Jubilaciones y pensiones
Movilidad de la Ley N° 27.426
Comentario Lavecchia, Roberto c/Anses s/Reajustes Varios
Patricio Jorge Torti Cerquetti*
Introducción [arriba]
Con fecha 8 de marzo de 2019, la Sala I de la Cámara Federal de la Seguridad Social, en sentencia dictada en autos “Lavecchia, Roberto c/ANSeS s/reajustes varios”, trata la modificación implementada en materia de movilidad jubilatoria por la Ley N° 27.426[1], respecto de su predecesora, la Ley N° 26.417[2].
Las actuaciones llegaron al Tribunal en apelación contra la sentencia dictada por el “a quo”, agraviándose la parte actora con fundamento en la inconstitucionalidad de los artículos 1 y 2 de la Ley N° 27.426.
La Cámara Federal ordenó que la movilidad correspondiente al mes de marzo de 2018 sea determinada de conformidad con las pautas fijadas en la anterior Ley N° 26.417.
En su fallo, la Sala I declara la inconstitucionalidad del artículo 2 de la Ley N° 27.426, en cuanto pretende aplicarse a las consecuencias de una situación jurídica cuya existencia es anterior al 29 de diciembre de 2017, fecha de su entrada en vigor.
Solo a partir de esa fecha será válida la modalidad de ajuste de la movilidad que la nueva ley instrumenta.
La aplicación retroactiva vulnera los principios de progresividad y de no regresividad de los derechos económicos, sociales y culturales, consagrados en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, incorporados al texto de la Carta Magna, conforme al artículo 75, inciso 22), de la Constitución Nacional.
Destaca que el subsidio extraordinario del decreto 1058/2018 -dictado teniendo en cuenta la situación referida precedentemente sobre los haberes de los pasivos, según se aclara en los considerandos del mismo- no alcanza a paliar el gravamen producido, desde el momento en que es otorgado por única vez y solo se aplica a beneficiarios que perciben haberes inferiores a $ 10.000.
Normativa [arriba]
El artículo 1 de la Ley N° 26.417 establece: “A partir de la vigencia de la presente ley, todas las prestaciones previsionales otorgadas en virtud de la Ley N° 24.241, de regímenes nacionales generales anteriores a la misma y sus modificatorias, de regímenes especiales derogados o por las ex cajas o institutos provinciales y municipales de previsión cuyos regímenes fueron transferidos a la Nación, se ajustarán conforme lo establecido en el artículo 32 de la Ley N° 24.241 y sus modificatorias...”.
A continuación, el artículo 2 de la ley de movilidad previsional dispone: “A fin de practicar la actualización de las remuneraciones a que se refiere el artículo 24, inciso a), de la Ley N° 24.241 y sus modificatorias, para aquellas que se devenguen a partir de la vigencia de la presente ley, se aplicará el índice combinado previsto en el artículo 32 de la mencionada ley. La Secretaría de Seguridad Social del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social establecerá el modo de aplicación del citado índice”.
El artículo 6 de la Ley N° 26.417 sustituyó el artículo 32 de la Ley N° 24.241 por el siguiente: Art. 32 - “Movilidad de las prestaciones. Las prestaciones mencionadas en los incisos a), b), c), d), e) y f) del artículo 17 de la Ley N° 24.241 y sus modificatorias serán móviles. El índice de movilidad se obtendrá conforme la fórmula que se aprueba en el Anexo de la presente ley. En ningún caso la aplicación de dicho índice podrá producir la disminución del haber que percibe el beneficiario”.
Esta fórmula fue modificada por el artículo 1 de la Ley N° 27.426, disponiendo el nuevo artículo 32 de la Ley N° 24.241 que: “Las prestaciones mencionadas en los incisos a), b), c), d), e) y f) del artículo 17 de la 24.241 y sus modificaciones serán móviles. La movilidad se basará en un setenta por ciento (70%) en las variaciones del Nivel General del Índice de Precios al Consumidor nacional, elaborado por el INDEC, y en un treinta por ciento (30%) por el coeficiente que surja de la variación de la Remuneración Imponible Promedio de los Trabajadores Estables (RIPTE), conforme la fórmula que se aprueba en el Anexo de la presente ley, y se aplicará trimestralmente en los meses de marzo, junio, setiembre y diciembre de cada año calendario...”.
En el artículo 2 de la Ley N° 27.426 se dispone que la primera actualización sobre la base de la nueva movilidad dispuesta se haría efectiva a partir del 1/3/2018.
En suma, con la sanción de la nueva ley de movilidad el ajuste de las prestaciones se efectúa en forma trimestral -en los meses de marzo, junio, setiembre y diciembre de cada año calendario-, teniendo en cuenta el Nivel General de Índice de Precios al Consumidor Nacional elaborado por el INDEC y el coeficiente que surja de la variación de la RIPTE; mientras que por la ley anterior se efectuaban en forma semestral -en los meses de marzo y septiembre de cada año- teniendo en cuenta la variación de los salarios y los recursos existentes.
El Fallo [arriba]
Respecto al planteo de inconstitucionalidad de la Ley N° 27.426, el Tribunal señala que no obstante el estadio de la causa en que dicho planteo se realizó y lo resuelto anteriormente por la misma Sala I, un nuevo análisis de la cuestión lleva a considerar que la modificación de las circunstancias, legales, jurídicas y fácticas posteriores el pronunciamiento apelado, indefectiblemente alcanzan a los haberes del actor, por lo que el Tribunal se ve compelido a atender a las circunstancias existentes al momento de fallar.
Argumenta la Cámara que durante el transcurso del proceso ha sido dictada la Ley N° 27.426 que fijó la utilización de nuevos índices para la determinación de la movilidad jubilatoria. Agrega que en consecuencia y de conformidad con reiterada doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la decisión debe atender también a las modificaciones introducidas por esos preceptos en tanto configuran circunstancias sobrevinientes de las que no es posible prescindir.
Asimismo, señala que en el supuesto de haberes percibidos bajo el régimen anterior, donde la situación jurídica se consolidó al amparo de la ley derogada, y respecto de los cuales el jubilado tenía un derecho adquirido a que el reajuste se realizara conforme la misma, la modificación de la fórmula se traduce en lesión constitucional del derecho de propiedad, máxime cuando la misma arroja un porcentaje de actualización sensiblemente inferior al que resultaría de aplicar la norma anterior, y deja fuera del cálculo todo un trimestre que ya se había devengado.
En lo concerniente a la aplicación retroactiva ya mencionada, la Sala I considera que afecta los principios de progresividad y no regresividad de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales consagrados en los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos, incorporados al texto de la Carta Magna.
En ese sentido, el Tribunal considera que para el caso del Sr. Lavecchia, la modificación introducida tiene un neto carácter regresivo, por cuanto la afectación de la movilidad dispuesta por la ley anterior se traduce en un perjuicio económico confiscatorio para el beneficiario, reduciendo en forma retroactiva el monto del haber que le hubiese correspondido.
Agrega al respecto que la modificación de la fórmula de cálculo de la movilidad no puede proyectarse en perjuicio de los jubilados y pensionados, debiendo adoptarse la solución que mejor se adecue a los principios y garantías de la Constitución Nacional y favorezca la progresividad de los derechos humanos.
La Ley N° 27.426 hacia atrás [arriba]
En primer lugar, en lo concerniente al carácter retroactivo de la Ley N° 27.426 en la medida que, se encuentra vigente desde el 29 de diciembre de 2017[3], pero retrotrae su aplicación al mes de julio de ese mismo año, lapso durante el cual regía la Ley N° 26.417 -que establecía otras pautas para el cálculo de la movilidad jubilatoria-, habré de opinar que resulta inconstitucional, por los motivos que a continuación desarrollo.
En relación con ello, el artículo 2 de la Ley N° 27.426 dispone que “la primera actualización en base a la movilidad dispuesta en el artículo 1 de la presente se hará efectiva a partir del 1/3/2018, de acuerdo a la variación experimentada por el Nivel General del Índice de Precios al Consumidor Nacional elaborado por el INDEC, para el tercer trimestre del año 2017”.
Sobre esto último, cabe mencionar que esta nueva ley derogaría en forma retroactiva la ley de movilidad que para ese entonces estaba vigente, razón por la cual también se produce una desaparición del derecho adquirido en relación con el cuarto trimestre del año 2017, devengado conforme lo estipula la norma[4].
En su artículo 7, el Código Civil y Comercial de la Nación señala, en lo atinente al tema de la irretroactividad o, lo que es casi lo mismo, la vigencia temporal de la ley: “Eficacia. Alcance temporal. A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales”.
Por lo tanto, una ley será retroactiva cuando pretende su aplicación a la constitución o extinción de una situación jurídica constituida o extinguida al amparo de la ley anterior o a efectos de una situación jurídica que se han producido también bajo la vigencia de una ley sustituida.
Resulta imperioso recordar que en nuestro sistema jurídico las leyes no pueden ser retroactivas excepto que así lo diga la propia norma, pues en ningún caso dicha retroactividad puede ser implícita, destacándose que en la Ley N° 27.426 nada se dice respecto de la retroactividad en cuestión[5].
Considero fundamental lo sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en materia de derechos adquiridos, especialmente en materia previsional, afirmando: “el derecho queda adquirido desde que se han cumplido los requisitos sustanciales y formales previstos en la ley”[6].
Y también ha sostenido que: “ni el legislador ni el juez podrán, en virtud de una ley nueva o de su interpretación arrebatar o alterar un derecho patrimonial adquirido al amparo de la legislación anterior, pues en este caso, el principio de la no retroactividad deja de ser una norma infraconstitucional para confundirse con la garantía de propiedad reconocida por la Ley Suprema”[7].
Como es sabido, el concepto de derecho subjetivo constituye el límite de la potestad administrativa revocatoria. Se lo conecta con la noción de "derechos adquiridos" porque son los "incorporados irrevocablemente al patrimonio del adquirente, diferenciándolos de las simples expectativas o simples esperanzas"[8].
En suma, existe un derecho adquirido cuando, bajo la vigencia de una ley, el particular ha cumplido todos los actos y condiciones sustanciales y los requisitos formales y previstos en esa ley para ser titular de un determinado derecho, como es el caso de autos, por lo cual, la aplicación retroactiva de la Ley N° 27.426 sobre estos derechos, resulta contraria a la Constitución Nacional.
Posiblemente un reconocimiento tácito del efecto negativo y regresivo que implica la aplicación retroactiva de esta nueva fórmula de movilidad haya sido uno de los basamentos para que el Poder Ejecutivo Nacional dictara el decreto 1058/2017[9], según el cual, “en las actuales circunstancias, es intención del Estado Nacional otorgar un subsidio extraordinario, por única vez, destinado a los titulares de las prestaciones enunciadas precedentemente, como así también a los beneficiarios de pensiones no contributivas, sean estas por vejez o invalidez”, agregando que “el mencionado subsidio extraordinario es integrativo y será abonado con las prestaciones correspondientes al mes de marzo del año 2018, cuyo monto variará según el tipo de prestación conforme las disposiciones del presente”.
Vale recordar que, este decreto otorgó un subsidio extraordinario, por única vez, destinado a los beneficiarios conforme las siguientes condiciones: $ 750 para los beneficiarios del Sistema Integrado Previsional Argentino (SIPA) que hayan cumplido los requisitos de años de aportes y edad para acceder al beneficio y cuyos haberes devengados al mes de marzo de 2018 sean inferiores a $ 10.000; $ 375 para los beneficiarios del Sistema Integrado Previsional Argentino (SIPA) que hayan accedido al beneficio a través de moratorias y cuyos haberes devengados al mes de marzo de 2018 sean inferiores a $ 10.000, como así también para los beneficiarios de la Pensión Universal para Adulto Mayor (PUAM) y pensiones no contributivas y $ 400 para los beneficiarios de la Asignación Universal por Hijo para Protección Social (AUHPS).
Sobre este subsidio se ha dicho que “Daría la impresión de que este «bono» compensatorio tuvo la intencionalidad de atenuar o disminuir el impacto que ha de sufrir el beneficiario por la aplicación del nuevo método de cálculo, sumado a la desaparición del derecho adquirido en relación al cuarto trimestre del 2017 devengado conforme la Ley N° 26.417 de movilidad”[10].
Más allá del análisis que pudiera caberle al Decreto 1058/17 en cuanto a la discriminación que realiza al momento de determinar quienes habrían de ser los beneficiarios del mismo, en lo que aquí interesa, debe analizarse si el mentado “subsidio extraordinario” compensa la modificación intempestiva de la fórmula de movilidad -según la Ley N° 26.417- por el nuevo mecanismo -conf. la Ley N° 27.426-, haciendo las veces de un “empalme” entre ambas normativas -la anterior y la nueva-, de modo de evitar el deterioro en el poder adquisitivo del jubilado.
Al respecto debe señalarse que “la Ley N° 26.417 establecía un mecanismo de movilidad semestral con un retraso de tres meses en el traslado de la movilidad. Así, el aumento de marzo reflejaba la variación de los meses julio a diciembre, mientras que el aumento correspondiente al mes de setiembre iba a reflejar la variación del índice de movilidad entre los meses de enero a junio. De tal modo, la movilidad trasladaba el aumento de semestres consecutivos pero atrasado tres meses -de diciembre a marzo y de junio a setiembre-. La Ley N° 27426 trae la novedad que efectúa aumentos trimestrales, pero con un atraso de seis meses en el traslado. En tal sentido, el mes de marzo de 2018 -sobre el cual la Cámara declara específicamente la inconstitucionalidad- refleja la variación del índice combinado (salarios e inflación) entre junio y setiembre del año anterior”[11].
En suma, a todas luces se aprecia que el nombrado “empalme” no surte el pretendido efecto de evitar la desvalorización de los beneficios previsional en razón del brusco cambio de fórmula.
No obstante, lo expuesto sobre el Decreto 1058/17, no resulta ocioso mencionar que, en la medida en que se concluya que la aplicación retroactiva de la Ley N° 27.426 resulta inconstitucional en tanto afecta los derechos adquiridos por los beneficiarios previsionales a la luz de la Ley de movilidad N° 26.417, expedirse en torno al mentado Decreto resulta inoficioso.
Ello así, en razón del carácter accesorio que posee el subsidio otorgado por el Dec. 1058/17 respecto del período que la Ley N° 27.426 aplica en forma retroactiva, es decir, caída la aplicación retroactiva de la ley, corresponde se aplique la movilidad de la Ley N° 26.417 y, por tanto, el Decreto también pierde virtualidad.
La Ley N° 27.426 hacia adelante [arriba]
En cuanto al embate al nuevo cálculo de la movilidad previsional que introduce la Ley N° 27.426, debe recordarse que en reiteradas ocasiones el Máximo Tribunal ha señalado que nuestra Constitución Nacional demanda que las jubilaciones y pensiones sean móviles, aunque no establece un sistema o mecanismo especial para hacer efectiva dicha exigencia, por lo que es atribución y deber del legislador fijar el contenido concreto de esa garantía teniendo en cuenta la protección especial que ha otorgado la Ley Fundamental al conjunto de los derechos sociales[12].
En sentido idéntico, expresó que el precepto constitucional de la movilidad se dirige primordialmente al legislador, que es el que tiene la facultad de establecer los criterios que estime adecuados a la realidad, mediante una reglamentación que presenta indudable limitación, ya que no puede alterarla (art. 28)[13].
En la precitada causa “Badaro”, también se puso de manifiesto que la misión más delicada de la Justicia es la de saberse mantener dentro del ámbito de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que incumben a los otros poderes ni suplir las decisiones que deben adoptar para solucionar el problema y dar acabado cumplimiento a las disposiciones del art. 14 bis de la C.N.; todo ello sin perjuicio del ejercicio a posteriori del control destinado a asegurar la razonabilidad de esos actos y a impedir que se frustren derechos cuya salvaguarda es deber indeclinable del Tribunal.
Ahora bien, si el resultado de la fórmula de la nueva Ley N° 27.426 a emplear a futuro resultase inferior que el que resultaría de la Ley N° 26.417, la diferencia por sí sola no permitiría tornarla en confiscatoria y violatoria del principio de progresividad.
Participando de esta idea, se ha dicho que “no obstante debe tenerse presente que el real y concreto perjuicio que estimamos podría aparejar la nueva metodología de la movilidad sólo podrá ser calculado teniendo en cuenta la incidencia en la frecuencia de las actualizaciones -de semestral a trimestral- y su resultado acumulativo a lo largo del año”[14].
En idéntico sentido, se expuso que “De esta suerte, el carácter dinámico que es propio de toda creación jurídica aconseja no tomar una solución tan drástica como sería declarar en este momento la inconstitucionalidad del art. 1 de la Ley N° 27.426, y aguardar los resultados que, en definitiva, se obtengan en los próximos meses, oportunidad en la cual será posible valorar, con mayor precisión, los resultados que la nueva fórmula de movilidad trae consigo”[15].
De conformidad con ello, entiendo que la sola modificación de la Ley N° 26.417 por la N° 27.426 -que ha recibido la calificación generalizada de ser regresiva en cuanto a que daría menor cobertura que la anterior- no posee virtualidad suficiente para declarar a esta última norma como contraria al plexo constitucional, siendo necesaria una demostración de carácter indubitable para poder arribar a tal conclusión.
En tales condiciones, expedirse respecto de la constitucionalidad de la Ley N° 27.426, en razón del cambio de fórmula que introduce en materia de movilidad jubilatoria, sería a todas luces una acción imprudente, correspondiendo posponer su análisis y valoración, para una mejor oportunidad, máxime, en atención a que no existe tampoco demostración concreta que descarte la posibilidad de que, eventualmente, la aplicación del nuevo mecanismo de cálculo de la movilidad -según la Ley N° 27.426- no pudiera llegar a arrojar un resultado más beneficioso para el interesado que la anterior fórmula -conforme la Ley N° 26.417-.
Concluyendo [arriba]
Debe recordarse que todo Estado tiene como finalidad lograr la plena efectivización de los derechos sociales, y para ello debe asignar recursos viables. Donde existe necesidad existe un derecho. En concordancia con los compromisos internacionales asumidos por la República Argentina, en la cúspide de asignaciones del presupuesto nacional, debe estar la asignación para recursos sociales.
Los especialistas en cuestiones de derecho internacional expresan al respecto que la obligación asumida por el Estado es ampliatoria, de modo que la derogación o reducción de los derechos vigentes contradice claramente el compromiso internacional asumido[16].
El Dr. Bidart Campos desarrolla en su obra: “El orden socioeconómico en la Constitución” un capítulo que titula: “El máximo de los recursos disponibles”, explicando que “son muchas las normas internacionales que en materia de derechos humanos y con especial referencia a los derechos económicos, sociales y culturales, señalan su promoción progresiva y obligan al estado que se hace parte en los tratados a lograrla hasta el máximo de los recursos disponibles”[17].
Ampliando su idea Bidart Campos señala que “el Estado tiene el deber de destinar a las necesidades propias de los derechos sociales un máximo suficiente de recursos dentro de la disponibilidad del gasto público (obligación de medio) para hacer posible y efectivo, en esa misma medida de máxima, el desarrollo progresivo de los derechos sociales (obligación de resultado)”.
Participo de la idea de que la Ley N° 27.426 deviene inconstitucional en cuanto pretende aplicarse a las consecuencias de una situación jurídica cuya existencia es anterior a la fecha de entrada en vigor de la ley, razón por la cual, para estos casos debería aplicarse la fórmula correspondiente a la Ley de Movilidad N° 26.417.
Tal como exponen los miembros del Tribunal “la aplicación retroactiva antes aludida vulnera los principios de progresividad y de no regresividad de los Derechos económicos, sociales y culturales, consagrados en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos”.
Finalmente, en torno al análisis de la constitucionalidad de la Ley N° 27.426 en cuanto produce un cambio en la fórmula de movilidad considerando que la misma habrá de ser necesariamente regresiva y confiscatoria, pienso que resulta prematuro y aventurado arribar a una conclusión aún, debiendo realizarse un nuevo análisis al momento de contar con los elementos concretos y esenciales que permitan arribar a una justa respuesta.
Notas [arriba]
*Especialista en Derecho Judicial. Diplomado en Seguridad Social. Docente Adjunto de las materias Derecho de la Seguridad Social (UNLZ) y Derecho Constitucional I y II (UCES). Secretario de la Fiscalía Federal de Primera Instancia de la Seguridad Social N°1.
[1] Ley de Reforma Previsional. BO 28/12/17.
[2] Ley de Movilidad de las Prestaciones del Régimen Público. BO 16/12/08.
[3] Conf. art. 11 de la Ley N° 27.426.
[4] Conf. Torti Cerquetti, Patricio Jorge “Reforma Previsional: Análisis y Reflexiones”, Doctrina Laboral Errepar, marzo 2018.
[5] Conf. Torti Cerquetti, Patricio Jorge, ob. cit.
[6] CSJN, 28-12-76, L. L. 1977-B-378.
[7] CSJN, 24-3-94, L. L. 1995-A-155.
[8] Ismael Farrando y otros, "Manual de Derecho Administrativo, Depalma, Bs. As. 1996, pág. 243.
[9] BO 20/12/17.
[10] Conf. Torti Cerquetti, Patricio Jorge, ob. cit.
[11] Conf. Brasburg, Marcelo, “Declaración de Inconstitucionalidad del Artículo 2 de la Ley N° 27.426 de Reforma a la Movilidad Jubilatoria”, Temas de Derecho Laboral y de la Seguridad Social, Erreius, Julio 2018.
[12] Conf. Fallos: 328:1602 en autos “Sánchez, María del Carmen c/Anses s/Reajustes Varios.
[13] Conf. “Badaro, Adolfo Valentín”, B. 675. XLI.
[14] Conf. Martín Yañez, María Teresa y Payá, Fernando H. “La ley de reforma previsional”, La Ley 27/12/2017.
[15] Conf. voto del Dr. Laclau, al que adhiere el Dr. Milano, conformando la mayoría en autos “Fernández, Pastor Miguel c/Anses s/Amparo y sumarísimo”, CFSS, Sala III, de fecha 05/05/18.
[16] Conf. Abramovich, Victor y Courtis, C. “Los derechos sociales como derechos exigibles”, ed. Trotta, Madrid, 2002, pág. 94.
[17] Conf. Bidart Campos, Germán, “El orden socioeconómico en la Constitución”, Ediar, Buenos Aires, 1999, Capítulo XXXVIII.
| 
