La participación del niño, niña o adolescente en los procesos de familia

Romina Mendez *

I. Introducción [arriba] 

Este trabajo tiene como finalidad abordar la intervención del niño, niña o adolescente en el marco de los procesos de familia, partiendo de las innovaciones que nos presenta el Código Civil y Comercial de la Nación, permitiéndonos avanzar sobre los postulados constitucionales, jurisprudenciales y doctrinarios que hacen al tema.

La temática propuesta resulta de gran interés por su relación con los derechos fundamentales que se encuentran en interacción, así como el contexto social actual en el que se prioriza el llamado principio del “interés superior del niño” por sobre cualquier otro derecho en juego.

Subyacen interrogantes en torno a la actuación del niño, niña o adolescente y la conveniencia de tenerlo por parte en el proceso de familia, como así también, respecto de la edad con la que debe contar para poder hacerlo en miras de garantizar el principio constitucional de la autonomía o capacidad progresiva de aquellos para el ejercicio de sus derechos.

El ordenamiento jurídico argentino establece principios fundamentales que deben prevalecer en materia de derecho de familia, respecto de la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes con el fin de reconocerles la tutela judicial efectiva.

A partir de ahí, analizamos la colisión de otros derechos y principios que se encuentran comprometidos, distinguiendo la opinión de diferentes autores especialistas en la temática y jurisprudencia destacada.

II. Cuestiones preliminares [arriba] 

Como punto de partida conviene precisar que el CCyC establece un nuevo régimen de capacidad apartándose del lejano concepto de capacidad-incapacidad, dándole paso al principio constitucional de la autonomía o capacidad progresiva de los NNyA para el ejercicio de sus derechos.

De este modo, repárese que la capacidad es un atributo de la persona, inherente a su condición de tal. Por su parte, el reconocimiento de la capacidad guarda relación con el respeto de la dignidad y libertad personal y por ello sus eventuales limitaciones solo pueden ser establecidas legalmente. En definitiva es un verdadero derecho humano. Tan es así que no son aplicables interpretaciones extensivas o analógicas que constituyan incapacidades cuando la ley no lo estableció en forma expresa. De este modo, el reconocimiento de la capacidad y su regulación constituyen materia de orden público.

El Anteproyecto distingue la capacidad de derecho de la capacidad de ejercicio. Las modificaciones importantes se producen en esta última, a fin de adecuar el derecho positivo a la Convención Internacional de los derechos del niño y a la Convención Internacional de las personas con discapacidad.

De allí la flexibilidad de las normas, las permanentes referencias a nociones como “edad y grado de madurez”, la necesidad de que las restricciones a la capacidad estén legalmente previstas, las facultades judiciales para la determinación de esas restricciones, la obligación del juez de oír, tener en cuenta y valorar las opiniones de estas personas, etc. En este contexto, se incorpora “el adolescente” y se elimina la categoría de menor adulto o púber, adecuando la edad a la modificación operada en materia de mayoría de edad. También se mantiene la noción de incapacidad, especialmente para los actos patrimoniales, en protección de estas personas.

El nuevo ordenamiento regula expresamente la capacidad de ejercicio de la persona menor de edad en lo relativo al cuidado de su propio cuerpo, siguiendo reglas generales aceptadas en el ámbito de la bioética y en el derecho comparado, que han desarrollado en forma exhaustiva la noción de autonomía progresiva, diferenciándola de la capacidad civil tradicional.

Ahora bien, las capacidades tienen limitaciones que se denominan incapacidades (de derecho o de hecho) La incapacidad de derecho está fundada en razones morales y no puede ser salvada por medio de un representante. Además, nunca es absoluta siempre es relativa. Es decir, son excepcionales, están establecidos específicamente por la ley, se los debe interpretar restrictivamente y están referidas a un derecho determinado (así el art. 1002 se refiere genéricamente a las incapacidades de derecho).

La incapacidad de derecho apunta a la consideración de dicha persona frente a determinados actos concretos; así, por ejemplo, las incapacidades establecidas en relación a la celebración de determinados contratos —compraventa, donación—, los contratos prohibidos entre padres e hijos en el ejercicio de la responsabilidad parental, ente el tutor y su pupilo, las inhabilidades para suceder, etc.

Respecto a la incapacidad de ejercicio el CCyC C mantiene la aptitud para ser titular de derechos y presume la capacidad de ejercicio de todas las personas. (Art. 23). El principio general es la capacidad, con las únicas excepciones que prevé el CCyC y las que determine una sentencia judicial.

A sus efectos, la capacidad de hecho es la aptitud para ejercer por sí mismo los derechos (de actuar, de obrar). Pero en ciertos casos y con un fin tuitivo, se limita la capacidad impidiéndole al sujeto ejercer por sí mismo sus derechos y sólo le permite actuar por medio de su representante legal.

Las restricciones admisibles a la capacidad de hecho se fundan en ciertas condiciones de la persona —tradicionalmente, la minoría de edad y la condición de salud mental— que la tornan vulnerable frente a terceros, exponiéndola a riesgo de perjuicio o abuso en el libre tráfico jurídico.

Así pues, para el CCyC son incapaces de ejercicio: a) la persona por nacer; b) la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, con el alcance dispuesto en la Sección 2ª de este Capítulo; c) la persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensión dispuesta en esa decisión. (art. 24). En tal sentido, el art. 25 establece que menor de edad es la persona que no ha cumplido dieciocho años y que para el ordenamiento jurídico adolescente es aquella persona menor de edad que cumplió trece años.

Seguidamente, los primeros párrafos del art. 26 indican: "La persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales. No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico". Está claro, a mayor autonomía, menor es el ámbito de actuación del representante. La norma continúa: "En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada. La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne así como a participar en las decisiones sobre su persona".

En cuanto a la representación y asistencia, en el capítulo referido al instituto de la Tutela y Curatela, precisamente en el art. 100, se establece como regla general que “Las personas incapaces ejercen por medio de sus representantes los derechos que no pueden ejercer por sí. Las decisiones sobre los derechos personalísimos o de la personalidad del representado quedan fuera de la órbita de las funciones del representante, por tratarse de derechos de carácter estrictamente personales y que, por tanto, no pueden ser suplidos por su representante.

Asimismo se remarcan las características de la representación:

a. Gradual y revisable mediante sentencia judicial.

b. Flexible y proporcional, de acuerdo con la extensión de la limitación a la capacidad del sujeto.

c. Excepcional cuando se trata de personas mayores de 13 años de edad declaradas incapaces por sentencia judicial y reservada esta para supuestos extremos.

d. Legal, ya que es determinada por medio de la ley.

e. Doble. El Ministerio Público interviene en el ámbito judicial respecto de personas menores de edad, personas declaradas excepcionalmente incapaces y con capacidad restringida, y de aquellas cuyo ejercicio de la capacidad jurídica requiera un sistema de apoyos de manera complementaria o principal.

En esos términos se declara en el art. 101 que son representantes: a. de las personas por nacer, sus padres; b. de las personas menores de edad no emancipadas, sus padres. Si faltan los padres, o ambos son incapaces, o están privados de la responsabilidad parental, o suspendidos en su ejercicio, el tutor que se les designe; c. de las personas con capacidad restringida, el o los apoyos designados cuando, conforme a la sentencia, éstos tengan representación para determinados actos; de las personas incapaces en los términos del último párrafo del artículo 32, el curador que se les nombre.

Para finalizar esta introducción podemos adelantar que a mayor autonomía de la persona menor de edad, resulta la representación sustitutiva de los progenitores. Dicho principio es conocido como la “capacidad progresiva”. De modo tal que el NNyA ejerce sus derechos a través de sus representantes legales. No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada. En el CCyC la edad es tan solo una pauta a considerar. Así, iguales edades no significan capacidades iguales. Todo dependerá de cada caso en concreto y será el resultado de una evaluación interdisciplinaria dependiendo de la plataforma fáctica planteada.

En tal sentido resulta importante destacar las palabras de la Dra. Kemelmajer de Carlucci para quien “ el CCyC. importa la concreción expresa de los mandatos de la Convención sobre los Derechos del Niño, documento internacional que cambió el curso de la historia, al menos en su visión teórica sobre la niñez y la adolescencia. En consecuencia, la normativa local respeta la visión del niño como sujeto de derechos humanos; recepta el principio del interés superior del niño, de autonomía progresiva, el derecho a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta, el derecho a la coparentalidad, a la protección de la identidad, a los alimentos como derecho humano, etcétera. Junto a estos principios troncales, ofrece un conjunto de reglas que garantizan la tutela efectiva de los derechos implicados. Refleja, así, una verdadera toma de conciencia en torno a que la participación en el proceso de las personas vulnerables es un requisito indispensable para hacerla posible. La razón de incorporar reglas procesales en un código de fondo se encuentra plenamente justificada y cobra especial relevancia en aquellos asuntos que involucran a los niños. La garantía de su mejor interés impone extremar los recaudos para la protección de sus derechos de manera eficaz, lo que presupone que sea en tiempo oportuno, pues la inconsistencia o dilación de la tutela jurisdiccional se traduce inexorablemente en un déficit de operatividad de las normas sustanciales. Por eso, a lo largo del articulado, el CCyC. incorpora pautas de actuación y reglas de valoración de cada intervención permitida a la persona menor de edad; ellas operan como recaudo institucional mínimo aplicable a todas las provincias, por debajo de las cuales no es posible proteger adecuadamente este tipo especial de derechos”[1]

III. Capacidad progresiva del niño, niña o adolescente [arriba] 

El principio de capacidad progresiva está incluido en la Convención de los Derechos del Niño y en la Ley 26.061. Precisamente en el preámbulo se dice que el NNyA "debe estar plenamente preparado para una vida independiente en sociedad". Sumado a ello, el art. 12 agrega "que esté en condiciones de formarse un juicio propio" el derecho "de expresar su opinión libremente" en todos los asuntos que lo afectan, "teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez. Finamente, en el art. 5 el mismo cuerpo normativo, dispone el derecho de los progenitores de impartir a sus hijos dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza sus derechos "en consonancia con la evolución de sus facultades. Asimismo, el art. 14, reconoce el derecho del niño a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión y que los adultos encargados de su cuidado deberán “guiar al niño en el ejercicio de su derecho de modo conforme a la evolución de sus facultades”. Por otro lado, en el art. 19 de la ley 26.061 se destaca que el NNyA tiene derecho a tener ideas propias, creencias o culto religioso, señala que ello será “según el desarrollo de sus facultades” y ejercerlos bajo la orientación de sus representantes legales. El art. 27, incs. d y e, “participar activamente en todo el procedimiento” y a “recurrir ante el superior” frente cualquier decisión que lo afecte.

Autores como Famá sostienen “El Código Civil y Comercial se hace eco del modelo de protección integral de derechos y, por ende, recoge sus reglas estructurales; entre ellas, la concepción jurídica de la infancia como una época de desarrollo efectivo y progresivo de la autonomía personal y social. En este contexto, el CCyC. reconoce la capacidad progresiva de NNyA dejando atrás la categoría binaria de capacidad/ incapacidad emergente del Código Civil, y reformulando los roles tradicionalmente asumidos por los sujetos "pasivos" de las relaciones que vinculan al niño en el ejercicio de sus derechos: los progenitores (y en su ausencia, otros responsables) y el Estado. Precisamente por ello, pone en evidencia la referida tensión entre autonomía, protección e intervención, silenciada en el modelo de representación del Código derogado, aportando en algunos supuestos reglas precisas y, en otros, dejando la decisión en manos de los operadores, quienes deberán determinar los alcances y límites del derecho a la autodeterminación de NNyA” [2]

La mayor participación de los niños y adolescentes en las decisiones relacionadas a su vida personal obliga a prever el modo de resolver los conflictos que puedan suscitarse frente a la intervención u opinión de sus representantes. Para estos casos, se permite al niño o adolescente defender su posición con el auxilio de asistencia letrada.

Ahora bien, cabe resaltar que a partir de los 13 años se presume la madurez para tomar decisiones inherentes al ejercicio de derechos. Esta afirmación surge de diferentes normas que se encuentran dispersas en el ordenamiento jurídico como por ejemplo la actuación procesal. En efecto, en el capítulo concerniente a la responsabilidad parental, el hijo matrimonial con edad y madurez suficientes puede solicitar se agregue el apellido del otro progenitor (art. 64), la persona con edad y madurez suficiente que carezca de apellido inscripto puede pedir la inscripción del que está usando (art. 66), para el discernimiento de la tutela, y para cualquier otra decisión relativa a la persona menor de edad, el juez debe oír previamente al niño, niña o adolescente y tener en cuenta sus manifestaciones en función de su edad y madurez (art. 113), la decisión judicial que otorga la dispensa por falta de edad para contraer matrimonio debe tener en cuenta la edad y grado de madurez alcanzados por la persona, referidos especialmente a la comprensión de las consecuencias jurídicas del acto matrimonial (art. 404). Em punto a la adopción se enumera entre los principios generales el derecho del niño, niña y adolescente a ser oído y que su opinión se tenida en cuenta según su edad y grado de madurez (art. 595); se valora su edad y grado de madurez a fin de garantizar su derecho a conocer sus orígenes (art. 596); si el adoptante tiene descendientes, deben ser oídos por el juez, teniendo en cuenta su edad y grado de madurez (art. 598); el niño o adolescente es parte del procedimiento donde se resolverá sobre su situación de adoptabilidad si tiene la edad y grado de madurez suficiente y comparece con asistencia letrada (art. 608), entre otros.

Explica Famá, “En definitiva, como regla genérica, el Código indica una presunción de madurez del adolescente para el ejercicio de los derechos humanos o personalísimos. Esta presunción es iuris tantum, o sea, admite prueba en contrario, de modo que quien se oponga a la autodeterminación del adolescente deberá acreditar su falta de madurez para el acto en cuestión, teniendo en especial consideración la complejidad y trascendencia de dicho acto. Por exclusión, antes de los 13 años, como regla, los niños carecen de autonomía o capacidad para tomar decisiones. Sin embargo, a la luz del mandato convencional y de lo que resulta de los arts. 24 y 639 del CCyC., antes de esa edad podrán decidir de manera autónoma si se demuestra un grado de madurez suficiente, que no se presume y por ende deberá acreditarse en cada caso en concreto”

A mayor abundamiento, Silvia Fernández se pregunta ¿Por qué en la nueva legislación no basta la consideración rígida de edad?, la referida autora responde “Sencillamente porque el CCyC, observando las normas constitucionales, cumple el mandato que deriva de la obligación estatal de control de convencionalidad y, en consecuencia, regula el sistema de capacidad jurídica de niños, niñas y adolescentes a la luz del principio constitucional de autonomía progresiva (art. 5° CDN; OC 17/2002, Corte IDH). Así, iguales edades no significan capacidades iguales y un mismo niño presentará capacidad suficiente para ciertos actos y no para otros. El criterio es dinámico, mutable: por ejemplo, mientras un adolescente cuenta con capacidad para solicitar y decidir el empleo de métodos de anticoncepción —por ejemplo, preservativos— no la presenta para consentir —por sí solo— una intervención quirúrgica que pone en riesgo su salud o una cirugía estética. Teniendo en consideración que este ejercicio personal puede generar conflictos con las decisiones de los representantes legales, la norma brinda respuesta a través de la facultad del niño, niña o adolescente de defender su posición con el auxilio de asistencia letrada”[3]

IV. La participacion de niño, niña o adolescente en el proceso [arriba] 

De conformidad con lo antes dicho, que el NNyA sea parte de un proceso de familia surge de la premisa que lo considera como un verdadero sujeto de derechos en pos de garantizar su interés superior y su capacidad progresiva.

Así, enseña Famá que el régimen de fondo establecido por el CCyC se integra con reglas de forma, que surgen en todas aquellas normas que aluden al deber de escuchar a NNyA y a tomar en cuenta sus opiniones conforme su edad y madurez, como así también en especial las reglas procesales contenidas en los arts. 677 a 680 que indican la actuación de las personas menores de edad en los procesos judiciales. Para la autora, estas reglas o principios reconocen la capacidad procesal de las personas menores de edad, es decir, la aptitud necesaria para realizar por sí mismas actos procesales válidos y, en este sentido, constituyen una proyección y consecuencia necesaria de la capacidad de ejercicio reconocida en el derecho de fondo.

Seguidamente la destacada doctrinaria describe las distinciones que hace el CCyC; a) los juicios contra terceros, regulados en los arts. 677 y 678; y b) los juicios contra los progenitores, regulados en el art. 679. De esta manera explica “En los juicios contra terceros, la regla surge del art. 677 que se titula "Representación" y en consonancia con lo dispuesto por el art. 274 del Código derogado dispone que "Los progenitores pueden estar en juicio por su hijo como actores o demandados". Pero la nueva norma, agrega que "Se presume que el hijo adolescente cuenta con suficiente autonomía para intervenir en un proceso conjuntamente con los progenitores, o de manera autónoma con asistencia letrada". Esta disposición debe conjugarse con lo reglado por el art. 678 en materia de "Oposición al juicio", en tanto expresa que "Si uno o ambos progenitores se oponen a que el hijo adolescente inicie una acción civil contra un tercero, el juez puede autorizarlo a intervenir en el proceso con la debida asistencia letrada, previa audiencia del oponente y del Ministerio Público". Concluye que “la ley habilita a los progenitores a actuar en representación del hijo. Sin embargo, los hijos pueden actuar juntamente con sus progenitores o en forma autónoma cuando tienen edad y grado de madurez suficiente. Entiendo que los 13 años no constituyen un límite mínimo para actuar en el proceso judicial por cuanto la misma ley habla de una presunción de autonomía o capacidad. Esto significa que después de esa edad, la madurez se presume, y antes de esa edad deberá acreditarse, más en modo alguno queda excluida de plano. Y ello por cuanto -como dije- la capacidad procesal no es más que un reflejo de la capacidad de ejercicio, que a tenor de lo normado por el art. 24 inc. b) sólo debe restringirse —salvo disposición en contrario- cuando la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente. Cualquiera fuera su edad, si el NNyA interviene en el proceso por derecho propio debe hacerlo con asistencia letrada”

Con mayor precisión, Famá afirma que a tenor de lo dispuesto por el art. 678 mientras que el niño o niña requiere autorización de sus progenitores para estar en juicio, el adolescente no la precisa, pero los progenitores pueden oponerse a que inicie la acción, debiéndose resolver la cuestión por venia judicial (previa audiencia del oponente y del Ministerio Público) y la debida asistencia letrada. Para habilitar la facultad de los progenitores de oponerse al proceso, resulta indispensable ponerlos en conocimiento de la demanda formulada por el hijo en la primera presentación que aquél hiciera, incluso en la etapa de mediación.

Respecto a los juicios contra los progenitores se resalta la disposición del art. 679 en cuanto establece que el hijo puede reclamarles "por sus propios intereses sin previa autorización judicial, si cuenta con la edad y grado de madurez suficiente y asistencia letrada", significando ello que el NNyA que cuenta con edad y grado de madurez suficiente (aun antes de los 13 años) puede accionar contra sus progenitores sin requerir autorización judicial a tales fines. Sumado a ello, el art. 680, reza "El hijo adolescente no precisa autorización de sus progenitores para estar en juicio cuando sea acusado criminalmente, ni para reconocer hijos".

En materia de adopción, también está presente la participación de NNyA en el proceso, por ejemplo, en el art. 608 inc. a) y art. 617 inc.a) la participación con carácter de parte del adoptado si tiene edad y grado de madurez suficiente, debe comparecer con asistencia letrada. El mismo artículo dice que el juez debe oír personalmente al pretenso adoptado y tener en cuenta su opinión según su edad y grado de madurez y si el pretenso adoptado mayor de diez años debe prestar consentimiento expreso.

Ahora bien, merece la pena destacar las enseñanzas de Kemelmajer de Carlucci quien parte de la siguiente clasificación; 1). Niño que participa directamente con su voz o su opinión directa, sino "indirecta", aunque la intervención del niño no sea través de sus representantes legales, en una gran mayoría de los casos existe una esfera de actuación directa ejerciendo su "derecho a ser oído". 2) Niño o adolescente como parte procesal. En estos casos, el niño o adolescente puede intervenir a través del Ministerio Público (cuando la ley autoriza su actuación en forma principal conf. art. 103 del CCyC.) o de un abogado de confianza.

Respecto a la figura del abogado del niño, repárese que la ley 26.061 en su art. 27 inc. c establece que se le reconoce al NNyA el derecho y la garantía "a ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya". Además, se dispone que en caso de carecer de recursos económicos sea el Estado el encargado de asignarle de oficio un letrado que lo patrocine. Por otra parte, el inc. d le otorga el derecho a "participar activamente en todo el procedimiento" y el inc. e dice que el niño tiene el derecho y la garantía de "recurrir ante el superior frente a cualquier decisión que los afecte." Dicha disposición se complementa con el decr. regl. 415/06 al señalar señala que este derecho “incluye el de designar un abogado que represente los intereses personales” del niño o adolescente; y ello “sin perjuicio de la representación promiscua que ejerce el Ministerio Pupilar”. En la última parte de esta norma se indica que “a tal efecto podrán recurrir a abogados que sean agentes públicos y/o a convenios con organizaciones no gubernamentales, colegios de abogados o universidades”.

Por su parte, el art. 26 del C.C.C reconoce que "No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada. La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne así como a participar en las decisiones sobre su persona".

La figura del abogado del niño, en suma, registra su andamiaje en la circunstancia de haber sobrevenido "un nuevo interés autónomo, personal y de directa atención por el órgano jurisdiccional"

Sumado a ello, el art. 31 referido a la capacidad restringida) enuncia “la persona tiene derecho a participar en el proceso judicial con asistencia letrada, que debe ser proporcionada por el Estado si carece de medios”

Además, la figura del abogado del niño se encuentra plasmada en diferentes institutos que regula del CCyC, así el art. 109 referido a la tutela, art. 608 (sujetos que son parte en el procedimiento de declaración judicial de situación de adoptabilidad), art. 617 (participación en el proceso de adopción), art. 661 (legitimación para reclamar alimentos), art. 677, párr. 2º (intervención en un proceso conjuntamente con los progenitores), art. 678 (acción civil contra un tercero)

En relación a ello, autores como Mizrahi opinan “Bien se observará, en consecuencia, la atención que presta la normativa civil a los niños y adolescentes, favoreciendo su intervención autónoma en el proceso con asistencia letrada propia; aunque por lo general la sujeta –como hemos visto– a que aquéllos cuenten con “edad y grado de madurez suficiente”, expresión que suele reiterarse en varias de sus disposiciones. De todas maneras, pensamos que lo indicado no es óbice para que los niños y adolescentes puedan tener una actuación independiente en otras situaciones no previstas especialmente por el Código. Es que el art. 31, inc. e, constituye un precepto muy amplio que no tiene exclusiones; ello dicho más allá del antes citado art. 27 de la ley 26.061, el cual les otorga a aquéllos la referida garantía de asistencia letrada cualquiera que sea la causa en la que está involucrado. Las Reglas de Brasilia (obviamente, aplicables a los niños y adolescentes), que contaron con la adhesión de nuestra Corte Federal, también hacen referencia al tema que nos ocupa. La regla 29 menciona la conveniencia de “promover la política pública destinada a garantizar la asistencia técnico-jurídica de la persona vulnerable”, previendo “la creación de mecanismos de asistencia letrada”. Además, se requiere el control de la calidad de dicha asistencia (regla 30), y la garantía de la gratuidad para los que carecen de recursos (reglas 31, 53 y 65). El tema de la asistencia letrada, en fin, está contemplado por las directrices del Consejo de Europa sobre Justicia Adaptada a los Niños, y aprobadas por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 17 de noviembre de 2010. Allí se habla de la necesidad de que los niños y adolescentes “gocen del asesoramiento jurídico y representación legal que mejor convenga a sus intereses”.

Como se advierte, un estudio integral del CCyC da cuenta del enfoque que realizaron los legisladores para garantizar el acceso efectivo a la justicia de los NNyA, por ser consideradas personas vulnerables. Es que dicha premisa parte de los Fundamentos que acompañaron el Anteproyecto que concuerdan con los postulados en las Cien Reglas de Brasilia. En general el CCyC señala el efectivo acceso a la justicia para la defensa de los derechos promoviéndose las condiciones necesarias para que la tutela judicial sea efectiva.

Dicho esto, y circunscribiéndonos al tema elegido para esta investigación, se concluye que el CCyC con la mirada puesta en el acceso a la justicia y la obligación del Estado a garantizar el ejercicio efectivo de ese derecho fundamental, regula sobre la participación de los NNyA en el proceso de conformidad con su capacidad progresiva condicionada a su edad y grado de madurez.

V. El derecho del niño, niña o adolescente a ser oído [arriba] 

La importancia de la participación del NNyA en el proceso de familia se encuentra estrechamente vinculada a la tutela judicial efectiva en las cuestiones concernientes a ellos. Es que recobra sentido esta premisa, cuando se da el contacto directo del juez y los operadores de familia con el NNyA y su familia o referentes afectivos, como así también, con la debida participación del NNyA en los procesos en los que se tomen decisiones sobre su persona, ya sea a través de la escucha o la participación a través de su letrado patrocinante, dependiendo ambos supuestos de su edad y grado de madurez como lo vimos en los párrafos anteriores.

En efecto, como vimos, el art. 26 regula la participación del NNyA en los juicios disponiendo que "la persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne así como a participar en las decisiones sobre su persona". Del mismo modo, el art. 706 inc. a) establece que las normas que rigen el procedimiento de familia deben ser aplicadas de modo de facilitar el acceso a la justicia, especialmente tratándose de personas vulnerables en concordancia con el art. 707 en cuanto señala que "los niños, niñas y adolescentes con edad y grado de madurez suficiente para formarse un juicio propio, y las personas mayores con capacidad restringida, tienen derecho a ser oídos y a que su opinión sea tenida en cuenta en todos los procesos que los afecten directamente. Deben ser oídos de manera personal, según las circunstancias del caso".

En nuestro derecho interno, la escucha del NNyA está consagrada en los artículos 24 y 27 de la Ley Nacional de Protección Integral de niños, niñas y adolescentes (ley nº 26.061) y en la comunidad jurídica en el art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño. El Comité de los Derechos del Niño estableció como marco general el compromiso de los Estados de garantizar la escucha del NNyA en aquellos procesos donde se tenga que resolver sobre su cuidado personal, entre otras circunstancias, debiendo partir de la capacidad del NNyA para ser oído frente a la incapacidad. Respecto a ello Gozaíni afirma “el derecho del niño a ser oído contempla la oportunidad de expresar su opinión en cualquier procedimiento en el cual se discutan sus derechos, siempre que esté en condiciones de formarse un juicio propio. Este elemento es angular para el debido proceso del niño, a fin de que “sea leído como una instancia de diálogo, en la que la voz del niño sea tenida en cuenta, de modo de considerar que lo que él o ella consideren respecto al problema en que está involucrado”. En definitiva, enuncia “si bien los derechos procesales y sus correlativas garantías son aplicables a todas las personas, en el caso de los niños el ejercicio de aquellos supone, por las condiciones especiales en las que se encuentran los menores, la adopción de ciertas medidas específicas con el propósito de que gocen efectivamente de dichos derechos y garantías”.[4]

Por último, compartimos las palabras del citado autor cuando enfáticamente dice que el aplicador del derecho, sea en el ámbito administrativo, sea en el judicial, deberá tomar en consideración las condiciones específicas de la persona menor de edad y su interés superior para acordar la participación de éste, según corresponda, en la determinación de sus derechos para procurar el mayor acceso del NNyA , en la medida de lo posible, al examen de su propio caso.

A colación de ello y a fin de efectivizar el derecho del niño a ser oído, repárese que el CCyC regula las reglas de competencia territorial relativa a distintos procesos de familia, y en lo que aquí respecta, se legisla sobre la competencia en los procesos que se deciden de modo principal o incidental, derechos de NNyA. De esta manera y teniendo en cuenta las tendencias jurisprudenciales y doctrinarias, se dispone como principio general que el elemento central para la fijación de la competencia territorial es el lugar en el cual los NNyA tienen su centro de vida en efectivo cumplimiento de la tutela judicial.

A razón de ello, el art. 716 del CCyC dispone que en los procesos referidos a responsabilidad parental, guarda, cuidado personal, régimen de comunicación, alimentos, adopción y otros que deciden en forma principal o que modifican lo resuelto en otra jurisdicción del territorio nacional sobre derechos del NNyA, es competente el juez del lugar donde la persona menor de edad tiene su domicilio efectivo.

En concordancia con ello y de una manera armónica, se observa de la compulsa del CCyC que la noción de centro de vida se encuentra como elemento determinante de la competencia en diferentes normas – en la tutela 106, 112, en materia de acciones de filiación 581, arts. 609 inc. a), 612 y 615 respecto a los procesos de control de legalidad de la medida excepcional tomada en los términos de la ley 26.061 y en los procesos de guarda, en las reglas de la responsabilidad parental, el art. 642 -. Como vemos, el criterio del centro de vida del NNyA, figura novedosa que trae CCyC, fue delineado recientemente por la CSJN en un fallo del 27/10/2015 en los que se estableció “(...) en los procesos relativos a los derechos de niños, niñas y adolescentes —entre los que se encuentran los procesos de guarda y adopción—, es competente el juez del lugar donde la persona menor de edad tiene su centro de vida —pues así lo establece el art. 716 Código Civil y Comercial de la Nación, que debe ser aplicado en virtud de la entrada en vigencia de la norma y en orden al principio de aplicación inmediata de las leyes modificatorias de competencia.[5] Otro fallo resolvió “Teniendo en cuenta que el proceso de alimentos tramitado en la Provincia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur concluyó y que el acreedor alimentario con derecho a percibirlos —art. 658, CCC— reside en la Provincia de Formosa, no existe impedimento para que la causa se tramite ante esta última jurisdicción, en tanto no existe posibilidad de que se dicten sentencias que se contrapongan y en consonancia con lo dispuesto por el art. 716 del Código Civil y Comercial”.[6]

En este orden de ideas, se advierte que el CCyC recepta los argumentos esgrimidos en doctrina y jurisprudencia, colocando el centro de vida del NNyA como elemento principal a tener en cuenta en materia de competencia territorial al momento de decidir cuestiones que atañen a derechos de NNyA. Repárese que dicha regla es la que mejor representa el efectivo cumplimiento del interés superior del niño- como principio que prevalece sobre el instituto de la perpetuatio jurisdicciones –consagrado tanto en la CDN como en la ley 26.061 y en varias normas del CCyC que regulan los procesos de familia (arts, 26, 64, 104, 113, 595 inc. a), 604, 621, 627, 639 inc.a), 2634, 2637, 2639 y 2642). En síntesis, y como principio general, el art. 706 inc c) establece que la decisión que se dicte en un proceso en que están involucrados NNyA debe tener en cuenta el interés superior de esas personas. Ello significa que, aun habiendo intervenido un juez en la problemática familiar con anterioridad al nuevo conflicto que se plantea en una causa principal o un incidente, será competente aquel juez más cercano al domicilio efectivo del NNyA, en cumplimiento con la CDN y la ley 26.061.

Conforme lo explicado, el centro de vida del NNyA como elemento determinante de la competencia recobra sentido por el principio de inmediatez que rige en la materia y el principio de tutela judicial efectiva garantizando el acceso a la justicia del NNyA dependiente de su edad y grado de madurez, la obtención de una solución a su problemática en el ámbito donde aquél tenga su domicilio efectivo evitando cualquier obstaculización a este derecho.

Por último, cabe señalar como otros dos argumentos a considerar en torno al beneficio de que sea el centro de vida del NNy A el punto de partida para dirimir cuestiones sobre competencia; por un lado la característica de provisoriedad con las que cuentan las decisiones que se toman en materia de derecho de familia tales como las relativas al cuidado personal, al régimen de comunicación, contribución alimentaria, guarda, entre otras, las que requieren como ya vimos la inmediación entre el magistrado que resulte competente y el NNyA y por otro, la celeridad que debe primar en este tipo de procesos. Todo ello a fin de garantizar el efectivo cumplimiento de que el NNyA sea oído ya se en forma personal o a través de su representante legal en consonancia con lo estudiado en los apartados precedentes.

VI. Interes superior del niño [arriba] 

Dentro del marco que delimita la participación del NNy A en el proceso de familia, creemos que es la consideración primordial del interés del niño/a y adolescente –conforme art. 3.1 de la CDN, art. 3 de la Ley 26.061- la que se impone como criterio superior en todos los asuntos concernientes a aquellos que tomen tanto los tribunales, como las instituciones públicas o privadas y las autoridades administrativas o los órganos legislativos. Esta pauta rectora cobra fundamental importancia en las situaciones como se describen en el presente caso. Es por ello que el CCyC lo enumera dentro de los principios rectores que rigen el derecho de familia y los conflictos en los que se encuentren involucrados NNyA.

Al respecto, cabe recordar que la CSJN ya tenía dicho en otro precedente: “…la atención principal al interés superior del niño apunta a dos finalidades básicas, cuales son la de constituirse en pauta de decisión ante un conflicto de intereses, y la de ser un criterio para la intervención institucional destinada a proteger al menor. El principio pues, proporciona un parámetro objetivo que permite resolver los problemas de los niños en el sentido de que la decisión se define por lo que resulta de mayor beneficio para ellos. De esta manera, frente a un presunto interés del adulto (…) se prioriza el del niño.”[7]

En palabras de la psicoanalista y pediatra francesa, Françoise Doltó “Para el adulto es un escándalo que el ser humano en estado de infancia sea su igual.”[8]

Por lo tanto, esta prioridad en la consideración, significa que cuando el interés superior del niño se enfrente con otros intereses, se hará prevalecer el primero. Pues ello surge del art. 3 in fine de la Ley de Protección Integral de Niñas, Niños y Adolescentes Nº 26.061 que dice: “Cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros.”

A su turno, el art. 21 de la CDN dispone: “Los Estados que reconocen o permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial.”

Sostiene la Dra. Cecilia Grosman que “…si la razón de los derechos del niño es asegurar sus necesidades básicas, deben pensarse en modos en que tales exigencias serán tuteladas. No basta con una enumeración de los derechos, sino que es preciso buscar los caminos para que tengan efectividad…”[9]

Por otra parte, cabe recordar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos[10] ha establecido de manera expresa que “…el Estado se encuentra obligado a favorecer el desarrollo y la fortaleza del núcleo familiar; que el niño debe permanecer en él, salvo que existan razones determinantes, en función del interés superior de aquél, para optar por separarlo de su familia.[11] La excepcionalidad de la separación familiar encuentra su razón de ser en el hecho de que el disfrute mutuo de la convivencia entre padres e hijos constituye un elemento fundamental en la vida de la familia, siendo una de las interferencias más graves la que tiene por resultado la división de la misma.”[12]

Al respeto se ha sostenido “el interés superior del niño debe interpretarse como un principio garantista, en virtud del cual el juez valorará en cada caso, de acuerdo a las circunstancias particulares —inevitables, por cierto—, pero teniendo en cuenta y como eje fundamental, los derechos y garantías en juego, de tal forma que el interés superior del niño será la máxima satisfacción de los derechos posibles —en el caso concreto—, consagrados en la Convención sobre los Derechos del Niño, y no la expresión deliberada y libre del intérprete.”[13]

Ahora bien, como dijimos en el apartado anterior, la cuestión se encuentra centrada en establecer cuál es el interés superior en el caso concreto de cada NNyA y cuál es el impacto que puede producir la resolución definitiva respecto a sus derechos fundamentales y la posibilidad de aquel de participar de las decisiones que se tomen en relación a su vida.

En este aspecto, es preciso señalar los argumentos esgrimidos por el máximo Tribunal en el sentido que “…cada supuesto exige una respuesta personalizada, pues el interés superior del menor no es un concepto abstracto, sino que posee nombre y apellido, nacionalidad, residencia y circunstancias, y la solución que se propicia no importa preterir la relevancia que adquieren las gestiones realizadas a fin de impedir la inobservancia de los requisitos legales, el tráfico de niños o las anomalías en la entrega de menores en estado de adoptabilidad.”

Ello así, este interés superior debe manifestarse específicamente en el logro de la mayor cantidad de derechos y por otro lado en la menor restricción de ellos, analizándose a tales efectos cómo los derechos y los intereses de cada NNyA en particular, se ven o se verán afectados por las decisiones y las medidas que se tomen en relación a su persona.

A la luz de esas pautas, se observa que las resoluciones relativas a la situación de un NNyA o a decisiones que le conciernen, deben adoptarse previa ponderación exhaustiva de su capacidad progresiva, su escucha y teniendo en consideración todas las variantes sobre las decisiones que podían provocar en su desarrollo integral y no sobre la base de teorizaciones desarrolladas en abstracto.

En esa tesitura y de conformidad con los argumentos expuestos, podemos afirmar que es primordial respetar el interés superior del niño, en la medida en que es la parte más débil y necesitada de protección, cuya vulneración de derechos puede ocasionarles graves perjuicio durante la infancia y en su posterior adultez.

Por otra parte, los operadores de familia debemos asegurar que las intervenciones que realicemos no infrinjan un nuevo daño al pleno desarrollo del niño. A dichos fines se deberá realizar una pormenorizada evaluación del caso en particular teniendo en consideración el contexto en el que suscitaron los hechos. Todo ello, acompañado por los máximos principios que rigen en materia de familia y fundamentalmente los que se encuentran consagrados constitucionalmente.

VII. El estado del arte en doctrina y jurisprudencia [arriba] 

Respecto a la capacidad progresiva del NNyA y su participación en el proceso, se observa que los tribunales receptan los lineamientos planteados por el CCyC, la CDN y postulados constitucionales. Así por ejemplo, en un fallo en el cual el actor interpuso incidente de cambio del cuidado personal respecto de uno de sus hijos, sosteniendo que había acordado con la madre un régimen convivencial provisorio en el que la guarda del mayor estaba a su cargo y la del menor a cargo de aquella. Expresó que el motivo de solicitud responde a que el niño le ha manifestado su deseo de vivir con él y con su hermano. La Cámara hace lugar parcialmente al incidente, estableciendo que el cuidado personal del niño será compartido por ambos progenitores, con la modalidad indistinta y con residencia principal en el domicilio paterno.

Para así decidir el Tribunal sostuvo: “ Tratándose de la guarda de un niño de doce años, quien en virtud del principio de capacidad progresiva que informa nuestro sistema jurídico posee la determinación necesaria para elegir con cuál de sus padres prefiere estar, debe considerarse ineludiblemente la tendencia doctrinaria y jurisprudencial plasmada en el Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación que propugna como principio general el principio de la capacidad progresiva y el derecho del niño, niña o adolescente a ser oído”

Seguidamente dispuso “De ninguna manera la condición sexual de la progenitora puede ser considerada como elemento determinante a la hora de resolver un pedido de cambio de guarda, pues ello implicaría una mirada discriminatoria en base a la orientación sexual que está prohibida por nuestro sistema jurídico, de acuerdo a lo establecido en el artículo 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, incorporado a la Constitución Nacional en el art. 75 inc 22.” Por último agregó “Al encontrarse padre y madre en iguales condiciones para hacerse cargo del cuidado de su hijo, a los fines de resolver el pedido de cambio de tenencia, corresponde valorar de manera esencial la audiencia en la que se escuchara al niño y en virtud de ello debe modificarse el régimen vigente teniendo en consideración lo solicitado por el propio hijo, que se condice con las normas de responsabilidad parental receptadas en el Título VII, del Libro segundo del Nuevo Código Civil y Comercial y establecer que su cuidado personal será compartido por ambos progenitores, con la modalidad indistinta y con residencia principal en el domicilio paterno (se toman como referencia los arts. 649, 650 y 651 del nuevo Código)”[14]

Por el mismo sendero en un fallo se observó “La guarda sobre un menor de trece años que detentaba su tío, debe cesar y continuar bajo la órbita paterna atento a las manifestaciones realizadas por el niño en cuanto a la preferencia de hábitat con dicho progenitor, debiendo tener además contacto con su madre no conviviente.”[15]

En otro precedente sobre identidad de género de una persona menor de edad por el cual se presentó la progenitora progenitora de N.J.R invocando el art.27 de la ley 26061 por la adolescente, solicitando autorización judicial en orden a lo establecido por el art.5 de la ley nº 26.743, ello a fin de que se ordene la modificación registral de la partida de nacimiento de N. conforme su identidad de género el Tribunal resolvió “Sabemos que la identidad se construye desde los primeros años de la existencia de la persona y los niños, niñas y adolescentes, dentro de este proceso constitutivo, tienen la posibilidad de expresar su verdadero género, el cual es una construcción cultural que muchas veces no coincide con el sexo biológico. El interés superior, la capacidad progresiva, el derecho a ser oído en intima interrelación con el derecho a la identidad de género, con el derecho a la dignidad y libertad, y la condición de sujeto de derecho que ostentan, me llevan a que no pueda desconocerse la realidad humana en que se encuentra N. siendo el Estado quien brinde satisfacción a todos los derechos y garantías mencionadas, brindándole una respuesta jurídica adecuada.”

A su vez en el fallo se expuso “La prueba hasta aquí analizada a luz de la sana crítica, la falta de presentación del Sr. R. en el proceso pese a su notificación lo cual ha hecho que la joven tuviera que judicializar su petición, el contacto y la escucha mantenido con N. y también con su madre, los informes obrantes en ambas causas que tramitan ante el Juzgado a mi cargo, el dictamen del Sr. Asesor de Incapaces, me llevan al convencimiento de que el interés superior de esta joven entendido como la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en las leyes de protección integral, convención de los Derechos del Niño, se satisface concediendo la autorización peticionada, ordenando la rectificación de la partida de nacimiento correspondiente a J. I. R. inscripta bajo el acta 483 Tomo II del año 2001 de esta ciudad de Junín, DNI 45…Delegación Villa Belgrano, consignándose en la misma el nombre de I. N.J.R , sexo femenino, conservando el número de DNI nº 45 debiendo expedirse uno nuevo, tal como lo estipula la ley de identidad de género en su Art. 4.”

En similar sentido en otro fallo se dijo “La cuestión relativa a la validez de la ley 3/2007, que solo otorga legitimación a los mayores de edad para solicitar la rectificación del sexo y nombre en el Registro Civil debe ser elevada al Tribunal Constitucional para su tratamiento ante el caso de un adolescente con suficiente madurez que se encuentra en una situación estable de transexualidad, pues la norma presuntamente vulneraría el ejercicio de la identidad sexual sentida, ya que la discrepancia entre el sexo psicológico y el registral le provoca sentimientos de vulnerabilidad, humillación y ansiedad incompatibles con las exigencias del derecho a la integridad moral y a la salud, y le expone al conocimiento público de su condición de transexual para identificarse, afectándose así su derecho a la intimidad”[16]

A mayor abundamiento, en la sentencia dictada en el caso “N, TS y otros v. Georgia” por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos el 2 de febrero de 2016 también se advierte la implicancia de la autonomía de los NNyA al momento de la resolución. En el caso, los niños implicados en habían quedado al cuidado de sus tíos y abuelos maternos después de que su madre falleciera y su padre se hubiera visto involucrado en diversos conflictos relativos al consumo excesivo de estupefacientes. En este marco, después de haber efectuado un tratamiento especializado para tratar su adicción a las drogas, el progenitor solicitó judicialmente el regreso de los niños a su hogar. Los exámenes psicológicos que se les efectuaron a los niños en el marco del proceso judicial indicaron que sufrían un desorden de ansiedad por la separación y por la muerte de su madre y que tenían una actitud negativa hacia su padre. Los profesionales intervinientes recomendaron que, por el momento, no se realizara un cambio en su entorno a fin de evitarles mayor estrés. No obstante, por aplicación del artículo 3 de la Convención de los Derechos del Niño y la normativa del Código Civil local, el tribunal concluyó que no existía fundamento legal para que los niños continuaran viviendo con su familia materna y que su mejor interés era reunirse con su padre. El día en que se debía hacer efectiva la sentencia, en presencia del personal de servicios sociales, los niños se negaron a ir con su padre. La tía materna presentó, en consecuencia, una demanda ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en representación de sus tres sobrinos.

Así planteada la plataforma fáctica del caso la sentencia destacó “…si bien el artículo 8 no contiene requisitos específicos de procedimiento, los peticionarios deben estar involucrados en el proceso de decisión, visto en su conjunto, en un grado suficiente con la necesaria protección de sus intereses, como se garantizan en ese artículo […]. A medida que los niños maduran, con el paso del tiempo, se vuelven capaces de formular sus propias opiniones sobre su contacto con sus padres, por ejemplo, los tribunales deben tener debidamente en cuenta sus opiniones y sentimientos, así como a su derecho al respeto de su vida privada, principio que se encuentra consagrado en el artículo 12 de la Convención de los Derechos del Niño y en otros instrumentos internacionales” (Cf. Párr. 72). Por otro lado, consideró que “…el disfrute mutuo de la compañía del otro por parte de padre y niño constituye un elemento fundamental de la vida familiar y está incluido dentro del interés superior de los niños que se les permita desarrollarse en un medio ambiente sano y armonioso. Sin embargo, al hacer su propia evaluación del interés superior, los tribunales nacionales no pudieron dar la debida atención a un hecho importante: los chicos no quieren volver a reunirse con su padre” (Cf. Párr. 81). Además, entendió que “…cualquiera que sea el papel de influencia que desempeña la familia materna, las pruebas de que los tribunales nacionales sobre la actitud hostil de los niños hacia su padre era inequívoca” (Cf. Párr. 82). De acuerdo con ello, agregó que “…ordenar una medida tan radical [el retorno forzoso de los niños con su progenitor] sin tener en cuenta una transición adecuada y medidas preparatorias encaminadas a ayudar a los niños y su padre separado en la reconstrucción de su relación parece ser contrario a su interés superior” (Cf. Párr. 83).

En relación al NNyA como parte del proceso recientemente se ha resaltado “Los arts. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño y 27 de la ley 26.061, interpretados armónicamente con el ordenamiento jurídico (art. 2 del CCCN) establecen las garantías mínimas de procedimiento el sistema reconoce a los niños el derecho a ser partes y a contar con una representación legal independiente de la de los padres, y ésa es la función del abogado del niño, contribuir a una mejor defensa de sus intereses”[17]

Por último, cabe citar un reciente fallo del 18 de octubre de 2016 de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial-Necochea (RGE: NE-1124-2012). En el caso, se interpone recurso de apelación subsidiario interpuesto por el escribano codemandado contra la resolución de primera instancia que resolvió "..., no habiendo intereses contrapuestos con los progenitores, en razón de la edad enunciada de los menores y lo dictaminado por la Asesora interviniente, considero que no corresponde la designación del abogado del niño pretendida...". En su memorial aduce el apelante que en los presentes autos esta Alzada declaró nulo lo actuado ante el anterior Juzgado competente, retrotrayendo las actuaciones hasta la traba de la litis y para que esta última quede debidamente integrada, en razón de que no se había notificado la demanda a la menor M. C. G…

El Tribunal resuelve revocar la resolución y en consecuencia establece que corresponde designar un abogado como tutor especial en los términos del art. 109 inc. a) del CC. y C. para que represente a la niña M. C. C. G. en la causa, debiendo dicho nombramiento ser efectuado en la primera instancia, por el mecanismo pertinente (SCBA. Ac. 3229/05).

Para así decidir el Tribunal sostuvo los siguientes principios: Y en ese camino, si bien, atento la edad (nueve años) y el grado de madurez de la niña M., no resulta aconsejable -como se viene sosteniendo en la causa- la figura del Abogado del Niño, "ello no implica desconocer la importancia de la participación de la niña en el procedimiento mediante los diferentes mecanismos que le confieren protagonismo en la defensa de su intereses por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento, teniendo debidamente en cuenta sus opiniones en función de la edad y madurez (art. 12 C.D.N.; arts. 3 inc. b, 24 y 27 incs. a y b, ley 26.061; conf. CNCiv., sala I, 15/10/13, La Ley 2013-F, p. 525). Es conforme a dichos lineamientos, que en la especie a fin de resguardar el interés superior de la niña M. procede la designación de un tutor "ad litem" para que, sin perjuicio de la intervención del Ministerio Público, represente los intereses de la menor en relación a este conflicto garantizando su acceso a la justicia en condiciones de igualdad, sin desplazar a los progenitores en las restantes esferas de su vida (conf. art. 109 inc. a) CC. y C.; Camps "La capacidad de ejercicio de derechos en el proceso civil" DJ 22/06/2016,I; Yankielewicz, Daniela L. y Olmo, Juan Pablo "Participación en juicio de personas menores de 14 años de edad ¿Abogado del Niño o Tutor ad litem? La Ley 2014-A, 449; Kemelmajer de Carlucci, Aída y Molina de Juan, Mariel F. "La participación del niño y el adolescente en el proceso judicial" DJ04/05/2016,10). Como ha dicho la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la opinión consultiva n° 16 del 1/10/1999 "la presencia de factores de desigualdad real -como en la que se hallan los niños, niñas y adolescentes- obligan a adoptar medidas de compensación que contribuyan a reducir o eliminar los obstáculos y deficiencias que impidan o reduzcan la defensa eficaz de sus propios intereses" (párrafos 116 a 118). Habiéndose destacado también que: "Las condiciones en la que participa un niño en un proceso no son las mismas en que lo hace un adulto. Si se sostuviera otra cosa se desconocería la realidad y se omitiría la adopción de medidas especiales para la protección de los niños, con grave perjuicio para éstos mismos. Por lo tanto, es indispensable reconocer y respetar las diferencias de trato que corresponden a diferencias de situación, entre quienes participan en un procedimiento (...) si bien los derechos procesales y sus correlativas garantías son aplicables a todas las personas, en el caso de los niños el ejercicio de aquéllos supone, por las condiciones especiales en las que se encuentran los menores, la adopción de ciertas medidas específicas con el propósito de que gocen efectivamente de dichos derechos y garantías" (CIDH, Opinión Consultiva OC-17/2002, párrafos 96 y 98). El criterio que se propicia, a tenor de lo expresado en el dictamen de fs. 609/610vta., no importa, como ya se adelantó, desconocer la presencia de la Sra. Asesora cuyo rol deviene imprescindible acompañando a la niña en el proceso aún contando con un tutor "ad litem", a la que le cabe ejercer las funciones que se le asignan en el marco de la intervención complementaria que estipula el art. 103 del CC. y C..(v. Camps ob. cit.; Kemelmajer de Carlucci, Aída y Molina de Juan, Mariel F ob. cit.). En la especie, ante el conflicto que representa la acción entablada por el progenitor y el desinterés demostrado por la progenitora en el proceso, la representación dual de la Asesora de Incapaces interviniente y del curador especial como medida específica de compensación otorgará a la niña la defensa reforzada de la que es titular conforme la ley, la Constitución y los tratados (conf. arts. 14, 16, 18, 75 inc. 19, 22 y 23 Const. Nac.; 3.1 y 2, 4 y 12.1 y 2 de la Convención sobre los Derechos del Niño; 1, 8, 19 y 25 de la Convención Americana, 2 in fine y 27 de la ley 26.061; 27 dec. 415/2006, 1, 2, 103 y 109 inc. a) CCyC C.; Corte I.D.H. Opinión Consultiva N° 17/02, Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, Serie A, n° 17 del 28 de agosto de 2002)

En resumidas cuentas, en el caso reseñado se decreta la nulidad de un proceso anterior fundamentando su decisión, en la necesidad de que la menor tenga la oportunidad de defender sus intereses en este proceso en carácter de codemandada. Que el interés de la menor a preservar su patrimonio y que motiva retrotraer las actuaciones es a fin de brindarle la oportunidad de defender sus intereses. Para así decir, se establece que el interés patrimonial que lo ejerce en carácter de fideicomisaria se genera a su favor en el contrato de fideicomiso que pretende anular el actor, el cual es su padre. Por ende Existiendo un claro conflicto patrimonial de índole familia, decretan designar un abogado que bregue por los derechos patrimoniales del menor.-

Como se advierte de los fallos transcriptos, no resulta novedoso que con la reforma constitucional de 1994 y jerarquización de diferentes tratados internacionales de derechos humanos, ha existido un amplio avance en el reconocimiento jurídico de derechos a las personas menores de edad. Ello se plasmó en el ordenamiento jurídico a través de la Ley 26.061 y mas recientemente en los postulados y fundamentos que imperan en el CCyC, lo que representó la evolución de la mirada sobre los NNyA como verdaderos sujetos de derecho.

VIII. Conclusiones [arriba] 

El CCyC recepta directrices de derecho procesal constitucional, velando por el efectivo cumplimiento de la tutela judicial efectiva en cuestiones que involucran derechos de NNyA. El art. 26 del CCyC en líneas generales es la norma que mejor recepta estos principios materializando el derecho de ser oído de toda persona menor de edad en un proceso judicial, como sí también, en decisiones sobre sus personas (ello dependiendo de su edad y grado de madurez). El ordenamiento jurídico faculta al NNyA a expresar sus deseos y defender sus derechos, en su caso, a través de la figura del abogado del niño.

De este modo, el derecho a la tutela judicial efectiva, posibilita el acceso a la justicia del NNyA con el fin de consagrar sus derechos y garantizar así, la supremacía de derechos humanos y principios generales con el fin de encontrar una solución que represente el mayor beneficio para la persona menor de edad en pos de su interés superior.

Es fundamental para ello, tener en consideración el factor tiempo y la urgencia de cada caso en particular como elementos esenciales para el cumplimiento del principio tutelar.

Es importante priorizar las disposiciones que se realizan las normas de derecho procesal de familia en concordancia con los principios de inmediación, buena fe, lealtad procesal, oficiosidad y oralidad. Ello en cuanto, recobra fundamental importancia tratándose de personas vulnerables.

En resumidas cuentas, el derecho positivo materializa el principio de tutela judicial efectiva garantizando, el derecho del niño, niña y adolescente a ser oído de conformidad con su edad y grado de madurez.

Notas [arriba] 

* Abogada (UBA). Especialista en Derecho de Familia (UBA). Especialista en Derecho Procesal Civil (UBA) Docente en la materia "Familia y Sucesiones", Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires. Profesora Adjunta en la materia "Civil V", Facultad de Derecho, Universidad del Salvador. Se desempeña en el Juzgado Civil Nº 25 con competencia exclusiva en cuestiones de familia

[1] Kemelmajer de Carlucci, Aída Molina de Juan, Mariel F. CCyC 2015 (noviembre), 17/11/2015, 3 AR/DOC/3850/2015
[2] Famá, María Victoria “Capacidad progresiva de niñas, niños y adolescentes en el Código Civil y Comercial” LA LEY 20/10/2015, 20/10/2015, 1, AR/DOC/3698/201
[3] Fernández, Silvia, comentario al at. 26 en Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Tomo II, Libro segundo, Bs. As., 2015, Infojus - Sistema Argentino de Información Jurídica.
[4] Gozaíni, Osvaldo A. “El acceso a la justicia y el derecho a ser oído”op. Cit.
[5] CSJN, 27/10/2015, D., L. A. y otro s/ guarda, AR/JUR/42158/2015.
[6] Tribunal de Familia de Formosa , 13/08/2015, I., J. M. c. I., M. J. s/ alimentos , Sup. Doctrina Judicial Procesal 2015 (noviembre), 45, AR/JUR/28625/2015.
[7] CSJN, 12/06/2012, “N.N o U., V. s/ Protección y guarda de personas”, en La LEY 2012-D, 182.
[8] DOLTO, Françoise. “La causa de los niños”. Ed. Paidós. 2004, Buenos Aires, pg.13.
[9] GROSMAN, Cecilia P., “Significado de la Convención de los Derechos del Niño en las relaciones de familia”, en LL 23-V-1993.
[10] Corte IDH, 25/06/2010, “Caso C. N. y otros vs. Guatemala. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia”, Serie C No. 212, cit., párr. 157
[11] Corte IDH. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Opinión Consultiva OC-17/02 del 28 de agosto de 2002. Serie A N°. 17, cit., párr. 77.
[12] Corte IDH. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Opinión Consultiva OC-17/02 del 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, cit., párr. 72.
[13] SOLARI, Nestor: “Aplicación del interés superior del niño en fallos de la Corte Suprema, DFyP 2010 (septiembre), 01/09/2010, 24. AR/DOC/5604/2010. Ver también de este autor “Un principio con jerarquía constitucional: el interés superior del niño”, en Revista de Derecho de Familia y de las Personas, abril de 2010, p. 31, La Ley.
[14] Juzgado de Familia de 2a Nominación de Córdoba(JFamiliaCordoba)(2aNom), 06/05/2015, “P. M. A. - G.F. P. A. - Divorcio Vincular - no contencioso”, La Ley Online; AR/JUR/21631/2015
[15] Tribunal Colegiado de Familia Nro. 5 de Rosario, 01/07/2014 , C., N. c. P., C. s/ urgente reintegro LLLitoral 2014 (noviembre) , 1153 , AR/JUR/37157/2014
[16] Tribunal Supremo de España, sala 1a en lo Civil, 10/03/2016 • D. Luis Manuel y Dª Felicisima como representantes legales de Dª Rocío c. Ministerio Fiscal, La Ley Online , AR/JUR/41206/2016
[17] Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, sala II, 29/10/2015 , M., C. S. c. C., S. y otros s/ daños y perjuicios , LLBA 2016 (febrero) , 93, ED 266 , 446, AR/JUR/47695/2015