Unidad en la Diversidad Ministerio Público de la provincia de Buenos Aires Anderlic, Guillermo - Arias Duval, Daniel - Battista, Andrea Mónica - Bauché, Eduardo G. ...
Fue a partir de la incorporación de la Convención de los Derechos del Niño al sistema jurídico argentino y la responsabilidad asumida en garantizar a las personas menores de edad la plenitud del ejercicio de sus derechos que operó un cambio de paradigma, reconociendo su condición de sujeto de derecho en especial estado de desarrollo. La legislación debió adecuarse a esa nueva pauta girando el eje desde la situación irregular -donde el niño era considerado un objeto‐ al de protección integral, que indica que debe brindársele trato de sujeto con autonomía progresiva. En armonía con ello se dictaron en el ámbito nacional la ley 26.061 y en el ámbito provincial la ley 13.298 (texto según leyes 13.634 y 14.537). Ambos plexos normativos han importado una verdadera bisagra en el terreno de la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, ya que a partir de ellos se proclama la garantía del menor a ser oído en todo aquello que le concierne, a que su opinión sea tomada en cuenta al momento de arribar a una decisión que lo afecte y a participar activamente en todo el procedimiento (arts. 4 inc. b, 14 y concordantes de la ley 13.298 - texto según leyes 13.634 y 14.537 - y arts. 3, 24, 27 y concs. de la ley 26.061). Asimismo, y en cumplimiento con lo establecido en el artículo 12 incisos 1) y 2) de la Convención sobre los Derechos del Niño, en la provincia de Buenos Aires se sancionó el día 27/11/2013 la ley 14.568 que crea la figura del Abogado del Niño, estableciendo como premisa en su artículo 1° que la representación que le cabe es ante cualquier procedimiento civil, familiar o administrativo que los afecte, en el que intervendrá en carácter de parte, siendo además, obligatorio informar al niño, niña y adolescente de la existencia de dicha figura.
Por su parte, el art. 26 del C.C. y C. de la Nación establece que “La persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales. No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada...".
El plexo normativo citado ha dado lugar a diferentes posturas doctrinarias.
Así, hay autores que defienden la postura más amplia, el Dr. Néstor Solari por ejemplo sostiene que “…La primera parte del art. 26 del Proyecto, intitulado Ejercicio de los derechos por las personas menores de edad, señala: "La persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales. No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que les son permitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes, pueden intervenir con asistencia letrada. El contenido de la disposición legal resulta desatinado, a la luz de los tratados internacionales con jerarquía constitucional y con la ley 26.061, de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes. Se confunde la capacidad progresiva con el derecho al patrocinio letrado. El derecho a tener un patrocinio letrado es independiente de la capacidad progresiva. Dicho, en otros términos, la capacidad progresiva del sujeto refiere a la mayor o menor influencia de su voluntad en las cuestiones a resolver y no al derecho de contar con asistencia letrada en el juicio. Ello, en virtud de que el art. 27 de la ley 26.061, bajo la denominación de Garantías mínimas del procedimiento, no condiciona tal intervención a la edad del sujeto, por lo que la designación deberá hacerse en todos los casos en que se halle en juego cuestiones que lo afecten. Si bien el art. 26 no establece una edad a partir de la cual puede designarse un letrado patrocinante, sin embargo, tal derecho lo vincula con la capacidad progresiva. Ejemplo de ello, lo constituye el proyectado art. 596, donde expresamente contempla el patrocinio letrado para los adolescentes. Cuando la ley 26.061 refiere a niñas, niños y adolescentes, a los fines del art. 27, no establece edades. Ello así, pues, el reconocimiento del derecho del niño al patrocinio letrado, enmarcado en el sistema de derechos y garantías de la Convención sobre los Derechos del Niño, contempla la figura del abogado como defensa técnica, independientemente y sin perjuicio de sus representantes legales. En efecto, la ley 26.061 consagra garantías mínimas del procedimiento; entre ellas, enumera expresamente el derecho a ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. (conf. inciso c, art. 27). Al ser una garantía mínima, la figura del abogado del niño debe estar presente en todo procedimiento, en la que se sustancien aspectos que atañen al niño. De ahí que se establezca que tal designación debe serlo desde el inicio del proceso, en el entendimiento de que para la realización de actos procesales se requiere la defensa técnica del niño. En consecuencia, no se limita tal garantía a que el niño cuente con determinada edad o con cierta madurez para garantizar la defensa técnica que allí se consagra…” (`Solari, Néstor El abogado del niño en el Proyecto Autor: Publicado en: DFyP (2013), Cita Online: AR/DOC/1027/2013).
Otro sector doctrinario no resulta tan tajante.
Si bien tratando la cuestión desde la adopción, se ha establecido que "...el Código se edifica sobre la base de varios principios constitucionales-internacionales, uno de ellos el que se deriva del artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño referido a la participación de los niños en los procesos que los afectan o involucran de manera directa... De este modo, la regulación de la adopción está en total consonancia con la manda constitucional-internacional que manda satisfacer el derecho a ser oído en sus dos vertientes: la defensa formal (la escucha propiamente dicha) y la defensa técnica (la intervención en el carácter de parte con asistencia letrada). La primera se le reconoce a todo niño, la segunda, a quienes cuentan con edad y grado de madurez suficiente... siendo tan violatorio a la protección especial el dar de menos (no reconocerles el ejercicio de derechos cuando los niños y adolescentes están en condiciones de hacerlo), como el dar de más (reconocerles el ejercicio de derechos cuando aún no están preparados para ello)..." , (Kemelmajer de Carlucci, Herrera y Lloveras, Rubinzal Culzoni, Tratado de Derecho de Familia, T. III Ed. 2014, pág. 263 y sig.).
Aún más, el Dr. Gustavo Moreno prefiere denominar a la figura como “abogado del adolescente”, afirmando que “…la “asistencia letrada” a las personas menores de edad…, debe ser necesariamente contextualizada dentro del sistema de participación procesal, donde encontramos distintas figuras de representación como de asistencia letrada … Con relación a la accesibilidad, hacemos la distinción entre el derecho a ser oído de la persona menor de edad (art. 12 CDN; Observación General N° 12, Comité de los Derechos del Niño; art. 26, tercer párrafo, CC y C), y el derecho a la participación procesal de la persona menor de edad con asistencia letrada. Ambos son conceptos jurídicos que guardan una relación de género a especie, donde el concepto genérico (de mayor extensión) es el derecho a ser oído, mientras que el concepto específico (de menor extensión e incluido en el concepto genérico) es el derecho a la participación procesal. Es decir, que todo niño, niña o adolescente tiene derecho a ser oído (escuchado) en todo proceso administrativo y judicial, mientras que no toda persona menor de edad participará activamente y de manera directa (formulando peticiones concretas) en un proceso administrativo y/o judicial, ya que ello estará sujeto -como veremos más adelante- a la propia voluntad de la persona menor de edad, y a que tenga edad y grado de madurez suficiente… Este concepto de edad y grado de madurez suficiente será el que determine la posibilidad cierta de la asistencia letrada en cada caso, remitiendo en primer lugar a un hecho objetivo y cierto tal como es la edad, que será la que corresponda al adolescente (persona menor de edad que cumplió trece años, según el art. 25, segundo párrafo, CCyC). Ello en virtud de la presunción (norma específica) receptada en el segundo párrafo del artículo 677 del CCyC que se refiere al “adolescente”, como a la edad presuntiva en la que se tiene discernimiento para los actos lícitos (trece años), según lo establece el artículo 261, inciso c, CCyC. En segundo lugar, el concepto remite a un supuesto en principio más flexible, como lo es el grado de madurez suficiente, que necesariamente habrá que comprobarlo en cada caso concreto…” (Moreno, Gustavo Daniel, El abogado del adolescente como garantía de acceso a la justicia en el Código Civil y Comercia”, Revista de Derecho Procesal, (2016-1), Rubinzal Culzoni).
La Corte Suprema de la Nación, encontrándose en vigencia el Código Civil de Vélez, ha dicho que: "…las prescripciones de la ley 26.061 deben ser interpretadas y aplicadas en forma integral con arreglo a nuestra legislación de fondo. En este sentido, las disposiciones del Código Civil que legislan sobre la capacidad de los menores tanto impúberes como adultos no han sido derogadas por la ley de protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes. En consecuencia, de acuerdo con este régimen de fondo, los menores impúberes son incapaces absolutos, que no pueden realizar por sí mismos actos jurídicos (art. 54 inc. 2° del Código Civil), como sería la designación y remoción de un letrado patrocinante, así como la actuación por derecho propio en un proceso, en calidad de parte", doctrina que debe ser adecuada al nuevo Código Civil y Comercial, permitiendo analizar el caso concreto con relación a cada niño, niña o adolescente (CSJN, 26/6/2012, "M. 394 XLIV, Recurso de Hecho M., G. c/ P., C.A.").
Por su parte, el dictamen de Procuración General de la Nación emitido en el fallo antes mencionado expone que "...en una disciplina tan particular es menester atender con mayor discernimiento, a la especificidad de las realidades sobre las que se opera, buscando un delicado balance entre las múltiples variables que conviven en el principio rector del art. 3° de la Convención (un concepto abierto que los jueces deben desbrozar en cada caso, con todo rigor). Tengo en mente -por nombrar algunas de las aristas que preocupan a los especialistas-, la posibilidad de manipulación del hijo convertido en objeto, sumado interesadamente al litigio parental como un contradictor más; o el riesgo que conlleva el trasladarle e involucrarlo en situaciones que corresponden a los adultos, depositando el peso de ellas sobre una psiquis en plena formación y dando por tierra con el derecho a ser menor... Siguiendo ese carril, se presenta una incógnita de difícil respuesta, a saber: cómo esta niña pequeña (en su momento, de diez años), accedió a contratar a un abogado por sus propios medios, emplazándolo como profesional de confianza, en pos de una transmisión fiel de su querer individual y no de las posturas del letrado o de sus mayores...".
Más recientemente, con fecha 9 de Agosto de 2018, en oportunidad en que se emitiera dictamen en los autos “B., C.R. y otros c/ T., R.E. s/ Tenencia de hijos”, la Procuración General de la Nación ha expuesto que “…cabe señalar que el artículo 24 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación –cuyas disposiciones deben ser tenidas en cuenta en su carácter de normas sobrevinientes de las que no es posible prescindir (Fallos: 341:266, “D. L.V., A.M.”)- estipula que “son incapaces de ejercicio (…) la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente”. El artículo 26 que regula el ejercicio de los derechos por la persona menor de edad, dispone que esta ejerce sus derechos a través de sus representantes legales, pero que si cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. Establece, asimismo, que, en situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, el niño, niña o adolescente puede intervenir con asistencia letrada. Por su parte, el artículo 109 prevé que corresponde la designación de tutor especial “cuando existe conflicto de intereses entre los representados y sus representantes; si el representado es un adolescente puede actuar por sí, con asistencia letrada, en cuyo caso el juez puede decidir que no es necesaria la designación del tutor especial”. Finalmente, cuando el código de fondo, en su artículo 677, legisla acerca de la representación prescribe que “se presume que el hijo adolescente cuenta con autonomía suficiente para intervenir en un proceso conjuntamente con sus progenitores, o de manera autónoma con asistencia letrada”. Del juego armónico de estas normas se colige que el concepto de adolescencia en el código vigente constituye un presupuesto para reconocer la creciente autonomía de las personas que se encuentran en esta franja etaria, cuyos alcances deberán analizarse en cada caso concreto, conforme a sus circunstancias propias. A su vez, en lo referido a la posibilidad del adolescente de actuar en juicio, la norma establece una presunción de autonomía suficiente que incluye su eventual participación directa en el proceso, con un abogado. Sin embargo, esta presunción puede ceder frente a las particularidades de una causa. Además, el código de fondo coloca en cabeza del juzgador la facultad de ponderar si basta su actuación con asistencia letrada o es necesaria la intervención, además, de un tutor especial. El establecimiento de este sistema de capacidad progresiva para el ejercicio de distintos actos por parte de niños y adolescentes vino a receptar los lineamientos emanados del derecho internacional de los derechos humanos, que integran el orden constitucional argentino… En esa línea, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha desarrollado estándares vinculados con la aplicación del principio de autonomía progresiva para la toma de decisiones autónomas conforme a la edad y grado de madurez, en relación con los procedimientos judiciales que involucran a los niños, niñas y adolescentes y al establecimiento de garantías específicas. En tal sentido, el tribunal interamericano remarcó: “la protección especial derivada del artículo 19 de la Convención implica que la observancia por parte del Estado de las garantías de debido proceso se traduce en algunas garantías o componentes diferenciados en el caso de niños, niñas y adolescentes, que se fundan en el reconocimiento de que su participación en un proceso no se da en las mismas condiciones que un adulto. El sistema de justicia adaptado a los niños, niñas y adolescentes importará que exista una justicia accesible y apropiada a cada uno de ellos, que tome en consideración no solo el principio del interés superior, sino también su derecho a la participación con base en sus capacidades en constante evolución, conforme a su edad, grado de madurez y nivel de comprensión, sin discriminación alguna (Corte Interamericana de Derechos Humanos, “V.R.P., V.P.C. y otros vs. Nicaragua”, sentencia del 8 de marzo de 2018…) Es decir, de acuerdo a las normas y principios del derecho internacional de los derechos humanos que integran el bloque de constitucionalidad federal, los niños pueden ejercer aquellos actos para los que tengan suficiente autonomía, conforme su grado de madurez y comprensión, incluidos los relativos a la participación en los procedimientos judiciales y al ejercicio de las garantías diferenciadas de defensa en juicio. Sobre esta base… considero que el adolescente que cuente con suficiente madurez debe poder elegir su abogado de confianza, porque es la forma de asegurar el máximo desarrollo de su autonomía como sujeto de derecho, en el ejercicio de esta garantía específica…”.
Finalmente, el dictamen citado, realiza una clara diferenciación con respecto a la tutela especial, exponiendo que “…Como se adelantó, la tutela especial es un instituto de protección que se utiliza, en el supuesto previsto por el artículo 109, inciso a, del Código Civil y Comercial de la Nación, para representar en juicio los intereses de la persona menor de edad cuando existe un conflicto con sus padres que pone en evidencia la necesidad de designar un tercero imparcial para cumplir con la protección de su interés superior. En otras palabras, el tutor ad litem interviene en el proceso judicial de acuerdo con su leal saber y entender, desde la mirada adulta, procurando que el interés moral y material de los menores tenga prioridad sobre cualquier circunstancia del caso. En cambio, el abogado del niño se limita a apoyarlo técnicamente en su participación autónoma en el proceso. Su tarea consiste en escucharlo, suministrarle un adecuado y acabado asesoramiento sobre las circunstancias del conflicto en que está inmerso… presentar la postura de su patrocinado en el juicio y llevar la dirección técnica del proceso. En otras palabras, el derecho a ser asistido por un abogado supone la prerrogativa de contar con un defensor técnico que interviene en el proceso procurando a favor de su patrocinado, sin sustituirlo en su voluntad…”.
Dicho ello, resulta fundamental partir de la diversidad y su respeto.
Ha sido reiteradamente expuesto que las diferentes problemáticas familiares deben ser analizadas en concreto, sin que puedan aplicarse reglas generales estáticas en todos los casos. Los diferentes sujetos que las integran tienen su reconocimiento en la normativa, sin perjuicio de lo cual, será necesario sumar la figura del abogado del niño sólo porque uno de los sujetos revista tal calidad, es decir, condición de niño, niña o adolescente.
Así, en todas las medidas que se tomen con relación a los menores una consideración especial será el superior interés del niño al que se le deberá garantizar, en la medida que se encuentre en condiciones de formar su propio juicio, el derecho de expresar su opinión en todos los asuntos que lo afecten ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado (art. 75 inc. 22 CN; arts. 3, 4, 5, 12 y ccs. CIDN; art. 27 y ccs. Ley 26061 y Dec. 415/06; arts. 4 y ccs. Ley 13298; arts. 26, 639, 707 y ccs. C.C. y C.).
En tal sentido, mediante la O.C. N° 17/2002 de la CIDH se indica que "...el grupo definido como niños involucra a todas las personas menores de 18 años (supra 42). Evidentemente, hay gran variedad en el grado de desarrollo físico e intelectual, en la experiencia y en la información que poseen quienes se hallan comprendidos en aquel concepto. La capacidad de decisión de un niño de 3 años no es igual a la de un adolescente de 16 años. Por ello debe matizarse razonablemente el alcance de la participación del niño en los procedimientos, con el fin de lograr la protección efectiva de su interés superior, objetivo último de la normativa del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en este dominio." (parágrafo 101 O.C. 17/2002).
En consonancia con ello, el Código establece tres rangos etarios distinguiendo entre: niños, que son aquellos que no hubiesen cumplido los 13 años de edad; adolescentes, aquellos que han cumplido los 13 años de edad y no han alcanzado los 18 años de edad, y mayores de edad, aquellos que superen los 18 años, asignándoles capacidad jurídica plena (Conf. Lorenzetti, Ricardo Luis, T. I., pág. 437, 2014, Ed. Rubinzal Culzoni,).
En este sentido, como fuera referido anteriormente, el art. 26 del C.C. y C. de la Nación establece que "La persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales. No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada...”.
Por su parte, el art. 608 del C.C. y C. citado, enumera los sujetos del procedimiento de adopción, indicando en primer lugar y con carácter de parte, al niño, niña o adolescente, quien, si tiene edad y grado de madurez suficiente, comparece con asistencia letrada.
De esta manera, "...El Código permite a los adolescentes que se presenten por sí y con la asistencia para que actúe en forma autónoma o conjunta con sus padres o tutores (conf. arts. 677 a 679) ... El abogado que patrocina al adolescente es una figura ligada al principio de la capacidad progresiva, que justamente aparece a raíz de la madurez y desarrollo de aquél para participar en el proceso. El Código ha receptado que ese desarrollo y madurez connota al sujeto adolescente a partir de los 13 años... En conclusión, el Código decide que el adolescente elija y peticione patrocinio en la persona de un abogado, en tanto existan situaciones de conflicto con sus representantes... Se sobreentiende que el niño menor de 13 años carece de aptitud para contratar, impartir instrucciones para llevar adelante una acción, establecer abordajes de atención al conflicto y, por esa carencia de aptitud, porque es todavía un niño y no tiene conocimientos negociales, debe ser representado por un tutor especial, abogado, que el juez le designe. Dicha tutela especial, desempeñada por un abogado, alcanzará solamente a los actos o al proceso para el que ha sido designado. La designación de un abogado para el niño menor de 13 años, que lo representa como tutor especial, puede ser pedida al juez o al Ministerio Público por el interesado, o por el Ministerio Público en tanto haya observado situaciones de conflicto entre representantes y representados que deban solucionarse con intervención letrada..." (Lorenzetti, Ricardo Luis, T. I., pág. 438/439, 2014, Ed. Rubinzal Culzoni).
El autor citado, en oportunidad de efectuar el comentario al art. 677 del C.C. y C. agrega que "...Esta actividad de representación que en los primeros años de vida de los hijos goza de un gran vigor, llegando incluso al punto de sustituirlos enteramente, comienza a menguarse con el paso de los años, a partir de la adquisición por su parte de un conjunto de aptitudes, habilidades y bienes simbólicos que les permiten ejercer por sí los derechos que la ley les asigna. Empapada por esta idea es que la segunda parte de la norma sancionada supone un grado de autonomía suficiente del hijo adolescente -es decir, de entre 13 y 18 años de edad- para tomar parte en el proceso judicial en el que sus derechos se encuentren en juego por sí o en forma coadyuvante a la labor llevada a cabo por sus ascendientes. Como presunción iuris tantum, admitirá en contrario la alegación de todo tipo de circunstancia que pudiera generar la convicción en el juzgador respecto al insuficiente desarrollo del adolescente que desaconseje su participación activa en la causa, teniendo siempre en miras la realización de su mejor interés..." (Lorenzetti, Ricardo Luis, T. IV., pág. 477/478, 2015, Ed. Rubinzal Culzoni,).
Por su parte, el art. 109 del C.C. y C. regula el instituto de la tutela especial, prevista para los supuestos contemplados en la norma, estableciendo en el inc. a) que se designará tutor especial "cuando existe conflicto de intereses entre los representados y sus representantes; si el representado es un adolescente puede actuar por sí, con asistencia letrada, en cuyo caso el juez puede decidir que no es necesaria la designación de tutor especial", mientras que el art. 261 inc. c) del mismo cuerpo legal reputa como involuntario los actos lícitos realizados por persona menor de trece años.
Una interpretación armónica de los citados artículos hace presumir que, además del conflicto de intereses con sus representantes, es necesario edad y grado de madurez suficiente para la actuación con asistencia letrada, la que -en principio- el mismo Código presume para los adolescentes (menor de edad que ha cumplido trece años).
Así, sentado ello, consideramos que el abogado del niño defiende derechos definidos por el propio niño, niña o adolescente sin sustituir su voluntad, diferenciándose en consecuencia del resto de las figuras previstas por el ordenamiento vigente.
Solari, Néstor El abogado del niño en el Proyecto. Publicado en La Ley, Revista Derecho de Familia y persona (2013)
Kemelmajer de Carlucci, Herrera y Lloveras, Tratado de Derecho de Familia, T. III - 2014 Editorial Rubinzal Culzoni
Moreno, Gustavo Daniel, El abogado del adolescente como garantía de acceso a la justicia en el Código Civil y Comercia”, Revista de Derecho Procesal, (2016-1), Editorial Rubinzal Culzoni
Lorenzetti, Ricardo Luis, Código Civil y Comercial comentado T. I. (2014), Editorial Rubinzal Culzoni
