ocurrir que cursada la renuncia e intimación indemnizatoria, la oposición de defensas de ataque al valor del dictamen, abrieran paso a un hipotético reclamo judicial para el cobro de la indemnización que prescribe el art. 212 4to párrafo del Régimen de Contrato de Trabajo. En el pleito el actor podía demostrar que, además del dictamen previsional, cuenta con historias clínicas certificaciones y demás documentación médica extendida por sus médicos tratantes que demuestran, no sólo que la incapacidad absoluta existe, sino que además la misma es de carácter permanente o definitivo, logrando el dictado de sentencia judicial que así lo determine y obligue al demandado a pagar la indemnización.
Así las cosas, ésta incapacidad que ya ha demostrado judicialmente contar con las tres características que dan lugar al pago indemnizatorio; y fundamentalmente, ha pasado por prueba pericial médica que ha determinado el carácter de permanencia de la incapacidad, no tiene ningún valor para el Estado, siquiera como indicio a favor del beneficiario previsional, a quien tres años después del cobro ininterrumpido (o cinco años, según el caso), se le dará de baja el beneficio, si así lo considera unilateralmente la Administración Pública, bajo el fundamento de “. rehabilitación del afiliado...”.
Esto último ratifica lo que ya se adelantara respecto a la gravedad del conflicto, toda vez que esa persona (que de repente, ya no es beneficiario del sistema de seguridad social pero también había dejado de ser trabajador ya hace tres años) quedaría ubicada de pronto en una situación de claro desamparo y hasta de indefinición respecto al sistema que respondería para protegerlo.
6. La resolución previsional rectificatoria de beneficio (art. 50 Ley N° 24.241) frente a la sentencia pasada en cosa juzgada.
El análisis precedente me lleva irremediablemente a concluir que el Estado, mediante un dictamen de carácter administrativo, claramente inferior en jerarquía, puede desoír lo determinado por una sentencia judicial pasada en cosa juzgada y con ella, un proceso bilateral y contradictorio en el que ambas partes han podido articular sus defensas y acreditar los extremos que invocan, sometiéndose a la prueba madre que no es otra que la pericial médica, en la que un experto en medicina legal ha determinado, en base a la documentación médica obrante en el expediente y fundamentalmente, en base a sus conocimientos científicos, que la incapacidad padecida por el actor es de tipo total, absoluta y definitiva.
Más curioso aún es que este proceso judicial deja totalmente saldada la discusión en torno al proceso de determinación de incapacidad e intervención del empleador en el mismo, toda vez que, como es sabido, quien pretenda controlar el proceso médico puede hacerlo con las diferentes alternativas de control y, en su caso, de impugnación o disidencia, que otorga la legislación laboral para que el litigio culmine en una verdadera sentencia pasada en cosa juzgada, a la cual las partes deben someterse como a la ley misma.
Sin embargo, y pese a que a esta altura, inclusive las mismas partes ya cuentan con la seguridad jurídica referida a la incapacidad de tipo absoluta, total y permanente; el estado podrá hacer caso omiso, dando de baja el derecho adquirido y percibido ininterrumpidamente desde hace tres o cinco años, según el caso, apelando para ello simplemente a un nuevo dictamen médico de la misma jerarquía que el anterior que en base al fundamento de “rehabilitación” rectifique el beneficio otorgado.
7. La exclusión de las invalideces sociales y gananciales como parámetro evaluativo para la conservación del beneficio previsional.
El decreto 1290/94 reglamentario de la Ley Previsional N° 24.241 expresamente excluye las invalideces sociales o de ganancia como parámetro evaluativo válido para el otorgamiento de beneficio jubilatorio por invalidez.[21] No caben dudas de que la normativa también es aplicable a la resolución médica, confirmatoria o rectificatoria del beneficio prescripta por el art. 50 de la misma ley.[22]
Ya me he referido a la amplia y concordante jurisprudencia que recoge la injusticia flagrante de considerar la incapacidad laboral limitándose “aritméticamente” a la sumatoria de porcentajes numéricos, sin entrar en el análisis de la imposibilidad de reinserción laboral que genera la escasa instrucción educativa y la precariedad económica del peticionante.
En la misma línea de análisis, considero que la injusticia recrudece cuando el mismo organismo que concedió el beneficio, decide hoy rectificarlo, sin siquiera meritar las condiciones económicas futuras como consecuencia de la rescisión de la prestación.
Claramente, el estado con esta decisión incurre en violación al principio internacional de Conservación de los derechos adquiridos y cobertura de contingencias surgidas de la pérdida involuntaria de ingresos[23] al que ya nos refiriéramos oportunamente.
Pero además, respalda aún más esta afirmación el hecho de que en esta ocasión, la invalidez económica social deviene de un antecedente que tiene como único y exclusivo responsable al Estado, quien oportunamente hizo depender el otorgamiento del beneficio que hoy da de baja, de la renuncia que dio lugar a la pérdida involuntaria de los ingresos.
8. Reincorporación del ex dependiente ante la rectificación del beneficio de Retiro Transitorio por Invalidez. Valor jurídico del cese de servicios. Tratamiento en la Ley Provincial N° 8.024.
Hasta aquí, el estado ha exigido el cese de servicios a un trabajador dependiente, otorgando un beneficio jubilatorio, el mismo que decide rectificar tres o cinco años después, sin que pese sobre él responsabilidad indemnizatoria retroactiva alguna ni obligación de proveer un nuevo puesto de trabajo o ingreso económico resarcitorio en su reemplazo.
Resulta importante aportar que la Provincia de Córdoba prescribe en el art. 30 de la Ley Provincial N° 8.024 de Jubilaciones, Pensiones y Retiros “.obligación a cargo del empleador de reincorporar al cargo anterior u otro con categoría escalafonaria equivalente y el afiliado obligado a reincorporarse, quedando extinguido el beneficio a partir de la comunicación efectuada por la Caja otorgante...”
No caben dudas de que la situación de los empleados privados no tiene siquiera una mínima posibilidad de replicar la solución adoptada por la Caja de Jubilaciones Provincial. La seguridad afirmativa responde a que una solución contraria se enfrentaría con el principio básico de estabilidad relativa en el derecho laboral. Pero, por sobre todas las cosas, y quizás lo más grave de esta posibilidad es que haría recaer en cabeza del empleador, que probablemente a esta altura ya ha tenido que responder por una indemnización sobre la que pesan grandes dudas sobre su constitucionalidad y sobre todo, sobre su legitimación pasiva (tema que no es motivo de este ensayo pero que ya ha sido largamente debatido por gran parte de la doctrina enrolada en la postura de la responsabilidad indemnizatoria en cabeza de la Seguridad Social).
Pero además y quizás en un plano de mayor rigidez del análisis, no puede desconocerse que ésa persona a la que se le ha rectificado el beneficio adquirido, ha dejado de ser trabajador dependiente, no pudiendo comprenderse entonces, con que estrategia legislativa podría responsabilizarse a un empleador privado, compeliéndolo al reingreso de una persona con renuncia cursada hace ya más de tres años y probablemente indemnizada a quien hoy, debiera reincorporar sólo con fundamento en la decisión arbitraria de quien, en alguna manera fue responsable del fin del vínculo al exigir la renuncia.
La posibilidad apuntada, comenzaría echando por tierra todo aquello que hoy no se discute respecto del valor extintivo de la renuncia, y seguiría seguramente, y esto es una opinión personal, por convencer a los empleadores de su falta de responsabilidad indemnizatoria producto de la renuncia cursada por incapacidad absoluta total y permanente.
III. Posible solución al conflicto [arriba]
1. Planteo de solución con aporte de los dos ordenamientos analizados.
En base a la hipótesis que creo haber demostrado, compartiré a continuación lo que considero puede representar una posible solución a esta problemática convencida de las palabras de Rodolfo Capón Filas “Si no existen abogados que planteen, no habrá jueces que resuelvan”[24].
Tal como adelantara, creo que la problemática debe ser afrontada en conjunto por los dos sistemas tuitivos analizados.
El motivo de ésta propuesta de solución “corporativa” tiene que ver con el convencimiento por mi parte de que la falta de aporte por cualquiera de los dos ordenamientos haría recaer sobre ellos la responsabilidad que genere una hipotética resolución judicial a favor de la existencia de la incapacidad total absoluta y permanente retroactiva al inicio del reclamo dirigido a la conservación del beneficio jubilatorio.
Para comenzar con este aporte de solución es necesario abordar lo que sucede cuando un trabajador dependiente se incapacita a tal punto de llegar a la conclusión, en base a las consideraciones científicas de sus médicos tratantes, de no poder continuar las tareas habituales desarrolladas hasta el momento de incapacitarse.
La ley de contratos de trabajo en su art. 208 otorga al trabajador enfermo un plazo determinado de licencia por enfermedad inculpable, relacionada con la antigüedad y las cargas de familia al momento de enfermarse.
Si vencido el plazo de licencia paga, el trabajador aún se encuentra imposibilitado de reincorporarse a sus tareas, la ley en su art. 211 otorga el plazo de un año de conservación o reserva de puesto, licencia que el empleador está obligado a conceder, suspendiéndose las obligaciones remuneratorias y previsionales a su cargo y a favor del trabajador.
En el tema que nos ocupa, mientras ese plazo transcurre (licencia paga por enfermedad inculpable y año de reserva de puesto), el trabajador ha solicitado a la Administración Nacional de la Seguridad Social beneficio previsional de Retiro por Invalidez, el que ha sido concedido con carácter transitorio y es aquí donde aparece la necesidad del aporte que, dentro de mi planteo de solución de la problemática, recae en cabeza del derecho laboral, tal como describiré.
a) Aporte del Derecho Laboral: Extensión temporal del Período de Conservación (art. 211).
Tal como explicara, mientras transcurre el plazo de licencia paga seguida por la reserva de puesto, el estado, previa revisación medica ha concedido al trabajador beneficio jubilatorio por invalidez de tipo transitorio, el que según la legislación previsional tendrá una vigencia de tres a cinco años y los que una vez finalizados darán lugar a una nueva convocatoria a revisación, en la que se decidirá si el beneficio se transforma en definitivo o si se rectifica con el fundamento de rehabilitación.
Dentro del esquema de solución que planteo, considero transcendental el aporte del derecho laboral referido a la extensión del plazo de reserva de puesto sin goce de haberes, hasta tanto la administración publica en una nueva revisación otorgue permanencia al beneficio otorgado o, si eso no ocurriere, en su momento la Cámara Federal de la Seguridad Social se expida a favor del reclamo o en contra, debiendo en este último caso, reingresar el trabajador a prestar servicios.
El aporte propuesto trae consigo un escenario inclusive más justo para el polo empleador de este vínculo, el que con esta propuesta no se vería compelido a abonar una indemnización idéntica a la compensación por antigüedad (art. 245 LCT) hasta tanto la incapacidad sea otorgada por el estado como permanente o definitiva.
Por su parte, la extensión del período de conservación hasta la resolución definitiva del beneficio jubilatorio, no sólo es ajustada a derecho sino que surge de una simple deducción producto de la analogía entre normas, no sólo del mismo régimen laboral, sino del mismo título dentro de la ley de contratos de trabajo, tal como sigue.
Con la propuesta planteada no se pretende más que una solución al trabajador enfermo, idéntica a la reglada en el Capítulo IV de la Ley de Contrato de Trabajo dedicado al “Desempeño de cargos electivos o representativos en asociaciones profesionales de trabajadores.”.
El art. 217 de la Ley de Contrato de Trabajo recepta la licencia gremial de los trabajadores que por razón del desempeño de cargos en asociaciones sindicales, dejaren de prestar servicios. La disposición legal prescribe que tendrán derecho a la reserva de su puesto de trabajo y a su reincorporación hasta treinta (30) días después de concluido el ejercicio de sus funciones (el resaltado me pertenece). Nótese que la prescripción no hace referencia a límite temporal alguno de reserva de puesto.
No hace falta ahondar, de hecho no es un tema que nos ocupe en este ensayo, en la costumbre ya arraigada en nuestro Sistema Sindical Argentino respecto a la extensión temporal en los cargos gremiales. Sin embargo, lo que sí es importante recalcar, y considero ilustrativo hacerlo con un ejemplo, es que al no existir plazo límite de reserva de puesto, el empleador se verá obligado a reincorporar a aquel trabajador que veinte años atrás ha sido elegido para ocupar un cargo sindical y que hoy finalice su mandato.
Frente al escenario planteado considero que no existen motivos que impidan replicar la solución que la misma ley plantea, al caso del trabajador incapacitado con beneficio de retiro por invalidez transitorio que aguarda la resolución del litigio que definirá su incapacidad. A eso que debe sumarse que no se trata de quien se embarca en este proceso de una manera antojadiza sino de alguien que cuenta con un antecedente de incapacidad total y absoluta, admitida por el mismo órgano contra el que hoy se encuentra litigando.
Creo que no caben dudas de que se trata de un caso que reviste, como mínimo, la misma necesidad de protección. Y digo esto sin siquiera entrar en el análisis ponderativo al que nos refiriéramos al inicio de este trabajo y que en éste tramo del desarrollo nos obligaría a enfrentar el derecho a la tutela sindical frente a la protección de la salud, resultando obvio el victorioso en la ponderación.
Hoy en día existe una gran falta de seguridad jurídica respecto al momento de obligación de pago de la indemnización devenida de la incapacidad estudiada, fundamentalmente en los empleadores responsables que, frente a la recepción de un telegrama de renuncia por incapacidad (denunciada en la pieza postal como total absoluta y permanente), deciden abonar la indemnización que prescribe la disposición del art 212 del RCT, con la sola exhibición del dictamen previsional que determina el porcentaje superior al sesenta y seis por ciento.
La duda y el desconcierto recae en los empleadores cuando, tres o cinco años después se enteran que por un dictamen igual al que ha sido motivo del pago indemnizatorio se ha rectificado la jubilación, siendo inevitable la conclusión de haber efectuado un pago indebido, o por lo menos anticipado.
Con la propuesta de solución que planteo esta inseguridad jurídica mejoraría abruptamente toda vez que la extensión del período de reserva de puesto como obligación en cabeza del empleador, permitiría, por un lado que éste cumpla con su responsabilidad indemnizatoria una vez que hayan sido reconocidas por el estado las tres características de incapacidad que activan la disposición que los obliga al pago (absoluta total y, ahora, permanente).
Resulta de importancia superlativa aclarar que el resaltado del párrafo anterior obedece a la necesidad de separar dos cuestiones fundamentales. Es que si bien con esta solución el empleador tendrá la seguridad de cumplir con su obligación indemnizatoria sólo después de que la incapacidad haya sido reconocida por el sistema previsional como permanente transformando el beneficio jubilatorio en definitivo, eso no quiere decir que la obligación en su cabeza recién exista desde este momento.
Cabe recordar que ya nos hemos encargado de analizar el valor sólo indiciario del dictamen previsional de incapacidad, el que si bien representa una prueba importante de que el derecho a la indemnización existe, no deja de ser una prueba más de la incapacidad padecida por quien la reclama.
De lo dicho surge con claridad que, en la hipótesis de estudio que nos ocupa, quien ha sido beneficiado con un dictamen previsional transitorio que otorga incapacidad absoluta y total, cuenta con la opción legítima de acreditar el carácter de permanente con otras pruebas médico científicas, y solicitar el pago indemnizatorio judicialmente.
Claro está que, dentro del planteo de solución que abordo, si decide renunciar a la conservación o reserva de puesto mientras transcurre la transitoriedad en el beneficio, priorizando el cobro indemnizatorio a su favor, deberá entonces cargar con los riesgos de una eventual rectificación de la jubilación acordada.
b) Aporte de la Seguridad Social: Conservación del Derecho Adquirido hasta el dictado de Resolución Judicial definitiva.
Si bien con el aporte del Derecho Laboral, que en mi planteo de solución allanaría la imposibilidad de reinserción en el mercado laboral luego del dictamen rectificatorio, se soluciona gran parte de la problemática que me trajo hasta aquí claramente este planteo aún no ha solucionado la otra cara de la situación, esa que no permite dilación y que encierra un real peligro en la demora.
Es que en nuestro sistema previsional actual, desde que el dictamen rectificatorio es notificado hasta la sentencia definitiva que revoque el dictamen y obligue a la Administración Pública a reintegrar el beneficio (dentro del análisis del caso puntual que nos ocupa), quien hasta ese momento ha percibido un ingreso mensual jubilatorio, se encuentra de pronto con la suspensión de su beneficio, pese a que dicha suspensión haya desencadenado en un proceso contencioso tendiente al dictado de sentencia judicial que determine si la rectificación ha sido conforme a derecho.
Considero, sin duda alguna, que pesa sobre el estado una obligación de conservación del derecho adquirido o, en el peor de los casos, en curso de adquisición, hasta tanto recaiga sentencia definitiva que de razón jurídica a la suspensión de ingreso previsional mensual. Hasta tanto eso ocurra creo que el perjudicado cuenta con el derecho de interponer medida cautelar que impida que el Estado pueda Innovar respecto al otorgamiento de un derecho sin sentencia que así lo justifique.
IV. A modo de conclusión [arriba]
A esta altura creo haber demostrado el escenario devastador que le espera luego de la rectificación del beneficio previsional a este ex trabajador dependiente, si se le exige la indigna tarea de golpear puertas entregando currículums, pesando sobre él un antecedente de incapacidad y posiblemente etario que excluye cualquier referencia de buen desempeño laboral como antecedente, que a esta altura, ya es historia, sobre todo para el empleador con quien se ha desvinculado, a solicitud de la Administración Nacional de la Seguridad Social.
Es Sagüés quien pone en palabras lo que a lo largo de este trabajo que concluye he intentado demostrar “... la objeción principal que se formula es la ficción constitucional que significa la proclamación pomposa de fines, principios y postulados, mientras una cruda realidad muestra situaciones de desigualdad irritantes...” [25].
Según la actual legislación, este panorama desesperante debe ser absorbido por quien no ha buscado incapacitarse, pero ha sido reconocido en su incapacidad y ha sido obligado a la desvinculación de su fuente de trabajo.
Sin embargo, no recibe hoy siquiera un auxilio estatal producto de la autocrítica o la teoría de los actos propios por parte de un estado, que debiera rendir cuentas del respeto a los derechos adquiridos o en curso de adquisición que de manera sistemática proclama como uno de sus postulados el derecho internacional.
Creo que ha quedado clara la gravedad del tema que he elegido, el que reclama alguna solución para quien, acostumbrado a la percepción de una remuneración en relación de dependencia, reemplazada por un beneficio previsional, de pronto se encuentra desprotegido por un Estado que se ha comprometido frente a la Comunidad Internacional a la defensa de quienes cuentan con un derecho adquirido y sin embargo, en el caso que nos ocupa, los obliga a luchar por la reactivación seguramente de su único ingreso sin garantizar siquiera en este trance cobertura médica y garantías mínimas de subsistencia y debido proceso.
Notas [arriba]
[1] El plazo puede prorrogarse dos años más si la comisión considera que en ese lapso se puede rehabilitar el afiliado.
[2] Gialdino, Rolando. “El Derecho Social y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos” , en “Doctrina laboral”, Tº XIV, año 2000, pág. 857/858
[3] Comité De Derechos Económicos, Sociales y Culturales 39º período de sesiones Ginebra, 5 a 23 de noviembre de 2007. Art. 9
[4] Convenio sobre el establecimiento de un sistema internacional para la conservación de los derechos en materia de seguridad social (núm. 157) (Entrada en vigor: 11 septiembre 1986)Adopción: Ginebra, 68ª reunión CIT (21 junio 1982) - Estatus: Instrumento actualizado (Convenios Técnicos) – Recomendación n° 167 - Resolución de la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo Adopción: Ginebra, 69ª reunión CIT (20 de junio de 1983)
[5] Comité De Derechos Económicos, Sociales y Culturales 39º período de sesiones Ginebra, 5 a 23 de noviembre de 2007. OBSERVACION Nº 19 Párr. 67 y 73
[6] C102 - Convenio relativo a la norma mínima de la seguridad social (Entrada en vigor: 27 abril 1955)Adopción: Ginebra, 35ª reunión CIT (28 junio 1952) - Estatus: Instrumento actualizado (Convenios Técnicos)
[7] Gialdino, Rolando “Dignidad y Derechos Humanos” cit. nº 24 págs. 564/566
[8] Gialdino, Rolando “Dignidad, justicia social, principio de progresividad y núcleo duro interno.
Aportes del derecho internacional de los derechos humanos, Al derecho del trabajo y al de la seguridad social” Revista Vista De Causa.
[9] Art. 212 4to Párrafo: . Cuando de la enfermedad o accidente se derivara una incapacidad absoluta para el trabajador...” Ley de Contratos de Trabajo. Pág. 151
[10] Art. 48 a) “Tendrán derecho al retiro por invalidez, los afiliados que: Se incapaciten física o intelectualmente en forma total por cualquier causa. Se presume que la incapacidad es total cuando la invalidez produzca en su capacidad laborativa una disminución del sesenta y seis por ciento (66 %) o más .” Ley 24.241 Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones.
[11] El plazo puede prorrogarse dos años más si la comisión considera que en ese lapso se puede rehabilitar el afiliado.
[12] MORENO, Jorge Raúl "La extinción del contrato de trabajo por incapacidad absoluta del trabajador" LT, tomo XXX, p. 1057. CSJ Tucumán “Rufino, Teresa S. V, Sanatorio Modelo S.A. de la sala Laboral y Cont. Administrativa del 28/7/99 “. la incapacidad absoluta no es un mero estado de enfermedad (latente o declarado) sino una verdadera imposibilidad de ejecución de la prestación laboral que ella genera.”
[13] CNTrab, sala VI, 05/08/92, "Calvo, Heriberto c/ ENTEL" DT 1992-B, p. 1663.
[14] Arias, Juan Manuel “La suspensión de ciertos efectos del Contrato de Trabajo- La Prueba de la Incapacidad” en - Vasquez Vialard, Antonio (Dir.) - Ojeda, Raúl H. (Coord.) “Ley de Contrato de Trabajo” Comentada y Concordada. Ed. Rubinzal Culzoni. Santa Fe. Año 2005
[15] “Navarro, Carlos v. Deadoro S.A S/ Accidente Ley 9688” Sentencia Año 1998 Sala III CSJN
[16] “Melo, Miguel Angel c/Máxima AFJP s/ jubilación por invalidez ley 24.241 (CMC)”, Sentencia del 24/08/00 la C.S.J.N
[17] “Bosio Antonio Miguel C/ANSES S/Retiro por Invalidez (ART 49 P.4LEY 24241)” Sentencia del 25/10/2013 CFSS S.I
[18] CNTrab, sala I, 23/11/1987, "Ramírez, Juan B c/ Arriazu, Moure y Garrasino S.A. y otro" DT 1988-A, p. 939. CNTrab, 19/06/1981, "Noriega, Dora c/ Gurmendi S.A." DT 1982-A, p. 24
[19] Cañal, Diana “El juez: Válvula de adaptación del derecho a la realidad”, Revista de Derecho del Trabajo, Año 2003.
[20] El plazo puede prorrogarse dos años más si la comisión considera que en ese lapso se puede rehabilitar el afiliado.
[21] Dto Regl. 1290/94 ARTICULO 48. — Reglamentación: “1. De conformidad con lo preceptuado por el inciso a) del artículo que se reglamenta, a los fines de la determinación de la incapacidad se tendrán en cuenta únicamente los factores invalidantes de carácter psicofísico, con prescindencia de estados de precariedad o desamparo originados en circunstancias de índole económico-social o en la pérdida de la capacidad de ganancia.”
[22] Art. 50 Ley 24.241: “Cuando la comisión médica conforme los informes recibidos, considere rehabilitado al afiliado procederá a citar al afiliado a través de la administradora, y emitirá un dictamen definitivo revocando el derecho a retiro transitorio por invalidez.”
[23] Convenio sobre el establecimiento de un sistema internacional para la conservación de los derechos en materia de seguridad social (núm. 157) (Entrada en vigor: 11 septiembre 1986)Adopción: Ginebra, 68a reunión CIT (21 junio 1982) - Estatus: Instrumento actualizado (Convenios Técnicos) - Recomendación n° 167 - Resolución de la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo Adopción: Ginebra, 69a reunión CIT (20 de junio de 1983)
[24] Capón Filas, Rodolfo Conferencia desarrollada el 28-5-2002 en el Salón de Conferencias del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal.
[25] Sagues, Néstor Pedro “Los Tribunales Constitucionales como agentes de cambios sociales” Revista Diálogo Político, Publicación Trimestral de la Konrad Adenauer Stiftung A.C Año XXVII N°4. Diciembre 2010. Pág. 28.
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