Representación de niños, niñas y adolescente
El abogado del niño
María Valeria Di Bernardo[1]
María Soledad Carol Rey[2]
I. Introducción [arriba]
A través del presente trataremos de determinar el alcance de los derechos de todos los niños, niños y adolescentes a la representación de un letrado en un proceso judicial o administrativo, según la edad de éstos, cuál es la recepción legal de la figura del abogado de niño, y su operatividad en las provincias del Chaco y Corrientes.
En este orden de ideas, el Estado Provincial deberá garantizar la funcionalidad de la figura del Abogado Defensor del Niño, Niña y Adolescente, que se encuentra realmente capacitado para elegir su abogado defensor; adecuándose a lo establecido en los arts. 27 y siguientes de la Ley N° 26.061, y en el art. 12 de la CDN.
Actualmente en Chaco y Corrientes, se ha avanzado en el diseño y articulación de las políticas públicas provinciales de la infancia en concordancia con el sistema de protección integral de los derechos de los niños, niñas y adolescentes impulsado por la Convención de los Derechos del Niño, receptado en la Constitución Nacional y las provinciales, y plasmado por la Ley Nacional N° 26.061. En este sentido se ha creado la figura del “Abogado del Niño” en la provincia del Chaco a través de la Ley N° 7162, regulada en sus arts. 59 a 76; y en la provincia de Corrientes por Ley N°5773 en sus arts. 3 a 11, en cumplimiento de lo preceptuado en la Convención de los Derechos del Niño, en su art. 12° inc. 2) que oportunamente fuera dispuesto por la Ley nacional N° 26.061, en sus arts. 27° inc. c) y 48°.
En los últimos tiempos, se ha puesto el acento en la situación legal de los menores, en especial de los niños, como resultado de la Convención para los Derechos del Niño. Uno de los aspectos clave, es la preeminencia que se le otorga al niño como sujeto de derecho; no porque no la tuviera en el pasado -la tuvieron siempre, aun en el vientre de su madre-, pero la Convención le ha dado un lugar destacado que las actuales concepciones jurídicas imponían reconocerle.
Entre sus derechos, además del derecho a la vida, está el de ser escuchado y no solamente oído; a que se respeten su intimidad y sus creencias, y a crecer dentro de una familia y mantener contacto con sus miembros si aquélla se separa, entre muchos otros que hacen a su carácter de persona humana, única e irrepetible y dentro de la concepción del niño como sujeto de derecho, su facultad de ser debidamente representado. Así lo establece la Convención de los derechos del Niño art. Art. 12, pto. 2)[3].
La Convención, primero, y la ley de derechos del niño sancionada en nuestro país, después, le otorgan el derecho a tener asistencia legal en los juicios en que se ventilen cuestiones que hagan a su interés.
La pauta del interés superior del niño, ha guiado siempre a la jurisprudencia en la materia, pero a veces no resulta fácil discernir cuál es el mismo. Si se confunde con su deseo o su voluntad, y si su deseo o voluntad es auténticamente suyo o es impuesto por alguno de sus padres en conflicto.
Hace treinta años se consideraba que era perjudicial llevar a un niño a los tribunales y sólo sucedía en raras ocasiones. Hoy asistimos a un fenómeno nuevo: tanto la Convención como la ley le otorgan el derecho de tener un abogado propio.
Los menores siempre estuvieron representados en juicio: por sus padres, por el defensor de menores o por el curador especial que el juez debía nombrarles, cuando se advertía conflicto de intereses con sus padres. Pero se entendía que sus padres velaban por su interés, y si no era así lo hacía el defensor del menor o el juez.
Hoy, los niños tienen que ser escuchados directamente en aquellos juicios entre sus padres que los involucran, en los que son sujetos y no objeto del litigio.
Hoy ya no se habla de los menores como personas incapaces, por el contrario, se le reconoce su capacidad tomando como base el principio de autonomía progresiva, la cual evalúa las circunstancias específicas de cada niño considerando la evolución de sus facultades y su grado de madurez.
II. Análisis de la importancia de la representación legal del menor en el debido proceso [arriba]
II.1. Admisibilidad, rol y facultades del abogado del niño. La defensa técnica a la luz del Código Civil y Comercial de la Nación
La Convención de los Derechos del Niño, en su art. 12 y la Ley N° 26.061, en sus arts. 27, inciso c) y 48, consagra el derecho de los niños, niñas y adolescentes a ser oídos, y que su opinión sea debidamente tenida en cuenta.
Si bien es cierto que la Convención de los Derechos del Niño ya había reconocido el derecho a la defensa material de las personas menores de edad no es menos cierto que tal reconocimiento adquiere mayor amplitud con la sanción de la Ley N° 26.061.
Al respecto, del art. 12º de la Convención se puede interpretar -si se hace de él una lectura restrictiva- que el derecho a expresar la opinión estaría condicionado a que el niño se encuentre en condiciones de formarse un juicio propio.
La Convención establece el derecho del niño a ser escuchado directamente o a través de un representante u órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional, y no quedan dudas de que, si media una solicitud del niño o adolescente, el juez no tendrá opciones y deberá tomar contacto directo con aquel.
El derecho a ser oído contempla el aspecto técnico de la defensa. Así, establece como garantías mínimas en los procedimientos judiciales, en el art. 27º inciso c) el derecho de todo niño, niña y adolescente: “A ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya”.
Una concepción completa y garantista del derecho de defensa no puede olvidar su aspecto técnico. La continua complicación de los procedimientos exige los conocimientos jurídicos de un abogado especializado a efectos de desarrollar una estrategia eficaz. Así, la garantía de la defensa consiste en asegurar la posibilidad de efectuar oportunamente y a lo largo del proceso, alegaciones y pruebas, y contradecir las contrarias, con la seguridad de que serán valoradas en la sentencia.
El patrocinio técnico de un abogado debe traducir el interés del niño en actos procesales.
Por ello resulta esencial insistir en la obligatoriedad del patrocinio letrado pues, si bien -en general- los tribunales no discuten el derecho del niño a ser oído, se observan muchas resistencias jurisprudenciales a lo segundo, es decir se ha denegado el derecho de defensa técnica de los niños, sin embargo, se ha fijado audiencia para escucharlos y resulta difícil que sin asistencia técnica la opinión del niño pueda tener peso.
II.2. Prerrogativa de los niños, niñas y adolescentes de designar un abogado en función de su capacidad progresiva
A partir de las nociones de autonomía progresiva, los niños y adolescentes van adquiriendo capacidad para el ejercicio personal de sus derechos, así el art. 5º de la Convención les reconoce el derecho a ejercer por sí sus derechos, con la guía y orientación de sus padres, todo ello en función de la evolución de sus facultades.
Por ello el concepto de capacidad progresiva resulta clave para comprender el carácter transitorio y relativo, sólo por un tiempo cierto y para algunas cuestiones, de la incapacidad de ejercicio de la infancia.
Por estas razones es indispensable revisar los conceptos de incapacidad establecidos en la legislación interna, a la luz de la Convención de los Derechos del Niño, que supone para los niños el ejercicio personal, en forma progresiva, de los derechos reconocidos.
La actuación del abogado del niño no requiere como condición el discernimiento del patrocinado. Con la aplicación del Código Civil y Comercial las normas tienen que ser reinterpretadas en consonancia con la sanción de la Convención sobre los Derechos del Niño y la Ley N° 26.061. De aquí se sigue que el principio a aplicar será el de la capacidad y no el de la incapacidad, pues el criterio a seguir es de la capacidad progresiva. Así, los conceptos de capacidad o discernimientos cronológicos de los arts. 54º y 921º del derogado Código Civil de Vélez Sarsfield, fueron reemplazados por criterios de capacidad y discernimiento reales conforme establece el art. 26º del Código Civil y Comercial. Todo ello sin soslayar las dificultades de armonización de normas existentes, lo que deberá dar lugar a una postura amplia sobre el concepto de capacidad en orden a una actitud conciliadora que en ningún caso debe suponer la posibilidad de renunciar a adiciones de derechos concretadas por la nueva normativa.
De esta manera, habilita la designación de abogados de confianza a niños menores de 14 años, condicionándolo a su grado de madurez, superando así el criterio restrictivo que limita el derecho de defensa a haber adquirido la edad de discernimiento, según las pautas cronológicas del anterior Código Civil.
Cabe señalar que el concepto de capacidad progresiva presenta cierta vaguedad y ambigüedad; puede conducir a cierta discrecionalidad judicial en su interpretación que resulten vulneratorias del derecho de defensa técnica de los niños, niñas y adolescentes.
Para evitar tal discrecionalidad, la capacidad procesal para designar abogado de confianza deberá presumirse por el hecho que el niño se presente con un profesional del derecho. Así, se produciría una inversión en la carga probatoria, siendo el juez el que deba acreditar y fundar de manera acabada la falta de madurez a pesar del pedido expreso de ser parte.
La Ley N° 26.061 implicó un primer avance con relación a la Convención, pues reconoce el derecho de defensa técnica a todo niño, niña y adolescente, cualquiera fuera su edad y no lo condiciona a su capacidad progresiva, ni a la existencia de intereses contrapuestos con sus padres.
II.3. El abogado del niño como garantía del debido proceso legal en todo proceso administrativo o judicial, cualquiera fuera su edad
Doctrinariamente Néstor Solari sostiene que el derecho a ser oído y el patrocinio letrado debe ser respetado cualquiera fuera la edad del niño. Lo que cambia, en todo caso, es la consideración subjetiva que va a adoptar el juzgador, y no la viabilidad de tales derechos. La asistencia de un letrado especializado no está condicionada a la edad del niño pues constituye una garantía mínima del procedimiento. La capacidad progresiva del sujeto se refiere a la mayor o menor influencia de su voluntad en las cuestiones a resolver y no al derecho a contar con un abogado.
Todo niño que se ve afectado por un proceso, tiene derecho a designar un abogado de su confianza, desde el inicio del proceso administrativo o judicial que lo involucre y hasta su finalización. En caso que no lo designe el Estado le deberá asignar uno de oficio, siendo éste el sentido del derecho a la defensa técnica establecida en el art. 27º de la Ley N° 26.061, garantía que obliga al Estado a hacerla efectiva. El Estado debe siempre proporcionarle al niño un abogado, pues se encuentran comprometidas garantías constitucionales, como el debido proceso.
Se trate de un conflicto administrativo o judicial que afecte o incluya al niño. La garantía del debido proceso legal supone el derecho irrenunciable a un abogado defensor libremente designado o a un defensor proporcionado por el Estado, sino se nombra defensor. Y en caso de que el niño no tenga suficiente discernimiento la función del abogado será asumir la defensa de sus derechos y garantías.
II.4. Capacidad progresiva y el derecho de defensa técnica como garantía del debido proceso legal
La postura que procura armonizar el principio de capacidad progresiva de niños, niñas y adolescentes que surge de la Convención de los Derechos del Niño con las disposiciones expresas del art. 27º de la Ley N° 26.061 que reconocen el derecho de defensa técnica a todo niño, niña y adolescente -cualquiera fuera su edad- surge del antecedente de la Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.
Se desprende de este antecedente jurisprudencial que los niños y adolescentes en función de su capacidad progresiva y discernimiento real, podrán designar y elegir abogados que representen en el proceso su interés particular. Asimismo, en caso que los niños no tengan suficiente discernimiento, incluso tratándose de niños de muy pocos días de vida, de todos modos, tienen derecho al patrocinio letrado, a través de la figura del tutor ad litem, designado por el juez, independientemente de la voluntad del niño.
A esta altura, cabe advertir que esta postura, en algún punto, puede ser vulneratoria de la capacidad progresiva del niño, al negarle su derecho de elegir a un abogado que le sea de confianza e imponerle otro designado por el juez, con fundamento en su falta de discernimiento, volviendo a considerarlo incapaz.
Además, dicha postura confunde la figura del abogado del niño con la del tutor ad litem. Al respecto, el tutor ad litem representa los intereses del niño desde su mirada adulta, y el abogado del niño representa el interés del niño desde su propia mirada. En este escenario, el tutor ad litem defiende el interés del niño desde su leal saber y entender, en sintonía con la incapacidad de los menores, y, por ende, queda mediatizada o directamente desconocida la opinión del niño, confundiéndose su rol con el del asesor de menores.
De modo contrario, el abogado del niño está ligado a su capacidad progresiva, a su derecho a actuar por sí y defender su postura de parte.
Como ya fuera dicho, de la Convención de los Derechos del Niño parece desprenderse que la designación de abogado para los niños depende de su capacidad progresiva. Por su parte, la Ley N° 26.061, en su art. 27º, reconoce el derecho de defensa técnica a todo niño, independientemente de su edad y su discernimiento.
Sin dudas, la Ley N° 26.061 reconoce más derechos que la Convención, que es un piso mínimo de derechos que los Estados partes pueden superar, y así ha sucedido con el art. 27º de la Ley N° 26.061.
Al respecto, la Ley N° 26.061 reconoce la defensa técnica a todos los niños independientemente de su edad y debe prevalecer sobre la Convención dado que amplía para los niños y adolescentes de Argentina el piso de derechos reconocidos por el Tratado Internacional.
Todo niño, incluso un bebé, tiene derecho a tener un abogado proporcionado gratuitamente por el Estado. Aunque es cierto que, tratándose de un bebé o de un niño con escaso discernimiento, se deberá evaluar quién realiza la designación.
Alcanzado cierto grado de comprensión -que se debe presumir por el hecho de presentarse con un abogado- todo niño tiene derecho no sólo a ser patrocinado por un abogado sino también a designarlo y elegirlo.
Esta última postura parece ser la mayoritaria en los tribunales de primera instancia que aceptan la intervención del abogado del niño, cualquiera fuera su edad, e incluso, en algunos casos hasta su designación.
II.5. El niño como parte en el proceso. Facultades procesales reconocidas por el art. 27º de la Ley N° 26.061
La intervención del letrado patrocinante del niño significa reconocerle el carácter de parte en el proceso judicial. A no dudarlo, cuando los niños intervienen en un proceso judicial se lo debe considerar como “parte”, desde el punto de vista procesal. Su condición de sujeto de derecho así lo exige.
Así se garantiza el derecho del niño a ser oído, y a que su opinión sea debidamente tenida en cuenta, la función del abogado será aportar pruebas y controlar la prueba de la contraria, facultades comprendidas en el art. 27º inciso c) de la Ley N° 26.061 cuando hace mención al derecho del niño a participar activamente en el proceso.
El niño tiene también derecho a recurrir toda decisión contraria a sus intereses, conforme lo establecido en el citado art. 27º.
El recurso de apelación debería ser concedido al niño en forma libre en todo tipo de procesos, teniendo en cuenta su interés superior, y pese a las disposiciones contrarias establecidas en el Código Procesal que para algunas resoluciones y tipos de procesos establecen la apelación en relación. Esto es así, a la luz del art. 27º inciso d) de la Ley N° 26.061, pues bajo esta figura, es decir la apelación libremente concedida, se abren facultades procesales que podrían favorecerlo, entre ellas, la producción de prueba en segunda instancia.
Tampoco serán aplicables al niño las restricciones al recurso establecidas en las leyes procesales, porque la Ley N° 26.061 reconoce el derecho a recurrir cualquier decisión que lo afecte, debiendo prevalecer -sin dudas- la Ley N° 26.061 sobre el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Tampoco se le podrá rechazar al niño un recurso extraordinario por no haber cumplido los requisitos formales para su procedencia, entre ellos, la reserva de la cuestión federal.
El derecho al recurso tiene un alcance más amplio y garantista para los niños que para los adultos, no siendo aplicables a ellos las restricciones al derecho al recurso establecidas en los Códigos Procesales.
No obstante lo afirmado, en el sentido que el niño de modo evidente es parte procesal, esta no parece ser la postura de algunos juzgados, incluso de los que admiten la presentación con patrocinio letrado.
Un antecedente jurisprudencial admitió la presentación de tres niños con patrocinio letrado, pero al momento de citar a audiencia a las otras partes del proceso -progenitores, defensor de menores y consejo de derechos- para decidir la permanencia de la medida excepcional o su cese no se ha citado a los niños.
La participación activa de los niños en las audiencias fue esencial -a solicitud de su abogado- para disponer el cese de la medida excepcional, pues ellos reclamaban reanudar la convivencia con su madre, luego de haber pasado varios años en diferentes institutos de menores.
III. Definición de las funciones técnicas del abogado del niño y distinción de las otras figuras: defensor del Asesor de Menores y tutor ad litem [arriba]
III.1. Antecedentes legales
La función del Defensor de los derechos de las niñas, niños y adolescentes es indispensable en el sistema de la protección integral, pues tiene a su cargo no sólo la defensa de los derechos ante las instituciones públicas y privadas sino también la supresión y auditoría de la aplicación de la ley.
La Ley Nacional N° 26.061, respeta para la implementación de esta figura las autonomías provinciales y su necesidad de que el Defensor cuente con cierta independencia e imparcialidad tanto en relación al Organismo Administrativo Proteccional como al Órgano Jurisdiccional a fin de que la tarea llevada adelante sea eficaz y que tienda realmente a la promoción y protección efectivo de los derechos.
Todo ello, obviamente, con miras a que el menor se encuentre efectivamente representado y, de esa manera, se pueda defender su posición.
Conforme a la normativa vigente corresponde señalar lo siguiente, en primer lugar, la Convención sobre los Derechos del Niño, con jerarquía constitucional en nuestro país a partir de la reforma del año 1994, dispone la necesidad de defensa técnica para preservar las garantías de los niños en los procesos judiciales y administrativos en los cuales se reconoce su calidad de sujeto de derecho.
En segundo lugar, el reconocimiento de los derechos del niño resulta inescindible de la necesidad de poner a su disposición los medios legales para acceder a la justicia de manera efectiva, acordándole legitimación activa para accionar en los asuntos que éstos afecten. Y es que, en palabras de Morello -padre e hija-: “¿de qué valdría el “derecho a ser oído” si no se lo puede ejercer de modo útil y eficaz?-. Es preciso, que se reconozca al niño el derecho a elegir a su propio abogado e impartirle las instrucciones que crea convenientes del mismo modo que puede hacerlo el cliente adulto, en el marco del pleno reconocimiento de su autonomía.
En definitiva, coincidimos con Gimol Pinto, cuando sostiene que el rol del abogado debe asumir una función “crítica del derecho local negador de la condición de los niños y niñas como sujetos de derechos (contradecir y confrontar la normativa local con la internacional o constitucional para lograr la aplicación de la segunda, más protectora de los derechos de niños y niñas), solicitar la no aplicación (o derogación según el sistema o normativa) de estas normas, y plantear la aplicación directa de la normativa que efectivamente recoge los derechos de la niñez y su condición de sujetos activos de derecho, esto es, la Constitución Nacional, la Convención sobre los Derechos del Niño y otros instrumentos internacionales y nacionales de los derechos humanos.
Normativamente el “Abogado del Niño” aparece a nivel nacional en el art. 27º, inc. c) de la Ley Nº 26.061[4], que dispuso que entre las garantías del niño, está la de:
“[…] ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos económicos el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo patrocine; […]”.
La Ley N° 26.061 fue reglamentada por el Decreto N° 415/06, dictado por el Poder Ejecutivo Nacional, que al regular el art. precitado, establece que el derecho a la asistencia letrada previsto por el inciso c) del art. 27º incluye el de “designar un abogado que represente los intereses personales e individuales de la niña, niño o adolescente en el proceso administrativo o judicial, todo ello sin perjuicio de la representación promiscua que ejerce el Ministerio Pupilar”.
También la ley convocó a las Provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a que a la brevedad adopten las medidas necesarias para garantizar la existencia de servicios jurídicos que garanticen el acceso al derecho previsto en el citado inciso, previendo la intervención en ese carácter de abogados que sean agentes públicos y/o a convenios con organizaciones no gubernamentales, colegios de abogados o universidades.
En la provincia de Corrientes el “Abogado del Niño” surge como una garantía de los menores en el art. 41, 3° párrafo de la actual Constitución (2007):
“El estado asegura a los niños, niñas y adolescentes en cualquier procedimiento judicial o administrativo que los afecte, los siguientes derechos y garantías: a ser oídos por la autoridad competente, a que su opinión sea tomada en cuenta al momento de arribar a una decisión que los afecte y a ser asistidos por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia, desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que los incluya. Si carecieren de recursos económicos, el Estado debe asignarles de oficio, un letrado que los patrocine.”
Aunque la provincia de Corrientes adhirió a la normativa N° 26.061 mediante la Ley N° 5773, la ley no fue reglamentada en forma integral.
El Poder Ejecutivo Provincial es el responsable de instrumentar las medidas necesarias para garantizar servicios jurídicos gratuitos especializados en brindar el asesoramiento letrado al menor previsto en la Ley N° 26.061, ya que es quien tiene la responsabilidad y el presupuesto adjudicado por esa normativa y por su Decreto Reglamentario del Poder Ejecutivo Nacional, N° 415/06.
Si bien Corrientes adhirió íntegramente a la Ley N° 26.061, por Ley N° 5773/07, no instauró el letrado para los menores, sino que dispuso la creación de un funcionario distinto, aunque también regulado en ésta ley, a saber, el llamado “Defensor de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes”. A posteriori el art. 24 inc. C de la Ley provincial N° 6077/11 estableció como garantía de todos los NNA a ser asistido técnicamente por un abogado/a especializado/a en derechos del niño. Sin embargo, y a pesar de lo establecido legislativamente, a la fecha, no se ha efectivizado la designación y puesta en funcionamiento de la figura el abogado niño en la provincia. Amén de ello, el Superior Tribunal de Justicia de dicha provincia, por acuerdo 03/2009 y resolución N° 115 del 2016 ha reconocido y permitido la participación de esta representación.
La provincia del Chaco reconoce y regula la figura del abogado de niño en su legislación local a través de la Ley N° 7162/2016 de Protección Integral de derechos de niñas, niños y adolescentes.
III.2. Diferencias entre la representación promiscua del ministerio pupilar y la figura del abogado del niño
¿Quién es el Abogado del Niño y cuál es su rol?
Conforme tiene dicho la doctrina especializada:
“El abogado del niño, […], es quien asume la defensa de los intereses particulares en un conflicto concreto y presta su conocimiento técnico para que se dicte una decisión favorable a la voluntad del niño […] su intervención como representante del niño implicará que su posición se considere de manera distinta e independiente, sin que resulte arrastrada por las otras, surgiendo pues un nuevo interés autónomo y de directa atención por el órgano jurisdiccional”.
Por tanto, no se trata de un funcionario público, (aunque puede pertenecer a algún organismo administrativo público y ser afectado a esta tarea de asesoramiento gratuito), o judicial, y por ende no puede equipararse al “Defensor del Niño”, ni al Defensor Oficial Penal o Civil, o al Asesor de Menores, y tampoco con el abogado “ad litem”, previsto para los incapaces en el Derecho Civil.
Cada una de estas figuras tienen funciones específicas que no son equivalentes a la del “Abogado del Niño”, que viene a representar “[…]el punto de vista de su cliente (…) y debe respetar lo que peticione; es su voz ante el magistrado de la causa”. En concreto, es autónomo e independiente no subsumible ni equiparable a ninguno de los letrados que intervenían hasta ahora en los procesos donde se encuentren involucrados menores de 18 años de edad.
Conforme establece el art. 103 del Código Civil y Comercial la intervención del Ministerio Público Pupilar en el ámbito judicial, podrá ser complementaria o principal.
La defensa de estos derechos -que interesan a la sociedad y al Estado- no puede confundirse con la defensa que puede ser ejercida en el marco del proceso por la asistencia técnica propia de un abogado del niño, a quien se le asigna la defensa de los intereses particulares en un conflicto concreto y presta su conocimiento técnico para que se dicte una decisión jurisdiccional favorable a la voluntad y postura individual del niño.
De ahí que la representación legal es dual y conjunta, pues se otorga al menor de edad una representación necesaria, legal o individual y una representación promiscua del ministerio pupilar. Sin embargo, lo anterior no debe confundirse con el patrocinio letrado del niño, instituido en la Convención sobre los Derechos del Niño y en la Ley N° 26.061, previstas como defensa técnica de sus derechos en el proceso judicial. En tal sentido, dichas disposiciones exigen que el abogado del niño actúe en condición de parte legítima en el proceso, patrocinando al niño en su carácter de tal. Todo ello, sin perjuicio de la representación legal, necesaria y promiscua.
El derecho de asistencia letrada previsto en el inciso c) del art. 27º de la mencionada ley, incluye el de designar un abogado que represente los intereses personales e individuales del niño en el proceso judicial, todo ello sin perjuicio de la intervención del asesor de menores.
El asesor de menores materializa la mirada adulta del interés superior del niño y el abogado la mirada del niño de su mejor interés.
El asesor de menores actúa en concordancia con la ideología del patronato y la incapacidad de los menores que le impide al niño tomar sus propias decisiones y el abogado del niño actúa en concordancia con la capacidad progresiva que le permite al niño ser protagonista de su propia vida.
III.3. Abogado del niño: en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Ley N° 26.061: art. 27º. Garantías mínimas de procedimiento. Garantías en los procedimientos judiciales o administrativos
El Código Civil en una redacción poco clara[5] parece condicionar el derecho de defensa técnica a la edad y grado de madurez suficiente del niño. Se establece que, en caso de conflicto de intereses con los representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada. Al respecto, corresponde mencionar que, como primer punto, se limita a reconocer la figura del abogado del niño sólo a casos de conflicto de intereses con los padres, lo que constituye una contradicción con la normativa internacional y nacional que consagran la figura del abogado del niño con extensión a todos los supuestos en que se encuentren en juego sus derechos. En otros supuestos lo limita a la edad y grado de madurez.
Asimismo, más allá de haber superado muchas cuestiones, como lo es lo relativo a la capacidad, no innova en nada de la figura del tutor ad litem, ya contemplada en el art. 397 del Código Civil de Vélez. Resulta indispensable distinguir las figuras del abogado del niño con la del tutor ad litem. Al respecto, el tutor ad litem representa el interés superior del niño según la mirada adulta, y el abogado de confianza representa el interés particular de su patrocinado, según la mirada del propio niño.
IV. Cotejo de las posturas jurisprudenciales sobre la admisibilidad del patrocinio letrado de niñas, niños y adolescentes [arriba]
IV. 1 La admisibilidad del patrocinio letrado, Convención de Derechos del Niño, Ley N°26.061, Código Civil y Comercial. Tesis jurisprudenciales
La Convención de los Derechos del Niño, en su art. 12º y la Ley N° 26.061, en sus arts. 27º, inciso c) y 48º, consagra el derecho de los niños, niñas y adolescentes a ser oídos y que su opinión sea debidamente tenida en cuenta.
Si bien es cierto que la Convención de los Derechos del Niño ya había reconocido el derecho a la defensa material de las personas menores de edad no es menos cierto que tal reconocimiento adquiere mayor amplitud con la sanción de la Ley N° 26.061.
Al respecto, del art. 12º de la Convención se puede interpretar -si se hace de él una lectura restrictiva- que el derecho a expresar la opinión estaría condicionado a que el niño se encuentre en condiciones de formarse un juicio propio.
La Convención establece el derecho del niño a ser escuchado directamente o a través de un representante u órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional, y no quedan dudas de que, si media una solicitud del niño o adolescente, el juez no tendrá opciones y deberá tomar contacto directo con aquel.
El derecho a ser oído contempla el aspecto técnico de la defensa. Así, establece como garantías mínimas en los procedimientos judiciales, en el art. 27 inciso c) el derecho de todo niño, niña y adolescente: “A ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya”
Una concepción completa y garantista del derecho de defensa no puede olvidar su aspecto técnico. La continua complicación de los procedimientos exige los conocimientos jurídicos de un abogado especializado a efectos de desarrollar una estrategia eficaz. Así, la garantía de la defensa consiste en asegurar la posibilidad de efectuar oportunamente y a lo largo del proceso, alegaciones y pruebas y contradecir las contrarias, con la seguridad de que serán valoradas en la sentencia.
El patrocinio técnico de un abogado debe traducir el interés del niño en actos procesales.
Por ello resulta esencial insistir en la obligatoriedad del patrocinio letrado pues, si bien -en general- los tribunales no discuten el derecho del niño a ser oído, se observan muchas resistencias jurisprudenciales a lo segundo, es decir se ha denegado el derecho de defensa técnica de los niños, sin embargo, se ha fijado audiencia para escucharlos y resulta difícil que sin asistencia técnica la opinión del niño pueda tener peso.
La ratificación por parte de la Argentina de la CDN, la cual consagra el principio de la autonomía progresiva de los niños, la que en su art. 5° establece que el ejercicio de los derechos de los niños es progresivo en relación a la evolución de sus facultades y, corresponde a los padres y a las personas encargadas legalmente del niño impartirle “dirección y orientación apropiadas” para que el niño ejerza los derechos reconocidos en dicho art. Y que en ese sentido, se sostuvo también que “La CDN… se separa de la tradición el jurídica de menores basada en la incapacidad, y reafirma carácter de sujeto de derecho que se desprende de su carácter de persona humana”.[6]
Con relación a la capacidad del niño para designar a un abogado, se han elaborado distintas posturas jurisprudenciales y doctrinarias. En primer lugar, la antigua postura restrictiva basado en el sistema cronológico que indicaba que el niño menor de 14 años, conforme a los arts. 54° y 921° del Código Civil de Vélez Sarsfield, carecía de capacidad de hecho para realizar por sí mismos actos jurídicos y, por lo tanto, rechazaba su participación como parte en el proceso y la asistencia de un abogado.
En segundo lugar, la tesis intermedia intenta armonizar los principios de autonomía progresiva y el derecho a la defensa técnica establecida en el art. 27° inciso c) de la Ley N° 26.061:
“propugna que el niño, en función de su capacidad progresiva podrá designar abogados que representen en el proceso su interés particular. Asimismo, en caso que los niños no tengan madurez suficiente, tienen derecho al patrocinio letrado a través de la figura del tutor ad litem, designado por el juez, independientemente de la voluntad del niño”.[7]
Finalmente, una postura amplia sostiene que el derecho de defensa técnica constituye una garantía del debido proceso legal. Por lo tanto, la representación del niño por un abogado siempre será procedente independientemente de la edad y madurez progresiva del niño. En ese sentido, se ha sostenido que:
“sin dudas, todo niño que se ve afectado por un proceso tiene derecho a designar un abogado de su confianza, desde el inicio del proceso administrativo o judicial que lo involucre y hasta su finalización. En caso que no lo designe el Estado le deberá asignar uno de oficio”[8].
El máximo tribunal conforme fallo “M., G. c/ P., C. A., 2012” rechaza la designación del abogado de la niña, enrolándose en la tesis restrictiva y desconociendo el principio de autonomía progresiva consagrado por una norma con jerarquía constitucional.
De modo similar, Sagües (2003: 64) señala que:
“la interpretación sistemática u orgánico armonizante es aquella que atiende a la totalidad de los preceptos de una norma, así como su enlace con todas las del ordenamiento jurídico (en particular con las que disciplinan las mismas materias), y de modo que mejor se adecuen al espíritu y a las garantías de la Constitución Nacional”.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación en su momento invocó dicha interpretación a los fines de mantener la vigencia de las normas del Código Civil de Vélez Sarsfield en materia de capacidad. Sin embargo, hace absolutamente inaplicable el art. 5° de la CDN y el art. 27° inciso c) de la Ley N° 26.061, ya que adoptaba el sistema cronológico, lo cual con la entrada en vigencia del actual Código Civil y Comercial, se permite cuestionar a partir de la ratificación de la CDN.
Es así que el nuevo Código Civil y Comercial modifica el régimen de capacidad anterior atendiendo al principio de la autonomía progresiva en el ejercicio de los derechos. De ello se desprende que, la consideración del niño como un “incapaz absoluto” conforme a la normativa del Código Civil de Vélez y aquella jurisprudencia de la Corte vulnera los estándares internacionales en la materia.
Es sabido que la CDN ha consagrado el paradigma de la protección integral de los niños, que tiene su basamento en la consideración del niño como sujeto de derechos, de modo contrario a la concepción del niño como objeto de tutela e incapaz, lo cual debería haberse receptado de forma operativa por la jerarquía constitucional que ostenta la Convención sobre los derechos del Niño en nuestro orden normativo desde el año 1994, por lo cual, más allá de lo oportunamente previsto por el viejo CC, ya la CSJN debió haberlo entendido en ese sentido, pues una norma interna no puede sopesar más que un Tratado internacional al cual nuestro país ha adoptado plenamente, y que además le ha dado jerarquía constitucional, obligando al más Alto Cuerpo a una interpretación conforme del derecho en cuestión, a la luz de los derechos humanos, y ya no basados en la literalidad de la norma objetiva, ya que, desde el año 1994, se ha establecido un nuevo sistema de derecho positivo, pasando de un sistema legal de derecho a un sistema constitucional de derecho, siendo los derecho humanos el fin último del sistema.
En síntesis, el derecho a la asistencia letrada deberá garantizarse cada vez que el niño lo solicite atendiendo al principio de la autonomía progresiva y, por lo tanto, no susceptible de restricciones arbitrarias en función de la edad cronológica del niño. Por otra parte, la intervención del abogado podría no ser procedente en los casos en que el niño no cuente con la edad y madurez suficiente, debiendo intervenir en estos supuestos el tutor ad litem.
El Código Civil y Comercial de la Nación en su art. 26° establece que:
“La persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales. No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada. La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne, así como a participar en las decisiones sobre su persona (…)”.
Cabe señalar que la normativa consagra como regla general que las personas menores de edad ejercen sus derechos a través de sus representantes legales, y como excepción el ejercicio por sí de aquellos niños que cuentan con edad y grado suficiente. Si bien constituye un avance la recepción del principio de autonomía progresiva, se encuentra establecido a modo de excepción. De este modo, la designación del abogado, en tanto acto estipulado por la Ley N° 26.061 y con sustento en la normativa internacional, puede realizarla el niño por sí mismo, siempre que cuente con la edad y grado de madurez suficiente.
Sin embargo, la norma restringe el derecho a la asistencia técnica a los casos en que exista conflicto de intereses. Si bien en la práctica estos serán los casos más frecuentes, no parecería respetuoso de los derechos de los niños establecer límites que no encuentran sustento constitucional. En ese sentido, el derecho a la defensa se encuentra amparado por normativa constitucional y legal, y deberá respetarse atendiendo a la autonomía progresiva del niño.
IV.2 Primeros Criterios jurisprudenciales de admisibilidad del abogado del niño antes de la entrada en vigencia del actual CC.
Las antiguas posturas se basaban en la aplicación de los arts. 54°, 55° y 921° del Código Civil de Vélez Sarsfield, que establecía que se hace lugar a la designación de abogado del niño, sólo si el niño ha cumplido 14 años de edad. Actualmente el art. 26° del Código Civil y Comercial de la Nación, reconoce amplia y expresamente la posibilidad de los menores de designar un abogado para que los represente.
El primer antecedente de éste criterio fue una resolución de la Sala K de la Cámara Nacional Civil, que sostuvo que, para contratar, designar, dar instrucciones y revocar a un abogado de confianza se requiere el discernimiento del patrocinado, es decir, requiere la edad de catorce años. Por debajo de esa edad, de acuerdo a las normas de fondo, el menor sigue careciendo de capacidad de obrar y por ello, se encuentra sujeto a la representación promiscua del asesor de menores, como una forma de proteger sus intereses. Esta interpretación falaz, considera que la Ley N° 26.061 debe ser interpretada en conjunción con lo dispuesto por el Código Civil -de V. Sarsfield- en relación a la incapacidad de los menores. Concluyendo de esta manera que la caracterización jurídica que le corresponde al menor por su corta edad constituiría un obstáculo para la designación de abogado.
De esta manera la representación legal del menor, sumada a la intervención del asesor de menores torna improcedente la designación de abogado de confianza, pues los intereses y derechos del niño se encuentran ampliamente protegidos y garantizados.
En igual sentido se ha pronunciado la Cámara Nacional Civil de Apelaciones, Sala C, que negó la presentación con patrocinio letrado a una niña de diez años, argumentando que los niños se encuentran debidamente tutelados por el sistema vigente -representación legal de los padres y la representación promiscua-.
Posteriormente la sala K reiteró su criterio referido a que los menores de 14 años no tienen derecho a designar un abogado de confianza. Contra tal resolución, se interpuso recurso extraordinario fundando que la resolución de la Cámara era contraria al art. 18° de la Constitución Nacional y a los arts. 3°, 5° y 12° de la Convención sobre los Derechos del Niño y, que, además, resultaba arbitraria por no aplicar la Ley vigente N° 26.061.
En fecha 21 de noviembre de 2010, y en oportunidad de dictaminar acerca de la cuestión, la Dra. Martínez Córdoba -Defensora Pública de Menores e Incapaces de Cámara- solicitó se conceda el recurso extraordinario interpuesto, y expresó que
“…la concesión del recurso resulta procedente por cuanto se alega que el decisorio cuestionado afecta los derechos de defensa en juicio y debido proceso de los menores G.M. y C.L. P. consagrados en los arts. 18 de la Constitución Nacional, arts. 3 y 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, arts. 8 y 9 de la Convención Americana de Derechos Humanos (…), cláusulas XVIII y XXIV de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre”.
Agregando la Dra. Martínez Córdoba que “No puede soslayarse que se ha omitido evaluar el discernimiento de mis representados con relación a su capacidad para contratar el servicio de un letrado que los patrocine (conf. art. 921° del Código Civil y art. 27° inc. c) de la Ley N° 26061) y que no han sido escuchados en una audiencia cuya convocatoria expresamente requirieron…”. Finalmente, agregó que “Resulta así a todas luces la arbitrariedad del decisorio que se impugna (…), cuya confirmación haría incurrir a nuestra Nación en responsabilidad internacional…”. Finalmente, en fecha 25 de febrero de 2011, la Sala K de la Cámara de Apelaciones resolvió conceder el recurso extraordinario interpuesto. El que expresa:
“En el caso, y conforme lo dictaminado por la Sra. Defensora de Menores de Cámara, los agravios conducen a la interpretación de tratados internacionales, lo que suscita cuestión federal de trascendencia a los efectos de la habilitación de la vía intentada (conf. Art. 14 inc. 3 de la Ley N° 48)”.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación tuvo en sus manos la oportunidad histórica de emitir una sentencia ejemplar que garantice a los niños el derecho a ser patrocinados por un abogado de su confianza y que evidencie la inconstitucionalidad que ocasiona que cualquier niño, niña o adolescente se vea privado de un derecho de defensa técnica.
Ambos fallos citados hacían prevalecer el Código Civil anterior, sobre la Convención de los Derechos del Niño y la Ley N° 26.061 y, por ende, fueron pasibles de recurso extraordinario federal, por una cuestión elemental de prelación de normas. Sin dudas, si el Código Civil se contradice con la Ley N° 26.061 -ley posterior y referida a la materia en forma especial- y con la Convención sobre los Derechos del Niño- instrumento con jerarquía constitucional- deben prevalecer estas últimas. En otras palabras, si el Código Civil niega derechos que la Ley N° 26.061 y la Convención reconocen, de modo evidente, estos derechos deben ser respetados en forma irrestricta.
Con fecha 26 de junio de 2.012, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, volvió a establecer que los menores de catorce años son incapaces absolutos de hecho y, por ende, carecen de capacidad para designar un letrado de confianza, en consonancia con los arts. 54° y 921° del viejo Código Civil. De ésta manera la Corte Suprema de Justicia obvió su función de garante del cumplimiento de la Constitución e hizo prevalecer el Código Civil de Vélez Sarsfield sobre la Convención de los Derechos del Niño.
IV.3 La Corte Suprema de Justicia y el “abogado del niño”
La Corte Suprema de Justicia de la Nación confirmó la sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, que había rechazado el pedido formulado por una menor, que pretendía ser tenida como parte -por derecho propio y con el patrocinio de un abogado-, en el marco de un juicio de tenencia entablado entre sus progenitores.
Después de expresar que las prescripciones de la Ley N° 26.061 deben ser interpretadas y aplicadas en forma integral con arreglo a la legislación de fondo, los Jueces señalaron que los menores impúberes son incapaces absolutos, que no pueden realizar por sí mismos actos jurídicos (art. 54 inc. 2º del Código Civil de Vélez), como sería la designación y remoción de un letrado patrocinante, así como la actuación por derecho propio en un proceso, en calidad de parte.
Los Ministros Lorenzetti y Maqueda sostuvieron que la decisión de la Cámara de rechazar a la niña la posibilidad de constituirse en parte del proceso no resultaba irrazonable ni restringía su derecho de defensa y que dadas las circunstancias sobrevinientes -tenía más de 14 años al tiempo de dictarse la sentencia- resultaba innecesario examinar si al momento de elegir a su letrada estaba capacitada para hacerlo.
V. Conclusiones [arriba]
Los Estados Provinciales deberán garantizar la funcionalidad de la figura del Abogado del niño, niña y adolescente, ya que éstos se encuentran realmente capacitados para elegir quién los defienda en sus intereses; adecuándose a lo establecido en los arts. 27° y siguientes de la Ley N° 26.061, y en los arts. 5°, y 12° inc. 2) de la Convención de los Derechos del Niño.
Ya que es así como la Convención sobre los Derechos del Niño consagró un nuevo paradigma: los niños son sujetos de derechos y en consonancia con esto, la normativa interna ha reafirmado los derechos y garantías allí establecidas.
Es en ese marco, en el que se reconoce el derecho de los niños a contar con un abogado que lo asista, acorde a los tiempos actuales, donde la estimulación tecnológica y el acceso a información de todo tipo les permite adquirir conocimientos y criterios propios a edades más tempranas, sin perjuicio de la existencia de situaciones marginales donde resulta indispensable también la posibilidad de ser oídos, y respetados en sus derechos fundamentales.
La jurisprudencia, sin embargo, ha mantenido en algunos casos vigente el paradigma del niño como objeto de tutela (caso “M., G. c/ P., C. A.”) donde el silencio sobre el principio constitucional de la autonomía progresiva y el condicionamiento de la defensa en juicio a la capacidad civil, expone la distancia existente entre la ley y las prácticas institucionales. Si bien los procesos de implementación de las leyes son lentos, no debemos olvidar que la Convención sobre los Derechos del Niño fue ratificada por Argentina en 1990 y la Ley N° 26.061 sancionada en 2005.
Por otra parte, el actual Código Civil y Comercial de la Nación contiene importantes principios en materia de derechos de la niñez. En ese sentido, ya no se podrá sostener que los niños no gozan de capacidad civil para designar a un abogado, dado que el mismo recepta -aunque sea de modo excepcional- el principio de autonomía progresiva. Sin embargo, establece una restricción que no había sido establecida al momento de regular la Ley N° 26.061 y distintas leyes provinciales.
Así, el derecho a la asistencia técnica se encuentra limitado a casos de conflictos de intereses entre el niño y sus representantes legales, por lo cual además del problema de implementación de la figura del abogado del niño, ahora se suma un posible conflicto normativo.
La plena vigencia del paradigma del niño como sujeto de derecho requerirá la operatividad de las leyes existentes que regulan su ejercicio, y prácticas acordes con sus postulados.
Los logros de los últimos años no son pocos, pero resulta necesario afianzar lo obtenido y avanzar más en el desarrollo de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, que son el futuro de nuestra nación.
Notas [arriba]
[1] Abogada-Escribana. Especialista en Derecho Procesal. Doctoranda en Derecho, todos estos en la Fac. de Dcho. UNNE) Especialista en derecho Procesal Constitucional y Derechos humanos (Universidad de Bolonia). Docente de grado y posgrado de Derecho Procesal Civil y Comercial, y Derecho Procesal Constitucional, ambos, de la Fac. de Dcho. De la UNNE. Secretaria Relatora Penal, Juzgado de Menores N° 1 (Ctes. Cap).
[2] Comunicadora Social. Diplomada en Género, Sexualidades y Políticas Públicas. UNNE. Procuradora. Universidad siglo XXI.
[3] “…Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, de conformidad con las normas de procedimiento de la ley nacional. Ley Nacional N° 26.061; art. 27 inc. c) “[…] ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos económicos el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo patrocine; […]”.
[4] Boletín Oficial 26/10/2005 -ADLA 2005- E, 4635
[5] Código Civil y Comercial de la Nación Argentina
“Art. 26.- Ejercicio de los derechos por la persona menor de edad. La persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales.
No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico.
En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada.
La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne, así como a participar en las decisiones sobre su persona.
Se presume que los adolescentes entre TRECE (13) y DIECISÉIS (16) años tienen aptitud para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física.
Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está en riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico.
A partir de los DIECISÉIS (16) años el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo.”
[6] (Cillero Bruñol, 1997: 3) Revista electrónica “Cuestión de derechos” N°3-segundo semestre 2012-ISSN 1853-6565.Disponible en www.cuestiondederechos.org.ar. Pág.104.
[7](Famá, 2009: 20) Revista electrónica “Cuestión de derechos” N°3-segundo semestre 2012-ISSN 1853-6565.Disponible en www.cuestiondederechos.org.ar. Pág.104-105.
[8](Rodríguez, 2011:29) Revista electrónica “Cuestión de derechos” N°3-segundo semestre 2012-ISSN 1853-6565.Disponible en www.cuestiondederechos.org.ar. Pág.105.
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