Reelección indefinida y carácter vinculante del Referendum del 21 de febrero del 2016

Betty Carolina Ortuste Tellería[1]
Universidad Privada de Santa Cruz de la Sierra (UPSA)
carolinaortuste@hotmail.com

Simón Bolívar en su famosa frase del Discurso de Angostura: “Nada es tan peligroso como dejar permanecer largo tiempo a un mismo ciudadano en el poder. El pueblo se acostumbra a obedecerle y él se acostumbra a mandarlo; de donde se origina la usurpación y la tiranía. Un justo celo es la garantía de la libertad republicana, y nuestros ciudadanos deben temer con sobrada justicia que el mismo magistrado que los ha mandado mucho tiempo, los mande perpetuamente”.

I. Estado y Poder Constituyente [arriba] 

El Estado es una “ordenación de la conducta humana”: un orden natural y normativo. Cuando se llama al Estado asociación o unión, se hace alusión a los vínculos que ligan a los hombres entre sí y a la conducta recíproca de los mismos ordenada de determinado modo. La palabra “ordenación” se emplea no como un sistema de leyes naturales, sino un sistema de normas y preceptos: orden normativo.[2]

Partiendo de esta premisa, Kelsen afirma que el Estado debe ser concebido esencialmente como “autoridad”, y en consecuencia la relación del Estado con los hombres cuya conducta regula en su ordenamiento, como una relación de supraordenación y de subordinación respectivamente.[3] Por ello concluye que todo Estado es siempre un Estado de Derecho, no importando que su forma de gobierno sea una autocracia despótica o democracia progresiva, ya que lo único relevante es que el Derecho constituya un orden coactivo.[4]

De ahí que el Estado[5] suela definirse como la sociedad jurídica y políticamente organizada en la que pueden coexistir una o más naciones[6]; se compone de tres elementos: Gobierno, Territorio y Población. Sobre el primer elemento no existe uniformidad de criterios pues algunos en vez de “gobierno” incluyen como elemento al “poder” para referirse al Poder Público[7] y los órganos que lo componen. Otros en cambio, reemplazan ambos términos por el de “Constitución” para referirse a la norma suprema del Estado que instrumenta el “contrato social” del que hablaba Juan Jacobo Rousseau.

En cuanto al poder constituyente, Emmanuel J. Sieyés identifica al mismo con la nación, entendida ésta como un cuerpo de asociados que viven bajo una ley común y están representados por una misma legislatura, y que por encima de la nación sólo existe el Derecho Natural. Bajo este presupuesto afirma que la nación como poder constituyente, decide una Constitución para someter a sus mandatarios y como tal, no está ligada a las formalidades de esa Constitución, pues para este pensador político, la nación es el origen del todo, su voluntad es siempre legal: es la ley misma.[8]

Carl Schmitt considera que el poder constituyente es la voluntad política cuya fuerza o autoridad es capaz de adoptar la concreta decisión de conjunto sobre modo y forma de la propia existencia política, determinando así la existencia de la unidad política como un todo, ello implica que esa decisión política da nacimiento y personalidad al Estado, dotándole de una norma fundamental que regula su organización existencia. De esa voluntad política deriva la validez de toda ulterior regulación legal-constitucional, por la fuente primaria de su legitimación, debiendo por ende, todas las demás disposiciones sujetarse a la Constitución como máxima expresión de esa voluntad.[9]

Luego, la doctrina constitucional considera que el poder constituyente es originario, extraordinario y directo. Originario porque no existe otro poder que le preceda, ya que le da nacimiento y personalidad al Estado, dotándole del orden jurídico fundamental. Extraordinario porque es único en su género y no existe otros poder que se le equipare por su poder creador del Estado y sistema constitucional; y es directo, porque proviene del pueblo que es el titular de la soberanía.

De ahí que suela distinguirse entre el poder constituyente y los órganos del poder público, pues el primero es la voluntad política que da nacimiento y personalidad al Estado, dotándole de un sistema constitucional expresado en la Constitución, mientras que los segundos son los órganos del poder constituido creados por aquél, y a través de los cuales se ejerce el poder político del Estado, en estricta sujeción a las normas previstas en la Ley Fundamental adoptada por el poder constituyente.

Asimismo, se habla de un poder constituyente originario, también conocido como poder fundacional por la creación del Estado y cambio total del sistema constitucional, mientras que el poder constituyente derivado o reformador deriva de la norma constitucional que prevé su organización para revisar y modificar la Constitución, razón por la cual está sometido a las normas constitucionales, el cual puede adoptar diversas modalidades: Asamblea Nacional Constituyente, Asamblea Constituyente Ad-Referéndum y Referéndum Popular[10].

El poder constituyente originario o fundacional es ilimitado y absoluto en su ejercicio, razón por la cual no reconoce límites jurídicos en su ejercicio. Es Supremo y extraordinario no estando subordinado a voluntad política ni jurídica alguna, ya que precede a otro poder, aunque algunos estudiosos consideran que la ausencia de límites sólo se expresa en el ámbito jurídico positivo, mientras que en el ámbito extra jurídico si hay límites ideológicos (creencias y valores) y estructurales (sistema productivo, clases sociales, entre otros).[11]

Respecto del poder constituyente derivado o reformador si está sometido a límites extrajurídicos y jurídicos. En este último caso se reconocen dos variedades: Límites autónomos (los que fueron provistos por el constituyente originario o fundacional: sustanciales y procesales) y heterónomos (derivan de las normas ajenas a la Constitución: pactos federales, tratados internacionales, entre otros). En cuanto a los límites jurídico-positivos al poder constituyente, algunos textos constitucionales han adoptado diversas medidas a manera de cláusulas pétreas (inalterabilidad de principios fundamentales), irrevisabilidad de la declaración de derecho e irrevisabilidad de la prohibición de reelección presidencial, citándose como ejemplo en este último caso a Guatemala 1965 (arts. 2 y 206) y China nacionalista 1947 (art. 47).[12]

II. Proceso Constituyente en Bolivia: Aprobación actual Constitución [arriba] 

El cambio constitucional en Bolivia obedeció a una serie de demandas insatisfechas y expectativas frustradas de la ciudadanía, que contextualizan de la siguiente forma:

“(…) Es así que tenemos: la marcha por el territorio y dignidad de los pueblos de tierras bajas en 1990, durante el Gobierno de Jaime Paz Zamora; la denominada Guerra del Agua en Cochabamba y los bloqueos campesinos de marzo y septiembre del 2000, que asfixiaron a la ciudad de La Paz y al gobierno del Presidente Hugo Banzer Suárez; algo similar ocurrió en febrero, septiembre-octubre de 2003, movilizaciones que culminaron con el pedido de renuncia de Sánchez de Lozada.

Otro evento ocurrido (…) lo constituye el acortamiento del mandato del Poder Ejecutivo y Legislativo, quienes tuvieron que ceder dos años de su periodo constitucional, en beneficio de la pacificación del país. Las consecuencias de las presiones sobre la institucionalidad fueron tres sucesiones presidenciales forzadas y la convocatoria anticipada de elecciones para diciembre de 2005. La renovación del poder público debía realizarse mediante elecciones recién el año 2007, sin embargo, se produjo la renuncia del Presidente en ejercicio en 2003 y, por tanto, la obligada sucesión constitucional. Luego, en 2005, se produce la renuncia del Presidente en ejercicio y la segunda sucesión presidencial del periodo. Durante todo este tiempo de crisis, la presión social y la demanda de convocar a la Asamblea Constituyente fue una constante.

El Presidente Carlos D. Mesa Gisbert (2003-2005) contribuyó a llevar adelante importantes reformas en la Constitución Política, como la incorporación del mecanismo de la Asamblea Constituyente, la Iniciativa Legislativa Ciudadana y el mecanismo del Referendo. El Presidente Mesa vio frustradas sus esperanzas de ser él y su gobierno los que convoquen a la Asamblea Constituyente para efectuar una reforma profunda de la CPE.

La segunda sucesión presidencial, en menos de dos años, de Eduardo Rodríguez Veltzé por Carlos Mesa Gisbert y la convocatoria anticipada a elecciones para la renovación de poderes públicos fue una desesperada acción por evitar el colapso del sistema político democrático, ante la presión de las demandas sociales y política en las calles. La avalancha de demandas al Estado, la acumulación de insatisfacción y las precarias respuestas del sistema político a la sociedad, confirmaban la existencia de un severo conflicto en desarrollo, que podía estallar en cualquier momento, fracturando la trayectoria democrática de más de dos décadas.”[13]

En este lamentable estado, asume la Asamblea Constituyente[14] la importante labor de reforma total del texto constitucional, con la consigna de insertar dentro de éste las demandas autonómicas. Algunos consideran que el punto de quiebre definitivo del modelo estatal republicano y de tradición centralista que impulsó el proceso autonómico, fue la elección de prefectos acaecida el 2005, lo que a su vez forzó a la construcción de Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario, descentralizado y con autonomías.[15]

La Asamblea Constituyente boliviana fue convocada mediante Ley Nº 3664 del 06 de marzo del 2006, integrada por 210 representantes territoriales, aunque se critica que el número asignado de constituyentes por departamento rompió el principio de igualdad en la representación, pues ocurría el absurdo de que Departamentos con menor número poblacional según los datos del Censo 2001 tales como Oruro y Potosí, que contaban con mayor número de representantes que los Departamentos que tenían más habitantes.

El proyecto Constitucional aprobado en los meses de noviembre y diciembre de 2007 quedó en suspenso por las reiteradas intromisiones de los partidos políticos que desvalorizaban y deslegitimaban su labor. La aprobación forzada del proyecto de Constitución se produjo en dos ciudades: Sucre y Oruro, pues pese a que su sede radicaba en la primera, el asedio de intensas manifestaciones ciudadanas solo le permitieron aprobar el documento en grande, y mudar su sede a Oruro para continuar labores con resguardo policial, dejando 3 muertes a su paso y más de dos centenares de heridos.

El proyecto Constitucional fue aprobado en detalle el 17 de diciembre del 2008 y debía ser sometido a consulta electoral, pero en su lugar se convocó a Referendo Revocatorio del Mandato Popular (Ley Nº 3850), cuyos resultados se conocieron el 10 de agosto del 2008, ratificando al Presidente y Vicepresidente, pero también a los 4 prefectos que lideraban la oposición política y resistencia al proyecto constitucional (Pando, Beni, Santa Cruz y Tarija, también llamada la “Media Luna”).[16] Finalmente, el proyecto de nueva Constitución fue sometido a referéndum el 25 de enero del 2009, promulgado el 07 de febrero del mismo año y publicado el 09 de febrero del 2009, fecha a partir de la cual entra en vigencia.

III. Cómputo de mandato de autoridades nacionales, departamentales y municipales [arriba] 

Con relación al periodo de mandato de las autoridades nacionales, el artículo 168 de la Constitución Política del Estado en vigencia, prevé que el periodo de mandato de la Presidenta o del Presidente y de la vicepresidenta o del Vicepresidente del Estado es de cinco años, y pueden ser reelectas o reelectos por una sola vez, de manera continua. En la misma línea, el artículo 156 de la Norma Constitucional refiere que el tiempo del mandato de las y los asambleístas –plurinacionales- es de cinco años, pudiendo ser reelectas y reelectos por una sola vez de manera continua.

En cuanto a las autoridades departamentales y municipales, el parágrafo II del artículo 285 del Texto Constitucional declara que el periodo de mandato de las máximas autoridades ejecutivas de los gobiernos autónomos es de cinco años, y podrán ser reelectas o reelectos de manera continua por una sola vez. Añade el artículo 288 que el periodo de mandato de los integrantes de los Concejos y Asambleas de los gobiernos autónomos será de cinco años, y podrán ser reelectas o reelectos de manera continua por una sola vez.

Luego, la disposición transitoria primera de la Constitución Política del Estado (CPE) establece que: “(…) II. Los mandatos anteriores a la vigencia de esta Constitución serán tomados en cuenta a los efectos del cómputo de nuevos periodos de funciones. (…)”. Para una mejor comprensión de las disposiciones antes citadas y contextualización con la realidad, conviene efectuar un breve repaso histórico de algunas fechas de relevancia jurídica y política:

- El 08 de abril del 2005: Proceso electoral de selección de prefectos de Departamentos[17].

- El 18 de diciembre del 2005: Elecciones generales de Bolivia.[18]

- El 20 de enero del 2006: Ley Nº 3336 que posesiona al Presidente y Vicepresidente electos el 2005. [19]

- El 02 de julio del 2006: Referéndum nacional vinculante por las autonomías.

- El 06 de agosto del 2006: Instalación de funcionamiento de la Asamblea Constituyente.

- El 25 de enero del 2009: Referéndum Nacional de aprobación o no del Proyecto de CPE de Bolivia.[20]

- El 09 de febrero del 2009: Entrada en vigencia de la actual CPE.

- El 6 de diciembre del 2009: Elecciones generales de Presidente y Vicepresidente, y miembros de la Asamblea Legislativa Plurinacional.

- El 20 de enero del 2010: Fundación del Estado Plurinacional de Bolivia mediante Decreto Supremo Nº 405.

- El 22 de enero de 2010: Posesión del Presidente y Vicepresidente del Estado, y Asambleístas Plurinacionales.[21]

- El 04 de abril de 2010: Elecciones de autoridades departamentales y municipales.

- El 30 de mayo de 2010: Posesión de las autoridades departamentales y municipales.[22]

- El 21 de mayo de 2013: Ley N° 381 de Aplicación Normativa, que reinterpreta el alcance del artículo 168 y Disposición Transitoria Primera de la Constitución Política del Estado, para validar la reelección del Presidente y Vicepresidente del Estado[23].

- El 25 de abril del 2013: Declaración Constitucional Plurinacional N° 0003/2013 que declara la constitucionalidad de algunos articulados del Proyecto de Ley de Aplicación Normativa.[24]

- El 30 de octubre del 2014: Ley N° 587 Transitoria Electoral “Elecciones subnacionales 2015”.

- El 29 de marzo del 2015: Elección de Autoridades Subnacionales de Bolivia.[25]

- El 31 de mayo del 2015: Decreto Presidencial N° 2386 que posesiona a las autoridades departamentales y municipales electas.

- Finalmente, el 21 de febrero del 2016: Referéndum Constitucional 2016, sobre la reforma o no del artículo 168 de la Constitución Política del Estado.

De este recuento histórico y pese a las condiciones en las que se redactó y aprobó la actual Constitución[26], llama la atención que su propio guardián e intérprete[27] en vez de defenderla haya sido su mayor verdugo, pues contra toda ratio sienta un precedente nefasto para la democracia y Estado de Derecho en Bolivia al emitir la Declaración Constitucional Plurinacional N° 0003/2013, “constitucionalizando” un proyecto legislativo que arrogaba funciones de constituyente e intérprete de la Norma Constitucional a la Asamblea Legislativa Plurinacional[28] y desconocía el cómputo de mandatos aplicable a autoridades que hubieran asumido el cargo con anterioridad a su entrada en vigor conforme manda su Disposición Transitoria Primera, bajo los siguientes argumentos:

“(…) Del razonamiento expresado deriva entonces la evidencia de que el constituyente originario recogiendo la voluntad del soberano, instituye una Norma Suprema que -como se expresó en fundamentos precedentes- contiene una parte dogmática y otra orgánica que son la expresión de la autoidentificación del pueblo, la visión y concepción del tipo de Estado imperante, todo ello en el marco de los valores y principios supremos que rigen a esa sociedad. Luego está que el constituyente derivado, que de igual forma representa la voluntad del soberano, debe no sólo enmarcar las normas que emite al contenido de la Constitución Política del Estado, sino que su función implica también el materializar dicho contenido y el espíritu de la Norma Suprema a través de leyes, y en los casos excepcionales de presentarse una aparente antinomia o fricción de normas constitucionales, el legislativo puede –en ejercicio de la facultad conferida por el soberano- dilucidar dicha antinomia o roce de preceptos constitucionales a través de una ley, a efectos de una aplicación contextualizada y sistémica de la Constitución Política del Estado, sin que dicha tarea, de ninguna manera, importe una presunta ley de interpretación de la Constitución, sino únicamente cumplir y materializar la soberanía popular que no puede ser limitada ni restringida por ninguna norma, ni autoridad. (…)

En el caso de nuestro país, el proceso constituyente que se desarrolló desde el 2006, concluyendo el 2009, tuvo inequívocamente un carácter originario, con una génesis directa en la voluntad democrática popular, característica a partir de la cual, se entiende su autonomía, en mérito de la cual, el nuevo orden trazado, es diferente al pre-existente, ya que la función constituyente, por su naturaleza jurídica, generó una nueva era jurídico-política basada en la refundación del Estado, en el marco de los criterios del pluralismo, la interculturalidad y la descolonización, como ejes esenciales del nuevo modelo de Estado. (….)

En ese sentido, se advierte que la norma en análisis destaca la figura de la reelección, refiriéndose únicamente al caso del Presidente y Vicepresidente, sosteniendo además que si éstos fueron elegidos en vigencia del nuevo régimen constitucional se encuentran habilitados para la reelección, dado que de una interpretación literal de la Disposición Transitoria Primera, se extrae que los mandatos anteriores a la vigencia de la Constitución, seguirán computándose hasta la posesión de las nuevas autoridades, desprendiendo el mismo resultado si se considera la interpretación sistemática de la referida Disposición Transitoria, así su parágrafo I acorta los mandatos de autoridades nacionales hasta “…la elección de la Asamblea Legislativa Plurinacional, Presidente y Vicepresidente de la republica…”, posteriormente el parágrafo IV prorroga el mandato de las autoridades municipales y en ese contexto el parágrafo II, refiriéndose a todos los mandatos sean de nivel nacional, departamental o municipal en ese momento vigentes, prorroga el computo de sus funciones hasta el nuevo periodo de las nuevas autoridades, de forma que no hace mención expresa, sobre si el periodo constitucional que desarrollaba constituía o no su primer periodo constitucional.

Asimismo, para este Tribunal la Disposición Transitoria Primera de la CPE, debe interpretarse conforme a las normas definitivas contenidas en la misma Constitución y específicamente por la parte dogmática constitucional.

Por otra parte, conforme al Fundamento Jurídico III.5 de la presente Declaración Constitucional, es necesario rememorar que la Asamblea Constituyente en Bolivia, cuyo proceso fue iniciado el 2006, concluyendo el 2009, tuvo inequívocamente un carácter originario, con origen en la voluntad democrática popular, característica a partir de la cual, se entiende su autonomía, en mérito de la cual, el nuevo orden es diferente al pre-existente, el nuevo orden implica una nueva era jurídico-política basada en la refundación del Estado, por ello se concluye que es absolutamente razonable y acorde con la Constitución, realizar el computo del plazo para el ejercicio de funciones tanto del Presidente como del Vicepresidente del Estado Plurinacional de Bolivia, desde el momento en el cual la función constituyente refundo el Estado y por ende creo un nuevo orden jurídico –político.

El art. 168 de la CPE, prevé que el Presidente y Vicepresidente elegidos por primera vez a partir de la vigencia de la Constitución, están habilitados para una reelección por una sola vez de manera continua. Al respecto, la precisión normativa realizada por el art. 4.I. del proyecto de ley objeto del presente test de constitucionalidad, en cuanto al momento para el cómputo del plazo para la reelección de autoridades a través del voto popular, no desborda el contenido normativo del citado artículo constitucional menos lo contradice, ya que el desarrollo se encuentra inserto en la parte orgánica de la constitución (…)”

En contradicción con el criterio vertido por el Tribunal Constitucional Plurinacional para validar la Ley Nº 381 de Aplicación Normativa, la doctrina constitucional contemporánea considera que la Asamblea Constituyente es una expresión del poder constituyente derivado o reformador, no es propiamente un poder constituyente originario o fundador; asimismo que el Legislativo es un órgano del poder constituido, y por ende, las funciones que desempeña dentro del sistema constitucional son absolutamente diferentes de las que desempeña la Asamblea Constituyente.[29]

En consecuencia, el sustento adoptado por el Tribunal Constitucional Plurinacional apartándose de la sana crítica y corriente doctrinaria constitucional dentro de la Declaración Constitucional Plurinacional Nº 003/2013, ya había permitido una franca vulneración a la propia Constitución por parte del Órgano Legislativo nacional, al desconocer el periodo de mandato constitucional del Presidente y Vicepresidente transcurrido durante el periodo 2006-2010.

En cuanto a las autoridades departamentales tales como Prefectos y Consejeros Departamentales que ejercían funciones durante el mismo periodo constitucional antes indicado, es menester aclarar que éstos tenían cargos electivos y designados respectivamente, de naturaleza jurídica diferentes a los actuales Gobernadores y Asambleístas Departamentales, por lo que mal podría computarse dicho periodo como su primer mandato constitucional. Por tanto, para el caso del Gobernador y Asambleístas Departamentales, el primer mandato a computarse sería el 2010-2015, correspondiendo su segundo mandato al periodo comprendido entre el 2015-2020.

Con relación a las autoridades municipales cabe recordar que según la CPE abrogada, concordante con la Ley N° 2028 de Municipalidades y normativa electoral entonces vigente, eran candidatos a Alcaldes quienes estaban inscritos en primer lugar de las listas de concejales de los partidos políticos y/o agrupaciones ciudadanas. El Alcalde era elegido por mayoría absoluta de votos válidos. Por tanto, durante el periodo 2006-2010, la lista de candidatos era única y todos eran concejales, sólo que el primer inscrito en caso de ganarse la votación por mayoría absoluta, pasaba a ser alcalde.

Por el parágrafo II del artículo 4 de la Ley N° 381 de Aplicación Normativa, el cómputo de mandatos ejercidos con anterioridad a la vigencia de la nueva CPE, era aplicable a las autoridades que después del 22 de enero del 2010, continuaron ejerciendo cargos públicos, sin nueva elección, designación o nombramiento, pues por la vía de excepción, en aplicación del parágrafo IV de la disposición transitoria primera de la CPE, se prorrogó el mandato de Alcaldes, Concejales Municipales y Prefectos de Departamento hasta la posesión de las autoridades elegidas el 04 de abril del 2010, por el periodo 2010-2015, lo que trajo consigo la causal de inelegibilidad e inhabilitación de varios candidatos a Alcaldes y Concejales Municipales por encontrarse cumpliendo su segundo mandato constitucional.[30]

IV. Referéndum del 21 de febrero del 2016 y su carácter vinculante [arriba] 

Previo a entrar en materia, conviene recordar que por precepto constitucional la Reforma[31] a la propia Constitución puede ser total o parcial, siguiendo el siguiente procedimiento:

“Artículo 411.

I. La reforma total de la Constitución, o aquella que afecte a sus bases fundamentales, a los derechos, deberes y garantías, o a la primacía y reforma de la Constitución, tendrá lugar a través de una Asamblea Constituyente originaria y plenipotenciaria, activada por voluntad popular mediante referendo. La convocatoria del referendo se realizará por iniciativa ciudadana, con la firma de al menos el veinte por ciento del electorado; por mayoría absoluta de los miembros de la Asamblea Legislativa Plurinacional; o por la Presidenta o el Presidente del Estado. La Asamblea Constituyente autorregulará a todos los efectos, debiendo aprobar el texto constitucional por dos tercios del total de sus miembros presentes. La vigencia de la reforma necesitará referendo constitucional aprobatorio.

II. La reforma parcial de la Constitución podrá iniciarse por iniciativa popular, con la firma de al menos el veinte por ciento del electorado; o por la Asamblea Legislativa Plurinacional, mediante ley de reforma constitucional aprobada por dos tercios del total de los miembros presentes de la Asamblea Legislativa Plurinacional. Cualquier reforma parcial necesitará referéndum constitucional aprobatorio.”

De lo anterior se colige que en ambos casos debe mediar un referéndum constitucional aprobatorio para su validez. La palabra Referéndum viene del latín Refierre, que quiere, decir referir. Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, el "Referéndum o referendo: Procedimiento jurídico por el que se someten al voto popular leyes o actos administrativos cuya ratificación por el pueblo se propone." [32] Por su parte la jurisprudencia define al referéndum de la siguiente manera:

“(…) Cabe advertir que según la doctrina clásica del Derecho Constitucional, el referéndum es el mecanismo mediante el cual el pueblo aprueba o rechaza las decisiones normativas de las autoridades estatales, expresadas en un texto ya elaborado de proyecto, o ya previsto en un texto legal vigente, en cuyo caso la decisión está orientada a derogar o abrogar el texto normativo sometido a consideración. En esa línea el pensamiento ha establecido una diferenciación entre el referéndum y el plebiscito que se constituye en otro mecanismo de la democracia participativa; así la doctrina considera que en el referéndum se somete a consideración del pueblo un texto normativo que puede ser un proyecto de norma jurídica o una norma jurídica ya en vigor, en cambio en el plebiscito se somete a consideración del pueblo una decisión política, es decir, se le forma una consulta acerca de una decisión fundamental para la vida del Estado y de la sociedad, lo que significa que no se propone un texto normativo, sino una decisión como tal”[33]

Empero, la Ley Nº 26 del Régimen Electoral apartándose de esta nítida distinción conceptual, concibe al referendo como un mecanismo constitucional de democracia directa y participativa por el cual las ciudadanas y los ciudadanos, mediante sufragio universal, deciden sobre normas, políticas o asuntos de interés público, diluyendo en este último caso las notas distintivas respecto del plebiscito que la doctrina apuntaba y la jurisprudencia recogía.[34]

Este retroceso tal vez obedezca a sus orígenes históricos, toda vez que el referéndum como tal se remonta a la antigua Roma, siendo empleado en forma de plebiscito para obtener el consentimiento de la plebe a las decisiones políticas y es con la consolidación del Estado liberal representativo cuando la consulta popular directa bajo la denominación de referéndum se incorpora de modo definitivo en la Confederación Helvética y en algunos Estados de los EE.UU.[35]

Requiere tres condiciones para su validez: 1) Que se lleve a cabo en un contexto democrático, 2) Que la pregunta materia del referéndum sea un planteamiento de fácil comprensión para el pueblo, pues cuando es compleja suele inclinarse por su rechazo, y 3) La utilización de los medios de comunicación de masas, debidamente reglamentada para evitar su manipulación o sesgar la opinión pública.[36]

De acuerdo al artículo 13 de la mentada Ley del Régimen Electoral, dependiendo el ámbito territorial y materia sobre los que recaiga, un referéndum puede clasificarse en: nacional, departamental y municipal, salvo determinadas exclusiones regladas expresamente por dicho cuerpo normativo.[37] Empero, la doctrina clasifica esta figura en: constituyente, legislativo y consultivo.[38]

El referéndum como mecanismo de participación ciudadana deriva del concepto mismo de soberanía[39], la cual por mandato constitucional reside en el pueblo boliviano y se ejerce en forma directa y delegada. De ella, emanan por delegación, las funciones y atribuciones de los órganos del poder público, y como tal es inalienable e imprescriptible.[40]

Asimismo, guarda correlato con el artículo 11 del Texto Constitucional, que define el sistema de gobierno en Bolivia, el cual mantiene su forma republicana y democrática en sus variantes: 1) Directa y participativa, 2) Representativa y 3) Comunitaria. Con relación a los principios de la Democracia, la Ley N° 026 del Régimen Electoral identifica entre ellos los siguientes:

Artículo 2 (PRINCIPIOS DE LA DEMOCRACIA INTERCULTURAL). Los principios, de observancia obligatoria, que rigen el ejercicio de la Democracia Intercultural son: a) Soberanía Popular. La voluntad del pueblo soberano se expresa a través del ejercicio de la democracia directa y participativa, la democracia representativa y la democracia comunitaria, para la formación, ejercicio y control del poder público, para deliberar y decidir políticas públicas, controlar la gestión pública, autogobernarse y para revocar autoridades y representantes del Estado Plurinacional. La soberanía popular se ejerce de manera directa y delegada. (…) k) Preclusión. Las etapas y resultados de los procesos electorales, referendos y revocatorias de mandato, no se revisarán ni se repetirán.

Justamente en coherencia con el principio de preclusión, el mencionado cuerpo legal reconoce la fuerza vinculante que tienen las decisiones adoptadas en referéndum como expresión democrática de la voluntad del pueblo soberano, en los términos siguientes:

ARTÍCULO 15 (CARÁCTER VINCULANTE). Las decisiones adoptadas mediante Referendo tienen vigencia inmediata y obligatoria, y son de carácter vinculante. Las autoridades e instancias competentes son responsables de su oportuna y eficaz aplicación.

Por otro lado, cuando se afirma que algo tiene "carácter vinculante" se hace alusión a que no es una mera información o una simple propuesta, sino que es imperativo y de obligatorio cumplimiento, tal como ocurre en un contrato que "vincula" a ambas partes y compromete a su cumplimiento. Por tanto, cuando se somete algo a decisión popular mediante un referéndum vinculante, el resultado tiene que ser aceptado y ejecutado por las autoridades a las que eventualmente se ha delegado la soberanía; por eso se llama vinculante, pues ata y obliga a aceptar esa decisión popular. 

En cuanto a la frecuencia con la que debe realizarse un referéndum, el artículo 17 de la mentada Ley del Régimen Electoral declara que en circunscripción nacional solamente se podrán realizar, en cada período constitucional, un referendo por iniciativa estatal del Presidente del Estado Plurinacional, un referendo por iniciativa estatal de la Asamblea Legislativa Plurinacional y un referendo por iniciativa popular; exceptuando los referendos para Tratados Internacionales y para la Reforma de la Constitución[41].

Complementariamente, el artículo 21 de esta Ley dispone un régimen aplicable al referendo, que entre otros aspectos prevé:

- Los resultados del Referendo serán válidos si votaron por lo menos el cincuenta por ciento más uno (50% más 1) de las electoras y electores de la respectiva circunscripción electoral y si los votos válidos son más que la sumatoria total de los votos blancos y nulos.

- La opción que obtenga la mayoría simple de votos válidos emitidos será la ganadora.

En el caso de análisis se tiene como antecedente previo a la realización del Referéndum del 21 de febrero de 2016, que en septiembre del 2015, algunos movimientos sociales agrupados en la Coordinadora Nacional por el Cambio (CONALCAM), grupo social afín al partido oficialista se habría presentado un anteproyecto de ley a la Asamblea Legislativa Plurinacional para que realice una reforma parcial de la Constitución Política del Estado, que permita la reelección del Presidente Evo Morales en las próximas elecciones generales. Por ello, algunos autores afirman que dicha propuesta no surgió de una demanda del pueblo boliviano, sino que provino de la cúpula misma del poder político.[42]

Es así que mediante Ley Nº 757 del 5 de noviembre de 2015 se convoca a Referendo Constitucional Aprobatorio en circunscripción nacional para que el pueblo boliviano apruebe o no la reforma del Artículo 168 de la Constitución Política del Estado, el 21 de febrero de 2016. Fue el primer referendo de su tipo desde la promulgación de la nueva Constitución Política del Estado en 2009.

En el referendo convocado por ley de reforma constitucional emitida por la Asamblea Legislativa, y no por iniciativa popular, el NO resultó mayoritario con 51,3% de los votos válidos, frente al 48,7% de votos del SI. La opción NO ganó en seis de los nueve departamentos (Chuquisaca, Potosí, Tarija, Santa Cruz, Beni y Pando), y el SI venció en los departamentos de La Paz, Cochabamba y Oruro.[43]

A las dos semanas siguientes de la remisión del anteproyecto de ley en consulta previa al Tribunal Constitucional Plurinacional, éste se pronuncia mediante la Declaración Constitucional Plurinacional Nº 0193/2015, de 21 de octubre de 2015 declarando la constitucionalidad de la ley de reforma parcial de la CPE que modifica en parte el artículo 168 de la CPE en lo relativo al término ‘una sola vez’ por ‘dos veces’ (reelección)”.[44]

Analizando el alcance de este fallo y correlacionándolo con el emitido a tiempo de pronunciarse sobre la Ley Nº 381 de Aplicación Normativa, se tienen algunos aspectos no considerados por el Tribunal Constitucional Plurinacional:

“(…) Lo que sucedió en un primer momento, es que el TCP en su Declaración Constitucional Plurinacional 0003/2013, de 25 de abril de 2013, otorgó a ciertas normas constitucionales una interpretación y un sentido distintos de los que realmente tienen los artículos constitucionales que analiza, desconociendo las disposiciones transitorias, el art. 25 de la Ley Nº 4021 del Régimen Electoral Transitorio, de 14 de abril de 2009 –como antecedente- y ahora, en la Declaración Constitucional Plurinacional 0193/2015, de fecha 21 de octubre de 2015, son varios artículos en cadena que afecta el “principio de inelegibilidad” y afecta derechos fundamentales, el derecho a participar de los asuntos públicos, afectando el núcleo esencial de la igualdad de condición en las elecciones como la participación equitativa y en igualdad de condiciones entre hombres y mujeres, no se hace el análisis de la alternabilidad de la acción política de la participación de la “mujer” sino existe un silencio, que aprovechan en distorsionar el espíritu que tiene por ejemplos ya descritos anteriormente.”[45]

Como se puede observar, hubieron serios cuestionamientos al tratamiento del mentado anteproyecto legislativo por los vicios de inconstitucionalidad que adolecía, que se pueden resumir en vicios de inconstitucionalidad procedimental y material. En el primer caso, los defectos devienen del tratamiento mismo de la Ley de reforma parcial de la Constitución, la cual no siguió el procedimiento legislativo previsto en el artículo 163 de la Constitución, agravado por el parágrafo II del artículo 411 de la misma, vulnerando con ello el principio democrático transversal en todos los procedimientos legislativos por la omisión del tratamiento en cada Cámara y consiguiente dispensación de trámite, así como también la restricción al derecho de discusión y debate de la minoría parlamentaria.[46]

En el segundo caso, se observa que el procedimiento de reforma parcial y su contenido mismo, versaba sobre una materia excluida de una reforma por parte de la Asamblea Legislativa Plurinacional, al afectar las bases fundamentales y derechos políticos fundamentales, bajo los siguientes presupuestos:

“(…) i. El art. 168 de la CPE, objeto de la reforma parcial se compone de dos elementos, uno orgánico (relativo a la organización del Órgano Legislativo) y otro axiológico (que establece un límite axiológico de la reelección presidencial para proteger las bases fundamentales (principio democrático y forma de gobierno republicana con alternancia del poder) y los derechos fundamentales (políticos de los electores y a la igualdad de los elegibles).

ii. El “procedimiento de reforma parcial” y la “ley de reforma parcial” suponen la “modificación” del elemento axiológico del art.168 de la CPE (límite de la reelección presidencial a sólo una vez consecutiva), lo cual afecta las bases fundamentales del Estado y los derechos fundamentales y garantías (materia excluida de reforma por parte de la Asamblea Legislativa Plurinacional).

iii. El elemento axiológico del art. 168 de la CPE (relativo al límite impuesto a la reelección presidencial solo una vez de manera consecutiva) sólo puede ser reformado por una Asamblea Constituyente al tenor del art. 411-I de la CPE.

iv. El ejercicio ultra vires de aquella facultad, a través de la Ley de Reforma parcial de la CPE –y su írrita constitucionalización en la DCP 0193/2015- conlleva que la Asamblea Legislativa Plurinacional pase de ser: el “poder constituyente derivado o limitado” a un “poder constituyente originario” capaz de reformar o sustituir cualquier elemento de la CPE con sólo una Ley de reforma.”[47] 

Sin embargo, lo más alarmante es que el propio Tribunal Constitucional Plurinacional a tiempo de emitir su declaración, temerariamente calle en pronunciarse con relación a los resultados del Referéndum del 21 de febrero del 2016 y su carácter vinculante por ser expresión de la voluntad del pueblo soberano, y anteponga los derechos humanos teóricamente vulnerados de las autoridades nacionales, departamentales y municipales a aquellos. Pues los derechos políticos como parte de los derechos humanos han sido concebidos para defender a la ciudadanía frente a los abusos de los gobernantes y no superponer los intereses de éstos.[48]

Al efecto tráigase a colación la jurisprudencia sentada en la Sentencia Constitucional N° 0075/2005, del 13 de octubre de 2005, que ratificó la legitimidad de todo proceso eleccionario de consulta popular que permita una mayor participación ciudadana en la toma de decisiones políticas, pues si bien es cierto que el soberano delega el conocimiento de determinados asuntos públicos a sus representantes o gobernantes, éstos de ninguna manera pueden ni deben desconocer la voluntad de sus mandantes expresada en las urnas, restringirla o limitarla dentro de un Estado Social y Democrático de Derecho:

“III.2.1. (…) El principio de Estado Democrático, implica un énfasis en la democracia, entendida ésta como el gobierno del pueblo, donde la titularidad del poder político descansa en el gobernado es decir en el pueblo, y no en el gobernante, quien ejerce el poder por delegación conferida por el pueblo a través del voto directo e igual, bajo el sistema de representación proporcional (…). En este sentido, la formulación de Bolivia como un Estado Democrático, hace referencia entonces a la titularidad del poder, que descansa en el pueblo, que debe participar en la vida política a través de los diferentes mecanismos previstos por el sistema democrático. (…) Ahora bien, el pueblo se organiza en cuerpo electoral para delegar el ejercicio de su soberanía a sus mandatarios y representantes. (…)

III.2.2. (…) La doctrina constitucional entiende por cuerpo electoral al conjunto de ciudadanos con derecho de sufragio activo; es la expresión jurídica de la sociedad a través de la cual ésta procede a la creación del derecho y a la dirección política del Estado por medio de la elección de sus representantes, o a través de la adopción de decisiones de especial trascendencia de manera directa.(…) En ese ámbito conceptual, la doctrina del Derecho Electoral reconoce al derecho de sufragio diversas funciones, entre ellas la de producir gobiernos (…); la otra función esencial, es la de articular la participación del pueblo en el ejercicio del poder político, unas veces en forma directa, votando en los referendos o plebiscitos, y otras, indirectamente, eligiendo a sus representantes. (…) Cabe señalar que el derecho al sufragio forma parte de los derechos políticos consagrados por los arts. 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, instrumentos internacionales que forman parte del bloque de constitucionalidad, asimismo está consagrado por el art. 40 de la CPE, como parte del derecho a la ciudadanía.”

Además, téngase presente que por mandato del artículo 411 de la Constitución, tanto para la reforma parcial como total del texto constitucional, era y es menester su ratificación electoral o rechazo acorde a lo preceptuado en la Sentencia Constitucional N° 0075/2005 antes citada, toda vez que: “(…) La voluntad del cuerpo electoral no puede constituirse ni expresarse sino a través del ejercicio del derecho de sufragio; pues no existe otra vía más idónea y expedita que el sufragio para que el cuerpo electoral, pueda manifestarse de forma individualizada por los ciudadanos que lo integran”.

Habiendo el pueblo boliviano manifestado su rotundo rechazo con el 51,3% de los votos válidos en el Referéndum realizado el 21 de febrero del 2016, a la reforma del artículo 168 de la Norma Constitucional que pretendía posibilitar la reelección del Presidente y Vicepresidente por dos veces continuas en vez de una, resulta un contrasentido que ahora se pretenda invalidar esta determinación de la voluntad popular, acudiendo ante el Tribunal Constitucional Plurinacional para burlarla.

De la normativa antes glosada, se colige que los Órganos del Poder Público Constituido, entre ellos el Órgano Judicial del cual forma parte el Tribunal Constitucional Plurinacional, no pueden desconocer el mandato popular exteriorizado en los resultados del Referéndum constitucional del 21 de febrero del 2016, ya que en atención al artículo 7 de la Norma Suprema del Ordenamiento Jurídico, lo que hace este Tribunal es ejercer la soberanía que le ha sido delegada por el pueblo boliviano, quien en definitiva es su titular en forma inalienable e imprescriptible.

En tal sentido y por analogía podría equipararse a la soberanía delegada con la figura del mandato o poder de presentación convencional reconocido en el Derecho Civil con sus salvadas distancias, dentro del cual el representado o mandante puede en cualquier momento recobrar el ejercicio de sus derechos o facultades delegadas e incluso invalidar los actos de su mandatario que excedieron los límites de su poder, abusando de la confianza dispensada.

Consiguientemente y a la luz del principio de preclusión electoral antes citado, los resultados y determinación del pueblo boliviano expresada en el Referéndum del 21 de febrero del 2016, son “irrevisables y vinculantes” para los Órganos del Poder Público Constituido, puesto que la voluntad popular ya ha manifestado su rechazo a toda actuación o reforma que pretenda dejar sin efecto el principio de alternancia indirectamente recogido en el artículo 168 de la Norma Constitucional al limitar la reelección del Presidente y Vicepresidente por una sola vez y posibilitar la elección de nuevas autoridades, principio que reviste un carácter esencial para la democracia representativa.[49]

Por tanto, resulta incongruente que habiendo expresado el titular del poder político su mandato, vengan luego sus eventuales mandatarios a revisar, modificar o trastocar su decisión, tal como lo ha hecho el Tribunal Constitucional Plurinacional en forma encubierta y bajo un falaz ropaje derecho humanista a lo largo de la Declaración Constitucional Plurinacional N° 084/2017.

Esta afirmación concuerda con la línea jurisprudencial sentada por el otrora Tribunal Constitucional en su Sentencia Constitucional N° 0045/2006, del 02 de junio de 2006, el cual a diferencia de los miembros del actual TCP estaba integrado por letrados de innegable trayectoria constitucional y conocimiento académico, quienes apropiadamente fundaban su criterio en los siguientes razonamientos:

“(…) A tiempo de instaurar mecanismos de democracia participativa, se ha consagrado el referéndum, como uno a través del cual el pueblo puede expresar su opinión sobre una decisión política de trascendental importancia; y regulando los alcances del dictamen vertido, el legislador le ha concedido al resultado del referéndum carácter vinculante para todas las autoridades e instancias competentes; vale decir, que ninguna autoridad puede oponerse a lo determinado por el pueblo mediante la exteriorización de su decisión en un referéndum; (…)

Conforme a lo anotado, los resultados de la consulta popular o referéndum tienen carácter vinculante; al respecto también conviene advertir que al concederle tal categoría, se consagra al resultado de un referéndum como la toma de una decisión por el titular de la soberanía, el pueblo, sin necesidad de acudir a sus eventuales representantes en los tres poderes del estado; de ahí emerge la obligatoriedad para estos tres poderes de acatar y estar vinculados a dicha decisión sin que puedan oponerse, pues es una decisión de la instancia superior, cual es aquella conformada por los titulares de la soberanía. Dicho de otra manera, cuando el resultado de un referéndum es por la toma de una decisión política, debe asumirse como si dicha decisión ya hubiera sido tomada, quedándole sólo a los poderes del Estado, que ejercen la soberanía por delegación del pueblo, la institucionalización de tal decisión mediante los instrumentos normativos o de decisión adecuados; en ese contexto, es necesario precisar que los actos de los poderes constituidos destinados a cumplir el mandato imperativo instituido en un referéndum, pueden ser sometidos al sistema de control de constitucionalidad, precisamente para evitar que la voluntad popular sea burlada”

Es por ello, que el Constitucionalista José Antonio Rivera acertadamente refiere dentro de una declaración en prensa que lo que ha hecho la Bancada del Movimiento al Socialismo en complicidad con los miembros del Tribunal Constitucional Plurinacional es allanar un camino para rehuir las reglas prestablecidas en la Constitución para el ejercicio del poder político y desconocer la voluntad ciudadana, toda vez que el Presidente y Vicepresidente actuales fueron elegidos sobre la base de una Constitución que establecía un periodo de mandato y que preveía la reelección continua por una sola vez. Por tanto, cualquier reforma regiría para el futuro y no les favorecería.

Burlando aquello, buscaron un camino para reformar la Constitución y que haya una segunda reelección inmediata y continua. Aprobaron en la Asamblea Legislativa un proyecto de ley que lo viabilice y cumpliendo los mandatos constitucionales, consultaron al pueblo que expresó su desacuerdo con esa posibilidad, con efecto vinculante, siendo por ende, el tema indiscutible. De ahí que procuren un resquicio incorrecto e improcedente de plantear una acción abstracta de inconstitucionalidad, invocando un derecho a la reelección indefinida, reconocido por la Convención Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), hipótesis que carece de contenido jurídico.[50]

Asevera este prominente jurista que partiendo de premisas falsas se llega a una equívoca valoración, pues erradamente se afirma que el artículo 23 de la Convención Americana reconoce el derecho de ser reelegido de manera indefinida, lo cual no es cierto, porque ese artículo reconoce el derecho a votar y que se respete lo expresado en el voto, así como el derecho de ser elegido. Bajo esta equivocada apreciación, se sostiene que al existir este derecho ilimitado es más favorable que las normas de la Constitución, y aplican incorrectamente el artículo 256 de la Constitución que dispone que si los tratados y convenciones sobre derechos humanos reconocen derechos más favorables que la CPE, podrán aplicarse con preferencia a casos concretos. [51]

Sin embargo, no se trata de un caso concreto sino de un hecho abstracto –acción de inconstitucionalidad abstracta- y por si fuera poco, se considera que prohibir la reelección indefinida es un acto discriminatorio. En mérito a lo anterior, considera que la Declaración Constitucional Plurinacional N° 084/2017 es irracional, arbitrario y contrario a la Constitución. Por tanto, los miembros del TCP actuaron sin competencia, desconociendo la voluntad ciudadana, con la agravante de haber violado el derecho político de los millones de bolivianos que el 21 de febrero del 2016, dijeron No a una reelección. Por eso concluye que lo que tendría que hacer el Tribunal Constitucional Plurinacional es anular esta sentencia[52], toda vez que en el plano interno no hay forma de revertir este fallo.

Empero, se incurre igualmente en error de derecho cuando a tiempo de revisarse el alcance del parágrafo II del artículo 144 de la Constitución relativo a la ciudadanía, se afirma lo siguiente:

“(…) Del análisis de este artículo se evidencia que no existe prohibición para la re postulación, de lo cual se deduce que sí se puede postular o re re repostular, sin embargo, de la lectura y análisis del artículo 168 de la misma Constitución Política se establece que: “El periodo de mandato de la presidenta o del presidente y de la vicepresidenta o vicepresidente del Estado es de cinco año, y pueden ser reelectas por una sola vez de manera continua.

Del análisis de este artículo podemos deducir a todas luces que lo imperativamente señala y establece este artículo es que: no se los pueden reelegir a aquellos ciudadanos que ya fueron reelegidos por una segunda vez de manera continua. Es decir que, ellos pueden re postularse las veces que quieran, pero nosotros los ciudadanos estamos prohibidos de reelegirlos por más de una sola vez por imperio del mandato constitucional del referido artículo 168”.[53]

Pues como refiere el periodista Harold Olmos, se hace una confrontación sesgada de términos y los que favorecen el continuismo aplican el de “repostulación”, inobservando lo siguiente:

“(…) La victoria del término ha ocurrido por K.O. en todos los medios, que evitaron observar que la “repostulación” no existe en el castellano, pero utilizan el término sin rubor y sin explicar el desliz.

Cuando fue lanzado el año pasado, se pretendía disimular la re- re- reelección. Incluso para el oído, resultaba más elegante hablar de una “repostulación” que de una re-re-re. Era una manera de esconder del estudiante, que al resumir los antecedentes de su familia, dijo que su padre había muerto “por cedimiento de la plataforma” para evitar decir que había sido condenado a la horca”.[54]

Por ende, la única forma de revertir el mandato del pueblo soberano es a través de otro referéndum, pero tal como se ha expresado líneas ut supra correspondería aplicar el procedimiento de reforma total descrito en el parágrafo I del artículo 411 del Texto Constitucional por afectar la parte axiológica de nuestra Constitución, toda vez que si bien es cierto que el dispositivo de impedimento de reelección figura en su parte orgánica, en los hechos se afecta la alternancia como elemento esencial de la democracia representativa y el derecho político de los ciudadanos que expresaron su negativa a la reforma constitucional en el referéndum del 21 de febrero del 2016.

Una medida de esta magnitud afectaría la forma republicana y democrática de gobierno pregonada en el artículo 11 de la mentada Norma Constitucional al pretender perpetuar en funciones a mandatarios cual si se tratara de una monarquía institucionalizada, la cual por su naturaleza jurídica es contrapuesta a las anteriores, pues tal como afirma la Sentencia Constitucional Nº 2003-02771 de la Corte Suprema de Justicia de San José de Costa Rica, del 04 de abril del 2003:

“(…) las dos decisiones más importantes con las que se enfrenta una sociedad son, la elección de su modelo económico y la de su sistema político (…). Dentro del sistema político, la sociedad opta por una forma de elegir a sus representantes y gobernantes y por los requisitos que debe tener quien pueda ser electo para un puesto público: ambas, coinciden los expertos de forma aplastante, son decisiones políticas fundamentales. La fuente de la que nos alimentamos, la jurisprudencia constitucional, ha decidido en que la reforma de las decisiones políticas fundamentales corresponde exclusivamente al pueblo como soberano a través de la competencia que delega en las asambleas nacionales constituyentes, electas para este efecto y representativas de la voluntad popular general. Estas cláusulas son modificables pero el único sujeto autorizado para reformarlas es el poder constituyente”.[55]

V. Acción abstracta de inconstitucionalidad sobre reelección indefinida: Sentencia Constitucional Plurinacional Nº 0084/2017 [arriba] 

En fecha 18 de septiembre del 2017, la Senadora Nélida Sifuentes Cueto y once diputados del Movimiento al Socialismo (MAS) presentan Acción Abstracta De Inconstitucionalidad de los artículos 52.3 (elección de presidente y vicepresidente), 64.d (elección de autoridades ejecutivas), 65.b (elección de asambleístas departamentales), 71.c (elección de alcaldes), y 72.b (elección de concejales) de la Ley N° 26 del Régimen Electoral, contra el Vicepresidente del Estado, Álvaro Marcelo García Lineras, respecto de la limitación de la reelección por una sola vez de manera continua de dichas autoridades.

En su petitorio, solicitan además se declare la inaplicabilidad de los artículos 156 (prohibición de reelección por más de una vez de asambleístas), 168 (prohibición de reelección por más de una vez de presidente y vicepresidente), 285.II (prohibición de reelección por más de una vez de autoridades ejecutivas departamentales), y 288 (prohibición de reelección por más de una vez de concejales y asambleístas) de la CPE, por contradicción con los artículos 26 (Derechos Políticos) y 28 (Suspensión de derechos políticos) de la misma CPE y por inconvencionalidad respecto de los artículos 1.1 (Obligación de respetar los derechos), 23 (Derechos políticos), 24 (Igualdad ante la ley) y 29 (Normas de interpretación) del Pacto de San José de Costa Rica, en concordancia con los artículos 13 (Interpretación de derechos conforme a tratados internacionales), 133 (La sentencia que declare la inconstitucionalidad de una ley, decreto o cualquier género de resolución no judicial, hace inaplicable la norma impugnada y surte plenos efectos respecto a todos), 256 (Aplicación preferente de los tratados internacionales sobre DDHH) y 410.II (tratados internacionales de DDHH, forman parte del bloque de constitucionalidad) de la CPE.

En sus antecedentes refieren que de acuerdo a la Constitución, los tratados y convenios internacionales en materia de DDHH ratificados por el país, por mandato expreso de la propia CPE se aplicarán de manera preferente sobre esta, cuando declaren derechos más favorables; y que, en nuestra CPE hay artículos que guardan concordancia con los convenios internacionales relacionados con los Derechos Políticos (Artículos 26 y 28), los cuales no deben ser restringidos, ni suprimidos salvo por las causales mencionadas en el Pacto de San José de Costa Rica, que tipifica números clausus o cerrados en los que se puede reglamentar su ejercicio, sólo por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil y mental o condena por juez competente en procesos penales; entre los cuales no figura la prohibición de reelección.

Aunque la principal norma mencionada en el memorial es el Pacto de San José, citan otros instrumentos internacionales como ser el Pacto Internacional De Derechos Civiles y Políticos, así como la jurisprudencia de Sistema Interamericano de DDHH, particularmente el caso de Yatama en Nicaragua, que prohíbe la discriminación y sostiene que cualquier distinción dentro del ordenamiento jurídico que carezca de justificación debe ser eliminada. Otro caso citado, es el asunto Castañeda – Guzmán contra Estados Unidos Mexicanos, que además de citar las causales para limitar los derechos políticos antes mencionados expresa que estos son DDHH de importancia, que juntamente con la libertad de expresión, reunión y asociación hacen posible el juego democrático.

Entre los precedentes constitucionales internacionales de relevancia citan el caso de Costa Rica, Nicaragua y Honduras. En el primer caso (Sentencia Nº 2771 del 2003[56]), se promueve una acción de inconstitucionalidad por Ricardo Picado, contra la reforma constitucional del inciso 1) del artículo 132 de la CPE, el cual fue resuelto por la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, dejando sin efecto la reforma y retomando la vigencia de la norma que disponía la reelección presidencial. Según la bancada oficialista, la razón principal de esta sentencia fue que la Asamblea Legislativa, usurpó las facultades de constituyente procediendo a la reforma parcial, por cuanto no se justifica por el fondo del articulado sino la forma en que se realizó la reforma y por tanto la anula.[57]

En el caso de Nicaragua[58], aseveran que se promovió la inaplicabilidad de la interdicción electoral -equivalente a la inhabilitación de candidaturas según nuestro régimen electoral- para optar a los altos cargos nacionales y municipales por parte de Daniel Ortega ante el Consejo Supremo Electoral (Sentencia Nº 6 del 2010), razón por la cual fundándose en el principio de igualdad previsto en su propia Constitución para participar en los asuntos políticos, fue derivado a la Corte Suprema de Justicia de Nicaragua, la cual en la vía de Amparo Constitucional, declara la inaplicabilidad de los artículos 147 y 178 de la Constitución, que limitaban su participación.

Con relación al caso de Honduras[59], se resuelven dos recursos de inconstitucionalidad, promovidos por diputados y el ex presidente Rafael Leonardo Callejas quienes piden se declare la inconstitucionalidad de los artículos 239 y 42 de la CPE, así como el artículo 330 del Código Penal; por vulnerar su derecho de libertad de expresión, debido proceso, igualdad, así como de ser electo y participar de las elecciones.

Cabe resaltar que en este país, se sancionaba con reclusión a quien habiendo sido presidente, promueva o ejecute actos violatorios del artículo Constitucional que le prohíba ejercer nuevamente la presidencia, así como aquellos que lo apoyen. La sentencia del Tribunal de Justicia de Honduras (2005) declara inconstitucional el artículo del código penal antes citado y la inaplicabilidad de los artículos de la constitución que restrinjan derechos y garantías prevista en la Constitución y tratados sobre DDHH.

Asimismo, sostienen que el Tribunal Constitucional Plurinacional, deberá aplicar la doctrina del estándar más alto que se ha plasmado en la Sentencia Constitucional N° 2233/2013, que implica que la interpretación de DDHH debe efectuarse bajo los principios de constitucionalidad y convencionalidad, desarrollando y acudiendo a la jurisprudencia que resulte más favorables a los derechos fundamentales, respondiendo a un criterio de favorabilidad (menos restrictivos y limitativos); así como, adscribirse a los principios pro libertatis (mayor libertad de las personas en el ejercicio de los DDHH) y pro homine (interpretación más favorable del derecho al ser humano), aplicados en materia de derechos humanos.

Finalmente, sostienen que el Tribunal debe dar un paso para consolidar la supremacía de los DDHH y disponer la inaplicabilidad de algunas normas establecidas en la Constitución; y debe ejercer una doble labor de control de constitucionalidad y convencionalidad como lo han hecho las cortes supremas de Costa Rica, Nicaragua y Honduras, pues de lo contrario implicaría un desconocimiento de la voluntad constituyente.

En respuesta a la acción antes descrita, el TCP mediante Sentencia Constitucional Plurinacional Nº 0084/2017, del 28 de noviembre del 2017, resuelve:

“(…) 1º De acuerdo a lo dispuesto por el art. 256 de la Norma Suprema, declara la APLICACIÓN PREFERENTE del art. 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, por ser la norma más favorable en relación a los Derechos Políticos, sobre los arts. 156, 168, 285.II y 288 de la Constitución Política del Estado, en las frases: “por una sola vez de manera continua” de los arts. 156 y 168 y “de manera continua por una sola vez” de los arts. 285.II y 288, conforme a los fundamentos jurídico constitucionales expresados en la presente Sentencia Constitucional Plurinacional; y

2º Declarar la INCONSTITUCIONALIDAD de los arts. 52.III en la expresión “por una sola vez de manera continua”; 64 inc. d), 65 inc. B), 71 inc. c) y 72 inc. c) en el enunciado “de manera continua por una sola vez” de la Ley del Régimen Electoral –Ley 026 de 30 de julio de 2010-“

Dentro de la motivación de su fallo, los miembros del actual TCP razonan que el artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), también conocida como el Pacto de San José de Costa Rica, en relación a los artículos. 156, 168, 285.II y 288 de la CPE, declara derechos más favorables, y por ende, considera que dicho articulado restringe en menor medida los derechos de participación política, fundamentalmente, en cuanto a concurrir como elegible a la formación del poder público, es decir, que en opinión de dicho Tribunal la CADH “no limita en absoluto su ejercicio”, ni establece ningún impedimento o prohibición de reelección del titular del derecho político y número de veces que podría hacerlo.

Sobre el particular, baste citar la declaración del presidente del Instituto del Derecho Internacional y Relaciones Internacionales de Perú, Miguel Ángel Rodríguez, quien ha afirmado en una entrevista en prensa que el Pacto de San José de Costa Rica no permite la reelección indefinida como un derecho humano de los Jefes de Estado, porque se contrapone al derecho del otro de elegir y ser elegido. No existe de manera directa, ni indirecta, de manera tácita, sobreentendida o expresa, ninguna mención en la normativa del Pacto de San José de Costa Rica, que avale la pretensión política de que los jefes de Estado y de Gobierno puedan obtener como derecho preeminente la reelección indefinida, porque subyace inmediatamente, una contraposición y antagonismo con el verdadero derecho de elegir y ser elegido.

Aclara que lamentablemente en América Latina, las interpretaciones normativas por la acción dinámica de la ideología y la política, han entendido de una manera ociosa, sesgada y muy interesada el "sensu stricto” de lo que dice la Convención Interamericana de Derechos Humanos y cualquier otro instrumento; y que no es compatible con la Convención, establecer una Ratio Legis (razón legal) para que el Presidente pueda decir, vía este mecanismo, el camino a una reelección indefinida. Es más sostuvo que la propia Corte Interamericana y la Comisión de Derechos Humanos, tienen "una montaña de resoluciones jurídicas, no subjetivas, que prohíben este aval de carácter político e ideológico que pretenden los Jefes de Estado”.[60]

Por su parte, Pedro Gareca Perales a tiempo de analizar la implicancia de una reelección indefinida y si cuaja o no en el Estado Constitucional de Derecho, afirma que la Carta Internacional de los Derechos Humanos, la Convención Americana sobre los Derechos Humanos y el Pacto de los Derechos Políticos y Sociales reconocen el derecho político de votar y ser elegido, empero acuñan la categoría constitucional de la “periodicidad” de los mandatos.

Menciona que en la historia se tiene como antecedente a la Constitución de 1826 que reconocía la elección vitalicia del entonces presidente, sin embargo nunca se aplicó. Las 17 reformas a la Constitución, incluida la del 2009, no contemplaron la figura jurídica de “reelección indefinida” de los gobernantes. Por tanto, en sus efectos la inconstitucionalidad demandada y confirmada por el TCP, afecta las bases fundamentales de la estructura de la Constitución, que por su naturaleza conlleva una reforma es total el Constitucional.

Por ello, reflexiona que el TCP tiene atribuciones para vigilar el plexo normativo internacional de los derechos humanos, pero la primacía le corresponde a la Comisión IDH y a la Corte IDH; entre las atribuciones señaladas al Tribunal Constitucional por mandato de los artículos 202 de la Constitución y 28 de la Ley del Tribunal, no se encuentra la atribución específica para decidir por encima del Estado de Derecho, la reelección indefinida de autoridades electas mediante el voto popular; no existe en el mundo un Tribunal Constitucional que pueda tener competencia para actuar arbitrariamente, sin aplicar los principios de duración, estabilidad y oportunidad. En consecuencia, afirma categóricamente que no cuaja en el Estado Constitucional actual, que siendo los resultados del referéndum de 21 de febrero de 2016 de carácter obligatorio y vinculante para autoridades y ciudadanos con calidad de cosa juzgada, tengan que ser revocados por el Tribunal Constitucional como parte integrante del Poder Público Constituido.[61]

En la misma línea, el secretario de la Organización de Estados Americanos (OEA), expresó ante la Secretaría General de dicho organismo internacional, su preocupación del que el gobierno boliviano viabilice la reelección de las actuales autoridades, pese a que un referéndum se haya rechazado la alternativa en febrero de 2016; lo cual fue ampliado por el jefe de gabinete de Almagro, Gonzalo Koncke, quien manifestó que esta interpretación cuando es contra una decisión libre del soberano de acuerdo a normas previamente acordadas parecería no tener sustento, haciendo alusión a las condiciones en las que fueron reelegidas por los mismos preceptos constitucionales objeto de demanda.[62]

Por su parte, la Presidenta del Tribunal Supremo Electoral (TSE), Katia Uriona, ha manifestado conveniente solicitar al Tribunal Constitucional Plurinacional, una aclaración respecto al carácter vinculante del referéndum del 21 de febrero de 2016, que rechazó la repostulación.[63] Ahora bien, a fin de rebatir los falaces argumentos vertidos por la Bancada del MAS a tiempo de interponer su acción abstracta de inconstitucionalidad y que equivocadamente ha empleado el Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia, resulta valedero adscribirse a los argumentos con que cuestionó el Doctor en Derecho Constitucional Álvaro Albornoz, la competencia del Tribunal Constitucional de Honduras para pronunciarse contra artículos de la propia Constitución:[64]

“(…) PRIMERO: Hay que señalar que la Sala de lo Constitucional no tiene competencia para conocer de la inconstitucionalidad de normas constitucionales. Ni la Constitución Nacional ni la Ley sobre Justicia Constitucional le dan competencias en ese sentido. Es sabido que en un Estado de Derecho existe un orden jerárquico normativo, donde la norma suprema está representada por la Constitución y que todo el resto del ordenamiento jurídico se subordina a la Carta Magna, procediendo la declaratoria de nulidad de todo lo que vulnere las normas constitucionales. Es lo que nos enseña Hans Kelsen en su conocida Pirámide Jurídica, y que todo abogado debe conocer. El recurso de inconstitucionalidad no procede contra normas constitucionales originarias. La Ley sobre Justicia Constitucional solo permite el recurso contra las reformas constitucionales, cuando se aprueben con inobservancia de los requisitos establecidos en la propia Constitución.

En consecuencia, la Sala de lo Constitucional ha debido declararse incompetente para conocer de este recurso. La Sala de lo Constitucional es manifiestamente incompetente para tramitar un recurso de inconstitucionalidad contra una norma constitucional originaria. La Sala de lo Constitucional actuó en clara usurpación de funciones del Poder Constituyente, que es el único que puede cambiar o eliminar un artículo pétreo, de conformidad al régimen establecido en la propia Constitución.

SEGUNDO: Resulta absolutamente ilógico e incongruente que una norma constitucional pueda ser a la vez inconstitucional. Todo lo que esté en la Constitución es constitucional, solo lo que esté por debajo de la Constitución en el orden jerárquico normativo, es lo que puede ser inconstitucional. Está claro que el recurso de inconstitucionalidad solo procede contra normas infraconstitucionales y solo contra una reforma constitucional por inobservancia del procedimiento establecido en la propia Constitución para llevarla a cabo. La Constitución, como sabemos desde nuestros estudios de Introducción al Derecho es el vértice de la conocida Pirámide de Kelsen y por tanto el fundamento del ordenamiento jurídico, y todas las normas y leyes deben estar sometidas a los mandatos de la Constitución so pena de ser declarados inconstitucionales. Pero es ilógico, absurdo y totalmente contrario a Derecho, pretender declarar “inconstitucional” una norma de la propia Constitución y además que forma parte de los denominados artículos pétreos.

TERCERO: Las Constituciones se redactan para consagrar y restringir derechos, además de organizar la estructura fundamental del Estado. Es mentira que todos los derechos son absolutos o que la Constitución, en aras de salvaguardar intereses superiores, no pueda limitar algunos derechos. Los ejemplos sobran. El derecho a la propiedad está limitado por causa de necesidad o interés público. El derecho a la protesta está limitado a que sea pacífica (…), y así sucesivamente. Por lo que es perfectamente legítimo que la Constitución de Honduras –y también la CPE de Bolivia- haya establecido límites a la reelección presidencial prohibiéndola de manera absoluta (…). Asimismo, el derecho de participación de los expresidentes no se ve vulnerado, ya que ellos pueden perfectamente ejercer su derecho al voto y además pueden postularse para otros cargos como diputados (…) o alcaldes. En consecuencia, no hay violación de los derechos alegados por los recurrentes.

CUARTO: La sentencia in comento se puede encuadrar dentro de la Teoría del Acto Jurídico Inexistente o Teoría de la Inexistencia del Acto Jurídico, o como la denominan algunos autores, Teoría de la Nada Jurídica, en virtud de las graves violaciones al ordenamiento jurídico y a la manifiesta incompetencia por parte de la Sala para anular o desaplicar normas constitucionales. Es una sentencia que carece de virtualidad jurídica o que no puede producir ningún efecto jurídico, ya que contradice y vulnera el orden constitucional contemplado por el Constituyente (…), al anular un artículo pétreo (…) y al trastocar el régimen de prohibición absoluta de la reelección presidencial, la cual está relacionada con el principio de alternabilidad que con tanto celo protege la Constitución (…). La Constitución solo puede ser reformada por el Congreso Nacional siguiendo el procedimiento establecido para tal fin, pero los artículos pétreos solo pudieran ser cambiados a través de una nueva Constituyente, que al redactar otra Constitución decidiera establecer un sistema diferente sobre la reelección presidencial. (…)

QUINTO: La Sala de lo Constitucional forma parte de un órgano del Poder Constituido como lo es la Corte Suprema de Justicia, y como tal está subordinado al Poder Constituyente, quien fue su creador. Los poderes constituidos no pueden estar por encima del Poder Constituyente, ya que eso significaría subvertir todo el orden jurídico y los principios que rigen un Estado de Derecho. (…)

OCTAVO: Al anular o desaplicar (…) la Constitución, la Sala de lo Constitucional pretende establecer una reelección presidencial indefinida, continua o perpetua, equiparando a Honduras a países no democráticos como Venezuela y Nicaragua, donde impera la reelección indefinida de los presidentes. No hay nada más antidemocrático que una reelección indefinida porque atenta contra el principio de la alternabilidad o alternancia en el poder, y establece gobiernos autoritarios con fachadas democráticas que no permiten el relevo generacional en la política. Los gobiernos democráticos, constitucionales, republicanos, pero sobre todo éticos, no deben ser de décadas ni mucho menos eternos. La alternabilidad o alternancia en el poder, se pueden justificar con facilidad. Podemos afirmar, recordando al constitucionalista Duverger, que este principio es una medida precautelar contra la tendencia opresora de aquellos que se entronizan en el Poder. (…)

Ahora bien, las Constituciones son instrumentos para poner freno al ejercicio del poder, para limitarlo en beneficio del colectivo. Las Constituciones no son ligas de goma que se pueden estirar a la medida del gobernante de turno. Son pactos sociales que se deben respetar. Dentro de esos pactos sociales hay principios fundamentales que son intangibles, pétreos o inmodificables, que no se pueden alterar así lo quiera la mayoría de la población; porque justamente garantizan y preservan a la sociedad de manipulaciones mesiánicas y populistas que a la final acaben con los bienes tutelados por la Constitución, entre ellos la democracia y la República como forma de gobierno. Esos principios fundamentales no pueden estar sometidos ni siquiera a mayorías circunstanciales que pueden ser producto de esquizofrenias sociales o colectivas o de manipulaciones logradas a través del abuso del poder y el uso de sofismas jurídicos. La reelección indefinida vulnera el principio de alternabilidad, porque permite o hace posible que una misma persona se mantenga en el poder sin limitación temporal alguna. Y eso es justamente, lo que pretende evitar ese principio. No se pueden confundir los principios “electivo” y “alternativo”, ya que son dos principios diferentes. El hecho de que el presidente pueda ser elegido en votaciones universales no quiere decir que sea alternativo. La elección no implica la alternabilidad. Son principios diferentes y no se pueden manipular. La circunstancia de que el pueblo tenga la posibilidad de escoger cada periodo un nuevo presidente no implica el respeto a la alternabilidad, la cual se da sólo si existe una limitación temporal al ejercicio del poder que permita que otros ciudadanos se alternen en el mismo. (…)

DECIMO PRIMERO: Se puede estar de acuerdo o no con la reelección, ya sea por un período continuo o alterna (nunca con la indefinida o perpetua ya que es profundamente antidemocrática), pero la forma para establecerla en nuestro ordenamiento jurídico, solo es posible a través de la convocatoria a una Asamblea Nacional Constituyente y que esta Asamblea decida incluirla en la nueva Constitución. De lo contrario, no hay manera jurídica de poder consagrar el sistema de reelección presidencial (…), y mucho menos a través de una sentencia de un órgano de un Poder Constituido que no tiene competencias para ello, ya que se lo prohíbe expresamente la Constitución (…)”.

De manera coincidente con el punto quinto del Constitucionalista antes citado, el Magistrado Vargas Benavidez, en una nota separada de la Sentencia Nº 02771 del 2003 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de San José de Costa Rica, manifiesta lo siguiente:

“(…)Tampoco se puede decir que una norma constitucional (originaria o derivada) es inválida por violación a normas de Derecho Internacional, incluso a aquellas que reconocen derechos humanos –tal como arguye el MAS en su acción abstracta de inconstitucionalidad-. Costa Rica es un Estado Unitario, que si bien ha consentido comprometerse a determinadas condiciones al suscribir y aprobar diversos tratados internacionales, ello no implica que dichos instrumentos tengan rango supraconstitucional (…) Es decir, que para el derecho interno, es el tratado el que está sometido a la Constitución y no a la inversa. El hecho de que en casos en que un instrumento internacional reconozca en forma derechos en forma más amplia que la Ley Fundamental, se deba aplicar aquel y no la norma constitucional no hace alusión a un juicio de jerarquía, sino a un juicio de especialidad, donde la norma internacional es aplicada a un caso concreto por ser más garantista que el dispositivo fundamental. No siendo jerárquicamente superior a la Constitución Política, el derecho Internacional de los Derechos Humanos no puede servir como parámetro para la anulación de una norma constitucional. (…)

La calidad de “general” o “parcial” de una reforma no obedece únicamente a criterios cuantitativos. Es claro que una modificación de toda una Ley Fundamental o de la mayoría de su articulado importa una reforma general. Sin embargo, incluso pequeñas modificaciones (desde el punto de vista cuantitativo) pueden significar grandes transformaciones en el sistema constitucional, y que por constituyen materia propia de reforma general, y no de reforma parcial. Un cambio en el sistema político, en la forma de Estado, en el régimen democrático o una disminución en el bloque de derechos fundamentales reconocidos constitucionalmente, etc. puede implicar una modificación de tal entidad en el sistema constitucional, que su aprobación requeriría de la convocación de una asamblea constituyente (…) y no podría la Asamblea Legislativa hacerlo por sí misma (…)

Es bajo esta apreciación que el ex magistrado José Antonio Rivera, asevera que el Tribunal Constitucional Plurinacional no tiene competencia para declarar la inaplicabilidad de las normas de la Constitución, ya que ello supondría desarrollar una acción contraria a su propia misión, pues en vez de garantizar la fuerza normativa y plena vigencia de la Constitución, le restaría eficacia de norma suprema del ordenamiento jurídico del Estado al declarar la inaplicabilidad de sus normas.

De otra parte, la limitación contenida en los preceptos constitucionales respecto de la reelección continua por una vez, no es al ejercicio del derecho político sino al cargo de Presidente, Vicepresidente, Diputado, Senador, Gobernador, Asambleísta Departamental, Alcalde Municipal o Concejal Municipal, con la finalidad de resguardar el régimen democrático, los principios de separación de funciones, y de los pesos y contrapesos, sobre los que se organiza el ejercicio del poder político. No se limita a que los ciudadanos que ejerzan esos cargos puedan candidatear a algún cargo público, sino que se limita a que ejerzan las funciones antes referidas por más de dos periodos constitucionales consecutivos.

Por tanto, la limitación establecida por las normas constitucionales y legales impugnadas, es al ejercicio de los cargos electivos por más de dos periodos consecutivos y no es al derecho político invocado per se. Finalmente manifiesta que los problemas resueltos por la jurisprudencia de Derecho Comparado citadas en la acción abstracta de inconstitucionalidad, no guardan analogía con el caso boliviano y que en ninguno de los casos resueltos por la Corte Interamericana, ésta se ha pronunciado sobre la reelección indefinida.[65]

VI. Conclusiones [arriba] 

De la revisión histórica y jurídica realizada, así como la doctrina y jurisprudencia consultada, se puede inferir lo siguiente:

1. La doctrina distingue conceptualmente al Poder Constituyente de los Órganos que integran el Poder Constituido, estos últimos creados por aquél. También existe una marcada diferencia entre Poder Constituyente Originario o Fundacional y Poder Constituyente Derivado o Reformador, siendo el primero ilimitado y absoluto, encontrándose el segundo sujeto a límites autónomos y heterónomos, el cual puede adoptar las formas de Asamblea Nacional Constituyente, Asamblea Constituyente Ad-referéndum, entre otros, tal como ha acontecido con la instalación de la Asamblea Constituyente Boliviana en agosto del 2006, cuyo texto constitucional fue aprobado mediante Referéndum Constitucional del 25 de enero del 2009.

2. Se tiene como precedente nefasto para la democracia y Estado de Derecho en Bolivia, la Declaración Constitucional Plurinacional Nº 003/2013, del 25 de abril del 2013, que constitucionaliza la Ley Nº 381 de Aplicación Normativa, que reinterpreta el alcance del artículo 168 y Disposición Transitoria Primera de la Constitución Política del Estado, para validar la reelección del Presidente y Vicepresidente del Estado, desconociendo el mandato transcurrido con anterioridad a su entrada en vigor.

Por el parágrafo II del artículo 4 de la Ley antes referida, el cómputo de mandatos ejercidos con anterioridad a la vigencia de la nueva CPE, fue aplicable a las autoridades que después del 22 de enero del 2010, continuaron ejerciendo cargos públicos, sin nueva elección, designación o nombramiento, prorrogándose por la vía de excepción el mandato de Alcaldes, Concejales Municipales y Prefectos de Departamento hasta la posesión de las autoridades elegidas el 04 de abril del 2010 por el periodo 2010-2015.

3. En la doctrina clásica el referéndum es el mecanismo mediante el cual el pueblo aprueba o rechaza las decisiones normativas de las autoridades estatales, expresadas en un proyecto normativo, o texto ya vigente. Se diferencia del plebiscito porque este somete a consideración del pueblo una decisión política. Sin embargo, inobservando esta nítida distinción, la Ley Nº 026 del Régimen Electoral, concibe al referendo como un mecanismo de democracia directa y participativa, por el cual la ciudadanía mediante sufragio universal, decide sobre normas, políticas o asuntos de interés público.

Este instrumento se desprende del concepto mismo de soberanía y democracia, adquiriendo a la luz del principio de preclusión, el carácter vinculante que le ha reconocido el artículo 15 de la Ley Nº 026 de Régimen Electoral. Cabe aclarar en cuanto a la frecuencia con la que debe realizarse un referéndum, que por el artículo 17 del mencionado cuerpo legal, en circunscripción nacional, sólo podrá realizarse un referéndum en cada periodo constitucional, salvo los referendos para Tratados Internacionales y para la Reforma Constitucional.

4. El Referéndum del 21 de febrero del 2016, tiene como antecedente previo una propuesta de ley de reforma parcial a la Constitución en su artículo 168 que presenta la CONALCAM como grupo afín al partido oficialista en el término relativo a “una sola vez” por “dos veces” para permitir la reelección del Presidente y Vicepresidente del Estado en las próximas elecciones generales, proyecto normativo que al ser remitido en consulta previa fue constitucionalizado mediante la Declaración Constitucional Plurinacional Nº 0193/2015, del 21 de octubre del 2015.

Hubo observaciones al tratamiento del mentado anteproyecto legislativo por vicios de inconstitucionalidad procedimental y material. En el primer caso por el tratamiento mismo de la Ley de reforma parcial que no siguió el procedimiento legislativo previsto en el artículo 163 de la Constitución, mientras que en el segundo caso se adujo que la misma versaba sobre una materia excluida de una reforma parcial a cargo de la Asamblea Legislativa Plurinacional, por afectar las bases fundamentales y derechos políticos de la CPE, correspondiendo siga el trámite previsto para una reforma total en los términos del parágrafo I del artículo 411 de la Norma Constitucional.

5. Pese a los defectos reseñados, mediante Ley Nº 757 del 05 de noviembre del 2015, se convoca a Referéndum Constitucional aprobatorio en circunscripción nacional, en donde el No resultó mayoritario con 51,3% de los votos válidos, correspondiendo en consecuencia aplicar el razonamiento esgrimido en la Sentencia Constitucional Nº 75/2005 del 13 de octubre del 2005, pues si bien es cierto que el soberano delega el conocimiento de determinados asuntos públicos a sus representantes o gobernantes, éstos de ninguna manera pueden ni deben desconocer la voluntad de sus gobernantes expresada en las urnas, restringirla o limitarla.

Habiendo el pueblo boliviano manifestado su rotundo rechazo a la reforma del artículo 168 de la Norma Constitucional que pretendía posibilitar la reelección del Presidente y Vicepresidente por dos veces continuas en vez de una, resulta un contrasentido que ahora se pretenda invalidar esta determinación de la voluntad popular, acudiendo ante el Tribunal Constitucional Plurinacional para burlarla.

6. Los Órganos del Poder Público Constituido, entre ellos el Órgano Judicial del cual forma parte el Tribunal Constitucional Plurinacional, no pueden desconocer el mandato popular exteriorizado en los resultados del Referéndum Constitucional del 21 de febrero del 2016, tal como lo afirma la Sentencia Constitucional Nº 045/2006, del 02 de junio del 2006.

Dicha jurisprudencia en forma categórica refiere que los resultados de una consulta popular o referéndum tienen carácter vinculante, como expresión de una decisión tomada por el titular de la soberanía y de ahí emerge su obligatoriedad para los Órganos del Poder Público de acatar y estar vinculados a dicha decisión sin que puedan oponerse, por tratarse de la decisión de una instancia superior, cuales son los titulares de la soberanía. No quedándole más remedio a los Poderes del Estado, que ejercen la soberanía delegada, que proceder a la institucionalización de tal decisión mediante los instrumentos normativos o de decisión adecuados.

7. El 18 de septiembre del 2017, una senadora y diputados del Movimiento al Socialismo presentan Acción Abstracta De Inconstitucionalidad de algunos articulados de la Ley del Régimen Electoral y se declare la inaplicabilidad de los artículos 156 (prohibición de reelección por más de una vez de asambleístas), 168 (prohibición de reelección por más de una vez de presidente y vicepresidente), 285.II (prohibición de reelección por más de una vez de autoridades ejecutivas), y 288 (prohibición de reelección por más de una vez de concejales y asambleístas) de la CPE, por contradicción con los artículos 26 (Derechos Políticos) y 28 (Suspensión de derechos políticos) de la misma CPE y por inconvencionalidad respecto de los artículos 1.1 (Obligación de respetar los derechos), 23 (Derechos políticos), 24 (Igualdad ante la ley) y 29 (Normas de interpretación) del Pacto de San José de Costa Rica. Entre sus precedentes constitucionales internacionales citan el caso de Costa Rica, Nicaragua y Honduras.

Mediante Sentencia Constitucional Plurinacional Nº 0084/2017 del 28 de noviembre del 2017, se resuelve declarar la aplicación preferente del artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CIDH) por ser la norma más favorable en relación a los derechos políticos, sobre los artículos 156, 168, 285.II y 288 de la CPE, en las frases “por una sola vez de manera continua”, y declara la inconstitucionalidad de los artículos correlacionados de la Ley Nº 026 del Régimen Electoral que fueron accionados.

El Tribunal en la misma línea que la fundamentación de la acción promovida por el MAS, considera que los derechos políticos no deben ser restringidos, ni suprimidos salvo por las causales mencionadas en el Pacto de San José de Costa Rica, que tipifica números clausus o cerrados en los que se puede reglamentar su ejercicio, sólo por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil y mental o condena por juez competente en procesos penales, entre los cuales no figura la prohibición de reelección.

8. El Pacto de San José de Costa Rica no reconoce la reelección indefinida como un derecho humano de los Jefes de Estado, porque se contrapone al derecho del otro de elegir y ser elegido. No existe de manera directa, ni indirecta, sobreentendida o expresa, ninguna mención en el Pacto, que avale la pretensión política de que los jefes de Estado y de Gobierno puedan obtener como derecho preeminente la reelección indefinida.

El TCP tiene atribuciones para vigilar el marco normativo internacional de los derechos humanos ejerciendo el control difuso de convencionalidad, pero la primacía –esto es el control concentrado de convencionalidad- le corresponde a la Comisión IDH y a la Corte IDH. De otra parte, entre las atribuciones señaladas al TCP por mandato de los artículos 202 de la Constitución y 28 de la Ley N° 027 del Tribunal, no se encuentra la atribución específica para decidir por encima del Estado de Derecho, la reelección indefinida de autoridades electas mediante el voto popular.

9. El TCP no tiene competencia para conocer de la inconstitucionalidad de normas constitucionales. La acción de inconstitucionalidad, no procede contra normas constitucionales originarias, sólo contra normas infraconstitucionales y contra una reforma constitucional por inobservancia del procedimiento establecido en la propia Constitución.

En consecuencia, el TCP debió declararse incompetente para conocer esta acción, pues con ello ha usurpado funciones reservadas al Poder Constituyente, de conformidad al parágrafo I del artículo 411 de la CPE, ya que no obstante, que el artículo 168 accionado se encuentra en la parte orgánica de la CPE afecta las bases fundamentales (régimen democrático) de aquella y por tanto axiológica, cuya reforma sólo corresponde a la Asamblea Constituyente, ratificada mediante referéndum aprobatorio.

10. Las Constituciones se redactan para consagrar y restringir derechos, además de organizar la estructura fundamental del Estado, y por ende, no es cierto que los derechos humanos y de entre ellos, los derechos políticos sean absolutos, o que la propia Constitución en aras de salvaguardar intereses superiores no pueda limitar algunos. Además la limitación contenida en los preceptos constitucionales respecto de la reelección indefinida, no es al ejercicio del derecho político sino a los cargos de autoridades nacionales, departamentales y municipales con la finalidad de resguardar el régimen democrático.

No se limita a que los ciudadanos que ejerzan esos cargos puedan candidatear a algún cargo público, sino que se limita a que ejerzan las funciones antes referidas por más de dos periodos constitucionales consecutivos. Por tanto, sus derechos políticos no se ven menoscabados por cuanto ellos pueden perfectamente ejercer sus derechos al voto y además postularse para otros cargos.

11. La Sentencia Constitucional Plurinacional Nº 0084/2017, puede encuadrarse en la Teoría del Acto Jurídico Inexistente o Teoría de la Nada Jurídica, por las graves vulneraciones al ordenamiento jurídico en las que ha incurrido y la manifiesta incompetencia para anular o desaplicar normas constitucionales que atañen a la parte pétrea de la Ley Fundamental (sistema político de gobierno republicano y democrático), particularmente el principio de alternabilidad implícitamente recogido en los artículos que impiden la reelección de las autoridades nacionales, departamentales y municipales por más de una vez consecutiva, lo cual únicamente puede ser reformado por la Asamblea Constituyente y confirmado por un nuevo Referéndum Constitucional aprobatorio.

12. No hay nada más contrario al régimen democrático que la reelección indefinida, así se la quiera camuflar de manera elegante con el término de “repostulación”, pues establece gobiernos autoritarios con fachadas democráticas que no permiten el relevo generacional en la política. A la postre deviene en una monarquía a perpetuidad y los gobiernos constitucionales democráticos, pero por sobre todo éticos no deben ser eternos.

Las Constituciones son pactos sociales que se deben respetar ya que dentro de ellas hay principios fundamentales intangibles, pétreos e inmodificables que no se pueden alterar así lo quiera un determinado grupo de ciudadanos, lo cual puede obedecer a manipulaciones, abuso de poder y uso de sofismas jurídico-populistas.

13. Tampoco se puede decir que una norma constitucional es inválida por violación a normas de Derecho Internacional, incluso a aquellas que reconocen derechos humanos, pues al comprometerse nuestro Estado a determinadas condiciones al ratificar dichos Tratados, ello no implica que dichos instrumentos tengan rango supraconstitucional.

El hecho de que el parágrafo I del artículo 256 de la Norma Constitucional declare que en caso de que un instrumento internacional reconozca un derecho en forma más amplia que la Ley Fundamental, ello no significa un juicio de jerarquía sino de especialidad, no siendo jerárquicamente superior a la propia Constitución. Además, el TCP se basa en casos de derecho comparado que no guardan analogía con el boliviano, y lo que es peor, en ninguno de los cuales la Corte Interamericana se haya pronunciado sobre la reelección indefinida.

14. Consecuentemente, es alarmante que el propio TCP a tiempo de emitir su declaración, temerariamente calle en pronunciarse con relación a los resultados del Referéndum del 21 de febrero del 2016 y su carácter vinculante por ser expresión de la voluntad del pueblo soberano, y anteponga los derechos humanos teóricamente vulnerados de las autoridades nacionales, departamentales y municipales a aquellos. Pues los derechos políticos como parte de los derechos humanos han sido concebidos para defender a la ciudadanía frente a los abusos de los gobernantes y no superponer los intereses de éstos.

Corresponde que dicho Tribunal anule su fallo emitido por manifiesta incompetencia. Siendo previsible que ésto no ocurra, queda expedita la vía internacional, al haberse vulnerado el derecho político de los bolivianos que manifestaron su rechazo de reforma al artículo 168 de la CPE durante el Referéndum del 21 de febrero del 2016. Los ciudadanos que se sienten afectados pueden presentar una petición ante la CIDH denunciando al Estado boliviano por violación de este derecho. Sin que ello deniegue la posibilidad de que mediante la Secretaría General de la OEA se formule una consulta ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, para que interprete los alcances del artículo 23 del Pacto de San José de Costa Rica.

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Notas [arriba] 

[1] Doctora en Derecho Mención Cum Laudem dentro del Programa Doctoral “Estado, Sociedad Democrática y Derecho” impartido por la Universidad del País Vasco (UPV, España) en convenio con la UPSA (2006-2008). Docente Upsa y Directora del Servicio Jurídico Departamental del Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz.
[2] Valdivia Limpias, María Cristina. Filosofía del Derecho. 2da Edición corregida y aumentada. Universidad Privada de Santa Cruz de la Sierra (UPSA). Bolivia. 2012. Págs. 378-380. Comenta esta autora que la celebridad universal de Hans Kelsen (1881-1973) empezó en 1934 con la primera edición de la “Teoría Pura del Derecho”. No obstante de estar influenciado por Kant, fue uno de los fundadores del Círculo de Viena y uno de los más notables exponentes del positivismo jurídico. Los presupuestos de los que parte la teoría de este autor son 3: 1) La Teoría Pura del Derecho está dirigida a “constituir una ciencia que tenga por único objetivo el Derecho e ignore todo lo que no responde estrictamente a su definición”. 2) La Teoría Pura es una teoría del Derecho Positivo, que quiere conocer su objeto para decir qué es y cómo es, pero que no responde a la cuestión de cómo debe ser “la ciencia jurídica únicamente puede ser una ciencia del Derecho, creado y aplicado por los hombres, 3) Kelsen usa la palabra “Teoría” porque se propone estudiar tan sólo las normas jurídicas, con una nueva limitación del campo de estudio, por la que se excluyen los contenidos de las normas. Por tanto, reduce el Derecho a una “lógica formal jurídica, centrada toda ella en el estudio de la norma jurídica”
[3] Kelsen, Hans. Compendio de Teoría General del Estado. Traducción de Luis Recaséns Siches y Justino de Azcárate. Segunda Edición. Colofón S.A. México. 2000. Págs. 107-109.
[4] Valdivia Limpias, María Cristina. Filosofía del… Op. Cit. Pág. 383.
[5] ASBUN, Jorge. Derecho Constitucional General. 1era Edición. Editora El País. Santa Cruz-Bolivia. 1996. Pág. 50. Explica este autor que el término “Estado” se le atribuye a Nicolás Maquiavelo en su Obra “El Príncipe” y aunque existen diversas definiciones, Asbún lo concibe como: “(…) La población humana asentada en un territorio determinado, sujeta a una organización jurídico-política creada soberanamente”
[6] Terceros Salvatierra, Raúl. Artículo: Autonomía: “Alcance del Derecho de Autodeterminación de los pueblos”. Libro: Autonomía: Un proceso en marcha. Editor Universidad Privada de Santa Cruz. 2008. Santa Cruz-Bolivia. Op. Cit. Pág. 57. A tiempo de hacer una distinción y paralelo entre los términos “pueblo” y “nación”, este autor afirma que: “La noción de pueblo no se confunde con la de nación, ya que esta última presenta características propias, como un origen común, misma raza, lengua, religión o como dice autores franceses “un querer vivir en común”. Puede afirmarse, que toda nación es un pueblo, pero no todo pueblo es una nación, porque puede faltar alguno de los elementos mencionados.” Citando a Echeverría afirma que: “la nación tiende a reproducir, a repetir en el presente su pasado; en cuanto el pueblo tiende a la “mudanza” (cambio). De ahí el pueblo tiene un derecho de autodeterminación, una vez que la nación ya está “determinada”
[7] ROJAS S., Gonzalo, ACHURRA G., Marcela y Dussaillant B., Patricio. Derecho Político: Apuntes de las Clases del Profesor Jaime Guzmán Errázuriz. 1era Edición. Ediciones Universidad Católica de Chile. Chile. 1996. Pág. 80-88. En criterio de estos autores no se debe confundir la soberanía con el poder nacional o estatal. Para ellos este último constituye una de las condicionantes del anterior, al igual que los imperialismos y las comunicaciones. Ellos definen al poder nacional en los siguientes términos: “(…) Se trata de un conjunto de elementos que permiten a un Estado hacer efectiva, en mayor o menor grado, su soberanía, en el ámbito mundial o internacional, según sea el grado de poder que tenga ese país. Elementos del poder nacional: -Estabilidad y prestigio político. –Poder Militar. – Poder económico. – Elemento poblacional: densidad y homogeneidad, sentido pario, etc. –Configuración geográfica y elementos o recursos, ubicación del territorio, valor geopolítico y estratégico. –Desarrollo económico, social, cultural (ciencia, tecnología y educación). – Poder bélico.- Respetabilidad moral.”
[8] Rivera Santivañez, José Antonio. El proceso constituyente en Bolivia: Reflexiones sobre la reforma de la Constitución. Grupo Editorial Kipus. 1era edición. Bolivia.2005. Pág. 1.
[9] Op. Cit. Pág. 2.
[10] Op. Cit. Págs. 2-4.
[11] Op. Cit. Págs. 4-6.
[12] Op. Cit. 6-9.
[13] CORDERO CARRAFFA, Carlos. Artículo: Nueva Constitución, nuevo gobierno, nuevo Estado. Libro: Miradas Nuevo Texto Constitucional. Edición Instituto Internacional de Integración del Convenio Andrés Bello. INSTITUTO INTERNACIONAL PARA LA DEMOCRACIA Y LA ASISTENCIA ELECTORAL, VICEPRESIDENCIA DEL ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA Y UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRES. La Paz-Bolivia. 2010. Págs. 70-71.
[14] MOSTACEDO MARTINEZ, Juan Tomás. La Asamblea Constituyente. Editorial Tupac Katari. Sucre-Bolivia. 2004. Págs. 54-69-71. Según este autor La Asamblea Constituyente es la reunión de representantes legalmente convocados, a objeto de que previo el estudio correspondiente, puedan reformar, acrecentar o redactar una nueva Constitución. Esta característica es la que la distingue del Parlamento, pues éste sólo puede reformar la Constitución parcialmente, nunca totalmente. Lo interesante del criterio de este autor es que de manera taxativa y en contraposición a la postura adoptada por el Tribunal Constitucional Plurinacional, afirma que por factores fácticos, históricos y cronológicos, no es posible refundar la República de Bolivia pues ésta nace cuando se firma el acta de independencia el 06 de agosto de 1825 y es a partir de este hecho de trascendencia histórica que Bolivia empieza a existir independientemente de cualquier otro Estado. Lo que la Asamblea Constituyente puede realizar después de este suceso histórico-jurídico es redactar un nuevo texto constitucional que reordene sobre todo los poderes del Estado, sus representaciones, la sociedad y economía.
[15] CORDERO CARRAFFA, Carlos. Op. Cit. Pág. 71.
[16] CORDERO CARRAFFA, Carlos. Op. Cit. Págs. 74-77.
[17] Normas de relevancia jurídica para el cambio a la designación de Prefectos por parte del Ejecutivo nacional fueron sin lugar a dudas el Decreto Supremo N° 27988 del 28 de enero de 2005 y la Ley N° 3015 especial complementaria al Código Electoral, a la Ley de Partidos Políticos a la Ley de Agrupaciones Ciudadanas y Pueblos Indígenas para la elección y selección de Prefectos de Departamentos del 08 de abril del 2005, en mérito de las cuales los Prefectos dejaron de ser simples servidores públicos designados por el partido político de turno para ser elegidos por voto popular, guardando concordancia con los mecanismos de participación democrática incorporados en el artículo 4 de la Ley N° 2650 del 13 de abril del 2004 que reformó parcialmente el texto constitucional y que fueron ratificados mediante Sentencia Constitucional N° 69/2004 del 14 de julio del 2004
[18]http://www.la-raz on.com/i ndex.ph p?_url =/naciona l/historia- proce sos-elect orales_0_2440 555959.h tml. De acuerdo a esta publicación del periódico la Razón: “(…) Las elecciones presidenciales de 2005 se llevaron a cabo el domingo 18 de diciembre. Evo Morales obtuvo un rotundo éxito con el 53,72% de la votación. Con su elección concluyó el ciclo del sistema de partidos políticos en Bolivia y la derrota electoral sepultó a varios de ellos.”
[19] Por el Artículo 1 de esta ley se establece lo siguiente: “(…) De conformidad a lo establecido por el artículo 91 de la Constitución Política del Estado, y el informe de la Corte Nacional Electoral elevado al Honorable Congreso Nacional, proclamase Presidente Constitucional de la República, al ciudadano Dn. Juan Evo Morales Aima y Vicepresidente Constitucional de la República, al ciudadano Dn Álvaro Marcelo García Linera, elegidos por mayoría absoluta de votos con cincuenta y tres punto setenta y cuatro por ciento (53, 74%) en forma directa, en las Elecciones Generales del 18 de diciembre de 2005, por un período constitucional de cinco años, según establece el artículo 87 de la Constitución Política del Estado.
[20] http://pdba.geor getown.e du/Elecd ata/Bolivi a/refcons tit09.html. La pregunta materia del Referéndum Nacional Constituyente de 2009 decía lo siguiente: ¿Está usted de acuerdo con refrendar el texto del proyecto de Constitución Política del Estado presentado por la Asamblea Constituyente, y ajustado por la Comisión Especial de Concertación del H. Congreso Nacional, que incluye los consensos logrados en el diálogo entre el Gobierno Nacional con los Prefectos y Representantes Municipales sobre autonomías, incorporando el resultado de la consulta sobre el artículo 398 a ser resuelto en este mismo referéndum, y que la misma sea promulgada y puesta en vigencia como nueva Ley Fundamental del Estado Boliviano?
[21] De conformidad al artículo 25 de la Ley Nº 4021 del Régimen Electoral Transitorio del 14 de abril del 2009, se establecía lo siguiente: “ARTÍCULO 25 (Convocatoria a Elecciones Generales). I. Por mandato constitucional se convoca a Elecciones Generales de Presidenta o Presidente, Vicepresidenta o Vicepresidente y miembros de la Asamblea Legislativa Plurinacional en todo el territorio del Estado Plurinacional para el día domingo 6 de diciembre de 2009; por un periodo constitucional de cinco años. II. En aplicación de la disposición transitoria primera, parágrafo segundo, de la Constitución Política del Estado, el cómputo de los mandatos constitucionales se regirá de conformidad a los siguientes: a) Se computará como primer periodo, el mandato vigente a tiempo de la promulgación de la nueva Constitución Política del Estado, b) Para el efecto del cómputo se considerarán los mandatos correspondientes al mismo cargo electivo. III. La Corte Nacional Electoral deberá presentar los resultados oficiales de las elecciones generales hasta el día 30 de diciembre de 2009. IV. Las reuniones preparatorias de la Asamblea Legislativa Plurinacional se deben iniciar en fecha 6 de enero de 2010. V. La Presidenta o Presidente y Vicepresidenta o Vicepresidente, tomarán posesión de sus cargos en fecha 22 de enero de 2010. VI. Las fechas establecidas en los parágrafos IV y V precedentes, serán ajustadas por la Corte Nacional Electoral en caso de producirse segunda vuelta electoral de acuerdo al artículo 166 parágrafo II de la Constitución Política del Estado.
[22] La Ley Nº 4021 del Régimen Electoral Transitorio antes indicada determinaba lo siguiente: “ARTÍCULO 26 (Convocatoria a Elecciones de Autoridades Departamentales y Municipales). I. Por mandato constitucional se convoca a elecciones de autoridades departamentales y municipales en todo el territorio del Estado Plurinacional boliviano para el domingo 4 de abril de 2010; por un periodo constitucional de 5 años. II. La Corte Nacional Electoral deberá presentar los resultados oficiales de las elecciones de autoridades departamentales y municipales hasta el día 2 de mayo de 2010. III. Las nuevas autoridades electas tomarán posesión de sus cargos en fecha 30 de mayo de 2010”.
[23] Esta Ley establecía en su artículo 4 lo siguiente: “(…) (Reelección del Presidente y Vicepresidente del Estado). I. De conformidad a lo establecido en el Artículo 168 de la Constitución Política del Estado, el Presidente y Vicepresidente elegidos por primera vez a partir de la vigencia de la Constitución, están habilitados para una reelección por una sola vez de manera continua. II. La prescripción contenida en la Disposición Transitoria Primera, Parágrafo II, de la Constitución Política del Estado, es aplicable a las autoridades que después del 22 de enero de 2010, continuaron ejerciendo cargos públicos, sin nueva elección, designación o nombramiento.”
[24] Dicha sentencia en lo principal resuelve declarar: 1º La CONSTITUCIONALIDAD de los arts. 1, 2, 3 y 4 del proyecto de “Ley de Aplicación Normativa. 2º La INCONSTITUCIONALIDAD del art. 5 del proyecto de “Ley de Aplicación Normativa”. 3º La CONSTITUCIONALIDAD condicionada del art. 6 del proyecto de “Ley de Aplicación Normativa”.
[25]https://webcache googleus erconte nt.com/sear ch?q=cache:K4 J9pWsjwM gJ:htt ps://www.o ep.org.b o/proceso s-electo rales-y-consul tas/elec ciones-s ubnaci onales/ elecciones -subnaci onales-201 5/+&cd= 8&hl =es&ct=clnk &gl=bo. Según esta publicación en la página oficial del Órgano Electoral Plurinacional (OEP) se tiene dicho Órgano del Poder Público, convocó a Elecciones de Autoridades Políticas, Departamentales, Regionales y Municipales para el 29 de marzo 2015, mediante Resolución de Sala Plena N. 565 de fecha 6 de noviembre de 2014. Fueron elegidos 9 Gobernadores, 340 Alcaldes, 1.977 Concejales, 120 Asambleístas Departamentales por territorio, 99 Asambleístas Departamentales por población, 29 Asambleístas de los Pueblos Indígenas Originarios Campesinos, 23 Asambleístas Departamentales, 19 corregidores, 8 Sub Gobernadores, 1 Vice Gobernador, 6 Asambleístas Regionales y 11 Ejecutivos Seccionales de Desarrollo.
[26] Heller, Herman. Teoría del Estado. Fondo de Cultura económica. 7ma reimpresión. México. Págs. 352-353. Sobre el particular, afirma este autor que: “(…) La cuestión de legitimidad de una Constitución no puede naturalmente, contestarse refiriéndose a su nacimiento a su nacimiento según cualesquiera preceptos jurídicos positivos, válidos con anterioridad. Pero en cambio, sí precisa una Constitución, para ser Constitución, es decir, algo más que una relación fáctica e inestable de dominación, para valer como ordenación conforme a derecho, una justificación según principios éticos de derecho (…). Contradiciendo sus propios supuestos, dice C. Schmitt que a toda Constitución existente hay que atribuirle legitimidad, pero que una Constitución, sin embargo, sólo es legítima, es decir reconocida no sólo como situación de hecho sino también como ordenación jurídica, cuando se reconoce el poder y la autoridad del poder constituyente en cuya decisión ella se apoya. La existencialidad y normatividad del poder constituyente, no se hallan ciertamente, en oposición, sino que se condicionan recíprocamente. Un poder constituyente que no esté vinculado a los sectores que son de decisivo influjo para la estructuración de poder, por medio de principios jurídicos comunes, no tiene poder ni autoridad y, por consiguiente, tampoco existencia.”
[27] La Constitución Política del Estado vigente declara en su artículo 196 lo siguiente: “I. El Tribunal Constitucional Plurinacional vela por la supremacía de la Constitución, ejerce el control de constitucionalidad, y precautela el respeto y la vigencia de los derechos y las garantías constitucionales. II. En su función interpretativa, el Tribunal Constitucional Plurinacional aplicará como criterio de interpretación, con preferencia, la voluntad del constituyente, de acuerdo con sus documentos, actas y resoluciones, así como el tenor literal del texto.”
[28] Se hace esta afirmación sobre la base de la línea jurisprudencial sentada en la Sentencia Constitucional Plurinacional Nº 2055/2012, del 16 de octubre del 2012, por medio del cual se admite de manera condicionada la compatibilidad constitucional del artículo 68 de la Ley Nº 031 Marco de Autonomías y Descentralización, bajo los siguientes argumentos: “(.. ) Respecto del primer supuesto del art. 68 de la LMAD, referido a la posibilidad de emitir normas compatibilizadoras por parte de la Asamblea Legislativa Plurinacional en caso que se presenten situaciones de disparidad entre las disposiciones normativas de la entidades territoriales autónomas que afecten derechos, corresponde señalar que en virtud de los entendimientos jurisprudenciales que preceden a esta argumentación el Tribunal Constitucional Plurinacional, tiene a su cargo el ejercicio del control de constitucionalidad, con la finalidad de precautelar la supremacía de la Constitución y el control sobre la vigencia y respeto de los derechos y garantías constitucionales. En virtud de ello, el ordenamiento jurídico encuentra unidad en la interpretación final que efectúa el Tribunal Constitucional Plurinacional como máximo guardián de la Constitución, lo que conlleva a concluir que el primer supuesto del art. 68 de la LMAD, no guarda compatibilidad con lo previsto en los arts. 179.III y 196.I de la CPE, en el entendido que el Tribunal Constitucional Plurinacional, es la institución encargada de ejercer el control sobre todas las jurisdicciones y, en general sobre todos los órganos del poder público, a efectos de precautelar la supremacía de la Constitucional y el respeto de los derechos constitucionales, como máximo intérprete de la Norma Suprema; por lo que la permisibilidad del primer supuesto para viabilizar a la Asamblea Legislativa Plurinacional a efectos que por medio de ley emita una norma compatibilizadora por afectación de derechos quebranta lo previsto en los arts. 179.III y 196.I de la CPE, en razón a que el Tribunal Constitucional Plurinacional, es el máximo contralor del respeto a los derechos fundamentales y garantías constituciones, por ende, tiene para sí la atribución de verificar si las autoridades y servidores públicos o particulares lesionaron los derechos fundamentales y garantías constitucional. Un razonamiento contrario, permitiría superponer la actividad legislativa de la Asamblea Constitucional por encima de lo previsto en las disposiciones constitucionales señaladas generando un grave quebranto en el orden constitucional.”
[29] RIVERA SANTIVAÑEZ, José Antonio. Op. Cit. Pág. 17.
[30] Se dieron tres supuestos: 1) Que hubieran renunciado a sus cargos de “Alcaldes” en el periodo 2006-2010, pero quedado en su cargo de concejales y elegidos como “Alcaldes” para el periodo 2010-2015, toda vez que por salvedad del art. 27 numeral 9) de la Ley N° 4021, no era exigible que renuncien a sus cargos de concejales municipales para postularse como candidatos a alcaldes. En este supuesto, no podían postularse como candidatos a alcaldes para las elecciones subnacionales 2015-2020, pues incurrirían en la prohibición de un tercer mandato constitucional por el cargo público que ocupaban al momento de entrar en vigencia la CPE, contraviniendo su disposición transitoria primera parágrafo II, en concordancia con los arts. 26 y 27 de la Ley N° 4021 del Régimen Transitorio Electoral y el artículo 4-II de la Ley N° 381 de Aplicación Normativa.
2) Que hubieran renunciado a sus cargos de “Alcaldes” en el periodo 2006-2010, pero quedado en su cargo de Concejales y elegidos como “Concejales” para el periodo 2010-2015, toda vez que por salvedad del art. 27 numeral 9) de la Ley N° 4021, no era exigible que renuncien a sus cargos de concejales municipales para postularse como candidatos. En este supuesto, podían postularse como candidatos a alcaldes para el periodo 2015-2020 puesto que habían alternado en el cargo electivo anterior a la entrada en vigencia de la CPE. Ello era posible porque a partir de las elecciones realizadas el 04 de abril del 2010 y la nueva CPE, las listas de candidatos a alcaldes y concejales eran separadas y por la naturaleza jurídica diferenciada de sus cargos y funciones.
3) Que hubieran renunciado a sus cargos de “Alcaldes” en el periodo 2006-2010, quedado en su cargo de “Concejales” en ese ínterin y elegidos “Concejales” para el periodo 2010-2015. En este hipotético caso, no podían postularse al cargo de concejales para el periodo de elecciones 2015-2020 toda vez que incurrirían en un tercer mandato constitucional, pues en dicho cargo se tomaría en cuenta el mandato constitucional vigente a la promulgación de la CPE (Concejales), acorde a la disposición transitoria primera parágrafo II de la norma constitucional, en concordancia con el art. 4-II de la Ley N° 381 de Aplicación Normativa.
[31] TAPIA PINTO, Iván Sandro. Artículo: Reforma parcial sobre la reelección presidencial inmediata hacia el cuarto mandato constitucional en Bolivia. Libro: Reforma y reelección presidencial. Coordinador: William Herrera Añez. Grupo Editorial Kipus. Academia Boliviana de Estudios Constitucional. 1era. Edición. Bolivia. 2016. Pág. 93. Siguiendo a Pedro de Vega, este autor refiere que la reforma cumple tres principales funciones: 1) Sirve como instrumento de adecuación entre la realidad jurídica y política, 2) Es un mecanismo de articulación de la continuidad jurídica del Estado y 3) Funge como una institución básica de garantía.
[32]http://www.hispan oteca.eu/F oro-pregun tas/AR CHIVO-For o/Refer%C3% 9ndum%2 0vincul ante.htm.
[33] Sentencia Constitucional N° 0064/2004, del 08 de julio del 2004.
[34] Ley N° 026 del Régimen Electoral, del 30 de junio del 2010: “ARTÍCULO 12 (ALCANCE). El Referendo es un mecanismo constitucional de democracia directa y participativa por el cual las ciudadanas y los ciudadanos, mediante sufragio universal, deciden sobre normas, políticas o asuntos de interés público”.
[35] TAPIA PINTO, Iván Sandro. Op. Cit. Págs. 100-101.
[36] Op. Cit. Págs. 103-105.
[37] Ley Nº 026 del Régimen Electoral del 30 de junio del 2010, artículo 14: “(EXCLUSIONES). No se podrá someter a Referendo las siguientes temáticas: a. Unidad e integridad del Estado Plurinacional. b. Impuestos. c. Seguridad interna y externa. d. Leyes orgánicas y Leyes Marco. e. Vigencia de derechos humanos. f. Sedes de los órganos y de las instituciones encargadas de las funciones de control, defensa de la sociedad y defensa del Estado. g. Bases fundamentales del Estado. h. Competencias privativas, exclusivas, concurrentes y compartidas establecidas en la Constitución Política del Estado para el nivel central del Estado y las entidades territoriales autónomas.”
[38] TAPIA PINTO, Iván Sandro. Op. Cit. Pág. 105. Asevera este autor que: “A. El referéndum constituyente. Consiste en la entrada en juego del cuerpo electoral, se desdobla en dos, por una parte, para aprobar una nueva Constitución, o por otro lado, bien para conformar una modificación de la Constitución vigente. Su espíritu descansa en que siendo el pueblo el depositario de la soberanía debe participar en todo cambio de la norma suprema del país. B. El referéndum legislativo. Por un lado, se trata de la participación directa del pueblo para que se pronuncie respecto a un proyecto de ley o ley, siendo aprobatorio en el caso de que lo confirme con el voto afirmativo. Por otra parte, puede ser abrogatorio si se pronuncia por la derogación de la Ley. Se utilizan estas dos modalidades cuando el proyecto de ley o ley poseen una especial relevancia por lo que debe ser el pueblo quien finalmente decida sobre la cuestión. C. El referéndum consultivo. Se emplea para conocer la opinión del pueblo en lo referente a una cuestión política importante. Tal tipo de referéndum, en el caso de que consista en pronunciarse sobre la confianza o desconfianza en un gobernante, puede convertirse en un plebiscito”.
[39] NOGUEIRA ACALÁ, Huberto y CUMPLIRO CERECEDA, Francisco. Instituciones Políticas y Teoría Constitucional. Tomo I. Editorial Universidad de Talca. Chile. 2001. Págs. 138-141. Explican estos doctrinarios que: “(…) La categoría filosófica jurídica de soberanía es una construcción de matriz jusnaturalista que constituido la case para la concepción positivista del Estado y el paradigma del derecho internacional moderno. Al mismo tiempo ha constituido una institución de rasgos absolutistas, a través de las diversas imágenes del Estado a la que fue quedando asociada y que dicho principio iba generando: desde la soberanía como atributo del príncipe, pasando por la soberanía nacional, la soberanía popular y las doctrinas del Estado-persona y de la soberanía como atributo del Estado. (…) el autor que elaboró una teoría de la soberanía del Estado y creo el vocablo soberanía fue Jean Bodin o Juan Bodino (1530-1596). Éste definió la soberanía como el “Poder Absoluto y Perpetuo de una República. (…) En el mismo sentido Jean Jacques Rousseau (1712-1778) en el Contrato Social (1761), sostiene una concepción afín al pensamiento de Bodin en cuanto a los rasgos característicos del poder soberano el cual es uno e indivisible, pertenece a la sola persona, cuerpo u órgano que manda, y no puede debilitarse compartiéndolo, es inalienable, el soberano no puede desprenderse de dicho poder ni transferirlo; es imprescriptible, ya que dicho poder no se pierde por su no uso, es absoluto, se extiende a todo lo que hay en la sociedad política, nada queda afuera de ella; es ilimitado, el mando no tiene límites ni restricciones. (…) La concepción de soberanía nacional desarrollada por el Abate Sieyés, para quien la nación constituye una persona moral distinta de los individuos que la componen y está dotada de una voluntad propia. En tanto que personal moral no puede expresarse y actuar sino a través de representantes que actúan y se expresan en su nombre a través de órganos habilitados por la Constitución. Así, la concepción de soberanía nacional desemboca necesariamente en el principio representativo (…)”
[40] Constitución Política del Estado, del 09 de febrero del 2009, artículo 7.
[41] Ley N° 026 del Régimen Electoral, del 30 de junio del 2010: “Artículo 23. (REFERENDO NACIONAL CONSTITUYENTE). La convocatoria a una Asamblea Constituyente originaria y plenipotenciaria, para la reforma total de la Constitución Política del Estado o reformas que afecten sus bases fundamentales, los derechos, deberes y garantías, o su primacía y reforma, se activará obligatoriamente mediante referendo convocado:
a) Por iniciativa popular, con las firmas y huellas dactilares de al menos el veinte por ciento (20%) del padrón nacional electoral, al momento de la iniciativa;
b) Por mayoría absoluta de los miembros de la Asamblea Legislativa Plurinacional; o
c) Por la Presidenta o Presidente del Estado Plurinacional.
La vigencia de la reforma constitucional resultante del trabajo de la Asamblea Constituyente requiere obligatoriamente la convocatoria a referendo constitucional aprobatorio. La convocatoria será realizada por la mayoría absoluta de los miembros de la Asamblea Constituyente.
La reforma parcial de la Constitución Política del Estado podrá iniciarse por iniciativa popular, con la firma de al menos el veinte por ciento (20%) del electorado a nivel nacional, o por la Asamblea Legislativa Plurinacional, mediante Ley de Reforma Constitucional aprobada por dos tercios (2/3) de sus miembros presentes. La aprobación de cualquier reforma parcial requerirá Referendo Constitucional Aprobatorio convocado por mayoría absoluta de los miembros presentes de la Asamblea Legislativa Plurinacional.
Estos referendos no se toman en cuenta para efectos de la frecuencia establecida en el artículo 17 de la presente Ley.”
[42] VARGAS LIMA, Alan E. Artículo: El Estado democrático y la importancia del principio de alternabilidad en la configuración constitucional del Estado Plurinacional de Bolivia. Libro: Reforma y …. Op. Cit. Págs. 186-188.
[43]https://w ebcach e.goo gleuserco ntent.co m/search ?q=cache :X3ZiQGiU8 FcJ:http s://ww w.oep.o rg.bo/ procesos- elector ales-y-consul tas/ref rendos/r eferen do-co nstitucion al-2016/+&cd =4&h l=es&ct =clnk&g l=bo.
[44]http://www.pa ginas iete.bo/n acio nal/2015/ 10/21/declara -constit ucional- reforma-pa rcial-74 294.html: “(…) En esa consulta, los bolivianos rechazaron la modificación del artículo 168 de la Constitución Política del Estado (CPE) para que se permita una segunda repostulación continua del Presidente y del Vicepresidente.
“¿Usted está de acuerdo con la reforma del Artículo 168 de la Constitución Política del Estado para que la Presidenta o Presidente y la Vicepresidenta o Vicepresidente del Estado puedan ser reelectas o reelectos por dos veces de manera continua? Por Disposición Transitoria de la Ley de Reforma Parcial de la CPE se considera como primer reelección al periodo 2015-2020 y la segunda reelección el 2020-2025. Sí / No”, fue la consulta. El 51,3% votó No.
Con este argumento, Morales rechazó esta mañana que el fallo del TCP desconozca el resultado de la consulta que rechazó la modificación de la Carta Magna e insistió en que lo que ahora se hizo es interpretarla “en el marco del derecho internacional”. (…) “Si bien con el referéndum se trataba de modificar la Constitución, con el recurso de interpretación de la Constitución no se modifica la Constitución, sino que se aplica la Constitución”, insistió el Presidente.
[45] TAPIA PINTO, Iván Sandro. Artículo: Reforma parcial sobre la reelección presidencial inmediata hacia el cuarto mandato constitucional en Bolivia. Libro: Reforma y … Op. Cit. Pág. 133.
[46] MIRANDA RAMÍREZ, Carlos Andrés. La inconstitucionalidad ternaria de la ley de reforma parcial de la Constitución: lo imprejuzgado en la DCP 019372015. Libro: Reforma y …. Op. Cit. Págs. 241-242.
[47] Op. Cit. Págs. 148-149.
[48] VALDIVIA LIMPIAS, María Cristina. Artículo: Sujeto y objeto de los derechos humanos. Libro: Ensayos Jurídicos. Número especial Nº 5. Universidad Privada de Santa Cruz de la Sierra-Upsa. 2016. Pág. 195: “(…) En relación al desarrollo histórico de los Derechos Humanos y atendiendo a las transformaciones que ha experimentado, el sujeto en su dinámica histórica puede ser:
* Sujetos de la primera generación son de dos clases no necesariamente de igual condición de aplicación y exigencia. Los derechos civiles corresponden a la persona humana en sí, concedidos a todos sin distinción de ninguna clase y por el solo hecho de ser humanos. Los derechos políticos que corresponden a la persona individual, como ciudadano de un determinado Estado.
La ciudadanía es la condición jurídico-política especial que habilita a las personas para participar en actividades y decisiones de orden público dentro del Estado, de lo cual se infiere que existe una doble consideración del ser humano: como Persona y como miembro activo de un Estado o ciudadano. En el segundo caso, la ciudadanía no corresponde a todos, es decir, está limitada por factores circunstanciales y legales.”
[49] VARGAS LIMA, Alan E. Op. Cit. Pág. 183. Siguiendo el consejo del diplomático boliviano Carlos Antonio Carrasco, este autor manifiesta que: “(…) Se debe considerar que de acuerdo al artículo 3 de la Carta Democrática Interamericana (aprobada en la primera Sesión Plenaria de la OEA, , celebrada el 11 de septiembre de 2001, y ratificada por la mayoría de los países latinoamericanos): “Son elementos esenciales de la democracia representativa, entre otros, el respeto a los derechos humanos y las libertades fundamentales; el acceso al poder y su ejercicio con sujeción al estado de derecho; la celebración de elecciones periódicas, libres, justas y basadas en el sufragio universal y secreto como expresión de la soberanía del pueblo; el régimen plural de partidos y organizaciones políticas; y la separación e independencia de los poderes públicos”. (…)
[50] Entrevista/José Antonio Rivera Constitucionalista. Publicación del Diario Mayor de Circulación Nacional “El Deber”, de fecha 30 de noviembre del 2017. Pág. A8.
[51] Ídem. Pág. A8: No obstante, el jurista advierte que: “(…) Los ciudadanos que se sienten afectados pueden presentar una petición ante la CIDH denunciando al Estado boliviano por violación de este derecho. Por otro lado, a través una carta con varias firmas, pueden solicitar ante el secretario general de la OE para que a través den cualquiera de sus órganos formulen una consulta ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que es el último y máximo intérprete de la convención, para que interprete los alcances del artículo 23.(…)”
[52] Siendo probable que el TCP no revoque su Sentencia Constitucional Plurinacional N° 084/2017 y sin perjuicio de las medidas que la sociedad civil organizada adopte para manifestar su repudio a la misma, con miras a provocar un pronunciamiento expreso del TCP donde manifieste su posición con relación a los resultados y determinación del pueblo soberano expresado en el Referéndum del 21 de febrero del 2016, desconociendo el mandato popular, se podría interponer el Recurso Directo de Nulidad, sobre el cual existen un sinnúmero de jurisprudencias que declaran que este recurso de control competencial no procede contra toda actuación incompetente, ya que sólo está reservado para aquellos casos en los que la parte afectada no tiene medio alguno instrumentado para oponerse o reclamar una actuación incompetente, tal como ocurre en el caso concreto y conforme se desprende del Auto Constitucional Nº 094/2012-CA de 27 de febrero del 2012.
[53] ORTIZ HAVIVI, Héctor. Artículo: La re re postulación y la reforma de la Constitución Política del Estado: Caso Bolivia. Libro: Ensayos Jur…. Op. Cit. Pág. 218.
[54] OLMOS, Harold. Periodista. Artículo: Neolenguaje. Publicado en el Diario Mayor de Circulación Nacional “El Deber”, del 27 de noviembre del 2017. Pág. A19.
[55] Sentencia-SCIJ 02771 del 04 de abril del 2003, de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de San José de Costa Rica. Pág. 18.
[56] ROMERO PÉREZ, Jorge Enrique. Derecho Constitucional y Reelección Presidencial. Sentencia Constitucional N° 2771 del 2003. Revista de Ciencias Jurídicas N° 136 (123-160). Enero- Abril 2015. San José de Costa Rica. Págs. 126-129. Explica este autor que en Costa Rica, la reelección presidencial no estaba permitida en la Constitución Política del Estado. Ante esta situación, los grupos hegemónicos del país y empresarios extranjeros con inversiones en dicho país, razón por la cual tuvieron plena conciencia de que para las elecciones presidenciales del 2002 (periodo 2002-2006) y las del 2006 (periodo 2006-2010) no tenían un político que los representara, sintiendo urgente necesidad buscar y encontrar ese acto político que fuera candidato con posibilidades de éxito en las elecciones. De ahí que para el periodo electoral 2002-2006, Oscar Arias Sánchez no pudo ser candidato por la Sentencia 7818 del Tribunal Constitucional del 200; pero para el lapso presidencial del 2006-2010, si pudo participar y ganar las elecciones, que la sentencia 2771 del 2003 de ese tribunal, se lo facilitó.
El texto del artículo constitucional 132, inciso 1 de la Carta Magna de 1949, preveía que no podría ser presidente ni vicepresidente, el que hubiera servido la Presidencia en cualquier lapso dentro de los ocho años anteriores –cada mandato duraba cuatro años- al periodo para cuyo ejercicio se verificare la reelección, ni el vicepresidente, o quien lo sustituya, que hubiera servido durante la mayor parte de cualquiera de los periodos de los años expresados. En cambio, la reforma por Ley Nº 4349 del 11 de julio de 1960, preveía que el presidente que hubiera ejercido la presidencia durante cualquier lapso, ni el vicepresidente o quien lo sustituya, no podía ser presidente ni vicepresidente. Con la sentencia 2771 del 2003, por tanto retoma la vigencia la Constitución de 1949.
En el caso boliviano, llama la atención que a diferencia de nuestro Tribunal, el Costarricense consideró que la afectación al impedimento de reelección afectaba al sistema político mismo de ese país, y por tanto no podía ser tratado con una simple reforma parcial, razón por la cual anuló dicha reforma constitucional con efectos diferidos, por el procedimiento de reforma parcial que se siguió para el texto constitucional de 1969, pues consideró que independientemente este asunto se encuentre desde un punto de vista formal en la parte orgánica de su Carta Magna, afectaba su sistema político y democrático mismo, razonando por tanto que correspondía su afectación por la vía de reforma de una Asamblea Constituyente y no así por la vía de reforma mediante la Asamblea Legislativa, tal como en principio pretendió el Movimiento al Socialismo escudándose en una propuesta legislativa impulsada por la CONALCAM y que aberrantemente, nuestro Tribunal Constitucional Plurinacional consideró constitucional mediante al Declaración Constitucional Plurinacional Nº 19372015 del 21 de octubre del 2015.
[57] Págs. 141-142. Comenta este autor el voto particular que tuvo el Magistrado Rodolfo Piza Escalante dentro de la Sentencia del Tribunal Constitucional Nº 2771 del 2003, quien declara que: “(…) la historia de las Democracias Occidentales, aún de aquellas de régimen presidencialista, muestra todo una gama de limitaciones en este sentido, establecidas en un afán de fortalecer la propia Democracia, incluyendo la no reelección presidencial absoluta (México) o la prohibición de una segunda reelección (introducida como se dijo, en la Constitución de los Estados Unidos de América por la enmienda Nº 22)”. En tal sentido, considera que dicho magistrado se fundamentó en una experiencia nacional e internacional bastante reiterada de que el gobernante que puede ser reelecto no vaya a poder sustraerse fácilmente al gobernar, de la tentación de hacerlo para su reelección; y no para el bien común, lo cual no siempre es coincidente. No sobre todo, de utilizar los medios que brinda el poder para preparar una reelección en la que se supone no estará en igualdad de condiciones con otros aspirantes. 
[58] http://www.scielo.cl/s cielo.p hp?scri t=sci_art text&p id=S07 18-090X2 010000 3000 07. Dentro de un artículo elaborado por Elena Martínez Barahona, intitulado “Las Cortes Supremas como mecanismo de distribución de poder: el caso de la reelección presidencial en Costa Rica y Nicaragua”, publicado en la Revista de Ciencia Política (Santiago) / Volumen 30 / N° 3 / 2010 / 723 – 750, comenta su autora que: “(…) Del mismo modo que haría el ex presidente Arias, el actual presidente de Nicaragua Daniel Ortega (2001-2012) iniciaría formalmente la búsqueda de su reelección presidencial a través de la Corte Suprema de Justicia (CSJ) y no mediante una reforma constitucional en la Asamblea Nacional.
En el caso nicaragüense, al igual que el de su país vecino, Ortega buscó en todo momento los 56 votos en la Asamblea Nacional, para aprobar la reforma, pero la imposibilidad de poder obtener esa votación así como contar con una Corte proactiva y a su favor, hizo que recurriera ante el poder Judicial. Así, de modo similar a lo que sucedió en Costa Rica, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, gracias a la mayoría en este caso de seis magistrados sandinistas, declaró inaplicable el art. 147 de la Constitución que prohíbe a los presidentes, vicepresidentes, alcaldes y vicealcaldes ser candidatos en elecciones consecutivas al mismo cargo, aclarando en todo momento que la decisión tiene efectos inter partes (…) sólo afecta al caso de la reelección del presidente Ortega y los 109 alcaldes sandinistas que presentan el amparo.
El argumento que se esgrimió en la decisión judicial hacía referencia a que las disposiciones constitucionales contenidas en los artículos 147 y 178 Constitución (reformadas por el Constituyente Derivado mediante el artículo 13 de la Ley N° 192 el 4 de julio de 1995) creaban "una discriminación e interdicción electoral para Presidente y Vicepresidente, Alcalde y Vicealcalde". Los seis magistrados del FSLN alegaron que "el poder Constituyente Derivado" (los legisladores que reformaron la Constitución en 1995), no podían estar sobre "el poder constituyente originario", en referencia a los legisladores de 1987.
Sin embargo, a diferencia del caso costarricense, en Nicaragua las irregularidades tanto en la conformación de la Sala Constitucional como en el recurso utilizado para dirimir este tipo de controversias han hecho que esta decisión sea mucho más que controvertida. Una de las principales irregularidades procedimentales se debió a la violación de los procedimientos establecidos en la Ley Orgánica del Poder Judicial para la integración de la Sala Constitucional en la que estuvieron ausentes los magistrados liberales (que fueron sustituidos por los suplentes de todos los magistrados sandinistas).
Todas estas irregularidades fueron señaladas por los magistrados liberales en un comunicado el 29 de octubre de 2009 en el que se pronunciaban contra la sentencia "reeleccionista" (…) se indica que la sentencia es ilegal, nula e inexistente la integración de la Sala Constitucional que hizo el magistrado sandinista Francisco Rosales, para fallar a favor de Ortega. Incluso van más lejos diciendo que haya sido o no integrada legalmente, la Corte "no tiene potestad de semejante atentado contra el orden Constitucional" ya que "admiten un amparo de manera ilegal, puesto que se recurrió contra un acto presunto y no en contra de un acto consumado como lo establece la Ley de Amparo; amén de que no hay amparo en contra de la Constitución Política". Ellos finalizan el comunicado señalando los peligros de dar facultades legislativas a la Corte.
Ni el recurso de nulidad, presentado por los diputados del Partido Liberal Constitucionalista (PLC) en contra de la sentencia, ni la iniciativa de ley para anular la sentencia fundamentada en el hecho que la Corte no puede atribuirse funciones en la elaboración y anulación de las leyes porque son funciones de la Asamblea Nacional, han prosperado.”
[59] http://centro gilbertob osques .senad o.gob.mx /docs/2904 15HO NDUR AS.pdf. En una nota de Coyuntura del Centro de Estudios Internacional Gilberto Bosques, del 29 de abril del 2015, intitulada La Corte Suprema de Justicia aprueba la reelección presidencial en Honduras: Análisis y Prospectiva sobre el fallo, se explica que: “(…) El artículo 239º de la Constitución dice textualmente: El ciudadano que haya desempeñado la titularidad del Poder Ejecutivo no podrá ser elegido presidente o vicepresidente de la República. El que quebrante esta disposición o proponga su reforma, así como aquellos que lo apoyen directa o indirectamente, cesarán de inmediato en el desempeño de sus respectivos cargos y quedarán inhabilitados por 10 años para el ejercicio de toda función pública”
En diciembre de 2014, 15 diputados del oficialista PN y uno del partido Unificación Democrática interpusieron un recurso de inconstitucionalidad ante la Corte Suprema de Justicia en el que solicitaron derogar: El segundo párrafo del artículo 239º puesto que el tema de la reelección debe estar abierto a discusión y no es posible castigar y prohibir el simple debate sobre ese tema. El numeral 5 del artículo 42º que establece que la calidad de ciudadano se pierde “Por incitar, promover o apoyar el continuismo o la reelección del Presidente de la República”.
El artículo 330 del Código Penal que sanciona con penas de 6 a 10 años de prisión “a quien habiendo ejercido a cualquier título la Presidencia de la República, promoviere o ejecutare actos violatorios del artículo constitucional que le prohíbe ejercer nuevamente la Presidencia de la República o desempeñar de nuevo dicho cargo bajo cualquier título. En la misma pena incurrirán quienes lo apoyaren o propusieren reformar dicho artículo. Cuando los autores de estos delitos fueren funcionarios, serán sancionados, además, con inhabilitación absoluta por 10 años contados desde la fecha de la violación o de su intento de reforma”.
Posteriormente, en marzo de 2014, el ex presidente Callejas (1990-1994) interpuso otro recurso de inconstitucionalidad que solicitaba la inaplicabilidad del artículo 239º que fue emitido por la Asamblea Nacional Constituyente el 11 de enero de 198. Callejas argumentó que dicho artículo era un obstáculo legal que restringe el libre acceso a la función pública a los ciudadanos hondureños, afectando directamente los derechos individuales.
Es imprescindible señalar que la Sala de lo Constitucional está compuesta por 5 magistrados y para emitir un fallo se requiere su voto unánime. En caso de que no se cumpla esa condición el expediente se turna al pleno de la Corte Suprema de Justicia, integrado por 15 jueces. Al final, los 5 magistrados de la Sala de lo Constitucional decidieron unificar ambos recursos de inconstitucionalidad (el de Callejas y el de los 16 diputados) en un sólo fallo, pues consideraron que se dirigían contra el mismo acto –la prohibición a la reelección planteada en el artículo 239º–, por lo que determinaron: La inconstitucionalidad del artículo 330º del Código Penal vigente. La inaplicabilidad del numeral quinto del artículo 42º, así como del 239º por “restringir, disminuir y tergiversar derechos y garantías fundamentales establecidos en la propia Constitución y en los tratados sobre derechos humanos suscritos por Honduras antes de la entrada en vigor de la Carta Magna de 1982, inobservando los principios de legalidad, necesidad, igualdad y proporcionalidad que deben de imperar en toda sociedad democrática”. Aplicando el efecto extensivo de la declaratoria de inconstitucionalidad de los artículos anteriores, también se declaró la inaplicabilidad parcial del último párrafo del artículo 4º, así como de una oración del 374º”
[60]http://www.pag inasiete.bo /nacional /2017/1 1/14/afirm an-pacto-j ose-perm ite-reele ccion-c omo-d erecho-hum ano-15 9507.html.
[61]http://correo delsur.c om/opini on/201 71118_re eleccio n-indefin ida-cuaja -en--el-esta do-con stitucional-d e-derech o.html.
[62]http://ww w.t13 .cl/notici a/polit ica/sem anal/oea -reelecc ion-evo-m orale s-parec eria-no-ten er-sust ento
[63]http://www.la- razon.co m/nacional /Uriona -TSE-TCP-r espostulacio n-referendu m-Bolivi a_0_28 2991701 2.html.
[64]http://www.el eutera .org/an alisis-de l-fallo-qu e-elimin a-articul os-consti tucionales- petreos -y-establece -la-reelecci on-presid encial-indef inida/
[65] RIVERA, José Antonio. Elecciones judiciales y reelección presidencial: Análisis del proceso de selección de candidatos a los altos Tribunales de Justicia. El debate constitucional, jurídico y político sobre la reelección indefinida. Fundación Milenio. La Paz-Bolivia. Octubre 2017. Págs. 31-34.