La protección de las personas en el Derecho Penal Internacional*

Liliana Etel Rapallini**

1. La comprensión de la protección penal internacional de las personas en el Derecho Internacional Privado [arriba] 

Proteger a las personas en el espacio internacional es de pertenencia indudable a la disciplina internacional privatista. Difícil resulta deslindar zonas grises en las que atribuir pertenencia a la rama privada o a la pública ha sido cuestión arduamente debatida.

Es, precisamente, lo que ocurre con la inclusión de áreas tan específicas como la penal. Siendo el Derecho Penal una rama de raíz pública por excelencia, su traslación al plano internacional ha traído aparejadas posturas que justifican su participación dentro de la problemática internacional privatista.

Una teoría clásica se basa en alejarse del componente público o privado de la situación fáctica que se presente y, en suma, de su intrínseca naturaleza, buscando, en cada caso, la finalidad; y es así como todo episodio jurídico que in- vite a la búsqueda de la jurisdicción internacionalmente competente y del derecho aplicable encuentra asidero en el Derecho Internacional Privado. Podríamos dar como ejemplo a los delitos cometidos bajo el sistema real, objetivo o de la defensa del interés nacional, en donde un autor despliega su conducta delictiva en varias soberanías penales y en cada una de ellas el efecto dañoso es diverso y sobre múltiples víctimas, por cierto.

La teoría conocida como “pragmática”, y de la cual participo, prioriza a los destinatarios por sobre la naturaleza de la relación jurídica o supuesto fáctico que ocupe al caso; diferencia, entonces, dentro de los contactos con ordenamientos foráneos, a los conflictos de leyes auténticos, atendiendo a los suscitados en la rama civil y en la comercial, de aquellos menos auténticos en los que se insertan los detectados ilícitos penales.

La posición pragmática enriquece su propio sustento con la persecución, juzgamiento y punibilidad a través de la asistencia y cooperación penal internacional.

Posicionada en el pragmatismo, relaciono, entonces, que el objeto del Derecho Penal Internacional consiste en la determinación del ámbito espacial de vigencia de la ley penal, cuestión propia de los ordenamientos nacionales, en la determinación de las reglas sobre jurisdicción penal nacional y su extensión y en los mecanismos cooperativos internacionales.

Sobre el primer aspecto incluido, es menester reparar en el art. 1 del Código Penal argentino en donde se observa la presencia del sistema de la territorialidad, del real, objetivo o de la defensa y del personal o representativo basado en la calidad funcional.

Si vinculamos la protección brindada a las personas se deduce que un diplomático argentino que ejerce funciones fuera del país y que, a su vez, comete un delito en ejercicio de sus funciones, recibe la tuición del ordenamiento propio, dado que puede ser juzgado y penado por la justicia nacional bajo el acatamiento del principio de doble incriminación. Se extiende su inmunidad y es, entonces, protegido.

Empero, nuestro actual Código no incluye el sistema penal basado en la nacionalidad de la víctima ni del autor; su ausencia enerva los requerimientos de extradición pero, sobre todo, inhibe la extensión de la ley penal argentina cuan- do la víctima de un delito cometido en el extranjero es un nacional argentino, flanco de desamparo en lugar de protección de personas. Convengamos que la incorporación del sistema penal de la nacionalidad y sobre todo de la víctima, sería una arista importante de contención destinada precisamente, a las víctimas de delitos cometidos en el extranjero y que fueren de nacionalidad argentina.

2. La progresiva injerencia del Derecho Internacional de los Derechos Humanos [arriba] 

Resulta sugerente en el actual estado de la comunidad jurídica internacional y del Derecho Penal, que no sólo se proteja a la víctima de un delito sino también a la persona del autor o sospechado.

Quizás no sea respuesta absoluta o suficiente, pero es de tener en cuenta la dimensión cobrada por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, elevado al rango de supranacional y por la Cooperación Jurídica Internacional como mecanismo idóneo de reconocimiento y efectividad de prerrogativas, más allá de las fronteras de origen.

El Derecho Internacional de los Derechos Humanos1 hizo al tema traído un aporte ambivalente; por un lado, los tipos penales se vieron enriquecidos sobre todo en los delitos de “lesa humanidad” y por otro, proveyó de beneficios al inculpado; tal el caso del mentado derecho a la doble instancia en la revisión de toda causa penal llevada ante los estrados de la justicia, que reconoce, en el ámbito regional, al Pacto de San José de Costa Rica como su natural cimiento.

Un paradigma reflexivo lo ofreció la Declaración Universal de Derechos Humanos; es extremadamente difícil imaginarse en nuestros días el cambio fundamental que representó la Declaración Universal de Derechos Humanos. El cimiento de la educación en los derechos humanos es, indudablemente, el pilar de una vida en democracia. La humanidad toda, y desde siempre, ha tenido necesidad de creer en algo y ese algo, en la actualidad, son los derechos humanos; no sólo como abanico de principios jurídicos y éticos sino como elementos sustanciales para construir una convivencia armónica donde impere el respeto del hombre por el hombre.

Por su parte, la Cooperación Jurídica Internacional, volcada al flanco penal, se destacó desde sus albores por instaurar mecanismos preventivos y represivos de la delincuencia internacional con total acatamiento a los derechos humanos. Así, la extradición y el intercambio de antecedentes penales se identificaban totalmente con su primario objeto en procura de equiparar derechos de la víctima de un delito, como de aquel sospechado de haberlo cometido.

La idea “derechos humanos” constituye un elemento fundamental sobre el cual se puede establecer una diversidad de aplicaciones que tenga por finalidad lograr el pleno desarrollo del hombre en cuanto partícipe de un determinado contexto histórico, político, social y cultural.

En el transcurso del tiempo y conforme a las incursiones enriquecedoras antes vistas, las fuentes normativas nacionales como internacionales fueron captando las máximas y acondicionando su contenido.

Desde siempre nuestra Constitución Nacional brindó merecido espacio al Derecho Internacional, así lo demuestran los arts. 31 y 27. En su actual texto, a los dos preceptos citados se añaden los arts. 75, en sus incs. 22, 23 y 24 y el 116. El conjunto constituye un plexo que ha de entenderse armónicamente.

Conforme a las enseñanzas de Gualberto Lucas Sosa, el Derecho Constitucional Transnacional apronta como la rama visceral para el Derecho Internacional enraizada en la Carta Magna de un Estado y que se ocupa de reconocer el espacio que a nivel constitucional le corresponde2. Sin duda, constituye el grado de admisión y participación otorgado a la materia internacional. De este espacio brindado han de desprenderse los temas que expliciten los caracteres a asumir por la fuente normativa, tanto de naturaleza interna como internacional; esta visión de los caracteres aprontará también como cuestiones a dilucidar sustancialmente por obra de la doctrina y de la jurisprudencia, antes y después de la reforma de 19943. Surgen, entonces, las llamadas “cuestiones de incumbencia constitucional” afectantes del Derecho Internacional tanto Público como Privado, tales como jerarquía normativa, principio de efectividad u operatividad, adecuación o correlación, responsabilidad del Estado por incumplimiento u omisión, generación de “cuestión federal”.

Tradicionalmente, el objeto del Derecho Internacional Privado fue la búsqueda de jurisdicción interviniente y de ley aplicable. Subsiste en la actualidad, pero el espectro de la disciplina se ha ampliado, su crecimiento obedece sustancialmente a los imperativos de orden público supranacional cuya observancia reconoce elementos de diversa etiología como los de raíz política, social y cultural y la superior necesidad de plasmarlo en la comunicación jurídica entre los pueblos, creando, entonces, espacios jurídicos uniformes.

El Derecho Internacional de los Derechos Humanos, la Cooperación Jurídica Internacional y el Derecho de la Integración son tres fuertes pilares o vertientes que nutren y hasta modifican a las disciplinas del Derecho puramente interno.

El Derecho Internacional Privado nace en los ordenamientos nacionales pero su evolución reconoce un indicador y es la creación de Derecho de Fuente Convencional Internacional. Es así como la actual Constitución Argentina, junto al marco dado por la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, ratificada por nuestro país por ley 19.865, son el complemento totalizador y de respuesta a la supranacionalidad de la mencionada fuente.

Para lo dicho, basta con observar la Ley de Cooperación Penal Internacional, sancionada en Argentina en 1994, de cuyo texto se desprenden figuras como ejecución en la República de sentencias penales extranjeras, también conocida como intercambio de condenados; o la permanente asistencia letrada e, incluso, consular, diría, exigida en toda etapa trascendente del proceso de extradición brindada en beneficio del extraditado.

La idea es volcar, en la presente entrega, una reseña de las asistencias humanitarias que brinda, hoy día, la cooperación penal internacional. Algunas de ellas aprontan como garantías o inmunidades que en nada se acercan a la cuestión de resultado final del proceso, sino al mantenimiento de una línea con- ductora entre el debido proceso y el respeto por la soberanía penal nacional, tanto como por la extranjera.

Previo a ello, evocaré el principio máximo que enaltece la cultura de los derechos humanos en el flanco penal, como lo es el principio de jurisdicción universal avocado de lleno al tratamiento de los delitos de “lesa humanidad”, avasallantes de cuanto derecho humano se pueda considerar.

3. Principio de jurisdicción universal [arriba] 

Como es sabido, el principio de jurisdicción universal responde a la idea de la existencia de intereses jurídicos reconocidos y amparados por la comunidad internacional y que los ataques a dichos intereses, por razones humanitarias de solidaridad internacional, pueden ser perseguidos y, sobre todo, sancionados por cualquier Estado con independencia del lugar de comisión del flagelo delictivo y apartado de la nacionalidad del o los sujetos a quienes se atribuye la autoría.

Es así como el principio evocado implica la concurrencia de los Estados y de sus órganos jurisdiccionales propiamente dichos, para la persecución de aquellos delitos que comprometen a la comunidad internacional sobre la base de comprender que su existencia es afectante de los intereses de todos ellos.

A ello se anexa el principio de “nullum crimen sine lege”4 y su extensión al flanco extra nacional5. La cuestión relativa a la aplicación del principio de legalidad penal internacional conforma el principio de aplicación indirecta del derecho internacional penal, pues sólo se ve afectado en su dimensión material y no como sucede en el flanco interno en donde se observa la dimensión formal dada por la determinación expresa de una pena y esta determinación escapa a la universalidad conceptual siendo variable en cada ordenamiento.

Ahora bien, si complejo es el tema, compleja es, también, la determinación de los delitos comprendidos en el sistema. Vale decir, qué delitos merecen ser calificados de “lesa humanidad”6 y, por otra parte, cuál es la extensión de la pretendida universalidad. Ha sido, sobre el primer aspecto, indudable el aporte de la celebración de Tratados específicos encargados de contenerlos, así como de la jurisprudencia de los países en casos nacionales.

Argentina no ha quedado, en absoluto, fuera de este aporte. Refiero, a título de ejemplo, un peculiar fallo -“Arancibia Clavel, Enrique L.”- que data del 24 de agosto de 2004, en donde nuestro máximo Tribunal ha reforzado arraigada doctrina.Estando en juego el tan temido y aberrante tema de los delitos denigrantes del género humano, toda condena y todo fundamento puede parecer escaso.

En el transcurso de la historia la represión y persecución de los delitos “iuris gentium” o de “lesa humanidad” ha merecido cuantiosos intentos, valiosos todos, por erradicar su impunidad. Toda concesión, toda benevolencia se hace inconcebible.

Antonio Quintano Ripolles7 abordaba el tópico desde la óptica del Derecho Internacional Penal8 por entender que dada la envergadura de esta especie delictiva, el elemento prioritario es la internacionalidad, no se concibe autoridad competente de ningún Estado que se niegue a colaborar en su persecución y penalización. Se habla, entonces, del principio de “justicia universal” y de la entre- ayuda penal internacional como responsabilidad de los Estados, sujetos pasivos y activos, que obedece a consideraciones prácticas, de orden lógico, respondiendo a un mejor resultado de la justicia represiva.

Pero el paso del tiempo y la experiencia han demostrado, para algunos, el quebranto y, para otros, la insuficiencia, del principio de justicia universal. Paulatinamente, la responsabilidad de los Estados va cediendo en pos de la responsabilidad de la persona del autor del delito de lesa humanidad. Aparece, entonces, el principio de “subjetividad penal internacional”, móvil en la creación de la Corte Penal Internacional y el llamado Estatuto de Roma.

La fuente convencional internacional y la labor encomiable de las justicias nacionales han depurado cuestiones atinentes a esta especie delictiva, tales como la necesidad de consenso estadual sobre la tipicidad, la nacionalidad del autor como de la víctima, la imprescriptibilidad de estos delitos, el afianzamiento de los mecanismos de una efectiva cooperación penal internacional.

Paralelo a ello nos encontramos con una realidad que evidencia interesadas negativas por colaborar por parte de los Estados y con sistemas jurídicos nacionales contenedores de sistemas penales cuyas variables contribuyen, en mayor y mejor grado que otros, con el objetivo propuesto. Bentham9 con su identidad utilitarista, advertía que los sistemas penales nacionales son los límites de aplicación de la ley penal en el espacio. Todo redunda en aceptar que la extradición entre los países es una cuestión que hace a las relaciones internacionales e incumbe, por ello, al Poder Ejecutivo como rol preponderante.

Aunque se parte sin discusión de atribuir al filósofo utilitarista Bentham la paternidad de la denominación Derecho Penal Internacional al conjunto de reglas de derecho nacional referentes a los límites de aplicación de la ley penal en el espacio, y si bien luego fuera discutido, ha servido para agrupar aquella materia propia del derecho penal desarrollada al amparo de expresiones tales como “ley penal en el espacio” o “ámbito espacial de la ley penal”. Con el paso del tiempo la idea de Bentham se fue cuestionando y superando10.

Retomando, actualmente se habla del crimen organizado internacionalmente que, pareciera, crece, cambia y se perfecciona; lo cual es alarmante.

Por ello, la respuesta de los Estados debe ser clara, expresa, expeditiva; pero, sobre todo, evidenciarse en actitudes concretas y no sólo en meras y decorosas declaraciones que sólo persiguen obsecuentes actitudes y endebles vínculos con sus pares.

Argentina ha demostrado estar comprendida en el primer grupo de países, vale decir, los de respuestas concretas. Ha ratificado el Estatuto de Roma; por ende, forma parte de la Corte Penal Internacional, se ha incorporado y ha dado vigor a los Pactos sobre Derechos Humanos, reforzando su posición a partir de la reforma constitucional de 1994 y el tan preciado art. 75 inciso 22. Para el tema ahora tratado el ciclo no se cierra, pero sí se perfecciona con la ratificación de la Convención sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de Lesa Humanidad.

Igualmente, se han sancionado leyes nacionales en respuesta a la adhesión al Estatuto de Roma y es así como en fecha 13 de diciembre de 2006 adquiere vigencia la ley 26.200, relativa a la adecuación procesal a la Corte Penal Internacional y por la que un tribunal nacional está habilitado a juzgar y, eventualmente, condenar a un extranjero autor de un delito comprendido en la órbita específica, por crímenes cometidos en el extranjero y aún cuando las víctimas fueran extranjeras, siempre que se reúnan ciertos requisitos11.

Su jurisprudencia se ha expresado, y lo sigue haciendo, en igual tenor. Y es así como recientemente fue denegada la solicitud de excarcelación a José Martínez de Hoz por considerarse improcedente en función del delito de lesa humanidad que ocupa a su proceso12.

Sumado a la persecución penal se le agrega el principio del “jus cogens” pilar del Derecho de los Tratados forjado por la costumbre internacional y volcado a la letra jurídica a través del Convenio de Viena sobre Derecho de los Tratados y al cual nuestro país también se encuentra incorporado.

Entonces cabe preguntarnos qué ha pasado, con lo antes dicho, en “Arancibia Clavel”, que lo identifica como valioso y trascendente aporte13.

Lo que sucede es que el caso nos contacta con Chile y expone un su- puesto de asociación ilícita con fines de persecución y exterminio de opositores políticos, siendo fecha de comisión del ilícito los años 1974 a 1978. La defensa invoca el beneficio de la prescripción de la acción y de la pena, cuestión que llevó a debatir la aplicación del derecho en el tiempo, subyaciendo el beneficio de la ley más benigna. La Cámara Nacional de Casación Penal concede la petición del abogado del imputado, lo que lleva a interposición de queja y recurso extraordinario.

Entendida la Corte Suprema de Justicia de la Nación, centra su doctrina considerando que el delito de asociación ilícita perpetrado para perseguir opo- sitores políticos por medio de homicidios, desapariciones forzadas de personas y tormentos reviste carácter de crimen contra la humanidad y, por ende, es imprescriptible, sin que corresponda declarar extinta la acción penal, aún cuando hayan transcurrido los plazos fijados por el ordenamiento penal local.

En verdad el interrogante hace a dos aspectos. Uno, es cuestionar la aplicación de una ley posterior al delito juzgado, pues la Convención sobre Imprescriptibilidad antes referida es posterior en su creación y en su entrada en vigor, por tanto su aplicación al caso en cuestión sería violatoria de la garantía contenida en el art. 18 de la C.N. . El otro aspecto es determinar si la asociación ilícita inviste autonomía en cuanto a su calidad como delito de lesa humanidad.

La Corte trabaja sobre la idea de estar frente a crímenes que el tiempo no exonera y que el tratamiento de imprescriptibles no es una cuestión novedosa en nuestra jurisprudencia, siendo un claro ejemplo el fallo recaído en el caso “Priebke”, en donde se acata, ni más ni menos, una norma consuetudinaria del derecho internacional. Y es, precisamente, el acatamiento al derecho internacional lo que enerva toda violación al mentado art. 18 de nuestra Carta Magna, pues hacer lugar a él responsabilizaría al Estado por incumplimiento de los tratados internacionales.

En cuanto al tipo penal al cual se le aplica el tenor de imprescriptible, es éste un tema de extensión de efectos y de contexto, pues en un delito de lesa humanidad convergen una suma de ilícitos con una cuestión de resultado final que configura el tipo penal en particular.

Para ello, la Corte recurre al Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional y al Convenio sobre Genocidio, aludiendo a que en ambos documentos están comprendidos en la categoría de crímenes contra la humanidad, las conductas que de algún modo impliquen contribuir en su comisión o tentativa por parte de un grupo de personas unidas por una finalidad común.

Como corolario del fallo traído como ejemplo, considero que lo valioso del mismo es la reafirmación por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de los derechos fundamentales del hombre no sólo a nivel nacional sino internacional, como código de la humanidad.

Como Tribunal solidario continuó demostrando que el conocimiento del derecho internacional y su captación por los operadores jurídicos nacionales, abre permanentes caminos que constituyen vías de interpretación sobre el alcance de la persecución y represión penal en los delitos de lesa humanidad.

Retomando el tema que ocupa al presente apartado, los derechos nacionales también se han encargado de morigerar el principio de jurisdicción universal. En primer lugar, con la contrapartida que ofrece el principio de territorialidad, vale decir, que el delito de lesa humanidad se hubiere cometido en territorio del Estado y el o los autores se encontraren en su territorio y fueren, a su vez, requeridos en extradición. Es lo que ocurre con aquellos países adherentes al sistema penal de la nacionalidad de la víctima, lo que les permite la salida de la jurisdicción penal propia y la opción del mecanismo cooperativo aún cuando el delito no hubiere sido cometido en su territorio. El supuesto es cercano en Argentina y lo expone con claridad el caso “Astiz”14, en donde la justicia francesa requiere en extradición por el delito de secuestro y matanza de dos monjas, precisamente de nacionalidad francesa, delito cometido en territorio nacional15.

Otros ordenamientos, como el alemán, no oponen verdaderos límites pero condicionan la persecución de delitos cometidos fuera del territorio alemán a la decisión del Fiscal, que es quien ostenta el monopolio de la acción penal..16.

Quizás la zona de mayor complejidad la ofrece el deslinde en la calificación de delito político y delito común y su acercamiento al de lesa humanidad. En la gran mayoría de los casos, la comisión de un delito degradable para el género humano reconoce connotaciones afines con el delito político. Surge la oposición existente entre la petición de asilo por parte del perseguido y el reclamo en extradición por parte del Estado perseguidor.

La ley británica de 1974 sobre prevención del terrorismo indicaba que el delito político se identifica con el empleo de violencia para fines políticos, abarcando toda especie de actos con el propósito de amedrentar a la población17. Pero, más allá de arribar a una calificación única y supranacional, en la reunión de Interpol celebrada en Budapest en 2001 se solicitó el incremento y perfeccionamiento de los mecanismos de cooperación jurídica internacional como herramienta idónea.18.

Frente a esta delimitación conceptual, las legislaciones modernas han preferido enumerar los actos constitutivos de terrorismo y no caracterizarlos por sus fines, sin desconocer por ello que sus principales motivaciones pueden ser políticas. Es el criterio adoptado por la ley argentina de cooperación penal internacional en su art. 9, donde menciona como delitos no considerados políticos y, por ende, extraditables, a los crímenes de guerra y a los crímenes contra la humanidad.

Obviamente, nos encontramos con una amalgama de normativas penales diferentes que hacen sumamente complicado el poder pensar, siquiera, en una eventual e hipotética jurisdicción universal basada exclusivamente en los textos sustantivos y procesales de los Estados, de allí que el verdadero significado y sentido de la Corte Penal Internacional deriva del hecho de que la jurisdicción penal universal tan sólo puede establecerse legítima y eficazmente basándose en textos internacionales o bien por su configuración a través de un órgano inter- nacional19.

La cuestión queda, además, en el contorno de los principales instrumentos internacionales y allí es donde se observa lo suficientemente despejada, pues dichos instrumentos consagran la extradición del autor de todo delito comprendido en la especie, aún cuando su fin sea político, siendo, entonces, tenido como común, precisamente, para la viabilidad de la extradición20.

Como idea concluyente observo que el criterio de conexión personal parte de tomar como punto de referencia a la nacionalidad o condición personal del sujeto activo y/o pasivo del delito; no configura una regla única de extraterritorialidad penal sino complementaria y subsidiaria, junto con otras, del principio de territorialidad.

Puede deducirse que la concepción del principio de personalidad representa la contrapartida a la idea de la determinación de la soberanía del Estado por su territorio, al hacer recaer el acento en el elemento personal..21.

4. Traslado de condenados o cumplimiento de condena en el país [arriba] 

Cabe, en el punto, diferenciar el mecanismo del traslado de condena- dos con el de reconocimiento de sentencias penales extranjeras.

La primera diferencia estriba en que el “traslado” involucra una ejecución de condena que en absoluto otorga revisión alguna de la pena ni modificación sobre la modalidad de su cumplimiento por parte de la justicia penal receptora del pedido.

En el caso del reconocimiento, sobre el que pesa una suerte de laguna y amplio margen de apreciación, en consecuencia, lo que se trata es del limpio retorno de una persona que ha delinquido fuera de la República Argentina y que, a su vez, dicha causa interesa a la soberanía penal nacional. Frecuentemente, el condenado peticiona se reconozca y homologue por la justicia nacional la condena dictada y cumplida, o bien, el sobreseimiento obtenido en virtud del principio del “non bis in idem”.

Por cuestión sustancial, la diferencia entre ambas figuras radica en que el traslado obedece a razones humanitarias y, por añadidura de peso, a razones sociológicas. Y es así como un nacional extranjero condenado a pena privativa de libertad solicita su cumplimiento en un instituto carcelario en Argentina a los fines de no perder contacto afectivo y comunicación medianamente fluida, tanto con sus familiares como con otros lazos personales que pudiera tener y así conservar.

Ahora bien, sobre el puntual reconocimiento de sentencias penales extranjeras pueden, también, presentarse tres supuestos:22

a- traslado de condenados para cumplimiento de condena, o sea, el tópico que nos ocupa;

b- reconocimiento de una sentencia extranjera por un delito contra el derecho de gentes;

c- reconocimiento de una jurisdicción extranjera para dictar una sentencia.

El último de los supuestos, induce también a entender una protección brindada a favor de la víctima de un delito a través de una cesión de soberanía penal. En la práctica legislativa se ha receptado de diferentes maneras esta posibilidad; la ley nacional 24.767 entrega en extradición, aún mediando interés en la persona del extraditado y aún mediando el principio de territorialidad (arts. 5 y 23), en aquellos casos en que el requirente formulara el pedido por un delito de pena más grave o bien, cuando dicha autoridad tuviere mayor cercanía con las pruebas del delito si el mismo interesara a ambas jurisdicciones.

Sin embargo, toda pretensión de intercambio en el orden penal arriba a zonas ríspidas. La amplitud con la que se expone también reconoce límites; el factor de interculturalidad jurídica es contundente, siendo el mayor obstáculo para su concesión, toda condena extranjera a pena de muerte en congruencia con su repudio por el sistema penal represivo argentino.

Ahora bien, cuando el delito interesa a la jurisdicción nacional y es ésta exclusiva y excluyente no amerita la posibilidad de cumplimiento de condena en el extranjero.

Sin embargo, y aún en ese supuesto, la nacionalidad del autor puede ser un elemento de penetración en su país de origen y posibilitar cumplir condena sin sufrir desarraigo, lo cual indica la zona de apertura a la que antes aludía; la situación responde no sólo a la evolución adquirida por la cooperación interna- cional en todos sus planos sino a la incursión de los derechos humanos tanto del condenado como los de su grupo familiar y social de pertenencia.

Desde ya, el instituto ahora contemplado ofrece las dos variables, lo cual redunda en beneficio del nacional condenado en el extranjero como del extranjero condenado en ese mismo país; se encuentra regulado tanto en fuente interna como internacional.

Pese al valor humano y sociológico de la figura cooperativa, no siempre su uso es el deseado y en más de una vez resulta ser especulado. Un ejemplo de ello lo ofrece el acuerdo celebrado entre Bolivia y Chile. Pese a que Bolivia y Chile están interesados en ejecutar un programa de intercambio de condenados que están cumpliendo sus penas en cárceles de ambos países, los presos chilenos no han realizado los procesos de petición para regresar a su país, y la razón es que, al decir del Ministro de Justicia de Chile -Teodoro Ribera- “los chilenos que están en cárceles bolivianas no piden volver porque aparentemente nuestras cárceles son más duras. Hay un tratado para intercambio de condenados, pero no tenemos solicitudes de intercambio”23.

Reparando en Argentina, nuestra jurisprudencia exhibe ejemplos de su petición.

En fecha 13 de abril de 2012 ante el Juez Nacional de Ejecución, Dr. Alejandro Marcelo Peluzzi, se resuelve la causa de Karina Dana Germano24 relativa a traslado de condenados y a ejecución de pena, previa intervención de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

La historia de Karina Dana Germano López –conocida como “la galle” o “la gallega” en el ambiente carcelario- que cuenta actualmente con 42 años de edad, dice que es hija de un militante político detenido en la ESMA y luego desaparecido en tiempos de dictadura militar. Junto a su madre y un hermano, se exilian en Suecia, luego en España; y es en este país donde obtienen la ciudadanía española junto a la de origen, o sea, la argentina. Regresa con posterioridad a nuestro país y participa en agrupaciones de defensa de los derechos humanos e, incluso, de hijos de desaparecidos. En el año 2002 es detenida, procesada y condenada por el Tribunal de Justicia del Estado de San Pablo25, recibiendo 30 años de prisión como condena. La causa se sustancia por los delitos de extorsión, mediante secuestro en concurso material con tortura y banda o banda de ladrones.

Con la sentencia firme peticiona, en marzo de 2005, ante las autoridades brasileñas, y en virtud del Tratado sobre Traslado de Condenados celebrado entre Brasil y Argentina que fuera ratificado por ley 25.306, la posibilidad de cumplir la condena en el país, cuestión que se resuelve favorablemente en fecha 15 de mayo de 2006, siendo efectivamente trasladada a la República el día 6 de noviembre de 2006.

Ingresa en calidad de detenida acorde a la sentencia dictada en Brasil, bajo el régimen carcelario argentino. Mientras tanto, sus compañeros de grupo delictivo obtienen en jurisdicción de Brasil y mediante una acción de hábeas corpus el beneficio de salidas transitorias, acorde a la legislación de dicho Estado. Sobre esa base, Germano solicitó, en función de la ley brasileña, que se le otorgara también aquel beneficio, lo que no le había sido concedido en las instancias correspondientes, dado que al ser retornada a Argentina le faltaba un mes para ser beneficiada con dicho régimen de semi-libertad o salida transitoria.

Ya en 2007, el Fiscal Oscar Hermelo deniega la petición del beneficio y en igual tenor se expide, en 2008, la Cámara de Casación Penal26. En sucesivas instancias se recurre en queja ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

En el acuerdo del martes 14 de febrero de 2012, la Corte Suprema de Justicia de la Nación resolvió hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso extraordinario articulado por la defensa de Karina Dana Germano López, y dejar sin efecto la sentencia apelada por la que no se había hecho lugar a la solicitud de incorporarla en la modalidad de salidas transitorias.

Para resolver en el sentido de lo solicitado por Karina Dana Germano, los Ministros Lorenzetti, Highton de Nolasco y Zaffaroni consideraron que, a raíz de que los co-condenados que cumplen su pena en Brasil habían accedido al régimen de salidas transitorias, correspondía adoptar igual temperamento con relación a Germano, con arreglo a la disposición del artículo 7 de la Ley 24.660 sobre Ejecución de pena privativa de libertad, de lo que resulta una aplicación más respetuosa de la obligación internacional y de los principios pro homine, igualdad y no contradicción.

Por su parte, el ministro Maqueda fundamentó la apertura del recurso en sustanciales razones de humanidad, equidad y estricta justicia que impedían soslayar las particulares implicancias y duración del encierro, por lo que debía equipararse la situación de Germano a la de menor restricción de la libertad prevista por el ordenamiento de Brasil.

Se deriva, entonces, la causa al Juez de Ejecución para dar cumplimiento a la medida. De la sentencia del Juez Peluzzi27 surge un nutrido informe sobre la conducta ejemplar de Germano así como la realización de tareas de coordinación del centro universitario, asistencia en los talleres educativos brindando ayuda a las internas que se encontraban preparando el CBC, carencia de sanciones disciplinarias y falta de antecedentes condenatorios en el país.

Tanto la Corte Suprema como el Juez de Ejecución trabajan la figura del traslado de condenados bajo las aristas legales y humanas que el mismo requiere. Se respeta la vigencia de los términos del Tratado firmado con Brasil, se detecta el instituto análogo entre el derecho de Brasil28 y el de Argentina y así se concede el beneficio. A su vez, el factor temporal no cumplido en Brasil lo había cumplido en Argentina bajo iguales términos y condiciones.

Como surge del fallo comentado, el pedido de cumplimiento de condena opera como mecanismo cooperativo a través de fuente convencional internacional o bien de normativa nacional.

Es así como en la Parte Cuarta de la Ley N° 24.467 (arts. 82 a 110) se procura abarcar y deslindar diferentes circunstancias comprendidas en el cumplimiento de condenas. Como todo sistema de cooperación penal está inspirado en la cortesía entre los Estados y en que los delincuentes no lesionan sólo el orden nacional sino que constituyen uno de los flagelos internacionales relevantes. El cumplimiento de condenas también conocido como traslado de condenados, no escapa a la premisa cooperativa y reconoce su origen en la otrora Comunidad Europea, precisamente por tratarse de una medida que requiere de cierta paridad jurídica entre los Estados comprometidos. La territorialidad, como impronta rectora del supuesto penal, hacía imposible aceptar el reconocimiento de una sentencia de extraña jurisdicción o ejecutar el cumplimiento de una pena dicta- da por una autoridad foránea. A la morigeración de la territorialidad contribuye el crecimiento de la cooperación jurídica internacional y la humanización del Derecho Penal; con el intercambio que nos ocupa, también expresión cooperativa, se apunta a lograr mejores resultados en cuanto a la rehabilitación del condenado a pena privativa de la libertad, dado que se hará efectiva en el marco de la sentencia de origen pero en el entorno social y familiar natural.

Nuestra ley evoca tanto la faz pasiva como la activa, vale decir, la petición de un nacional argentino condenado en el extranjero, o bien la de un ciudadano extranjero condenado en Argentina que solicita cumplir la pena en el país de pertenencia.

El juez requerido para cumplir condena en su jurisdicción, carece de imperio para modificar la sentencia dictada por el juez natural e, igualmente, para modificar la sentencia o beneficiar al condenado con indulto, conmutación, amnistía u otra medida que altere la pena.

Estos rasgos generales que nuestra ley imprime con detalle, se reproducen en el ámbito regional a través de instrumentos en consonancia; así por ejemplo, se han creado convenios bilaterales específicos con Bolivia (ley 24.996), con Paraguay (ley 24.812), con Perú (ley 25.178), con Venezuela (ley 25.041)29, entre otros.

El bloque mercosureño expone, también, la inclusión de la figura a través del Acuerdo sobre traslado de personas condenadas entre los Estados Par- te del MERCOSUR, que opera como Anexo o Complemento del Protocolo de Asistencia Jurídica Mutua en Asuntos Penales, ratificado por nuestro país a través de la ley 25.095.

5. La prueba de testigos y la cooperación judicial internacional en materia penal [arriba] 

El apartado lleva como consigna la incertidumbre que ofrece la prueba testimonial por su misma naturaleza, añadido al elemento internacional del proceso.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia resaltaron los principios de contradicción, igualdad de recursos, oralidad, inmediación y publicidad en la práctica de la prueba penal, incluida la testimonial.

Pero la realidad evidencia que las declaraciones testimoniales entre países diferentes, necesariamente, reducen el nivel de garantías del proceso penal. También es de reconocer que en los casos con testigo “extranjero” la eventual circunstancia de su ausencia en el momento del juicio oral, normalmente, es más que previsible.

Entre los supuestos fácticos se exponen la comparecencia del testigo al Estado requirente, lo cual hace necesario, en principio, su traslado. Algunas fuentes, las europeas sobre todo, emplean el término “invitar”, que se interpreta como la procedencia de la prueba condicionada al consentimiento de quien va a testificar. Respetando el principio de especialidad, y cualquiera sea la nacionalidad del testigo, deben concurrir ambas voluntades, garantizándose, en caso de aceptar el traslado, su inmunidad en cuanto a no ser perseguido, detenido o sometido a ninguna otra restricción a su libertad dentro del territorio donde va a declarar en relación a declaraciones o condenas anteriores a su salida del territorio del Estado requerido. Pese a ello, el refuerzo de la cooperación penal internacional hace que el consentimiento sea un factor secundario, lo cual no significa la ausencia de las medidas protectorias mencionadas.

Si el testigo estuviere privado de la libertad, bien sea por condena firme, o por prisión preventiva u otra modalidad de carácter temporal, es trasladado y permanece en igual condición dentro del Estado

Requirente hasta el momento de declarar y luego ser restituido al Requerido. En este supuesto no es menester el consentimiento del testigo. No obstante, en los casos en donde el testigo que depone es extranjero se peticiona la presencia y asistencia de una autoridad de representación que recae frecuentemente en el Cónsul de su país de origen.
Una modalidad de cumplimiento que evita el traslado del testigo es que la prueba se produzca ante la Autoridad Consular del Estado que requiere la prueba. Por último, la comparecencia a distancia, bien sea por videoconferencia o a través de conferencia telefónica, está admitida en casos de excepción como puede serlo una enfermedad que le impide el traslado. No obstante, el mecanismo debe ser aceptado por el Estado donde se lleva a cabo el proceso y, por otra parte, son medios útiles para otorgar seguridad al testigo.
Las previsiones aportadas cobraron mejor perfil a partir del Acuerdo de

Schengen, en vigencia desde 1995 dentro de la entonces Comunidad Económica Europea, que procede a innovar en esta materia, más aún con el Tratado de Amsterdam, en 2000, que, a su vez, configura el Acuerdo de 2001, relativo a asistencia judicial y que luego se verá definido por el mecanismo de cooperaciones reforzadas.

6. Resoluciones finales [arriba] 

Varias expresiones más demuestran la protección de las personas en el Derecho Penal Internacional.

En el procedimiento de extradición se observa la incorporación de in- munidades que concluyen en oposiciones a su concesión. Así, por ejemplo, se concede al nacional del Estado requerido el derecho a no ser extraditado por su condición de tal. De igual forma, no se concede en extradición al condenado por una jurisdicción penal extranjera en donde no hubiera recibido el derecho de defensa o debido proceso, habiendo sido resuelto el caso en su ausencia.

Tampoco se extraditan a menores de edad por su condición de inimputables y, lo que es más, la niñez que delinque ha sido tutelada desde los organismos internacionales. Prueba acabada de ello son las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores (Resolución 40/33) conocidas como “Reglas de Beijin”.

Sin embargo, y conforme a lo relatado, el avance en la materia debería girar actualmente en la protección de los derechos y asistencia a las víctimas de los delitos, de igual forma en que se tutelan los derechos y se aseguran las garantías de los procesados y condenados.

A lo largo de los últimos decenios, criminólogos y responsables de la política penal han ido prestando una especial atención a la posición de las víctimas en el marco del proceso y a la protección de sus derechos al considerar que la asistencia y apoyo a las víctimas debe constituir un eje tan importante de preocupación como el tratamiento penal del delincuente30. 
La problemática tiene dos caras. Por una, un nacional es víctima de un delito y su propia legislación no lo ampara. Por otra, el Estado donde un extranjero es víctima de un delito no siempre lo respalda lo suficiente como para facilitarle el ejercicio legítimo de sus derechos.

Es complejo, por cierto, estructurar un estatuto jurídico de la víctima de valía universal.

Un copioso y poco difundido instrumento que data de 1985 fue elaborado en el seno de la Asamblea General de las Naciones Unidas. Se trata de la Resolución 40/34 promulgada como Declaración sobre los principios funda- mentales de justicia para las víctimas de delitos y abuso de poder. Por la misma se proponen una serie de medidas para ser adoptadas en los planos internacional y regional tendentes a mejorar su acceso a la justicia y elevar el trato digno dispensado a las mismas y a su familia, en los casos en que sea necesario. Empero, las legislaciones nacionales fueron paulatinamente adecuando sus normas a los preceptos de la Declaración, quedando aún mucho para hacer.

Pero lo interesante será, entonces, cultivar la preocupación por la tutela y protección de los derechos de las víctimas de delitos dentro y fuera de su país; esto es, con independencia del lugar en donde se encuentren, intentando genera- lizar una red de recursos jurídicos, psicológicos y sociales dirigidos a su íntegra cobertura y asistencia.

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* Trabajo realizado en el marco del Proyecto de Investigación 11/J 126 “Protección de personas y bienes en el Derecho Internacional Privado”.
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales-Universidad Nacional de La Plata
** Docente de grado y de posgrado especializada en Derecho Internacional Privado-
Directora del Instituto de Derecho Internacional Privado del Colegio de Abogados de La Plata.

1 CABALLERO VÁSQUEZ, Angel La dimensión educativa de la Declaración Universal de Derechos Humanos. Ilustre Colegio de Abogados de Lucena. España, 2009. Páginas 7, 11 y 23.
2 SOSA, Gualberto L.: El derecho internacional privado y el derecho de la integración. Ed. Tercer Milenio, Santa Fe, 1996, página 29 y ss.

3 Cabe recordar los fallos habidos en casos como “Ekmekdjian”, “Fibraca”, “La Virginia”, “Giroldi”, “Priebke”, “Chocobar”, “Méndez Valles”.
4 LIROLA DELGADO, Isabel- MARTÍN MARTÍNEZ, Magdalena: La Corte Penal Internacional. Justicia versus Impunidad. Ariel Derecho. Madrid, 2001. Página 13 y siguientes.

5 DOBOVSEK, José: La jurisdicción internacional penal. Revista Aequitas. IJ-LI-811.

6 Por lo que se refiere a la pregunta de qué es un crimen o un delito internacional, hay que tener en cuenta que en el ámbito de la responsabilidad penal del individuo se utilizan indistintamente las nociones de crimen o delito. El recurso a esta terminología aludiendo a categorías que son distintas dificulta la tarea de establecer una unidad de concepto. Tradicionalmente se entiende que un crimen o delito internacional es aquella conducta cuyo carácter penalmente ilícito está determinado por el derecho internacional, bien sea por vía consuetudinaria o por vía de derecho paccionado, vale decir, fuente normativa convencional internacional.
7 Tratado de Derecho Penal Internacional e Internacional Penal. Consejo Superior de Investigaciones Científicas. Instituto Francisco de Vitoria. Madrid, 1955.

8 Hoy conocido como DIPE, el Derecho Internacional Penal referencia al conjunto de normas particulares sumadas a las propias nacionales, que rigen a toda la comunidad internacional
9 BENTHAM, Jeremías: Tratado de legislación civil y penal. Madrid, 1826. Ejemplar de la Biblioteca del Externado.

10 DIEZ Sanchez, José: El Derecho Penal Internacional. Ed. Colex. Madrid, 1990. Páginas 15 y 16.
11 DOVOBSEK, José: trabajo citado.

12 “Martinez de Hoz, José A. s/ Secuestro Extorsivo”: CSJN 10-07-2012- M 1154. XLVII.
13 GIL LAVEDRA, Ricardo: “Un caso de aplicación directa del derecho internacional”. Revista de Doctrina del Colegio Público de Abogados. Agosto- Septiembre de 2004. Página 16.
14 “Astiz, Alfredo Ignacio s. Extradición”: CSJN, 25-02-88 y relacionadas como CNACyC de CF, 04-05-2000.

15 Véase un interesante criterio sobre el extremo probatorio en publicación de Maraniello, Patricio: “La carga de la prueba dinámica externa- comentario del fallo Astiz, Alfredo I. s/ Extradición”. En Revista de la Asociación de Magistrados y Funcionarios de Justicia de la Nación. IJ-LXV-575. Agosto 16 de 2012.

16 DE LLERA SUÁREZ-BÁRCENA: “La reforma de la jurisdicción universal operada por la LO 1/2009”. En Revista Aranza Doctrina. Madrid, Junio de 2010. Páginas 115 a 130.

17 Cuestionada calificación, pues excluye actos de dementes y, por otra parte, incluye actos políticos violentos no terroristas como la bomba panfletera.

18 No obstante, contamos con Convenios regionales como la Convención Interamericana contra la fabricación y tráfico ilícito de armas de fuego, municiones y explosivos ratificada por ley 25.449 que se declara fuente de extradición en materia de delitos de fabricación y tráfico de armas. Si bien, el mentado delito no configura por sí un delito de lesa humanidad, su conexidad como delito medio es indudable y contribuye a su persecución y represión.
19 ARIAS EIBE, Manuel José: “Reflexiones sobre la justificación de una Corte Penal Internacional desde la perspectiva de la jurisdicción penal universal.”. En La Ley, no 5155. Madrid, octubre 5 de 2000.

20 Sobre el particular me he extendido en obra de mi autoría: Temática de Derecho Internacional Privado. Ed. Lex. La Plata, 2009. Quinta Edición. Pág. 441 y siguientes.
21 DIEZ SANCHEZ, José: ob.cit. , páginas 99 y siguientes.
22 CERDEIRA, Juan José: Cooperación Penal Internacional contra el crimen organizado. Ed. Ad- Hoc. Buenos Aires, 2011. Página 53
23 Periódico Página Siete/La Paz, 15/08/2012.

24 Previa intervención de la CSJN- Causa 12.792 del 14 de febrero de 2012.

25 Juzgado no 19 de la Unidad Criminal de San Pablo, República Federativa de Brasil.
26 Causa 12.792. Expediente G.763.XLVI.
27 Legajo 19.811
28 Se equipara el “livramento condicional” a la libertad condicional.
29 CERDEIRA, Juan José: Ob. Cit., pág. 105.
30 GARCÍA RODRÍGUEZ, Manuel José: “Las víctimas del delito en el espacio judicial europeo”. En Revista La Ley, no 5342. Madrid, julio 2 de 2001.