De la designación del Abogado del Niño

Por Yanina Estefanía Palacio [1]

En este trabajo, me abocaré a analizar cuáles son las situaciones pertinentes y cuáles no lo son, en las que la designación del abogado del niño, sea efectuada por el propio niño, niña o adolescente. Para ello, tomaré el fallo de la Cámara 2ª de apelaciones Civil y Comercial de Paraná, Sala II. A. G. C. A. L S. s/Medida de Protección de Persona, 10-11-2017.

En principio, es menester aclarar que la figura del abogado del niño fue receptada en nuestro ordenamiento legal a raíz de la llamada constitucionalización del derecho privado, tomando como base para ello, el tan nombrado Interés Superior del Niño, obedeciendo al objetivo de adoptar medidas necesarias para la protección de niños, niñas y adolescentes, acordes a su condición de vulnerabilidad.

Así las cosas, hoy en día un niño, niña o adolescente puede actuar directamente en un proceso judicial que lo involucre, ya sea porque existe un conflicto de intereses con sus progenitores o con respecto a terceros. Lo fundamental a tener en cuenta será que, para que el niño, niña o adolescente actúe autónomamente, el mismo deberá contar con el grado de madurez suficiente; ello, sin perjuicio de aclarar que siempre participará del proceso, debido a que todo juez debe escuchar su opinión y esta habrá de ser tenida en cuenta a la hora de sentenciar.

Profundizaremos al respecto. En efecto, el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación ciertamente conlleva un profundo cambio en lo atinente a la capacidad de ejercicio (arts. 23 a 50).

Al materializarse el proceso de “constitucionalización” del derecho privado, se incorporan a la ley civil variadas protecciones a la persona en general; y en particular, a los niños, niñas, adolescentes, como así también, a las personas con limitaciones de ejercicio por razones de salud mental, reconstruyéndose la coherencia del sistema de derechos humanos con el derecho privado.

Como rasgo esencial de este nuevo conjunto de reglas, se promueve una mayor flexibilidad para la interpretación del concepto de capacidad, con reiteradas referencias legales a la noción de “edad y grado de madurez”, para quienes no han alcanzado la mayoría de edad y la necesidad de que las restricciones a la capacidad estén legalmente previstas en el caso de los adultos. A su vez, se incorpora la categoría de “adolescente” (a partir de los trece años, conf. art. 25 C.C.C.N.) y se elimina la de menor adulto o púber. Sin embargo, se observa que se han conservado las reglas para valorar el discernimiento, tanto para los actos ilícitos (a partir de los diez años), como para los actos lícitos (desde ahora, a partir de los trece años) y que la plena capacidad se sigue alcanzando a los dieciocho años (arts. 25 y 261 inc. b y c.).[2]

A partir de esta incorporación a nuestra legislación nacional, nos preguntamos: ¿en qué consiste dicha autonomía progresiva de los niños y niñas? El art. 26 del mencionado ordenamiento, en principio, dispone que una persona menor de edad ejerza sus derechos a través de sus representantes legales, pero dicho principio admite excepciones, ya que el niño debe ser oído en todo proceso judicial o decisión que le concierna. En cuestiones de salud, la norma presume que el menor de dieciséis años y mayor de trece tiene derecho a decidir sobre los tratamientos médicos que requiera su estado de salud, y aquí la norma hace una distinción, en función de la naturaleza e importancia médica de dichos tratamientos. Así, puede decidir sobre la realización de tratamientos médicos que no resulten invasivos ni comprometan su estado de salud o puedan provocar un riesgo grave de vida o integridad física.[3]

La norma admite la intervención del menor de edad, con asistencia letrada, en los conflictos de intereses que se susciten con sus representantes legales. En similar sentido, respecto a terceros, el art. 677 del código presume que el hijo adolescente cuenta con suficiente autonomía para estar en juicio, juntamente con sus progenitores, o de una manera independiente con asistencia letrada.

Asimismo, de conformidad con el art. 679 del C.C.C., y en consonancia con el art. 26 del C.C.C., se exige que el menor que acciona contra sus padres, además de asistencia letrada, posea edad y grado de madurez suficiente para discernir el acto que protagoniza, su significado y eventual resultado. La norma posibilita a los hijos de cualquier edad iniciar o proseguir acciones contra uno o ambos de sus progenitores, que tengan por objeto el reconocimiento de los derechos que a ellos les son acordados por las leyes.

Nuevamente, de manera específica, el Código posibilita el ejercicio autónomo de los derechos de los hijos sobre la base del principio de autonomía progresiva de los mismos y de sus derechos a ser oídos y a ser tenidos como parte en los procesos judiciales, aun cuando los destinatarios de las acciones sean sus propios padres.[4]

Con respecto a la categoría de adolescente, como ya fue dicho, se presume que cuentan con edad y grado de madurez suficiente, para optar por ser representado autónomamente por un letrado en juicio, ya sea contra sus padres o terceros. La edad de 13 años estaría indicando la capacidad para designar abogado y los menores de esa edad, solo si cuentan con madurez suficiente previamente valorada por el tribunal, podrían actuar con patrocinio letrado, caso contrario, se le deberá designar un tutor especial en los términos del art. 109 del C.C.C. La participación del niño o adolescente en el proceso, deberá contar con el consiguiente asesoramiento técnico/legal, que permita ejercer su defensa de manera técnica y acabada y con el mismo alcance que si se tratara de una persona adulta.

Resulta apropiado aclarar que el adolescente o niño con grado de madurez suficiente no está obligado a participar activamente del proceso. La ley lo faculta a formar parte en el mismo con asistencia letrada o junto a sus padres (art. 677 del C.C.C.), siendo tal derecho de carácter optativo para el adolescente. Así, pueden presentarse frente al proceso judicial las siguientes hipótesis, en que el adolescente puede optar: a) por la participación en el proceso de manera autónoma, o b) por participación conjunta con sus padres o c) ser representados por sus progenitores.[5]

Aclarado ello, para el caso que el niño, niña o adolescente con grado de madurez suficiente, decidiera actuar en el proceso, asesorado técnicamente por un abogado, ¿a quién le correspondería la elección del llamado abogado del niño? De manera simple, podríamos decirAncla que, si hemos corroborado que el niño cuenta con grado de madurez suficiente, nada obstaría a que el mismo elija el abogado que quisiera. No obstante, arribar a una respuesta acabada no es tan simple como parece, debido a que se pueden presentar diferentes situaciones en las cuales no se refleje la autonomía del niño, niña o adolescente, sino que el abogado del niño, en verdad, responda a las pretensiones y a los intereses de los adultos.

Ahora bien, ¿cómo comprueba el juez que el niño tiene edad y grado de madurez suficiente para discernir el acto? Señala la doctrina que para ello, es conveniente que el juzgador tome contacto personal con el niño o adolescente y requiera el apoyo de equipos técnicos multidisciplinarios, tal como se encuentra previsto en los arts. 706 y 707. En consonancia con ello, según la Observación General Nº 12, CRC 20-7-2009, los niveles de comprensión de los niños no van ligados de manera uniforme a su edad biológica, sino que su madurez debe medirse a partir de la capacidad para expresar sus opiniones sobre las cuestiones de forma razonable e independiente.

El fallo elegido, habla de esta cuestión, debido a que, llega a la Excma. Cámara 2ª de apelaciones Civil y Comercial de Paraná, Sala II, ya que a través de distintos abogados, apelan el niño y su progenitora, el auto que dispuso designar un abogado especializado de la lista, para que en lo sucesivo, patrocine al menor y un perito psicólogo especialista en la problemática familiar, a efectos de cumplir con el abordaje terapéutico sugerido por el ETI para revincular a G. con su papá. De acuerdo a lo que surge del fallo, la progenitora del niño sostiene que: “…el derecho del niño a ser oído en un juicio relacionado con el ejercicio de las funciones parentales tiene dos aspectos: tener una defensa técnica idónea y un abogado de confianza. Advierte que desde el inicio se le reconoció a G. su calidad de parte y, con ello, la madurez y autonomía necesarias para intervenir en forma autónoma, conforme arts. 26 y 679 del C.C.C.N. Añade que su actuación personal solo puede ser censurada por el juez cuando corrobore de manera clara y precisa que el niño no comprende el sentido y alcance del reclamo entablado, que a su juicio, no es lo acontecido en autos, por lo tanto carece el juez de facultades para remover a la abogada del niño, que este ha elegido libremente, creando con ella una relación de confianza profesional”. Asimismo, “se agravia la abogada que aparece designada por el menor, afirmando en primer lugar, que lo resuelto en la anterior instancia viola el interés superior del niño. Denuncia arbitrariedad del decisorio, en tanto se lo tuvo por presentado con su patrocinio letrado, se celebró audiencia en la que fue oído en presencia del Defensor de P. y Menores y de la Sra. Jueza, concurrió a entrevistas con el Equipo Técnico Interdisciplinario, para luego disponer sorpresivamente que se le designe abogado del niño a través de la M.U.I., dependencia que no cuenta con un listado específico de Abogados del Niño, sino la lista general de profesionales del derecho para actuar como defensores de oficio y/o auxiliares de justicia, dando como único argumento la larga data del conflicto, con olvido de las disposiciones de los arts. 27 incs. c), d) y e) de la C.D.N. y 26, 2º párr. del C.C.C.”.

Por otro lado, contesta el Defensor público interviniente: “adelantando que comparte el criterio sostenido en el resolutivo apelado, por coincidir con su dictamen previo y resultar suficientemente fundado en razones de hecho y de derecho, en función de lo cual propicia su ratificación. No obstante ello, el funcionario profundiza el análisis de la cuestión, agregando que en materia de representación curial de niños y adolescentes, hay bienes en juego implícitos en el derecho internacional y presupuestos de efectividad que resulta complejo armonizar en cada caso concreto. Advierte que, dado que actúa según su propio criterio en nombre del Ministerio Público y no en nombre del niño, puede apartarse de lo deseado y querido por el menor, ya que no lo obliga. Señala que, a diferencia de lo que ocurre con los adolescentes, cuyo grado de madurez suficiente se presume, no cabe en cualquier supuesto que el niño designe un abogado, lo que solo puede ocurrir cuando se verifique que el mismo cuenta con las condiciones necesarias para llevar adelante una participación autónoma, si conoce el significado, alcance y consecuencias del acto, que el magistrado debe valorar en cada supuesto con la escucha del niño y apoyo multidisciplinario”. Expresa que: “el menor se encuentra en una etapa de su desarrollo en la cual no se distingue una subjetividad propia del mismo, sino íntimamente condicionada en lo afectivo por las conductas de los adultos responsables y las normas familiares impuestas en su crianza y formación, donde se han dado sus primeros procesos de sociabilización. A su vez, la madre debe asumir que se halla a cargo del bienestar de su hijo y no de su bienestar propio, resultando su conducta autocontradictoria, pues sostiene que el niño se desenvuelve con total autonomía en sus decisiones, pero considera ineludible reforzarla con su participación. Reputa como lo más preocupante que la progenitora en ningún momento tome distancia del conflicto ni se plantee por qué su hijo no desea mantener un vínculo con el padre para remover el obstáculo y favorecer el restablecimiento del mismo como corresponde”.

La alzada realiza un análisis de los arts. 25, 26, 109 inc. a, y 679 de Código Civil y Comercial y se pregunta, cómo se determina si el niño involucrado en un proceso contra sus padres, tiene la madurez suficiente para la posible actuación con defensa técnica. Expresa que: “siendo que el nuevo código de fondo se inclinó por un criterio flexible mixto que ofrece una variante muy razonable, estableciendo como regla que, si se trata de un adolescente, su "grado de madurez" se presume; mientras que si es un niño, corresponde al magistrado valorar en cada supuesto, si el mismo cuenta con las condiciones necesarias para llevar adelante una participación autónoma”. Por lo que tratándose en el caso concreto de un niño de 8 años, corresponde analizar si se ha verificado si el niño cuenta con el grado de madurez suficiente para actuar autónomamente en el proceso, en consecuencia que pueda elegir el letrado que lo patrocine, o si por el contrario, el mismo se encuentra influenciado por los adultos. La alzada entiende que: “…A esta altura ya es pertinente establecer que, en principio, el menor G.A. está posicionado en contra de su propio interés superior, que precisamente privilegia la comunicación fluida del niño con ambos progenitores”; en consecuencia y habiendo efectuado un exhaustivo análisis de la causa, y de los informes del equipo interdisciplinario, llega a la conclusión de: “que no resulta verosímil que un niño de ocho años, actuando por su cuenta, con absoluta autonomía y desconocimiento de su madre con quien vive, haya contratado libremente un abogado para litigar contra su padre; y si bien la a-quo no lo dice en forma expresa en el decisorio en crisis, fluye con obviedad que, luego de oír personalmente a G. en dos oportunidades y, contando con los ya reseñados dictámenes, así lo interpretó y, consecuentemente, consideró inadecuado el patrocinio de la letrada que actúa en nombre del menor, acaso por reputarla contaminada por la influencia de la postura negativa de la madre con respecto a la revinculación paterna”. Por lo que confirma la sentencia apelada, haciendo la aclaración de que el letrado designado deberá actuar a su vez como tutor especial del niño, en los términos del art. 109 del C.C.C., a fin de proteger su interés superior, su interés superior, mantener contacto fluido con ambos progenitores.

Teniendo en cuenta lo expuesto en el presente trabajo y lo resuelto en el fallo en cuestión, resulta apropiado concluir que el juez deberá analizar el caso en concreto, y para el supuesto de que se llegare a efectuar la elección del abogado del niño, por parte un menor de 13 años, tendrá que corroborar si esta elección en verdad responde a los intereses del infante, si se encuentra despojada de influencia de los adultos y si la misma fue realizada conforme a la autonomía progresiva que se exige verificar. Asimismo, opino que para el caso de adolescentes (más 13 años), que elijan a su propio letrado, también deberá efectuarse este análisis, ya que es posible que por más que se presuma la edad y la madurez suficiente para estar en juicio y en consecuencia, a designar un abogado que lo asesore y represente, igualmente, el adolescente puede llegar a encontrarse presionado o influenciado por un adulto.

A su turno, frente al caso en que en un niño menor de 13 años tenga intereses contrapuestos con sus progenitores y no cuente con el grado de madurez suficiente, se lo deberá proteger con la designación de un tutor especial “ad litem”. De igual manera, si se comprobara la influencia de un adulto en la elección del letrado patrocinante para un adolescente, el juez deberá designar un abogado que se encuentre libre de tales influencias, y que realmente cumpla con su función, que es asesorar y representar técnicamente al niño y no a los adultos. El juez siempre deberá contar con las evaluaciones efectuadas por el Equipo Técnico, para llegar a una decisión acabada, que proteja al interés superior del niño.

Bibliografía

- Cámara 2ª de apelaciones Civil y Comercial de Paraná, Sala II. A. G. C. A. L S. s/Medida de Protección de Persona, 10-11-2017.

- Kelmelmajer de Carlucci, Aída, Herrera, Marisa, Lloveras (Dirs.), Tratado de derecho de familia, Tomo IV. Ed. Rubinzal-Culzoni.

- Lorenzetti, Luis Ricardo (Dir.), “Código Civil y Comercial comentado”, Tomo 1, Ed. Rubinzal-Culzoni.

- Wierzba, Sandra M. “Nuevamente sobre los jóvenes y las decisiones sobre su salud: Reflexiones a partir de la entrada en vigencia del Código unificado”, Derecho de Familia. Revista interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia, Nº 74, abril de 2016.

Notas

[1] Abogada. Especialista en Derecho de la niñez y adolescencia (UBA). Auxiliar letrada del Juzgado de Familia y Niñez N° 2, sede Pilar, Departamental de San Isidro. Auxiliar Docente de la cátedra de Derecho de Familia a cargo de la Dra. Adriana Waigmaster (UBA).
[2] Wierzba, Sandra M. “Nuevamente sobre los jóvenes y las decisiones sobre su salud: Reflexiones a partir de la entrada en vigencia del Código unificado”, Derecho de Familia. Revista interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia. Nº 74, abril de 2016, págs. 63/74.
[3] Lorenzetti, Luis Ricardo (Dir.). “Código Civil y Comercial comentado”, Tomo 1, pág. 117. Ed. Rubinzal-Culzoni.
[4] Aída Kelmelmajer de Carlucci, Marisa Herrera, Nora Lloveras (Dirs.), Tratado de derecho de familia, Tomo IV, pág. 306.
[5] Aída Kelmelmajer de Carlucci, Marisa Herrera, Nora Lloveras (Dirs.), Tratado de derecho de familia, Tomo IV, pág. 303.